Unidade 1

Teoria Geral doDireito Constitucional

Unidade 1

Teoria Geral doDireito Constitucional

Capítulo 1

Algumas Noções Iniciais

1.1. A Natureza Gregária do Homem e seu Efeito JurídicoPor que razão abdicamos de nosso tempo, bens e liberdade para viver em

companhia de outros humanos, quando, se vivêssemos sós, poderíamos tercompleta liberdade? Porque, ao mesmo tempo em que abdicamos dedireitos, obtemos em troca algumas vantagens e privilégios. Os privilégios daconvivência. Privilégios e perdas fazem parte da vida em grupo.

Quando as desvantagens são superiores às vantagens, semeia-se a revolução;quando os benefícios superam as perdas, temos a possibilidade de construiruma sociedade livre. A ideia de pátria tem como uma de suas fontes o desejodo homem de encontrar esse espaço onde possa trabalhar e viver emsegurança, dividindo os ônus de manter uma estrutura comum que lheproporcione paz e tranquilidade, com um custo aceitável.

Ubi homo, ibi jus. Como diziam os romanos, onde existem homens, haverádireito. Quando falamos em “direito”, referimo-nos não necessariamente aleis escritas, mas a regras de conduta geral, estabelecidas por um ou maisintegrantes do grupo, obrigatórias e cuja obediência é mantida por meiospacíficos ou até mesmo pela coação.

Todo grupo social cria suas regras de convivência. Quando os gruposforam aumentando, tornou-se cada vez mais necessário dividir as tarefas e,para os governantes, criar alguma organização.

Desde o primeiro homem que, mais forte ou inteligente, assumiu ocomando do grupo, já havia as três funções básicas: criar as regras, executá-

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las e decidir eventuais litígios no seio do grupo. O que o tempo exigiu foi quetais atividades fossem sendo delegadas.

Da mesma forma, enquanto o grupo ocupava um pequeno espaçogeográfico, os chefes podiam controlar tudo e todos. Mas, quando os líderes,guerreiros, conquistavam novas terras, precisaram começar a delegarpoderes, fracionando autoridades no espaço.

A história da Humanidade, portanto, tem muito a ver com a Teoria doEstado e o Direito Constitucional. Átila, Alexandre, Genghis Khan, todos eleselaboraram um pouco de Direito Constitucional, embora, na época, ele nãotivesse esse nome.

Sem saber, já estes homens estavam criando o Estado, que nada mais é doque uma superestrutura criada para gerir o grupo. O Estado é uma ficçãoque resulta da engenhosidade do homem em criar mecanismos paracomandar e administrar a sociedade. Ao longo da História, as funçõesexercidas por homens com poder de mando foram sendo transferidas poucoa pouco para um novo monstro, mais poderoso que todos os dantesimaginados: o Estado, o grande leviatã.

Primeiro os homens e, depois, o novo monstro, todos exerceram e exercempoder, que nada mais é do que a capacidade de alterar condutas, dedeterminar que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.

O poder poderá adotar diversas faces, tantas quanto as formas demodificação da conduta: social, política, religiosa, sindical, sexual etc.

1.2. Estado-Governo e Estado-SociedadeCelso Ribeiro Bastos (1990, p. 6) indica que passamos a ter uma parte do

Estado que trata do governo e outra que abarca o Estado em sua totalidade,não só o governo, mas também a comunidade, ou seja, o Estado-sociedade.

1.3. Elementos do EstadoO Estado possui três dimensões: a humana, a geográfica e a político-

administrativa. Ele surge com um povo, um território e um governo. Oselementos do Estado serão estes três e mais um elemento político, asoberania.

1.4. ConstitucionalismoChama-se de constitucionalismo o movimento nascido da vontade do

las e decidir eventuais litígios no seio do grupo. O que o tempo exigiu foi quetais atividades fossem sendo delegadas.

Da mesma forma, enquanto o grupo ocupava um pequeno espaçogeográfico, os chefes podiam controlar tudo e todos. Mas, quando os líderes,guerreiros, conquistavam novas terras, precisaram começar a delegarpoderes, fracionando autoridades no espaço.

A história da Humanidade, portanto, tem muito a ver com a Teoria doEstado e o Direito Constitucional. Átila, Alexandre, Genghis Khan, todos eleselaboraram um pouco de Direito Constitucional, embora, na época, ele nãotivesse esse nome.

Sem saber, já estes homens estavam criando o Estado, que nada mais é doque uma superestrutura criada para gerir o grupo. O Estado é uma ficçãoque resulta da engenhosidade do homem em criar mecanismos paracomandar e administrar a sociedade. Ao longo da História, as funçõesexercidas por homens com poder de mando foram sendo transferidas poucoa pouco para um novo monstro, mais poderoso que todos os dantesimaginados: o Estado, o grande leviatã.

Primeiro os homens e, depois, o novo monstro, todos exerceram e exercempoder, que nada mais é do que a capacidade de alterar condutas, dedeterminar que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.

O poder poderá adotar diversas faces, tantas quanto as formas demodificação da conduta: social, política, religiosa, sindical, sexual etc.

1.2. Estado-Governo e Estado-SociedadeCelso Ribeiro Bastos (1990, p. 6) indica que passamos a ter uma parte do

Estado que trata do governo e outra que abarca o Estado em sua totalidade,não só o governo, mas também a comunidade, ou seja, o Estado-sociedade.

1.3. Elementos do EstadoO Estado possui três dimensões: a humana, a geográfica e a político-

administrativa. Ele surge com um povo, um território e um governo. Oselementos do Estado serão estes três e mais um elemento político, asoberania.

1.4. ConstitucionalismoChama-se de constitucionalismo o movimento nascido da vontade do

homem de comandar seu destino político e de participar da vida do Estado.Esta participação poderia ser como senhor do governo ou, ao menos, com agarantia de que os governantes respeitariam um rol mínimo de direitos.

A origem do constitucionalismo começa timidamente com os pensadoresda Idade Média, com o Renascimento e com os questionamentos políticos ereligiosos do tempo da Reforma protestante. De um modo mais próximo,remonta ao Iluminismo do século XVIII e aos movimentos revolucionáriosda época (principalmente a Revolução Francesa, de 1789).

Rosah Russomano (1997, p. 3), após mencionar que as revoluções da épocaproclamaram o homem como livre e, mais do que livre, criador, fala commaestria que:

Cimentou-se, assim, a convicção de que o indivíduo, guiado pela suavontade, pela sua inteligência, pelo seu entendimento, poderia moldar opróprio Estado, devendo fazê-lo através de regras escritas, que sesobreporiam a todo o ordenamento jurídico nacional.

O constitucionalismo foi uma luta do homem por liberdade em face dogoverno (na maior parte das vezes tirânico) e por um conjunto mínimo dedireitos a serem respeitados não só pelos governos, mas também pelosconcidadãos. Essas pretensões deveriam vir agasalhadas em Constituiçõesfeitas a partir da vontade popular, mesmo que se submetendo a um rei ouimperador.

Considerando que, de um modo ou de outro, todos os Estados possuemregras básicas, o constitucionalismo teve a finalidade de inserir nestesregramentos um mínimo de garantias contra o arbítrio, entre as quais asmais importantes eram a divisão das funções estatais e a proteção doscidadãos em face do Estado, com a definição de um conjunto de limitaçõesquanto ao fato – previsível – de o Estado invadir o campo privado dos seusintegrantes, prevendo os antídotos contra isto.

