UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES DOCUMENTO … · requisitos, credores não sujeitos à recuperação...
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES FACULDADE INTEGRADA AVM LEANDRO LUIZ CUNHA SOUZA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA, RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL Rio de Janeiro 2013 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES FACULDADE INTEGRADA AVM PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
FACULDADE INTEGRADA AVM
LEANDRO LUIZ CUNHA SOUZA
FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA,
RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
Rio de Janeiro
2013
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
FACULDADE INTEGRADA AVM
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
FACULDADE INTEGRADA AVM
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
LEANDRO LUIZ CUNHA SOUZA
FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA,
RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
Monografia apresentada à Universidade Cândido Mendes, como requisito parcial a obtenção do grau em Pós-Graduação em Direito Empresarial e dos Negócios.
Orientador: Prof. Francis Rajzman
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
FACULDADE INTEGRADA AVM
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
LEANDRO LUIZ CUNHA SOUZA
FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA,
RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
Área de Concentração: Função social. Empresa. Recuperação Judicial e Extrajudicial.
Orientador: Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro, 13 de Janeiro de 2013.
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo analisar a função social da empresa
sob o ponto de vista da Lei nº 11.101/2005, denominada de Lei de Falências e de
Recuperação de Empresas. Para tanto, realizou-se uma pesquisa bibliográfica,
partindo-se da leitura do conteúdo jurídico acerca do tema na nova lei falimentar,
avaliando a importância social da empresa, bem como as consequências
negativas na hipótese de extinção de uma unidade empresarial de uma
determinada região. Pela análise feita, os resultados indicam que no decorrer da
história o Direito Comercial passou por várias transformações e que atualmente
seu principal escopo é o Direito de Empresa. Os resultados indicam também que
a Lei nº 11.101/2005, foi um avanço legislativo, em virtude do antigo sistema
estar sucateado, desta maneira, não oferecendo condições de recuperação para
a atividade empresarial. Tais resultados permitem concluir que uma empresa tem
um papel fundamental dentro de uma sociedade, pois é através da atividade
empresarial que gira toda a economia de um País, sendo imprescindível que se
preserve a unidade produtiva para que esta cumpra a sua função social.
Palavras-chave: Função social. Empresa. Recuperação Judicial e Extrajudicial.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .............................................................................................6
2- A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E
EXTRAJUDICIAL ................................................................................................ 8
2.1 Dos princípios que regem a recuperação judicial e extrajudicial .................. 9
2.2 Do princípio da função social da empresa ............................................. 11
2.3 Do princípio da preservação da empresa ...............................................12
3- DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................... .......................... 14
3.1 Requisitos para se ter acesso à recuperação judicial ........................... 16
3.2 Credores não sujeitos à recuperação judicial ........................................ 17
3.3 Meios de recuperação da empresa ......................................................... 18
3.4 Requisitos da petição inicial de recuperação judicial ............................ 23
3.5 Do plano de recuperação judicial ........................................................... 25
3.6 Fases do processo de recuperação judicial ........................................... 29
3.7- Recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte.. 30
4- DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ................. ................................ 31
4.1 Requisitos para homologação da recuperação extrajudicial .................. 32
4.2 Os credores na recuperação extrajudicial ............................................. 33
4.3 Homologação facultativa e obrigatória ................................................... 35
4.4 O cunho social da nova recuperação judicial e extrajudicial ....................... 36
5 - CONCLUSÃO ................................................................................................ 42 6- REFERÊNCIAS .............................................................................................. 44
INTRODUÇÃO
A gestão de uma empresa, para ser bem sucedida, há de buscar a
constância dos resultados ao longo do tempo. No entanto, a situação econômica
atual tem demonstrado que o faturamento está sendo pressionado cada vez para
níveis mais baixos, revelando um dado preocupante.
As empresas necessitavam ir ao mercado para financiar suas
atividades, só que esses recursos, evidentemente, elevavam o seu grau de
endividamento. As despesas financeiras acabavam por reduzir o lucro final,
absorvendo fatia maior da receita.
Desde 1945 estávamos sob a égide da Lei de Falência e Concordata,
que disciplinava o processo de restauração ou de extinção da empresa, só que
esta lei já não era mais compatível com a atual situação do mercado produtivo,
sendo então considerada obsoleta.
Diante dessa situação foi promulgada em 2005 a Lei de Falências e de
Recuperação de Empresas, que além de tratar das condições objetivas, impõe,
sobretudo, a obrigatoriedade de se pugnar pela restauração da unidade
produtiva.
Assim, o presente trabalho monográfico terá como objetivo geral
analisar a função social da empresa e a recuperação judicial e extrajudicial.
Como objetivos específicos, procuraremos analisar quais os princípios
norteadores da atividade empresarial, demonstrar a necessidade de preservação
da empresa, demonstrar a importância social de uma empresa dentro de um
contexto econômico, analisar o papel de uma empresa dentro da sociedade.
Diante do exposto, este estudo visa proporcionar maior compreensão
aos acadêmicos do Curso de Direito, aos operadores do Direito, bem como à
sociedade sobre a importância da Lei nº 11.101/2005, denominada de Lei de
Falências e de Recuperação de Empresas, principalmente com relação aos
institutos de recuperação judicial e extrajudicial.
Para tanto, servimo-nos do procedimento bibliográfico para a coleta de
dados, utilizando as fontes de pesquisas secundárias como livros, periódicos e
artigos científicos que serviram de matéria-prima para a construção deste
trabalho.
Quanto à estrutura deste trabalho, estaremos apresentando seu
conteúdo em três capítulos. No primeiro capítulo abordaremos acerca da função
social da empresa e seus.
No segundo capítulo, analisaremos a recuperação judicial, seus
requisitos, credores não sujeitos à recuperação judicial, os meios de
recuperação, os requisitos da petição inicial, o plano de recuperação judicial, as
fases do processo de recuperação judicial e por fim a recuperação judicial das
microempresas e empresas de pequeno porte.
No último capítulo, discorreremos sobre a recuperação extrajudicial,
seus requisitos para homologação, seus credores, a homologação facultativa e
obrigatória e sua função social. Ao final, analisaremos o cunho social da Lei nº
11.101/2005 quanto a sua função social e a busca da preservação da empresa.
2 - A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
A aprovação da nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas
constitui um marco na agenda de aperfeiçoamento institucional que o governo
vem implementando na economia brasileira.
A nova Lei 11.101/2005 visa dar maior segurança jurídica às partes e
delinear um caminho seguro na busca pela efetiva recuperação da empresa que
está com dificuldades financeiras, e não simplesmente a sua liquidação.
O regime anterior de falências e concordatas, regulado pelo Decreto
Lei nº 7.661, de 1945, apesar de ter sido um marco para sua época, acabou não
sendo mais compatível com a dinâmica econômica atual, tampouco atendia os
anseios inerentes a um fenômeno de insolvência econômica que assola o mundo
moderno.
Nesse contexto, a Lei de 1945 foi incapaz de preservar importantes
empresas1, muitas delas tradicionais e com marcas enraizadas na cultura
nacional, fazendo com que importantes ativos se perdessem. Na maior parte dos
casos, esta antiga lei, não foi capaz de preservar as empresas, que deixaram
assim de cumprir sua função social no seio da sociedade, gerou-se: fim de
postos de trabalho, arrecadação de tributos, desabastecimento da economia, fim
de circulação de riquezas, e neste caso toda a sociedade acabou sendo atingida.
Luiz Fernando Valente de Paiva acerca da implementação da Lei nº
11.101/2005 preceitua: “O espírito geral que norteou a elaboração da nova lei foi
justamente a adequação do sistema falimentar no atual estágio de
desenvolvimento da economia brasileira em geral, e das relações comerciais em
particular.”2
1 Se a Lei de Falências já estivesse em vigor na época, provavelmente o Plano de Reestruturação da Sharp teria grande chance de vingar. Prevaleceu, porém, a visão estreita do processo de Concordata, não tendo sido possível manter o nível de emprego e preservar o patrimônio, inclusive o da marca SHARP. BARAT, Josef. A reestruturação de empresas e a nova lei de falências. Revista Jurídica Consulex. Ano 9, n. 195, p. 35, fev. 2005.