1.5. Conceito de Direito ConstitucionalO Direito, enquanto sistema normativo, é usualmente subdividido, para fins

didáticos, em duas grandes unidades estruturais, o Direito Público e o DireitoPrivado, as quais, por sua vez, apresentam diversos desmembramentos, a quea doutrina denomina ramos da ciência jurídica.

Paulino Jacques (1970, p. 15) ensina que “Direito Constitucional é o ramo dodireito público que estuda os princípios e normas estruturadoras do Estado e garantidoras

dos direitos e liberdades individuais”.Temos, assim, o Direito Público, voltado precipuamente para os interesses

coletivos e composto, dentre outros ramos jurídicos, pelos DireitosConstitucional, Administrativo, Tributário, Ambiental, Econômico,Financeiro, Urbanístico, Penal, Processual Civil, Processual Penal eInternacional Público e Privado.

Já o Direito Privado, direcionado essencialmente à satisfação dos interessesindividuais, apresenta como ramos jurídicos o Direito Civil e o Comercial. Porsua vez, o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho, para alguns, alocam-se, respectivamente, como ramos do Direito Público e Privado. Para outros,compõem uma terceira unidade estrutural, um ramo misto, denominadoDireito Social, tendo em vista que, em regra, são disposições de ordempública que disciplinam relações entre particulares.

De qualquer modo, no que nos é relevante, enquadra-se o DireitoConstitucional como o ramo por excelência do Direito Público, o principalramo desta seara jurídica, já que tem por objeto o estudo do ordenamentofundamental do Estado, o conjunto de regras e princípios basilares de umasociedade politicamente organizada, os quais, em seu conjunto, compõemsua Constituição. Como leciona Jorge Xifras Heras, citado por José Afonso daSilva, refere-se o Direito Constitucional “à organização e ao funcionamento doEstado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases daestrutura política”.

Paulino Jacques ensina que “Direito Constitucional é o ramo do Direito Público queestuda os princípios e as normas estruturadoras do Estado e garantidoras dos direitos eliberdades individuais”.

Justamente em virtude de seu objeto – o ordenamento fundamental doEstado –, podemos vislumbrar o Direito Constitucional como o ramo-mãe doDireito, o ramo jurídico do qual derivam todos os demais, não só aquelesque integram o Direito Público, mas também os que formam o DireitoPrivado (e o Direito Social, para os que reconhecem esta subdivisão). Enfim,por ser nele que se alicerçam e do qual afloram todos os demais ramosjurídicos na atualidade, podemos considerá-lo como o ramo fundamental,num primeiro plano, do Direito Público e, num segundo, do Direito comoum todo, comportando todas as suas subdivisões.

Ademais, com a crescente intervenção do Estado em todas as instâncias davida social, com o progressivo aumento de sua ação nas mais diversas áreas,

dos direitos e liberdades individuais”.Temos, assim, o Direito Público, voltado precipuamente para os interesses

coletivos e composto, dentre outros ramos jurídicos, pelos DireitosConstitucional, Administrativo, Tributário, Ambiental, Econômico,Financeiro, Urbanístico, Penal, Processual Civil, Processual Penal eInternacional Público e Privado.

Já o Direito Privado, direcionado essencialmente à satisfação dos interessesindividuais, apresenta como ramos jurídicos o Direito Civil e o Comercial. Porsua vez, o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho, para alguns, alocam-se, respectivamente, como ramos do Direito Público e Privado. Para outros,compõem uma terceira unidade estrutural, um ramo misto, denominadoDireito Social, tendo em vista que, em regra, são disposições de ordempública que disciplinam relações entre particulares.

De qualquer modo, no que nos é relevante, enquadra-se o DireitoConstitucional como o ramo por excelência do Direito Público, o principalramo desta seara jurídica, já que tem por objeto o estudo do ordenamentofundamental do Estado, o conjunto de regras e princípios basilares de umasociedade politicamente organizada, os quais, em seu conjunto, compõemsua Constituição. Como leciona Jorge Xifras Heras, citado por José Afonso daSilva, refere-se o Direito Constitucional “à organização e ao funcionamento doEstado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases daestrutura política”.

Paulino Jacques ensina que “Direito Constitucional é o ramo do Direito Público queestuda os princípios e as normas estruturadoras do Estado e garantidoras dos direitos eliberdades individuais”.

Justamente em virtude de seu objeto – o ordenamento fundamental doEstado –, podemos vislumbrar o Direito Constitucional como o ramo-mãe doDireito, o ramo jurídico do qual derivam todos os demais, não só aquelesque integram o Direito Público, mas também os que formam o DireitoPrivado (e o Direito Social, para os que reconhecem esta subdivisão). Enfim,por ser nele que se alicerçam e do qual afloram todos os demais ramosjurídicos na atualidade, podemos considerá-lo como o ramo fundamental,num primeiro plano, do Direito Público e, num segundo, do Direito comoum todo, comportando todas as suas subdivisões.

Ademais, com a crescente intervenção do Estado em todas as instâncias davida social, com o progressivo aumento de sua ação nas mais diversas áreas,

públicas e privadas, concomitantemente temos um proporcional aumento daimportância do Direito Constitucional, como ramo jurídico vocacionadojustamente para o estudo sistemático desse fenômeno.

A doutrina é rica em conceitos da nossa disciplina. A título ilustrativo,apresentamos algumas das definições elaboradas:

• para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “Direito Constitucional é oconhecimento sistematizado da organização jurídica fundamental do Estado. Isto é,o conhecimento sistematizado das regras jurídicas relativas à forma de Estado, àforma de governo, ao modo de aquisição, exercício do poder, ao estabelecimento deseus órgãos e aos limites de sua ação”;

• para José Afonso da Silva, é “o ramo do Direito Público que expõe, interpreta esistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”;

• para Afonso Arinos de Mello Franco, é “o estudo metódico da Constituição doEstado, da sua estrutura institucional político-administrativa”; e

• para Maurice Duverger, é “o ramo do Direito cujo objeto é a determinação daforma de Estado, da forma de governo e reconhecimento dos direitos individuais”.

Dos conceitos expostos, podemos perceber que alguns definem o DireitoConstitucional a partir da Constituição, das normas e princípios que acompõem, ao passo que outros, em polo oposto, vislumbram nossa disciplinacomo o instrumental com base no qual dada Constituição será analisada.Para os primeiros, o Direito Constitucional emerge da Constituição, para osúltimos, a Constituição emerge do Direito Constitucional.

Em outros termos, na primeira perspectiva, temos o Direito Constitucionalcomo fruto da Constituição, como o conjunto de normas, princípios einstituições oriundos da análise do texto constitucional. É o que percebemosnas definições de Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Afonso Arinos de MelloFranco, representantes da corrente majoritária no Brasil. Nesta acepção, dosmandamentos constitucionais, escritos ou costumeiros, surge o DireitoConstitucional como o objeto de estudo do jurista.

No segundo ponto de vista, temos o Direito Constitucional como umadisciplina que tem por finalidade o estudo da Constituição. Consiste,portanto, num instrumento científico para a análise de certa Constituição (eeste é, pois, o objeto de estudo do jurista). O raciocínio é aqui o inverso doanterior: o jurista não parte da Constituição para construir o DireitoConstitucional, como antes afirmado. Ele se vale do Direito Constitucionalpara o exame científico da Constituição. O objeto de estudo, aqui, é a

Constituição, sendo o Direito Constitucional a ferramenta adequada paraessa tarefa. Dentre os autores acima citados, representantes desta correntesão Maurice Duverger e José Afonso da Silva.