2 PAIVA, Luiz Fernado Valente de. Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 42.
A nova Lei de Falências busca evitar o quadro observado no regime
anterior, em que a ausência de um ambiente de negociação entre credores e
devedores, e processos falimentares extremamente morosos, levavam à
deterioração dos ativos da empresa.
Desde que a nova legislação de falências entrou em vigor, mais de
duzentas empresas solicitaram a recuperação judicial3, dentre elas: Varig,
Vasp, Panashop, Parmalat e Bombril. Estas são algumas das empresas que já
buscam socorro na nova Lei de Falências. Os primeiros planos de recuperação,
nos quais as empresas desenham as estratégias a serem utilizadas para o
restabelecimento financeiro, estão sendo implementados.4
Como não poderia deixar de ser, o Direito Empresarial está submetido
a princípios jurídicos os quais norteiam o equilíbrio entre os objetivos de devedor
e do credor.
2.1 Dos princípios que regem a recuperação judicial e
extrajudicial
Os princípios essenciais ao desenvolvimento econômico e social da
sociedade, são molas propulsoras do processo de evolução das relações
econômicas, processo de modernização, permitindo que os particulares se
antecipem às leis na criação de novas modalidades negociais.
E para que isto ocorra foi realizada a construção dos dois institutos
que compõem o novo arcabouço falimentar. Foi desenvolvido o regime da
Recuperação, decomposto nas suas opções judicial e extrajudicial. A judicial é
decretada pelo Judiciário, mediante a aprovação de um plano de recuperação
judicial. Já na extrajudicial, o Judiciário funciona apenas como órgão
homologador de um acordo extrajudicial já entabulado entre o devedor
empresário e alguns credores. 3 A informação foi dada pelo presidente do Conselho do Instituto Brasileiro de Gestão e
Turnaround (IBGT), Jorge Queiroz, durante o Seminário sobre Recuperação de Empresas, realizado em Porto Alegre, na data de 15 de maio de 2007.
4 CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Ações, debêntures e fundos podem ajudar a restabelecer empresas. Disponível em: <http://www.bovespa.com.br/investidor/juridico/050807nota.asp> Acesso em: 08 j a n . 2013.
Antes de adentrar especificamente nos institutos que possibilitam a
reestruturação da empresa, criados pela Lei de Falências, necessário se faz
analisar os princípios que norteiam sua criação, vejamos.
Estando o direito empresarial submetido a princípios jurídicos que
tutelam o desempenho de sua atividade, tais como:
a) livre iniciativa, que é considerado como fundamento da ordem
econômica e atribui à iniciativa privada o papel primordial na produção ou
circulação de bens ou serviços, constituindo a base sobre a qual se constrói a
ordem econômica, cabendo ao Estado apenas uma função supletiva, pois a
Constituição Federal determina que a ele cabe apenas a exploração direta da
atividade econômica quando necessária a segurança nacional ou relevante
interesse econômica;5
b) liberdade de contratar, sendo esta o poder conferido às partes e
suscitar os efeitos que pretendem sem que uma lei imponha seus preceitos, ou
seja, em decorrência desse princípio, acima de tudo, vale a vontade das partes e
o que por elas foi convencionado;6
c) livre concorrência, ela visa assegurar o regime de mercado no
cenário econômico, repelindo formas abusivas de dominação, seja mediante
conduta estatal, seja privada, impondo-se a obediência a determinados padrões
normativos. A fixação de limites normativos parte da premissa de que a atuação
do Estado não crie distorções no mercado, preservando-se a isonomia entre os
concorrentes. A livre concorrência decorre a liberdade de iniciativa, enquanto um
aspecto e uma das extensões das liberdades individuais;7
d) função social, que será tratado a seguir;
e) preservação da empresa, que será analisado posteriormente. __________________________________________________
5 MAMED, Gladston. Direito empresarial brasileiro. São Paulo: Atlas, v. 1, 2006a, p. 45. 6 Ibid., p. 48. 7 Ibid., p. 52.
Constata-se, que mesmo a atividade empresarial sendo guiada pelos
princípios ora analisados, tal atividade passou a ser relativizada pelo interesse
público, como referência, que dá limites ao interesse privado, evitando que o
arbítrio individual se estenda para prejudicar toda a coletividade.8
2.2- Do princípio da função social da empresa
O princípio da função social da empresa surgiu na legislação brasileira
em 1976, portanto antes da Constituição de 1988, com a Lei 6.404 de 15 de
dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas).9
Este princípio aplica-se à empresa com a finalidade de considerar o
interesse da sociedade como um todo, ainda que se trate de atividade privada,
regida por regime jurídico privado. Não se pode deixar de considerar o interesse
da coletividade na existência e no exercício, ou não, das faculdades privadas: a
cada faculdade, mesmo individual, corresponde uma razão de ser (uma função)
dentro da sociedade.
Acrescenta Eros Grau que, o que mais releva enfatizar, é o fato de que
o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário, ou quem
detém o poder de controle, na empresa, o dever de exercê-lo em benefício de
outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que
a função social da propriedade atua como fonte da imposição de
comportamentos positivos, prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de
não fazer, ao detentor do poder que deflui da propriedade. 10
A atividade econômica organizada para a produção de riqueza, pela
produção e circulação de bens e/ou pela prestação de serviços, embora tenha
finalidade imediata de remunerar o capital nela investidos, beneficiando os seus
sócios, beneficia igualmente ao restante da sociedade. Nessa seara, pode-se
afirmar que a empresa cumpre com sua função social.
8 MAMED, 2006a, p. 53. 9 Artigo 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem
para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 965.
10 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 269.
A proteção da empresa, portanto, não é proteção do empresário, nem
da sociedade empresária, mas a proteção da comunidade e do Estado que se
beneficiam, com a produção de riquezas. Aliás, não apenas o empreendedor, o
empresário, mas também os terceiros que mantenham relações negociais com
empresa e cujos direitos e interesses possam ser também afetados pela função
social da empresa.11
Nesse ínterim, Augusto Geraldo Teizen Júnior:
O controlador das empresas tem o
poder-dever insculpido na exploração
empresarial cujo escopo da função social o
conduz aos ditames não mais com as
características egoísticas e única do lucro, mas
também, com os princípios da ordem
econômica constitucional [...] tendo por fim
assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social.12
Por outro lado, a função social da empresa se reflete num princípio
correlato, que será visto adiante.
2.3- Do princípio da preservação da empresa
O princípio da função social da empresa está intimamente ligado com
o princípio da preservação da empresa. É preciso preservar a empresa para que
ela cumpra a sua função social. Há a existência de um interesse público na
preservação da estrutura e da atividade empresarial, isto é, na continuidade das
atividades de produção de riquezas pela circulação de bens ou prestação de
_________________________
11 MAMED, 2006a, p. 55. 12 TEIZEN JUNIOR, Augusto Geraldo. A função social no código civil. São Paulo: RT, 2004.
p. 158 – 159.
serviços, certo que a empresa atende não apenas aos interesses de seu titular,
de seus sócios (se sociedade), e de seus parceiros negociais.
Este é o princípio mais moderno do novo processo falimentar, pois, a
empresa é composta de empregados que servem para a mão de obra, sócios
para cuidar do passivo e do ativo da empresa, de fornecedores que fornecem a
matéria-prima e outros tipos de matéria para o acontecimento do produto final, do
fisco que traz tributos a serem pagos, dos consumidores que vão consumir os
produtos e serviços despejados pela empresa no mercado de capitais.13
Desse modo, a empresa é fonte geradora de empregos, de
recolhimento de tributos e de ativação da economia. Desempenha papel
preponderante no equilíbrio da balança de pagamentos do País.
Destarte, pode-se afirmar que a empresa é um bem social, antes
mesmo de ser um bem que pertence ao empresário ou seus sócios. Em
linguagem inversa, o sócio tem cotas ou ações de uma empresa que pertence à
sociedade. É por isso que a empresa tem uma função social a cumprir.
Complementa Gladston Mamed que, o princípio da função social da
empresa reflete-se, por certo, no princípio da preservação da empresa, que dele
é decorrente: tal princípio compreende a continuidade das atividades de
produção de riquezas como um valor que deve ser protegido, sempre que
possível, reconhecendo, em oposição, os efeitos deletérios da extinção das
atividades empresariais que prejudica não só o empresário ou sociedade
empresária, prejudica também todos os demais: trabalhadores, fornecedores,
consumidores, parceiros negociais e o Estado.14
13 MAMED, 2006a, p. 58. 14 Id. Manual de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2005, p. 417.
Diante da importância social que as empresas desempenham na
sociedade, seja pela colocação no mercado de bens e serviços, seja pela
geração de empregos que resultam em pagamentos de salários e
consequentemente dão acesso a certos confortos, o Estado não poupou esforços
para preservar a sua saúde financeira.
Cabe acrescentar, que o desenvolvimento de uma sociedade moderna
depende do fortalecimento de sua economia, sendo que sobre a empresa
repousam as expectativas de manutenção deste ciclo, como elemento que
realiza a produção e a circulação de riquezas. Neste cenário o novo diploma legal
tem como objetivo precípuo reestruturar, sanear as empresas em crise
econômico-financeira, mas que sejam viáveis, para isto, criou o instituto da
recuperação judicial que se passa a analisar.
3 – DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A recuperação judicial é o sucedâneo do instituto da concordata
preventiva, originado na Idade Média, mais especificamente no séc. XIII e XIV, a
partir dos costumes e estatutos das cidades italianas.
Para fins de reestruturação da empresa, a recuperação judicial não é
uma substituta da falecida concordata. É muito mais que isso, e qualquer
semelhança com a antiga concordata não deve ser levada em consideração no
ato de julgar a empresa em processo de reestruturação, como antigamente
faziam os credores em relação aos comerciantes que impetravam uma
moratória.15
Não se trata mais de uma moratória, mas de uma ferramenta legal que
possibilita à empresa buscar a sua recuperação empresarial, com a participação
de todos os envolvidos, como credores, bancos, empregados e ex-empregados,
prestadores de serviço, acionistas, o próprio Estado e a sociedade.
________________________
15 MANDEL, Júlio Kahan; TOMMASI, Marcelo. A nova recuperação judicial da empresa. Revista Jurídica Consulex. Ano 10, n. 238, p. 33. dez. 2006.
Logo, a concordata revelou-se ineficiente para apresentar-se como
solução viável para possibilitar ao empresário a recuperação de sua atividade
econômica pela via judicial, pois a lei não dava nenhuma solução quanto aos
débitos com garantias reais e trabalhistas, fazendo então com que surgisse a
recuperação judicial.
A recuperação judicial baseia-se nos seguintes princípios:
a) conservação e função social da empresa;
b) dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho;
c) segurança jurídica e efetiva do direito, conforme se analisa no artigo
abaixo.16
Conforme disposto no artigo 47 da Lei 11.101/2005, a recuperação
judicial:
“É o processo que tem por objetivo viabilizar a superação da situação
de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à
atividade econômica.” 17
O novo instituto está ancorado na busca do interesse coletivo da
sociedade. Não se quis com tais alterações facilitar a vida do empresário, mas
sim propiciar a preservação da empresa como unidade produtiva, visando os
interesses da sociedade no tocante à preservação de empregos, produção de
riquezas e arrecadação de tributos.
________________________
16 TOLEDO, P. F. C. de; ABRÃO, C. H. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 128.
17 COELHO, 2007c, p. 112.
Nesse sentido, a recuperação judicial visa:
a) sanear a situação retirando o devedor da crise econômico18-
financeira19;
b) salvaguardar a manutenção da fonte produtora, do emprego de
seus trabalhadores e os interesses dos credores;
c) viabilizar a função social da empresa. 20
A crise de uma empresa pode ser fatal, gerando prejuízos não só para
os empreendedores e investidores que empregaram capital no seu
desenvolvimento, mas também para os credores e outros agentes econômicos.
Esta crise pode desencadear o fim de postos de trabalho, desabastecimento de
produtos ou serviços, diminuição da arrecadação de impostos, e dependendo do
porte da empresa acarretará problemas sérios para a economia local, regional,
ou até mesmo, nacional.21
Quando as estruturas do sistema econômico não funcionam
convenientemente, a solução de mercado simplesmente não ocorre. Nesse caso,
o Estado deve intervir, por intermédio do Poder Judiciário, para zelar pelos vários
interesses que gravitam em torno da empresa: os empregados, os consumidores,
o Fisco, a comunidade, dentre outros.
3.1 Requisitos para ter acesso à recuperação judicial
Primeiramente, reitera-se que somente o empresário (sociedade
empresária ou empresário individual) pode ter acesso à recuperação judicial. As
restrições, contudo, não param por aí. Mesmo sendo empresário, o interessado
tem ainda que atender a certos requisitos impostos pela nova Lei de Falências.
18 Situação Econômica - posição do capital sob o prisma de crescimento real do patrimônio
líquido: "capital dos proprietários". O fortalecimento desta situação, em relação ao capital de terceiros, propicia à azienda uma maior segurança frente a uma economia relativamente instável como a do Brasil. Também mostra a capacidade de geração de lucros comparada ao capital à disposição da organização. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil, Curitiba: Editora Juruá, 2004, p.174.
19 Situação Financeira - posição do capital sob o prisma de capacidade de liquidez, geração de caixa, giro de capital e pagamento ou financiamento das dívidas; de forma resumida: "é a capacidade de pagamentos da azienda. Ibid., p. 174.
20 SZKLAROWSKY , Leon Frejda. Nova lei de falências. Revista Jurídica Consulex. Ano 7. n. 156, p. 18. jul. 2003.
21 COELHO, 2004, p. 233.
Nessa linha, poderá requerer recuperação judicial o devedor
empresário22 que atenda os requisitos do artigo 48 da Lei nº 11.101/2005,
senão vejamos:
a) exercício regular da atividade econômica pelo empresário há mais
de dois anos, com registro na Junta Comercial;23
b) não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença
transitada em julgado, a responsabilidades daí decorrentes;
c) não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido a concessão de
recuperação judicial;
d) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio
controlador, pessoa condenada por crimes falimentares.
3.2 Credores não sujeitos à recuperação judicial
Uma das críticas que era feita ao antigo instituto da concordata era no
sentido de que não possibilitava uma efetiva recuperação da empresa. Com
efeito, muitos empresários recorriam à concordata com o intuito de postergar a
decretação de sua falência, fraudando credores. Uma das razões desse
desvirtuamento era, precisamente, o fato de a concordata sujeitar apenas os
credores quirografários, ou seja, fornecedores em geral, credores sem qualquer
garantia, não facultando aos empresários uma solução que viabilizasse o
saneamento da empresa em crise.
22 Se quem pleiteia a recuperação judicial é empresário individual além do atendimento às condições apontadas para a legitimação da sociedade empresária terá que cumprir outros requisitos.a) a lei legitima o devedor pessoa física que, embora falido, teve declaradas extintas por sentença definitiva suas responsabilidades; b) ele não está legitimado se, nos 5 anos anteriores, requereu a recuperação judicial, obteve-a e deixou de cumpri-la, tendo, em decorrência, sua quebra decretada; c) na hipótese de morte, a recuperação judicial pode ser pedida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariante.
23 O que já exclui os empresários e sociedades empresárias informais, visto que o exercício regular é comprovado mediante a certidão de registro na Junta competente.
Assim, nos moldes da atual legislação, os únicos credores24
excluídos do âmbito da recuperação judicial são:
a) credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou
imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de
imóvel, cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou
irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em
contrato de venda com reserva de domínio;25
b)proprietário de importância entregue ao devedor, em moeda
corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para
exportação; 26
c) créditos tributários. Salienta-se que o recuperado após a juntada
aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores deverá
apresentar as certidões negativas de créditos tributários.27
Convém mencionar, que apesar de não terem sido excluídos da
recuperação judicial, os créditos decorrentes da legislação do trabalho e de
acidente de trabalho foram contemplados com um tratamento privilegiado. De
fato, nos termos do artigo 54 da Lei 11.101/2005, o plano não poderá prever
prazo superior:
a) de 1 (um) ano para o pagamento dos créditos derivados da
legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos
até a data do pedido de recuperação judicial;
b) de 30 (trinta) dias para o pagamento dos créditos trabalhistas
de valor correspondente até 5(cinco) salários mínimos. 24 Os credores, os quais os créditos se constituírem depois de o devedor ter ingressado em
juízo com o pedido de recuperação judicial estão absolutamente excluídos deste feito 25 Conforme dispõe o artigo 49, § 3º da Lei 11.101/2005. Deste modo, não se sujeita aos
efeitos da recuperação judicial aquele credor cuja obrigação constituiu-se após o dia da distribuição do pedido de recuperação judicial. COELHO, 2007c, p. 130.