Na verdade, podemos unir essas duas perspectivas, percebendo o DireitoConstitucional como um produto oriundo da análise sistemática daConstituição, mas cujas conclusões podem servir, como efetivamente o fazem,para a elaboração e a análise de futuras Constituições. Num primeiromomento, ele é o objeto de estudo do jurista. Em um segundo momento,seu instrumento de trabalho. Dentro de nossos objetivos, entretanto,devemos privilegiar a primeira corrente, por ser a predominante no País.Temos, assim, que o Direito Constitucional é o ramo do Direito Público queestuda as normas, os princípios e as instituições básicas de uma coletividadehumana politicamente organizada.

1.6. Direito Constitucional: ObjetoComo acabamos de perceber, o Direito Constitucional, no seu início,

enquanto vinculado ao pensamento liberal, visava essencialmente àimposição de limites ao poder do Estado absolutista, o que seria obtido poruma rígida estatuição, na Constituição, do princípio da separação dospoderes, de modo que cada uma das funções estatais – jurisdicional,legislativa e administrativa – ficasse a cargo de órgãos distintos, que atuariamde forma independente, sem predomínio de qualquer deles sobre os demais.Tal distribuição das funções estatais básicas, aliada à declaração de direitos,eram as bandeiras máximas da Revolução Francesa e, em torno delas, foierigida nossa disciplina.

Dentro desta concepção, só seriam legítimas as Constituições queprescrevessem e resguardassem tais valores. Elas, exclusivamente, comporiamo objeto de estudo do Direito Constitucional. Na atualidade, caiu por terraesta visão, como ensina Gabriel Dezen Junior:

Modernamente, na esteira das transformações políticas e jurídicasprofundas, dentre elas a derrocada do Estado burguês, adquiriu o DireitoConstitucional uma feição nova, não mais centrada e essencialmenteliberalista, mas com as linhas de uma ciência das normas e instituiçõesbásicas de toda e qualquer modalidade de ordenamento político,ocupando-se assim de qualquer conjunto de normas que venha agovernar a coletividade humana.

Constituição, sendo o Direito Constitucional a ferramenta adequada paraessa tarefa. Dentre os autores acima citados, representantes desta correntesão Maurice Duverger e José Afonso da Silva.

Na verdade, podemos unir essas duas perspectivas, percebendo o DireitoConstitucional como um produto oriundo da análise sistemática daConstituição, mas cujas conclusões podem servir, como efetivamente o fazem,para a elaboração e a análise de futuras Constituições. Num primeiromomento, ele é o objeto de estudo do jurista. Em um segundo momento,seu instrumento de trabalho. Dentro de nossos objetivos, entretanto,devemos privilegiar a primeira corrente, por ser a predominante no País.Temos, assim, que o Direito Constitucional é o ramo do Direito Público queestuda as normas, os princípios e as instituições básicas de uma coletividadehumana politicamente organizada.

1.6. Direito Constitucional: ObjetoComo acabamos de perceber, o Direito Constitucional, no seu início,

enquanto vinculado ao pensamento liberal, visava essencialmente àimposição de limites ao poder do Estado absolutista, o que seria obtido poruma rígida estatuição, na Constituição, do princípio da separação dospoderes, de modo que cada uma das funções estatais – jurisdicional,legislativa e administrativa – ficasse a cargo de órgãos distintos, que atuariamde forma independente, sem predomínio de qualquer deles sobre os demais.Tal distribuição das funções estatais básicas, aliada à declaração de direitos,eram as bandeiras máximas da Revolução Francesa e, em torno delas, foierigida nossa disciplina.

Dentro desta concepção, só seriam legítimas as Constituições queprescrevessem e resguardassem tais valores. Elas, exclusivamente, comporiamo objeto de estudo do Direito Constitucional. Na atualidade, caiu por terraesta visão, como ensina Gabriel Dezen Junior:

Modernamente, na esteira das transformações políticas e jurídicasprofundas, dentre elas a derrocada do Estado burguês, adquiriu o DireitoConstitucional uma feição nova, não mais centrada e essencialmenteliberalista, mas com as linhas de uma ciência das normas e instituiçõesbásicas de toda e qualquer modalidade de ordenamento político,ocupando-se assim de qualquer conjunto de normas que venha agovernar a coletividade humana.

O que se tem agora, então, é o Direito Constitucional se ocupando dequalquer estrutura constitucional praticada em determinado Estado,mesmo que afastada do modelo tradicional inaugurado pela RevoluçãoFrancesa.

Com isto, podemos seguramente afirmar que cabe ao DireitoConstitucional o estudo das normas que compõem uma Constituição,qualquer que seja a matéria nelas prescrita. Desmembrando-se o conceito,podemos definir como seu objeto de estudo as “diretrizes fundamentais daorganização do Estado, sua estrutura, forma e sistema de governo, modo deaquisição, exercício e perda do poder, repartição das competências entre osentes políticos, estabelecimento e definição da competência dos seus órgãose poderes e a relação dos direitos e garantias fundamentais do homem”.

A tais matérias podemos acrescentar as normas referentes à ordemeconômica, à ordem social, ao meio ambiente, à cultura, às relaçõesinternacionais, às finalidades para a ação estatal, bem como todas as demaisconsideradas fundamentais à organização do Estado e ao desenvolvimentointegral da sociedade, quando acolhidas pela Constituição.

Como esclarece José Afonso da Silva:Nem sempre tiveram as constituições objeto tão amplo. Este vem seestendendo com o correr da história. A cada etapa desta, algo de novoentra nos textos constitucionais, “cujo conteúdo histórico é variável noespaço e no tempo, integrando, na lapidar expressão de Bérgson, ‘amultiplicidade no uno’ das instituições econômicas, jurídicas, políticas esociais na ‘unidade múltipla’ da lei fundamental do Estado”.

É evidente, enfim, o alargamento do objeto de estudo do DireitoConstitucional. Afastando-se da concepção restritiva propugnada pelosideólogos liberais, que percebia matéria constitucional somente nos temascitados, compreende-se na atualidade que compete a este ramo do DireitoPúblico analisar todos os novos temas inseridos no documentoconstitucional, os quais possuem naturezas distintas – política, social, cultural,econômica –, e conferir-lhes adequado tratamento científico, normatizando-os dentro da sistemática constitucional.

O complexo de normas e princípios da Constituição, qualquer que seja amatéria sobre a qual versem: é este, afinal, o objeto de estudo do DireitoConstitucional na atualidade.

Para terminar, cabe apresentarmos algumas considerações, da lavra de

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, acerca da evolução do DireitoConstitucional no século XX.

Segundo o autor, no período imediatamente posterior ao encerramento daPrimeira Guerra Mundial ocorreu o que poderíamos chamar deracionalização do poder, com a introdução de complexos instrumentosjurídicos nos documentos constitucionais, o que afastou do cidadão comuma capacidade para sua plena compreensão, agora restrita aos especialistas namatéria.

Foi o período em que emergiram os direitos fundamentais de segundageração, os direitos econômicos e sociais, fruto das crises sociais, políticas eeconômicas que marcaram a sociedade naquele momento histórico. Parafazer frente aos novos anseios da coletividade, as Constituições incorporamtais direitos, passando a prevê-los em seu texto. Com isto, tivemos, de umlado, ao menos formalmente, a satisfação destes anseios, mas, de outro, oprogressivo hermetismo dos documentos constitucionais para o cidadãocomum.