26 Conforme disposição legal contida no artigo 49, § 4º c/c o artigo 86, II da novel Legislação. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 1337.
27 Conforme o que dispõe o artigo 151 do Código Tributário Nacional. Consoante o artigo 68 da Lei 11.101/2005, as Fazendas Públicas e o INSS poderão deferir, nos termos de legislação especifica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros do Código Tributário Nacional, conforme disposto no artigo 191-A, do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar 118/2005. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 696.
3.3 Meios de recuperação da empresa
Ao lado da ampliação do universo de credores sujeitos ao pálio da
recuperação judicial, a Lei 11.101/2005 permitiu ao devedor empresário valer-se
de novos meios de recuperação da empresa, conferindo-lhes maiores
probabilidades de superação da crise econômico-financeira. Salienta-se que tais
meios poderão ser utilizados de forma isolada ou conjunta, conforme os
interesses das partes.
A escolha do meio de recuperação judicial é deixada pela Lei ao alvitre
do devedor com a participação dos credores em assembléia-geral28. Veja-se
que, ao dispor sobre essa matéria, o artigo 50 da Lei 11.101/2005, realiza
enorme esforço exemplificativo, ao expor, didaticamente os itens, o que deve ser
objeto de cogitação pelo devedor e pelos credores, a fim de reestruturar a
empresa. Por ser um rol apenas exemplificativo, deixa à imaginação negocial
criadora o campo aberto para a consecução do objetivo de recuperação.29
São meios de recuperação da empresa:
a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das
obrigações vencidas ou vincendas; 30
28 A assembléia-geral de credores consiste na reunião dos credores sujeitos aos efeitos da
falência ou da recuperação judicial, ordenados em categorias derivadas da natureza de seus respectivos créditos, com o fim de deliberar sobre as matérias que a lei venha exigir sua manifestação, ou sobre aquelas que possam lhes interessar. CAMPINHO, 2006, p. 75.
29 PAIVA, 2005, p. 225.
30 Com o abatimento no valor de suas dividas ou o aumento do prazo de vencimento, a sociedade empresária devedora tem a oportunidade de se reestruturar, sendo que, deste modo disporá, por algum tempo, de mais recursos em caixa – seja para investimentos, seja para redução de gastos com empréstimos bancários. COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2007b, p. 385.
b) cisão31, incorporação32, fusão33 ou transformação34
da sociedade; 35
c) alteração do controle societário; 36
d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou
modificação se seus órgãos administrativos. A substituição de alguns ou todos os
administradores é medida geralmente necessária em qualquer recuperação de
empresa. Além da substituição dos administradores, pode-se mostrar útil à
reorganização da atividade econômica a modificação dos órgãos societários ou
mesmo algum grau de ingerência dos credores na administração da sociedade
empresária em crise.37
e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de
administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano
especificar. O processo de recuperação judicial é uma medida sob constante
fiscalização, não só do administrador, como do Ministério Público e, obviamente,
dos credores que podem, não só opor-se ao plano, como inclusive, apresentar
plano alternativo. 38
31 Cisão é o processo através do qual o patrimônio de uma sociedade é dividido em duas ou
mais partes, para a constituição de nova ou novas companhias ou para integrar o patrimônio de sociedades já existentes. ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e de recuperação de empresa. 22. ed. rev. e atual. São Paulo:Saraiva, 2006, p. 309.
32 Incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Ibid., p. 310.
33 Fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Ibid., p. 311.
34 Transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Ibid., loc. cit.
35 Constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente. A cessão de quotas ou ações pode ser uma forma de injetar capital na empresa, tornando-a rentável.
36 A alteração pode ser total ou parcial. Espera-se, que a alteração seja acompanhada de medidas de revitalização da empresa, como aumento de capital e mudanças ma administração. No primeiro caso, opera-se a venda do poder de controle, enquanto no segundo, a admissão de novo sócio no bloco controlador. COELHO, 2007c, p. 135.
37 COELHO, 2007b, p. 387. 38 ALMEIDA, 2006, p. 314.
f) aumento de capital social. O aumento do capital social é um ótimo
meio de recuperação, pois eleva o índice de liquidez da empresa, embora possa
abalar o poder de controle caso o controlador não subscreva as novas quotas ou
ações. 39
g) trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à
sociedade constituída pelos próprios empregados.40
h) redução salarial, compensação de horários e redução de jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva. Essa medida, claro, depende não só da
aceitação dos órgãos da recuperação judicial, durante a tramitação do processo,
como principalmente dos empregados atingidos e do sindicato que os assiste.
Sem o contrato coletivo de trabalho, não há renegociação das obrigações ou do
passivo.
i) dação41 em pagamento ou novação42 de dívidas do
passivo;43
j) constituição de sociedade de credores. Os credores podem, em
assembleia-geral e, obviamente, com a concordância do devedor, constituírem,
entre si, uma sociedade empresária, dando por satisfeitos os seus créditos, desta
forma, injetando recursos que permitam a sobrevivência da empresa como força
produtora de riqueza.
39 TOLEDO; ABRÃO, 2007, p. 144. 40 A alienação do estabelecimento, ou seu simples arrendamento, inclusive à sociedade
eventualmente constituída pelos próprios empregados, também é uma forma de angariar dinheiro indispensável à recuperação econômico-financeira da empresa. Estes são, não só os maiores interessados na preservação de seus postos de trabalho como os mais familiarizados com a realidade da empresa. COELHO, 2007c, p. 137.
41 Pela dação em pagamento, um ou mais credores concordam em receber bem diverso do contratado como meio de solução da obrigação ativa que titularizam.
42 Novação, é quando substituem-se elementos das obrigações existentes, dando ensejo à sua substituição por outras, novas.
43 O plano de recuperação judicial poderá prever a amortização ou a liquidação de dívidas mediante dação em pagamento por meio de bens da empresa em crise ou de propriedade de sócios ou acionistas. TOLEDO; ABRÃO, 2007, p. 145.
k) venda parcial dos bens. A venda de bens do patrimônio da
sociedade devedora pode-se revelar medida importante na obtenção dos
recursos necessários ao patrocínio da recuperação judicial. Contudo, deve-se,
averiguar a importância do bem a alienar para a continuidade da empresa.44
l) equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer
natureza; 45
m) usufruto46 da empresa. Trata-se de uma medida destinada a
transferir a direção da atividade econômica em crise para mãos hábeis e
preparadas.
n) administração compartilhada. Esta pressupõe a participação de
credores ou de terceiros, na administração da atividade empresarial.
o) emissão de valores imobiliários;47
p) constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar,48
em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
Outros meios de recuperação da empresa em crise podem ser
examinados e considerados no plano de recuperação. Normalmente, aliás, os
planos deverão combinar dois ou mais meios, tendo em vista a complexidade
que cerca as recuperações empresariais.
44 COELHO, 2007c, p. 139. 45 Tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-
se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação especifica. A equalização de encargos financeiros significa a definição igualitária ou uniforme dos encargos financeiros, adequando-os às necessidades do devedor, como por exemplo, a redução de juros e outros expedientes bancários.
46 Usufruto é o direito real conferido a alguém, facultando-lhe extrair da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz. ALMEIDA, 2006, p. 316.
47 Se a sociedade empresária que pleiteia a recuperação judicial é por ações, ela pode, por exemplo, emitir debêntures ou outros valores mobiliários. Sendo que estes instrumentos são fonte de captação de recursos que podem ser indispensáveis para a recuperação da empresa.
48 Adjudicação é o ato pelo qual os bens do devedor são transmitidos aos credores. È o ato judicial pelo qual se dá ao credor a posse de certos bens. ALMEIDA, 2006, p. 317.
Deveras, o processo de recuperação judicial substitui a concordata
para dar maior fôlego aos empreendimentos empresariais com dificuldades
financeiras e econômicas, introduzindo com a nova lei muitos meios de uma
empresa se reestruturar. O empresário individual ou os administradores da
sociedade empresária interessada em pleitear o benefício em juízo, devem
analisar se entre os meios indicados há um ou mais que possam mostrar-se
eficazes no reerguimento da atividade econômica.
3.4 Requisitos da petição inicial de recuperação judicial
Na petição inicial da Recuperação Judicial o recuperado deverá
demonstrar os requisitos, instituídos no artigo 51 da Lei 11.101/2005, a saber:
a) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do
devedor e das razões da crise econômico-financeira;
b) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios
sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas
com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas
obrigatoriamente de:
b.1) balanço patrimonial;
b.2) demonstração de resultados
acumulados;
b.3) demonstração do resultado desde o
último exercício social;
b.4) relatório gerencial de fluxo de caixa e
de sua projeção;
c) a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por
obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a
natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua
origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros
contábeis de cada transação pendente;
d) a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas
funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o
correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes
de pagamento;
e) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de
Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais
administradores;
f) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos
administradores do devedor;
g) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas
eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de
investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições
financeiras;
h) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do
domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possuem filial;
i) a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em
que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa
dos respectivos valores demandados.
Encontrando-se a petição inicial instruída nos termos legais, o juiz
deferirá o pedido do devedor e mandará processar a recuperação judicial.
Cumpre frisar que este ato inicial do juiz não é o da concessão da recuperação
judicial, mas a simples determinação de seu processamento. A sua concessão
demandará a realização de uma série de atos processuais, sendo o mais
relevante, a apresentação do plano de recuperação, o qual será analisado a
seguir.49
Dos efeitos do despacho que manda processar o pedido de
recuperação é importante destacar que as ações e execuções que já estavam
tramitando contra o devedor, serão suspensas pelo prazo de 180 dias.50
3.5 Do plano de recuperação judicial
Deferido o pedido do devedor e determinado o processamento da
recuperação judicial, o juiz ordenará a publicação de edital, no órgão oficial, o
qual dentre outras informações, dará publicidade da decisão prolatada.
A partir dessa publicação fica o devedor obrigado, no prazo de
sessenta dias, a apresentar o plano de recuperação em juízo.51
O plano de recuperação judicial deve conter:
a) discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem
empregados, bem como um resumo de cada ato que o compõe;
b) demonstração de sua viabilidade econômica. O juiz ao analisar o
plano de recuperação da empresa deve levar em consideração a viabilidade da
empresa;
c) laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do
devedor.
Sendo que o exame da viabilidade deve ser feito pelo Poder Judiciário,
levando em consideração os seguintes fatores:
49 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa. 2.ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 135. 50 COELHO, 2007c, p. 155. 51 Sob pena de convolação do seu pedido em falência. Segundo os termos do artigo 53, da Lei
11.101/2005, esse prazo é peremptório, não se conferindo ao magistrado qualquer margem de arbítrio para elastecê-lo. É ele improrrogável. TOLEDO; ABRÃO, 2007, p. 159.
a) importância social. O exame da viabilidade deve compatibilizar
necessariamente dois aspectos da questão: não pode ignorar nem as condições
econômicas a partir das quais é possível programar-se o reerguimento do
negócio, nem a relevância que a empresa tem para a economia local, regional ou
nacional. Assim, para merecer a recuperação judicial, o empresário individual ou
a sociedade empresária devem reunir dois atributos, quais sejam, ter potencial
econômico para reerguer-se e importância social. 52
b) mão-de-obra e tecnologia empregadas. Esses vetores no exame da
viabilidade da empresa, por isso, nem sempre é fácil se sopesar porque pode
redundar um círculo vicioso: a recuperação da empresa tecnologicamente
atrasada depende de modernização, que implica o fim de postos de trabalho e
desemprego; mas se não for substituída a tecnologia em atenção aos interesses
dos empregados, ela não se reorganiza.53
c) volume do ativo e do passivo. Esses vetores no exame da
viabilidade da empresa, por isso, nem sempre é fácil se sopesar porque pode
redundar um círculo vicioso: a recuperação da empresa tecnologicamente
atrasada depende de modernização, que implica o fim de postos de trabalho e
desemprego; mas se não for substituída a tecnologia em atenção aos interesses
dos empregados, ela não se reorganiza.54
d) tempo de empresa. Na aferição da viabilidade da empresa, deve-se
levar em conta a quanto tempo ela existe e está funcionando. O maior ou menor
tempo de constituição e funcionamento, porém, influi no peso a ser concedido
aos demais vetores relevantes. Em outros termos, empresas muito jovens só
devem ter acesso à recuperação judicial se o potencial econômico e a
importância social que apresentam forem realmente significativas.55
52 COELHO, 2007c, p. 127. 53 Ibid., p. 128. 54 Ibid., loc. cit. 55 COELHO, 2007c, p. 129.
e) porte econômico. Não se há de tratar igualmente as empresas
desprezando o seu porte. As medidas de reorganização recomendadas para uma
grande rede certamente não podem ser exigidas de um lojista microempresário.
Por outro lado, quanto menor o porte da empresa, menos importância social terá,
por ser mais fácil sua substituição.56
Salienta Fábio Ulhôa Coelho: “A consistência econômica do plano está
diretamente relacionada ao adequado diagnóstico das razões da crise e de sua
natureza (se econômica, financeira ou patrimonial) e à adequação dos remédios
indicados para o caso.” 57
Depende exclusivamente do plano de recuperação judicial, a
realização ou não dos objetivos associados ao instituto, quais sejam, a
preservação da atividade econômica e cumprimento de sua função social.
Se o plano de recuperação é consistente, há chances de a empresa se
reestruturar e superar a crise em que mergulhara. Neste caso, terá valido a pena
o sacrifício imposto diretamente aos credores e, indiretamente, a toda a
sociedade brasileira.
Recebido o plano, o juiz ordenará a publicação de novo edital58
contendo aviso aos credores de seu recebimento e fixando o prazo para a
manifestação de eventuais objeções, qualquer credor pode apresentar objeções
ao plano elaborado pela sociedade devedora. O juiz deve então, convocar a
Assembléia dos Credores para discutir e votar o plano de recuperação judicial da
devedora.59
56 Ibid., p. 130. 57 Ibid., p. 158. 58 Como a lei não dispõe especificamente acerca da forma de publicação deste edital, deverá
ser ela realizada no órgão oficial e, se o devedor comportar, em jornal ou revista de grande circulação regional ou nacional, bem como em quaisquer outros periódicos que circulem em todo o País. TOLEDO; ABRÃO, 2007, p. 159.
59 COELHO, 2004, p. 423.
Em seguida à juntada aos autos da ata da Assembléia dos Credores
aprovando o plano de recuperação judicial, o devedor deve apresentar as
certidões negativas de débitos tributários. Sendo que o prazo para o devedor
juntar as certidões negativas é de 5 dias.60
Em síntese, o procedimento de recuperação judicial pode ser descrito
da seguinte forma:61
a) o devedor dirige ao juiz pedido de recuperação da empresa;
b) uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, o
devedor tem o prazo improrrogável se sessenta dias (sob pena de convolação
em falência) para apresentar ao juízo um plano de recuperação que contenha a
discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados, a
demonstração da viabilidade econômica do plano de recuperação e o laudo da
situação econômica, financeira e patrimonial do devedor, subscrito por
profissional legalmente habilitado ou funcionário de empresa especializada;
c) O juiz então ordena a publicação de edital contendo aviso aos
credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a
manifestação de eventuais objeções;
d) Não havendo objeções, o juiz defere a recuperação judicial;
e) Havendo objeção por parte de algum credor, o juiz convoca
assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação,
podendo os credores alterar o plano, aprová-lo ou rejeitá-lo. Na última hipótese, o
juiz deverá decretar a falência do devedor;
f) recursos cabíveis: do indeferimento cabe apelação; e do deferimento
cabe agravo. ___________________________________________________
60 COELHO, 2007c, 165. 61 ALMEIDA, 2006, p. 334 – 337.
No direito brasileiro, quem requerer o benefício da recuperação
judicial, obtiver e não cumprir, terá sua falência decretada, é o que se chama de
convolação da recuperação judicial em falência.62
A sentença concessiva da recuperação é titulo executivo judicial,
ensejando ao credor, no inadimplemento da obrigação prevista no respectivo
plano, executar o devedor.