Tal movimento teve um novo alento com o surgimento dos direitosfundamentais de terceira geração, como os direitos ao meio ambientepreservado, à paz, à função social da propriedade, entre outros. Mais uma vez,esses direitos foram acrescidos ao texto constitucional por força das pressõessociais. Porém, mais uma vez acarretaram um acréscimo no caráterhermético da Constituição, dificultando sua plena compreensão para acoletividade em geral.

Enfim, tivemos no século XX uma profunda ampliação do conteúdopresente nas Constituições. O Direito Constitucional, em termos técnicos, foiem muito aprimorado, a fim de fazer frente às inovações, mas isto implicou,concomitantemente, uma crescente dificuldade, quando não impossibilidade,para os cidadãos em geral compreenderem adequadamente a Constituição aqual estão sujeitos.

Atualmente, consideramos que o Direito Constitucional tem como objetode estudo a soberania do Estado. A soberania é um poder político de caráterambivalente posto que internamente, ou seja, dentro do território do Estado,constitui-se em uma vontade superior a qualquer outra vontade, enquanto,por outro lado, no âmbito internacional, coloca o Estado em pé de igualdadecom os demais. Soberania é um conceito que se depreende através dareciprocidade: Estado soberano é aquele que respeita a integridade da

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, acerca da evolução do DireitoConstitucional no século XX.

Segundo o autor, no período imediatamente posterior ao encerramento daPrimeira Guerra Mundial ocorreu o que poderíamos chamar deracionalização do poder, com a introdução de complexos instrumentosjurídicos nos documentos constitucionais, o que afastou do cidadão comuma capacidade para sua plena compreensão, agora restrita aos especialistas namatéria.

Foi o período em que emergiram os direitos fundamentais de segundageração, os direitos econômicos e sociais, fruto das crises sociais, políticas eeconômicas que marcaram a sociedade naquele momento histórico. Parafazer frente aos novos anseios da coletividade, as Constituições incorporamtais direitos, passando a prevê-los em seu texto. Com isto, tivemos, de umlado, ao menos formalmente, a satisfação destes anseios, mas, de outro, oprogressivo hermetismo dos documentos constitucionais para o cidadãocomum.

Tal movimento teve um novo alento com o surgimento dos direitosfundamentais de terceira geração, como os direitos ao meio ambientepreservado, à paz, à função social da propriedade, entre outros. Mais uma vez,esses direitos foram acrescidos ao texto constitucional por força das pressõessociais. Porém, mais uma vez acarretaram um acréscimo no caráterhermético da Constituição, dificultando sua plena compreensão para acoletividade em geral.

Enfim, tivemos no século XX uma profunda ampliação do conteúdopresente nas Constituições. O Direito Constitucional, em termos técnicos, foiem muito aprimorado, a fim de fazer frente às inovações, mas isto implicou,concomitantemente, uma crescente dificuldade, quando não impossibilidade,para os cidadãos em geral compreenderem adequadamente a Constituição aqual estão sujeitos.

Atualmente, consideramos que o Direito Constitucional tem como objetode estudo a soberania do Estado. A soberania é um poder político de caráterambivalente posto que internamente, ou seja, dentro do território do Estado,constitui-se em uma vontade superior a qualquer outra vontade, enquanto,por outro lado, no âmbito internacional, coloca o Estado em pé de igualdadecom os demais. Soberania é um conceito que se depreende através dareciprocidade: Estado soberano é aquele que respeita a integridade da

população, do território e do governo dos demais Estados, desde que osdemais Estados reciprocamente também respeitem a integridade de suapopulação, de seu território e de seu governo. E é a Constituição queconcretiza este poder político soberano, sem o qual o Estado simplesmentenão seria reconhecido como tal. Houve um tempo em que esse poder erapersonificado na figura do rei, o rei era o Estado. Todavia, um dos legados doconstitucionalismo foi a despersonificação da soberania. O rei foi substituídopor documento escrito, mais ou menos rígido: a Constituição. Bastapercebermos que os grandes conflitos bélicos da humanidade têm comopano de fundo não a busca por território, população ou governo e sim abusca por soberania. Por exemplo: a Palestina já tem população, território,governo, direito e finalidade; se Israel reconhecesse a Constituição palestina,por que o resto do mundo não reconheceria o Estado Palestino? Torna-se,pois, necessário compreender a soberania como o verdadeiro objeto deestudo do Direito Constitucional, posto que não há Estado sem soberania.Logo, não há Estado sem Constituição. E é precisamente este fenômeno decriação do Estado jurídico a partir de uma assembleia nacional constituinte eda sua manutenção através de um poder constituído (ou derivado) queocupará o Direito Constitucional. Afastar-se deste núcleo essencial implicatergiversação perigosa e infrutífera, em que pese toda a autoridade dasdiversas correntes doutrinárias que advogam o contrário.

1.7. Poder ConstituinteO poder constituinte, numa primeira definição, é o poder de criar a

Constituição, de instituir o ordenamento jurídico supremo do Estado, e, pois,o próprio Estado, juridicamente falando.

É evidente que pela sua obra – a Constituição – o poder constituinte deveser diferenciado do poder de alteração da própria Constituição ou deelaboração da legislação infraconstitucional (poderes constituídos, comoveremos logo mais). No primeiro momento, estamos falando do poder queinstitui a Constituição, no segundo, do poder que a modifica ou acomplementa, segundo as regras por ela postas. Daí decorre a profundadiversidade dos processos de produção legislativa, em um e outro momento.

Assim, no âmbito do Direito Constitucional, o termo refere-se ao poder deconstituir um Estado. Chamar-se-á de Constituição o documento queconsubstanciar a forma e a estrutura desse ente que se cria. Quem, afinal,

pode fazer uma Constituição, isto é, constituir um Estado? Recorrendo àHistória, podemos verificar que sempre surgiram pessoas ou grupos que, porseu poder, foram capazes de criar um grupo social, uma sociedade. A ideia depoder constituinte como criador de um Estado, contudo, é mais recente.

O poder constituinte originário, na sua versão clássica, é de origem francesae está vinculado às manifestações revolucionárias, visando a consagrar nonovo texto constitucional as profundas alterações que a Revolução de 1789produziu na estrutura social, econômica e política e, sobretudo, na relaçãode poder do Estado com seus súditos.

Admitir a existência do Estado contemporâneo implica admitir a existênciade um poder constituinte, desde que não se pode conceber qualquer núcleoestatal destituído desse poder.

Do ponto de vista histórico, pode-se afirmar que a grande evolução doconceito de Estado reside na erradicação da confusão entre o poderexecutivo e o poder constituinte, estabelecendo-se de forma nítida eperceptível as diferenças entre esses dois poderes.

A concepção da necessidade de uma Constituição que assegurasseharmonia entre o poder e a sociedade foi aperfeiçoada graças ao pioneirismodo abade Sieyès, na obra intitulada Qu’est-ce que le Tiers État?, publicada com oclaro objetivo de divulgar o pensamento e a posição da burguesia francesa deentão, antecedendo a reunião dos Estados-Gerais de 1789.

Assim, o poder constituinte começa a tomar forma com a possibilidade dosurgimento das incipientes assembleias constituintes, consideradas naacepção ampla da expressão. Estas podem ser traduzidas, justamente, naschamadas convenções das colônias recém-libertadas pela Revolução norte-americana.