3.6 Fases do processo de recuperação judicial
O processo da recuperação judicial se divide em três fases bem
distintas.
1ª Fase. Fase postulatória: o empresário individual ou a sociedade
empresária em crise, apresentam o requerimento do benefício. No juízo
competente. Tem início com a petição inicial de recuperação judicial e se encerra
com o despacho judicial mandando processar o pedido.63
2ª Fase. Fase deliberativa: têm por objeto após a verificação,
discussão e aprovação do plano de recuperação da empresa. Tem início
com o despacho que manda processar a recuperação judicial e se
conclui com a decisão concessiva da 2ª Fase. Fase deliberativa: têm por
objeto após a verificação, discussão e aprovação do plano de recuperação da
empresa. Tem início com o despacho que manda processar a recuperação
judicial e se conclui com a decisão concessiva do benefício.64
3ª Fase. Fase de execução: compreende a fiscalização do
cumprimento do plano de recuperação judicial aprovado pela Assembléia-Geral.
Começa com a decisão concessiva da recuperação e termina com a sentença de
encerramento do processo.65 _________________________________________________
62 Que se dá em quatro hipóteses: a) Deliberação dos credores; b) não apresentação do plano pelo devedor no prazo; c) rejeição do plano pela Assembléia dos Credores; e d) descumprimento do plano de recuperação. COELHO, 2007c, p. 187.
63 COELHO, 2007b, p. 406. 64 Ibid., p. 407. 65 COELHO, 2007b, p. 406.
3.7 Recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte
A nova legislação falimentar,66 faculta à microempresa67 e à
empresa de pequeno porte68, a apresentação de um plano especial de
recuperação.
Este procedimento de recuperação judicial especial assemelha-se ao
antigo instituto da concordata preventiva, pelos seguintes motivos:
a) sujeita apenas os credores quirografários;
b) oferece como opção de proposta o parcelamento em até 36 vezes,
corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 12% a.a. (no âmbito
da concordata era de 24 meses);
c) o vencimento da 1ª parcela será 180 dias depois da distribuição do
pedido de Recuperação Judicial do plano especial.
O juiz concederá a recuperação judicial desde que preenchidos os
requisitos do art. 48 da Lei 11.101/2005, vejamos:
a) há mais de 2 anos no exercício regular;
b) não ser falido ou ter obrigações declaradas extintas;
c) não ter, há menos de 8 anos, obtido a concessão de recuperação
judicial especial;
________________________
66 Em seus artigos 70 a 72 da Lei 11.101/2005. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p.1340. 67 Pessoa jurídica ou empresário individual com receita bruta anual igual ou inferior a R$
240.000,00. Limite estipulado pela Lei Complementar nº 123/2006. Disponível em: < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/LeisComplementares/2006/leicp123.htm>. Acesso em: 05 j a n . 2013.
68 Pessoa jurídica ou empresário individual com receita bruta anual superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00. Limite estipulado pela Lei Compementar nº 123/2006. Disponível em: < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/LeisComplementares/2006/leicp123.htm>. Acesso em: 05 j a n . 2013.
d) não ter sido condenado ou ter tido seus administradores
condenados por crimes falimentares, sem necessidade de aprovação prévia por
parte de uma assembléia geral de credores.69
Não preenchidos os requisitos, o juiz decretará a falência do devedor
requerente. Ademais, se houver oposição de credores quirografários titulares de
mais da metade dos créditos dessa natureza, o juiz também julgará improcedente
o pedido de recuperação e decretará a falência do devedor.70
Outro meio capaz de sanear a crise econômico-financeira do devedor,
criado pela nova lei, é a Recuperação Extrajudicial, senão vejamos.
4 Da recuperação extrajudicial
Até 2005, a lei brasileira não estimulava soluções de mercado para a
recuperação das empresas em estado crítico. Isso porque submetia à falência
qualquer iniciativa do devedor no sentido de reunir seus credores para
renegociação de suas dívidas. A lei falimentar atual é mais sensata nesse ponto
e autoriza que credores e devedor apresentem propostas de renegociação.71
Ao prever e disciplinar o procedimento de recuperação extrajudicial, a
Lei 11.101/2005 cria com a finalidade de introduzir no nosso sistema legal
mecanismos que tendem a viabilizar a negociação de acordos de credores
escolhidos pelo devedor. Esta é uma novidade no regime falimentar, permitindo
que o acordo de recuperação da empresa possa ocorrer fora do âmbito judicial,
formalizado em instrumento próprio, particular, ou por deliberação da assembléia-
geral de credores. 69 Na antiga concordata, também não havia oitiva de assembléia-geral de credores. Uma vez
preenchidos os requisitos legais, o juiz deferia processamento e: a) havendo embargos: julgava, concedendo ou não a concordata; b) não havendo embargos: concedia ou não a concordata com base no preenchimento dos requisitos legais.
70 O pedido de recuperação judicial da microempresa e empresa de pequeno porte, também denominado plano especial, não acarreta a suspensão de curso de prescrição e, tampouco, da ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. ALMEIDA, 2006, p. 339 – 340.
71 COELHO, 2007b, p. 432.
A recuperação extrajudicial é uma ação judicial que tem por finalidade
a homologação, por sentença, de acordo celebrado pelo devedor com
determinadas espécies de credores.
Sendo que, o instituto da recuperação extrajudicial possui duas
modalidades diversas, facultativa e obrigatória, as quais veremos em breve.
4.1 Requisitos para homologação da recuperação extrajudicial
Para se ter o direito à homologação em juízo do plano de recuperação
judicial, não são suficientes os requisitos subjetivos contidos no artigo 161 da Lei
nº 11.101/200572 , isto é, relacionados à pessoa do devedor.
Também há a necessidade do preenchimento de requisitos objetivos,
que dizem respeito ao conteúdo do plano de recuperação acordado entre o
devedor e os credores envolvidos.
Os requisitos dessa ordem são os seguintes:
a) não pode ser previsto o pagamento antecipado de nenhuma dívida;
b) todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento
paritário, vedado o favorecimento de alguns ou o desfavorecimento apenas de
parte deles;
72 Artigo 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. § 1º Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3º, e 86, inciso II do caput, desta Lei. § 2º O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. § 3º O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos. § 4º O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. § 5º Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. § 6º A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 1348.
c) não pode abranger senão os créditos constituídos até a data do
pedido de homologação;
d) só pode contemplar a alienação de bem gravado ou a supressão ou
substituição de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor
garantido;
e) não pode estabelecer o afastamento da variação cambial nos
créditos em moeda estrangeira sem contar com a anuência expressa de
respectivo credor.
A anuência do devedor e de todos os credores é condição para a
existência, validade e eficácia do arrependimento porque o plano de recuperação
extrajudicial deve ser sempre considerado em sua integralidade. Se faltar
qualquer um de seus elementos, é possível que o objetivo pretendido – a
recuperação da empresa do devedor – não seja alcançada. O credor que aderiu
assume com o devedor as obrigações que decorrerem do encontro de vontades,
nos termos do acordado por escrito entre eles. Se, de acordo essas obrigações,
o credor aderente não pode desvincular-se do plano sem a anuência do devedor
em crise, prevalece o acordo.73
O credor que adere ao plano não pode dele desistir, após a
distribuição do pedido de homologação judicial, a menos que os demais
signatários concordem.
4.2 Os credores na recuperação extrajudicial
São sujeitos que não podem renegociar os créditos que detêm perante
empresário ou sociedade empresária por meio do instituto da recuperação
extrajudicial. A renegociação se faz exclusivamente por regras próprias da
disciplina legal do crédito em questão ou, quando inexistentes, pelas do direito
das obrigações.
73 COELHO, 2007c, p. 156.
Os credores não englobados pela recuperação extrajudicial são:
a) credores trabalhistas. Tanto os créditos derivados da relação
empregatícia como os de acidente de trabalho não podem ser alterados por meio
de recuperação extrajudicial.74
b) os créditos tributários. Em razão do regime de direito público
disciplinar dessa categoria de crédito, a renegociação no plano da recuperação
extrajudicial é inadmissível.75
c) o proprietário fiduciário, arrendador mercantil, vendedor ou
promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável e vendedor titular de
reserva de domínio. Não significa que eles não possam renegociar. Se esses
credores considerarem do seu interesse, podem entabular negociações com o
devedor em crise, com o objetivo de contribuir para a superação desta. 76
d) a instituição financeira credora por adiantamento ao exportador.
Não há hipótese em que seu crédito seja alterado contra a sua vontade, mesmo
que a alteração fosse essencial à superação da crise do devedor via
homologação da recuperação extrajudicial.
Os demais credores estão expostos aos efeitos da recuperação
extrajudicial homologada. Se o plano tiver obtido a adesão da maioria, a
extensão dos seus efeitos aos minoritários renitentes é a consequência da
homologação judicial.
74 Salários, férias e indenizações por rescisão do contrato de trabalho, bem assim as perdas e danos e outros consectários devidos ao acidentado, não podem ser considerados no plano de recuperação extrajudicial. COELHO, 2007b, p. 439.
75 O crédito tributário pode ser parcelado na forma das leis fiscais, lembrando que Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, expressamente prevê o parcelamento da hipótese de recuperação judicial, nada impedindo que a Fazenda Pública o admita, igualmente, para a recuperação extrajudicial. ALMEIDA, 2006, p. 348.
76 A exclusão significa apenas a absoluta impossibilidade de a homologação da recuperação extrajudicial atingir seus créditos, mesmo quando o plano tiver sido aprovado por 3/5 dos credores.
4.3 Homologação facultativa e obrigatória
A lei contempla duas hipóteses distintas de homologação em juízo do
plano de recuperação extrajudicial.
A primeira é a facultativa, conforme o que dispõe o artigo 162 da Lei
de, Falências77, que é a homologação do plano que conta com a adesão da
totalidade dos credores atingidos pelas medidas nele previstas.
Quando todos os credores cujos créditos são alcançados pelo plano
aderiram a ele, a homologação judicial não é obrigatória para a sua
implementação. Se o plano ostenta a assinatura de todos os credores por ele
atingidos, a homologação não é condição para obrigá-los. Eles já se encontram
obrigados nos termos do plano por força da adesão resultante sua manifestação
de vontade. O ato judicial não é necessário para que o crédito seja alterado em
sua extensão ou condições.
Ao requerer a homologação facultativa, o devedor deve instruir o
pedido com a justificativa do pleito e o instrumento de recuperação extrajudicial
assinado por todos os credores aderentes. A instrução é, nesse caso, mais
simples porque os efeitos da homologação têm menor alcance.
A segunda hipótese de homologação de plano de recuperação
extrajudicial, é a obrigatória, é objeto do artigo 163 da Lei de Falências78. Trata-
se da hipótese em que o devedor conseguiu obter a adesão de parte significava
dos seus credores ao plano de recuperação, mas uma pequena minoria destes
resiste a suportar suas consequências.
77 Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação
extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 1349.
78 Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. [...]. Cf. Ibid., loc. cit.
Neste caso, é injusto que a oportunidade de reerguimento da empresa
do devedor se perca em razão da recusa de adesão ao plano de recuperação
extrajudicial, estendem-se os efeitos do plano aos minoritários nele referidos,
suprindo-se desse modo a necessidade de sua adesão voluntária.
Para ser homologado com base no artigo 163, o plano de recuperação
extrajudicial deve ostentar a assinatura de pelo menos 3/5 de todos os créditos
de cada espécie por ele abrangidos.
A instrução do pedido de homologação obrigatória, em vista do maior
alcance dos efeitos desta, deve ser mais complexa. Além da justificativa e do
plano, deve o devedor apresentar em juízo o rol de documentos do artigo 163, §
6º, Lei 11.101/2005.79
4.4 O cunho social da nova recuperação judicial e extrajudicial
As severas transformações sócio-econômicas, fundadas na livre
concorrência e na dignidade da pessoa humana, conduziram o legislador a
repensar uma norma falimentar mais voltada para a salvação das empresas do
que para a punição das mesmas com a decretação da quebra, o que conduzia, a
um só tempo, devedores e credores para situações desvantajosas.
O direito concursal anterior não atendia mais as violentas crises da
empresa, impondo-se um marco entre o passado e o presente, sendo no
passado marcado por um processo liquidatório e hoje como sendo um processo
recuperatório de empresas.
79 Art. 163. [...] § 6º Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos previstos no caput do artigo 162 desta Lei, o devedor deverá juntar: I – exposição da situação patrimonial do devedor; II - as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e III - os documentos que comprovem os poderes dos ubscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 1349.
Prova disso é o esforço legislativo de elaboração da nova lei de
falências, denominada de lei de recuperação econômica das empresas, que
fundada nos princípios da preservação e da socialidade, prestigia a manutenção
do empreendimento, sempre que possível, visando assegurar o desenvolvimento
econômico, reduzir o custo do crédito e, acima de tudo, proteger os postos de
trabalho.
O principal objetivo do novo diploma jurídico é reestruturar, sanear e
salvar a empresa econômica e financeiramente viável. Com isso, cria-se a
possibilidade de superação da crise pelo devedor, permitindo a manutenção da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à
atividade econômica.80
Corrobora com o entendimento o doutrinador Wilson de Souza
Campos Batalha:
Significativa é a alusão à função social da
empresa, num indisfarçável apagamento dos
conceitos meramente contratualistas, abrindo os
caminhos para o conceito institucional da
empresa organizada sob a forma de sociedade
anônima.81
A função que a empresa desempenha assegura a função social dos
bens de produção, o proprietário tem o dever de dar uma destinação compatível
com o interesse da coletividade. Tendo que proteger a empresa contra a
verocidade patrimonialista do mercado.
80 SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Recuperação e falência. Revista Jurídica Consulex. Ano 9. n. 195. fev. de 2005. p. 27.
81 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentários à lei das S/A. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 563.
Preocupou-se a lei com a recuperação econômica da empresa, ao
invés de esmagá-la. Sendo que, com o desaparecimento de uma empresa acaba
exterminando com os postos de trabalho, com a arrecadação tributária, e
dependendo do porte da empresa e da cidade onde ela está localizada, o seu
fechamento pode acarretar o desaparecimento da própria cidade.
Desta forma, pode-se afirmar que o cunho social da empresa é
obrigação que incide em sua atividade, ou seja, no exercício da atividade
empresarial. O lucro, então, não pode se levado à prioridade máxima, em
prejuízo dos interesses coletivos estabelecidos.
A geração de lucros constitui, na verdade, o fim específico para o qual
o empreendimento foi constituído. Isso, porém, nada tem com a função social,
que diz respeito com a liberdade de atuação empresarial encontrada no interesse
público e no dever de solidariedade social. Na verdade, a função social da
empresa dará maior ênfase à sua própria sobrevivência, não esquecendo do
lucro, porque uma posição não exclui a outra. O lucro é importante, mas a
sobrevivência do social da empresa é mais importante.
Faz-se necessário que não associemos a
lucratividade de uma empresa, às atividades
sociais que ela desenvolve, uma vez que não há
provas precisas de causa e efeitos de tais fatos.
Prova disto foi a Levi’s, nos anos 90, que mesmo
com tantos programas sociais teve uma gestão
decepcionante.82
A manutenção de empregos, pagamento de impostos,
desenvolvimento tecnológicos, movimentação do mercado econômico, entre os
outros fatores, é que devem ser analisados, para impulsionarem o ciclo
econômico, realimentando o processo de novos empregos, novos investimentos
assim sucessivamente. ___________________________________________
82 BEZERRA, Cícero Lino. As reformas trabalhistas e tributárias e a função social da empresa na sociedade moderna. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, n. 146. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=842> Acesso em: 20 d e z .2012.