Identicamente, e ainda sob o prisma histórico, a convocação dos Estados-Gerais, por solicitação do Terceiro Estado, estabelece as distinções entre opoder constituinte, dito originário, e o poder derivado, dito constituído.

Dentro dessa concepção, nada melhor que reproduzir o pensamento deSieyès, o grande teórico da soberania constituinte:

É impossível conceber um corpo, com um objetivo, sem lhe dar umaorganização, formas e leis próprias para possibilitar-lhe cumprir asfunções para as quais foi criado. É o que se chama Constituição destecorpo. Certo é, pois, que todo governo deve ter sua constituição; e o que éverdadeiro para o governo em geral, o é também para todas as partes que

pode fazer uma Constituição, isto é, constituir um Estado? Recorrendo àHistória, podemos verificar que sempre surgiram pessoas ou grupos que, porseu poder, foram capazes de criar um grupo social, uma sociedade. A ideia depoder constituinte como criador de um Estado, contudo, é mais recente.

O poder constituinte originário, na sua versão clássica, é de origem francesae está vinculado às manifestações revolucionárias, visando a consagrar nonovo texto constitucional as profundas alterações que a Revolução de 1789produziu na estrutura social, econômica e política e, sobretudo, na relaçãode poder do Estado com seus súditos.

Admitir a existência do Estado contemporâneo implica admitir a existênciade um poder constituinte, desde que não se pode conceber qualquer núcleoestatal destituído desse poder.

Do ponto de vista histórico, pode-se afirmar que a grande evolução doconceito de Estado reside na erradicação da confusão entre o poderexecutivo e o poder constituinte, estabelecendo-se de forma nítida eperceptível as diferenças entre esses dois poderes.

A concepção da necessidade de uma Constituição que assegurasseharmonia entre o poder e a sociedade foi aperfeiçoada graças ao pioneirismodo abade Sieyès, na obra intitulada Qu’est-ce que le Tiers État?, publicada com oclaro objetivo de divulgar o pensamento e a posição da burguesia francesa deentão, antecedendo a reunião dos Estados-Gerais de 1789.

Assim, o poder constituinte começa a tomar forma com a possibilidade dosurgimento das incipientes assembleias constituintes, consideradas naacepção ampla da expressão. Estas podem ser traduzidas, justamente, naschamadas convenções das colônias recém-libertadas pela Revolução norte-americana.

Identicamente, e ainda sob o prisma histórico, a convocação dos Estados-Gerais, por solicitação do Terceiro Estado, estabelece as distinções entre opoder constituinte, dito originário, e o poder derivado, dito constituído.

Dentro dessa concepção, nada melhor que reproduzir o pensamento deSieyès, o grande teórico da soberania constituinte:

É impossível conceber um corpo, com um objetivo, sem lhe dar umaorganização, formas e leis próprias para possibilitar-lhe cumprir asfunções para as quais foi criado. É o que se chama Constituição destecorpo. Certo é, pois, que todo governo deve ter sua constituição; e o que éverdadeiro para o governo em geral, o é também para todas as partes que

o compõem. Assim, o corpo de representantes, a quem é confiado opoder legislativo, ou o exercício da vontade comum, não existe senão como modo de ser que a nação lhe pretendeu conferir. Nada há sem suasformas constitutivas.Para esta necessidade de organizar o corpo do governo, se se pretendeque ele exista ou que atue, faz-se mister acrescentar o interesse que tema nação em que o poder público delegado não se possa tornar nocivo aseus representados. Daí uma série de precauções políticas que semesclam à Constituição, e que são regras essenciais ao governo, sem asquais o exercício do poder tornar-se-á ilegal.

Mais adiante, estabelecendo de modo mais preciso a diferenciação entrepoder constituinte e poder constituído, explica:

A nação existe antes de tudo – é a origem de tudo. Sua vontade éinvariavelmente legal – é a própria lei. Antes e acima da nação não hásenão o direito natural. Se desejarmos uma ideia da série de leis positivasque não podem emanar senão de sua vontade, veremos, em primeirolugar, as leis constitucionais, que se dividem em duas partes: umasregulam a organização e as funções do corpo legislativo; outrasdeterminam a organização e as funções dos diferentes corpos ativos.Estas leis são chamadas fundamentais, não no sentido de que possamtornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os corpos, queexistem e agem por si, não podem tocá-las. Em cada parte a Lei Maiornão é a obra do poder constituído, mas, antes, do poder constituinte.

Nesse contexto, parece inegável a existência de uma relação hierárquicaentre o “poder criador” e o “poder criado”, sendo certo que o poderconstituinte não assenta suas bases em qualquer espécie de legitimidadejurídica preexistente. Não devemos considerá-lo como um poder soberano,mas, antes, como um poder ilimitado.

Destarte, o “poder criador” dá lugar ao “poder criado” quando dapromulgação de uma Constituição elaborada através de um processodemocrático, onde o povo é titular de direito e de fato da AssembleiaNacional Constituinte. A “criatura” é criada à imagem e semelhança do“criador” e deve satisfazer duas tarefas primordiais: regulamentar o textoconstitucional, ou seja, suprir as omissões normativas elaborando normasinfraconstitucionais sem as quais a vontade do “criador” não seria totalmentesatisfeita; e promover a reforma constitucional a fim de manter o texto

constitucional modernizado e compatibilizado com as mudanças constantesde ordem política e econômica que traduzem o caráter dinâmico dasociedade moderna.

Atualmente, o poder constituinte é considerado instituidor do Estado.Como se percebe, Sieyès atribuía sua titularidade à nação. Seu exercício, noentanto, se manifesta através de uma assembleia constituinte quer seja eleita,quer seja revolucionária. Daí ser também chamado de Poder ConstituinteOriginário.

Mas, afinal, qual a relevância da criação da teoria, se o poder constituinte jáera de fato exercido há milênios em qualquer sociedade com organizaçãopolítica? Quais os motivos para a construção da teoria?

Era a necessidade, diante das profundas alterações então ocorridas nasociedade, de se justificar o exercício do poder pelos governantes. Em outraspalavras, era a necessidade de conferir legitimidade ao exercício do poder. Asmonarquias até então reinantes, principalmente na Europa, fundavam-se noDireito divino e no Direito hereditário: Deus era o titular do poder, e o rei oumonarca seu representante na terra, cabendo-lhe exercê-lo por força davontade divina e transmiti-lo a seus sucessores de sangue.

Tais bases ideológicas perderam seu valor como justificativa para oexercício do poder com a ascensão social da burguesia. Fazia-se necessário,pois, reconstruir ideologicamente seus fundamentos, a fim de conferir-lhelegitimidade. Foi a isto que se prestou a teoria do poder constituinte:assentou as novas bases de legitimidade, definindo um novo titular do podere um novo fundamento para seu exercício: não mais Deus (representadopelo monarca), mas a nação como titular; não mais a vontade divina, mas arazão humana como fundamento. Em última perspectiva, a origem daConstituição assentou-se no conceito de soberania nacional.

A principal dificuldade de Sieyès ao reconhecer a nação como titular dopoder constituinte foi justificar seu exercício por uma parcela restrita de seusintegrantes. O ideólogo francês afastou-se da visão de Rousseau, quepropugnava ser dos membros da sociedade, diretamente, o direito a exercera soberania e construir a Constituição, pois tal concepção na prática erainexequível, pela absoluta impossibilidade de toda a sociedade intervirdiretamente na elaboração da Constituição.