O ilustre doutrinador, Modesto Carvalhosa ensina:
Tem a empresa uma óbvia função social, nela
sendo interessados os empregados, os
fornecedores, a comunidade em que atua e o
próprio Estado, que dela retira contribuições
fiscais e parafiscais. Considerando-se
principalmente três as modernas funções sociais
da empresa. A primeira refere-se às condições
de trabalho e às relações com seus empregados
(...) e a segunda volta-se ao interesse dos
consumidores (...) a terceira volta-se ao interesse
dos concorrentes (...). E ainda mais atual é a
preocupação com os interesses de preservação
ecológica urbano e ambiental da comunidade em
que a empresa atua. 83
O raciocínio natural que se tem a respeito da importância social das
empresas para a comunidade, é que o Estado deve envidar todos os esforços
para preservar a saúde financeira delas.
Inegavelmente, todas as espécies empresárias contribuem
fundamentalmente para toda sociedade, seja pela produção de mercadorias, seja
pela colocação no mercado de bens e serviços que facilitam a vida das pessoas,
seja pela geração de empregos que resultam em pagamentos de salários que
dão acesso a esses confortos.
É possível dizer, portanto, que o desenvolvimento de uma sociedade
moderna depende do fortalecimento de sua economia, sendo que sobre a
empresa repousam as expectativas de manutenção deste ciclo, como elemento
que realiza a produção e a circulação de riquezas e de rendas.
83 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedade anônimas. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 3. , p. 237.
Não há como se vislumbrar atividade empresarial desgarrada de uma
função social, assim como o dever de solidariedade deve constituir um critério
conformativo da liberdade de iniciativa econômica.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em 06 de novembro de 2003,
ao julgar o Recurso Especial 557.294-SP, da relatoria da ministra Eliana Calmon,
em votação unânime, confirmando, assim, o princípio da função social da
empresa, decidiu pela impossibilidade da penhora de saldos bancários da
empresa:
Efetivamente, permitir a penhora dos saldos
bancários de uma empresa é o mesmo que
decretar a sua asfixia, porque tal determinação
não respeita os limites reais que deve ter todo
credor: atendimento prioritário aos fornecedores
para possibilitar a continuidade de aquisição da
matéria-prima; pagamento aos empregados,
prioridade absoluta pelo caráter alimentar dos
salários. [...] a penhora dos saldos em conta
corrente não equivale à penhora sobre o
faturamento, nem pode ser considerada de forma
simplória como sendo penhora em dinheiro.
Equivale à penhora do estabelecimento comercial
e, como tal, deve ser tratada para só ser possível
quando o juiz justificar a excepcionalidade.84
84 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 557.294--SP, Brasília, DF, 6 de
novembro de 2003. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp> Acesso em: 29 out. 2012.
Se não fosse a implementação de uma lei com um cunho social
embutido, muitas grandes empresas hoje não estariam mais no mercado tais
como as citadas anteriormente: VARIG85, VASP86, PARMALAT87,
BOMBRIL88, estão entre algumas das mais de duzentas que recorrem ao novo
regime falimentar e podemos ainda citar a nível local a Empresa MB Exportadora
Ltda, localizada em Braço do Norte.89
Deve o instituto da função social da empresa procurar zelar pelo pleno
exercício da atividade empresarial, gerando riquezas, mantendo empregos,
pagando impostos, enfim movimentando o mercado econômico, entre outros
fatores, tendo o Estado papel decisivo na aplicação normativa, elaborando
políticas públicas de fiscalização, proteção e incentivo ao desenvolvimento,
especialmente para as médias e pequenas empresas. A lei falimentar deve
atender à sociedade, visto que, a empresa é, hoje, encarada como uma entidade
de suma importância e sua recuperação não advém de mera abstração, e sim de
uma necessidade incontestável, sendo o Estado o principal interventor da magna
questão.90
85 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Recuperação judicial das concessionárias de serviços aéreos e uma análise do processo da empresa Varig. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=694> Acesso em: 10 nov. 2012.
86 PORFIRIO, Fernando. Nova chance. Disponível em:< http://conjur.estadao.com.br/static/text/38581,1>. Acesso em: 10 nov. 2012.
87 COSTA, Priscyla. Empresa convalescente. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/41555,1>. Acesso em: 10 nov. 2012.
88 PORFÍRIO, Fernando. Livre da falência. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/43129,1> Acesso em: 10 nov. 2012.
89 BRASIL, Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Processo nº 010.05.003320-4. Disponível em: < http://www.tj.sc.gov.br/>. Acesso em: 15 nov. 2012. 90 SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Recuperação e falência. Revista Jurídica Consulex. Ano
9. n. 195. fev. de 2005. p. 28.
CONCLUSÃO
Um empreendimento econômico em crise, assolado por dificuldades
decorrentes de insuficiência de meios de pagamentos, causa transtornos
inestimáveis para a sociedade. O seu eventual desaparecimento traz como
consequências inevitáveis, dependendo do raio de atuação, o fechamento de
postos de trabalho, o desaquecimento da economia, a redução das exportações,
a queda dos níveis de concorrência e dos recolhimentos de tributos.
Logo, partindo do fato de que toda empresa tem uma função social a
cumprir, que a organização empresarial é um ente de significativa importância
para a sociedade, de maneira que a eventual extinção da unidade produtiva
resulta, inevitavelmente, em consequências negativas para o conjunto social,
para a comunidade como um todo, para o Estado e, inclusive os próprios
credores.
Era latente a necessidade de preservação da instituição empresarial,
frisa-se que a empresa exerce papel fundamental na sociedade moderna como:
geração de empregos, criação de divisas, movimentação da economia,
exportação de produtos, arrecadação de tributos, entre outros itens de suma
importância.
Uma empresa em funcionamento fomenta a ocupação e crescimento
econômico. Não se poderia mais permitir que o único meio de recuperação
empresarial previsto, fosse a concordata. Urgia, destarte, um novo sistema que
fosse capaz de regular a recuperação empresarial e dar ao empresário, meios
realmente capazes de salvar a sociedade empresária em estado de insolvência.
O fio condutor da Lei nº 11.101/2005 é construtivo, cifra-se na primazia
da recuperação empresarial em detrimento de sua falência. A Lei de Falências e
de Recuperação de Empresas visa recuperar empreendimentos produtivos e,
simultaneamente, almeja eliminar do mercado empresas inviáveis.
A Lei de Falências e de Recuperação de Empresas convoca os sócios
da empresa inadimplente, os credores, o Poder Judiciário, dentre outros, para
encontrarem meios legais e exequíveis para restaurar a condição econômico-
financeira da corporação em dificuldade. Isso se deve ao fato de que a nova lei
se constitui num instrumento de recuperação da atividade empresarial, ao
contrário da lei anterior que primava pela liquidação da empresa.
A nova lei aproxima os patronos da empresa devedora, com os
credores, os defensores dos empregados, os procuradores do interesse público,
os fiscais da lei, porque todos têm em comum a necessidade de encontrar meios
recuperatórios para a empresa em crise. Destarte, a lei falimentar hoje, remonta
ao antigo brocardo forense que recomendava as vantagens de um bom acordo
sobre a má demanda.
Deve o instituto da função social da empresa procurar zelar pelo pleno
exercício da atividade empresarial, sendo que desta maneira acarretará na
geração de riquezas, manutenção de postos de trabalho, desenvolvimento
tecnológico, movimentação do mercado econômico, entre outros fatores. Com
relação ao mundo jurídico, devem os juristas, os legisladores e os juízes
utilizarem-se dos princípios operadores para a efetivação da função social da
empresa, procurando observá-la na elaboração de novas leis, e na solução de
casos concretos, como por exemplo, a gratuidade da justiça às micro e pequenas
empresas.
Com efeito, a nova lei está mais sensível para com a importância da
empresa no contexto social, e dos consequentes reflexos negativos para a
comunidade na hipótese de ela encerrar as suas atividades. Estão aí
evidenciados, portanto, os princípios da função social e o da preservação da
empresa, fundados na valorização do trabalho humano, na livre concorrência e
na livre iniciativa, e que tem por fim assegurar existência digna a todos, de
conformidade com os ditames da justiça social.
REFERÊNCIAS
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