Em seu lugar, elegeu o regime representativo como o caminho para oexercício do poder constituinte. Por esse regime, não é a própria nação, a

constitucional modernizado e compatibilizado com as mudanças constantesde ordem política e econômica que traduzem o caráter dinâmico dasociedade moderna.

Atualmente, o poder constituinte é considerado instituidor do Estado.Como se percebe, Sieyès atribuía sua titularidade à nação. Seu exercício, noentanto, se manifesta através de uma assembleia constituinte quer seja eleita,quer seja revolucionária. Daí ser também chamado de Poder ConstituinteOriginário.

Mas, afinal, qual a relevância da criação da teoria, se o poder constituinte jáera de fato exercido há milênios em qualquer sociedade com organizaçãopolítica? Quais os motivos para a construção da teoria?

Era a necessidade, diante das profundas alterações então ocorridas nasociedade, de se justificar o exercício do poder pelos governantes. Em outraspalavras, era a necessidade de conferir legitimidade ao exercício do poder. Asmonarquias até então reinantes, principalmente na Europa, fundavam-se noDireito divino e no Direito hereditário: Deus era o titular do poder, e o rei oumonarca seu representante na terra, cabendo-lhe exercê-lo por força davontade divina e transmiti-lo a seus sucessores de sangue.

Tais bases ideológicas perderam seu valor como justificativa para oexercício do poder com a ascensão social da burguesia. Fazia-se necessário,pois, reconstruir ideologicamente seus fundamentos, a fim de conferir-lhelegitimidade. Foi a isto que se prestou a teoria do poder constituinte:assentou as novas bases de legitimidade, definindo um novo titular do podere um novo fundamento para seu exercício: não mais Deus (representadopelo monarca), mas a nação como titular; não mais a vontade divina, mas arazão humana como fundamento. Em última perspectiva, a origem daConstituição assentou-se no conceito de soberania nacional.

A principal dificuldade de Sieyès ao reconhecer a nação como titular dopoder constituinte foi justificar seu exercício por uma parcela restrita de seusintegrantes. O ideólogo francês afastou-se da visão de Rousseau, quepropugnava ser dos membros da sociedade, diretamente, o direito a exercera soberania e construir a Constituição, pois tal concepção na prática erainexequível, pela absoluta impossibilidade de toda a sociedade intervirdiretamente na elaboração da Constituição.

Em seu lugar, elegeu o regime representativo como o caminho para oexercício do poder constituinte. Por esse regime, não é a própria nação, a

titular do poder, que o exerce diretamente, mas representantes por elaescolhidos para realizar a tarefa, elaborar a Constituição. A nação permanecec o m o titular incontestável do poder, mas delega soberanamente seuexercício a representantes aos quais incumbirá elaborar a Constituição,reunidos em Convenção ou Assembleia Nacional Constituinte. Promulgada aConstituinte, encerra-se a tarefa destes representantes, que não teriamcompetência para votar quaisquer outras leis ou mesmo alterar aConstituição na forma como a teoria foi formulada por Sieyès.

Atualmente, considera-se que a titularidade do poder constituinte nãopertence mais à nação, mas ao povo: nação é o conjunto de pessoas comidentidade de língua e tradições, onde quer se encontrem; povo é a parcela danação que se localiza em certo território. Como o elemento territorial éindispensável ao conceito de Estado, substituiu-se a ideia de soberanianacional pela de soberania popular, com a titularidade do poder constituintesendo conferida ao povo.

Ademais, além do sistema representativo (democracia indireta), propostopelo abade, admite-se hoje o exercício do poder constituinte nos moldes dademocracia direta (quando o povo é chamado a aprovar o textoconstitucional, mediante referendo ou plebiscito), ou mesmo da democraciamista (quando, após a eleição dos membros da Assembleia Constituinte, opovo é convocado a se manifestar sobre o documento constitucional).

Encerrando esses apontamentos iniciais, devemos destacar que, segundo adoutrina, foi a compreensão da diferença entre o poder constituinte e ospoderes constituídos que possibilitou o surgimento das Constituiçõesescritas. Poder constituinte, objeto de nosso estudo, é aquele cujo exercícioresulta na Constituição; poderes constituídos, por sua vez, são os queresultam da Constituição. Temos, então, o poder pelo qual a Constituição écriada, o poder constituinte, e os poderes pela Constituição criados, ospoderes constituídos (por exemplo, os poderes para alterar a Constituição eelaborar a legislação infraconstitucional), e foi a percepção desta diferençaessencial que permitiu separar-se algumas matérias, consideradas defundamental importância para o Estado, e instituí-las em um documentopolítico-jurídico à parte, distinto de todos os demais diplomas jurídicos doEstado e a eles hierarquicamente superior.

1.8. Constituição: Conceito

Fruto do poder constituinte, a Constituição será a manifestação básica eessencial do titular do poder sobre como deverá ser o Estado (Barthelémy).

Pode ser vista como um documento ou como o “produto da evolução política doEstado, uma conquista do Direito” (Paulino Jacques, 1970, p. 17).

De certo modo, tudo o que existe tem uma “constituição”. Assim, não sótodas as coisas, mas também todos os grupos sociais possuem umacaracterística peculiar (Temer, 1993, p. 17). Todos os grupos antigos tiveramsuas constituições, de um modo ou de outro. Foi a partir doconstitucionalismo que se passou a buscar um substrato de regras básicas, dedecisões políticas fundamentais (Schmidt). Essas regras poderiam estar emum documento único ou em vários documentos esparsos.

A ideia de Constituição, da necessidade de um conjunto de normasregentes da organização estatal, originou-se na Grécia antiga e a expressãoConstituição, com o sentido de organização jurídica do povo, foi cunhada emRoma, durante o período republicano. Nosso objetivo, neste tópico, é aapresentação e a análise dos diversos conceitos de Constituição construídosao longo da evolução do Direito Constitucional.

1.8.1. Conceito MaterialNuma perspectiva material, nos ensina Paulo Bonavides que:

A Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização dopoder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à formade governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais comosociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição eao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material daConstituição.

Podemos perceber que o conceito material de Constituição aproxima-se dopensamento liberal-burguês que dominou a Revolução Francesa e foi omarco inicial do Direito Constitucional. Pode-se considerá-lo, de certo modo,como uma evolução do conceito então proposto, embora despido de seucaráter ideológico. Enquanto os revolucionários franceses preocupavam-seessencialmente com a divisão dos poderes e os direitos fundamentais, oconceito material de Constituição é mais abrangente, abarcando todas asmatérias consideradas fundamentais para a organização política do Estado.Mas apenas estas, pois desse conceito estão excluídos todos os temas nãodotados desta nota de essencialidade à organização estatal.

Fruto do poder constituinte, a Constituição será a manifestação básica eessencial do titular do poder sobre como deverá ser o Estado (Barthelémy).

Pode ser vista como um documento ou como o “produto da evolução política doEstado, uma conquista do Direito” (Paulino Jacques, 1970, p. 17).

De certo modo, tudo o que existe tem uma “constituição”. Assim, não sótodas as coisas, mas também todos os grupos sociais possuem umacaracterística peculiar (Temer, 1993, p. 17). Todos os grupos antigos tiveramsuas constituições, de um modo ou de outro. Foi a partir doconstitucionalismo que se passou a buscar um substrato de regras básicas, dedecisões políticas fundamentais (Schmidt). Essas regras poderiam estar emum documento único ou em vários documentos esparsos.

A ideia de Constituição, da necessidade de um conjunto de normasregentes da organização estatal, originou-se na Grécia antiga e a expressãoConstituição, com o sentido de organização jurídica do povo, foi cunhada emRoma, durante o período republicano. Nosso objetivo, neste tópico, é aapresentação e a análise dos diversos conceitos de Constituição construídosao longo da evolução do Direito Constitucional.

1.8.1. Conceito MaterialNuma perspectiva material, nos ensina Paulo Bonavides que:

A Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização dopoder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à formade governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais comosociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição eao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material daConstituição.

Podemos perceber que o conceito material de Constituição aproxima-se dopensamento liberal-burguês que dominou a Revolução Francesa e foi omarco inicial do Direito Constitucional. Pode-se considerá-lo, de certo modo,como uma evolução do conceito então proposto, embora despido de seucaráter ideológico. Enquanto os revolucionários franceses preocupavam-seessencialmente com a divisão dos poderes e os direitos fundamentais, oconceito material de Constituição é mais abrangente, abarcando todas asmatérias consideradas fundamentais para a organização política do Estado.Mas apenas estas, pois desse conceito estão excluídos todos os temas nãodotados desta nota de essencialidade à organização estatal.

Nesta perspectiva, podemos com tranquilidade concluir que não há nemnunca houve um Estado sem Constituição, já que toda e qualquer sociedadeorganizada politicamente tem um conjunto mínimo de regras de organização,sejam elas escritas ou não. Não importa se as normas e princípiosconstitucionais encontram-se expressamente prescritos em um ou maisdocumentos de peso constitucional, ou se, ao contrário, estão sedimentadosnos costumes regentes da coletividade. Desde que versem sobre aorganização essencial da coletividade, devem ser reputados comoconstitucionais.

Ora, todo Estado é uma organização política. Se a Constituição é oconjunto de regras disciplinadoras desta organização, tem-se que, naconcepção material aqui exposta, não houve, não há e não pode haverEstados sem Constituição.

Entretanto, desde já é bom esclarecer que não é este o conceito deConstituição de relevo ao moderno Direito Constitucional. Deve-se aquitranscrever a lição de Lassalle, segundo o qual:

O que, portanto é realmente peculiar à época moderna não são asConstituições materiais – importantíssimo ter isto sempre –, mas asConstituições escritas, as folhas de papel.

Assim, o que se destaca, atualmente, não é o conteúdo, em si mesmoconsiderado, dos preceitos constitucionais, mas o fato de tais preceitosestarem corporificados, expressos, contidos explicitamente em textos aosquais se reconhece valor constitucional, pois prescrevem as normasfundamentais de organização de certa sociedade. Com o caráter escrito deuma Constituição, a sociedade que a envolve adquire um mínimo desegurança jurídica, já que são facilmente identificáveis as regrasconstitucionais, além de perceber com mais nitidez o caráterhierarquicamente superior da Constituição, de modo a lhe conferirpredominância sobre as demais normas jurídicas.

Retornando, podemos concluir que a Constituição, em sentido material,refere-se à matéria das normas contidas na Constituição. Não, porém, toda equalquer matéria, repita-se, mas somente aquelas consideradas fundamentaisà organização política do Estado.

1.8.2. Conceito FormalEm sentido formal, a Constituição define-se por si mesma, pois corresponde

ao conjunto de normas prescritas na Constituição, independentemente damatéria, do conteúdo sobre o qual versem. Assim, a Constituição, aqui, énada mais que o conjunto de normas que constam no texto constitucional, sópelo fato de nele constarem. Vale alertar que a aplicação do conceito formalexige necessariamente que a Constituição seja escrita.

Na verdade, as duas perspectivas são complementares, pois, se aConstituição, nesta perspectiva, é o conjunto de normas que constam notexto formalmente assim considerado, conclui-se que este texto, com asnormas que contém, foi fruto de um processo legislativo especial, diferentedaquele mediante o qual são elaboradas as normas integrantes da legislaçãoordinária, infraconstitucional. No decorrer da análise, não tornaremos aressaltar tal procedimento, mas aqui se esclarece que ele efetivamente existe,e é da sua realização que resulta o texto formalmente consideradoConstituição.

Neste ponto, já é possível percebermos a diferença entre os conceitosmaterial e formal de Constituição: o conceito material toma por base oconteúdo da norma, pouco importando se ela consta ou não de umdocumento solenemente considerado Constituição, ou mesmo se tal normaé escrita ou não escrita; já o conceito formal toma por base somente o fatoda norma constar ou não do documento constitucional, irrelevante a matériaespecífica de que trate.

Adotando-se o conceito formal, podemos ter, ao lado das normas quetratem de temas materialmente constitucionais, normas que versem sobretemas diversos, como a ordem econômica ou ordem social. Tais normaspodem ser consideradas formalmente constitucionais, por estarem prescritasna Constituição, mas não materialmente constitucionais, pois não abrangemos temas essenciais à organização política do Estado.

É bom que se ressalte que, ao adotarmos o conceito formal deConstituição, todas as normas presentes no documento constitucional gozamde mesma dignidade, de mesmo status, encontrando-se em idêntico patamarhierárquico e gozando, portanto, de superioridade sobre todas as demaisnormas integrantes do ordenamento jurídico. Fato este, como já afirmado,que decorre automaticamente da sua inserção no referido documento.

Os conceitos material e formal dão origem, paralelamente, às supremaciasmaterial e formal da Constituição, das quais iremos tratar oportunamente.Desde já, todavia, podemos apresentar as seguintes conclusões:

ao conjunto de normas prescritas na Constituição, independentemente damatéria, do conteúdo sobre o qual versem. Assim, a Constituição, aqui, énada mais que o conjunto de normas que constam no texto constitucional, sópelo fato de nele constarem. Vale alertar que a aplicação do conceito formalexige necessariamente que a Constituição seja escrita.

Na verdade, as duas perspectivas são complementares, pois, se aConstituição, nesta perspectiva, é o conjunto de normas que constam notexto formalmente assim considerado, conclui-se que este texto, com asnormas que contém, foi fruto de um processo legislativo especial, diferentedaquele mediante o qual são elaboradas as normas integrantes da legislaçãoordinária, infraconstitucional. No decorrer da análise, não tornaremos aressaltar tal procedimento, mas aqui se esclarece que ele efetivamente existe,e é da sua realização que resulta o texto formalmente consideradoConstituição.

Neste ponto, já é possível percebermos a diferença entre os conceitosmaterial e formal de Constituição: o conceito material toma por base oconteúdo da norma, pouco importando se ela consta ou não de umdocumento solenemente considerado Constituição, ou mesmo se tal normaé escrita ou não escrita; já o conceito formal toma por base somente o fatoda norma constar ou não do documento constitucional, irrelevante a matériaespecífica de que trate.

Adotando-se o conceito formal, podemos ter, ao lado das normas quetratem de temas materialmente constitucionais, normas que versem sobretemas diversos, como a ordem econômica ou ordem social. Tais normaspodem ser consideradas formalmente constitucionais, por estarem prescritasna Constituição, mas não materialmente constitucionais, pois não abrangemos temas essenciais à organização política do Estado.

É bom que se ressalte que, ao adotarmos o conceito formal deConstituição, todas as normas presentes no documento constitucional gozamde mesma dignidade, de mesmo status, encontrando-se em idêntico patamarhierárquico e gozando, portanto, de superioridade sobre todas as demaisnormas integrantes do ordenamento jurídico. Fato este, como já afirmado,que decorre automaticamente da sua inserção no referido documento.

Os conceitos material e formal dão origem, paralelamente, às supremaciasmaterial e formal da Constituição, das quais iremos tratar oportunamente.Desde já, todavia, podemos apresentar as seguintes conclusões:

1a) a Constituição compreendida no seu aspecto formal limita o conceitode Constituição às normas inseridos no documento constitucional,todas as demais, independente de seu conteúdo, têm pesoinfraconstitucional. Desse modo, em Estados que apresentemConstituições escritas e adotem o conceito formal, só há matériaconstitucional no corpo da Constituição;

2a) contrariamente, em Estados com Constituição não escrita, se adotada aconcepção de Constituição em sentido material, o que é indispensável(já que não há um documento que aglutine as normas constitucionais),serão constitucionais as normas que tenham como objeto as matériasconsideradas de tal natureza (organização do poder, determinação decompetências e direitos fundamentais etc.), onde quer que sejamencontradas (numa lei, num costume, num regulamento);

3a) se tivermos uma Constituição escrita, mas a compreendermos emsentido material, o documento escrito não delimita o conceito deConstituição, pois tal caráter será atribuído a todas as regras que tratemdos temas tidos como constitucionais; inversamente, nem todos osdispositivos do documento escrito serão materialmente constitucionais,pois aqueles que tratarem de assuntos alheios à organização políticaestatal serão constitucionais apenas formalmente.

1.8.3. Conceito ModernoEm sentido lato, Constituição é a forma de organização, o modo de ser, a

composição de alguma coisa.Em sentido jurídico, podemos aproveitar este conceito, adaptando-o, já que

a Constituição, neste contexto, nada mais é do que o modo de ser, a forma deorganização de um Estado, sua lei fundamental. Detalhando a definição,Constituição é o conjunto de normas e princípios, escritos ou costumeiros,que estabelece e disciplina os modos de aquisição, exercício e perda dopoder, a forma de Estado, a forma de governo, o regime de governo, aseparação dos poderes, os órgãos estatais e seu funcionamento, as finalidadespara a atuação do Estado, os limites de sua ação, os direitos fundamentais dohomem e as garantias que os asseguram, bem como qualquer outro assuntoconsiderado digno de previsão constitucional, a exemplo do meio ambiente,da ordem econômica e da ordem social.

Fácil de constatar que este conceito é sobremaneira mais abrangente que oconceito material de Constituição antes exposto, que percebe matériaconstitucional apenas nos temas tidos por essenciais à organização política.

Modernamente, como reconhece a doutrina, o objeto das Constituiçõessofreu larga expansão, abarcando todos os demais temas hoje consideradosespecialmente relevantes pelo corpo social, a exemplo da ordem econômica,da ordem social, da função social da propriedade, dos princípios do Estadoem suas relações internacionais, dentre tantos outros. Como tais temaspassaram a constar das Constituições modernas, obrigatoriamente passam aintegrar o conceito moderno de Constituição.

1.8.4. Conceito ValorativoFundamentalmente, nada mais é do que um conceito de Constituição que

exige que suas normas consagrem determinado conteúdo mínimo. Assim, oconceito valorativo, como o próprio nome indica, tem profunda conotaçãoideológica. Para seus defensores, não é qualquer conjunto de normas, apenasporque integrantes de um documento tido por constitucional, quepoderíamos legitimamente denominar Constituição. Para que se considere odocumento fundamental de um Estado efetivamente uma Constituição, neletêm de estar consagrados determinados valores, determinados princípiospolíticos, ideológicos ou institucionais. Foi essa a corrente que norteou oconstitucionalismo na Revolução Francesa.

Por ela, seria plenamente possível, como defendeu Otto Bachof, naUniversidade de Tubingen, em 1951, a existência de dispositivosconstitucionais inconstitucionais, ou seja, de dispositivos que, apesar deinseridos num documento de peso constitucional, fossem contrários aosvalores apregoados por essa corrente. Seria o caso, por exemplo, de umanorma que reunisse nas mãos de um mesmo órgão o exercício da funçãolegislativa e da função administrativa, em clara ofensa ao princípio daseparação dos poderes. Esta seria uma norma formalmente constitucional,porque inserida na Constituição de certo Estado, mas materialmenteinconstitucional, pois seu conteúdo afrontaria o referido princípio. O mesmopoderia ser dito sobre uma norma que negasse o direito de livre locomoçãoou o direito de propriedade.

1.8.5. Conceito de Constituição Ideal

Fácil de constatar que este conceito é sobremaneira mais abrangente que oconceito material de Constituição antes exposto, que percebe matériaconstitucional apenas nos temas tidos por essenciais à organização política.

Modernamente, como reconhece a doutrina, o objeto das Constituiçõessofreu larga expansão, abarcando todos os demais temas hoje consideradosespecialmente relevantes pelo corpo social, a exemplo da ordem econômica,da ordem social, da função social da propriedade, dos princípios do Estadoem suas relações internacionais, dentre tantos outros. Como tais temaspassaram a constar das Constituições modernas, obrigatoriamente passam aintegrar o conceito moderno de Constituição.

1.8.4. Conceito ValorativoFundamentalmente, nada mais é do que um conceito de Constituição que

exige que suas normas consagrem determinado conteúdo mínimo. Assim, oconceito valorativo, como o próprio nome indica, tem profunda conotaçãoideológica. Para seus defensores, não é qualquer conjunto de normas, apenasporque integrantes de um documento tido por constitucional, quepoderíamos legitimamente denominar Constituição. Para que se considere odocumento fundamental de um Estado efetivamente uma Constituição, neletêm de estar consagrados determinados valores, determinados princípiospolíticos, ideológicos ou institucionais. Foi essa a corrente que norteou oconstitucionalismo na Revolução Francesa.

Por ela, seria plenamente possível, como defendeu Otto Bachof, naUniversidade de Tubingen, em 1951, a existência de dispositivosconstitucionais inconstitucionais, ou seja, de dispositivos que, apesar deinseridos num documento de peso constitucional, fossem contrários aosvalores apregoados por essa corrente. Seria o caso, por exemplo, de umanorma que reunisse nas mãos de um mesmo órgão o exercício da funçãolegislativa e da função administrativa, em clara ofensa ao princípio daseparação dos poderes. Esta seria uma norma formalmente constitucional,porque inserida na Constituição de certo Estado, mas materialmenteinconstitucional, pois seu conteúdo afrontaria o referido princípio. O mesmopoderia ser dito sobre uma norma que negasse o direito de livre locomoçãoou o direito de propriedade.

1.8.5. Conceito de Constituição Ideal

Vem de Carl Schmitt a construção desse conceito, no século XIX. Oconceito é fruto da vitória do constitucionalismo e, portanto, está, a exemplodo conceito anterior, diretamente relacionado à ideologia liberal. Segundo omencionado jurista, a Constituição ideal seria aquela que apresentasse asseguintes características:

• fosse estabelecida na forma escrita;• contemplasse e especificasse o princípio da divisão de poderes;• consagrasse um regime de garantias de liberdade e direitos individuais.

Conforme Gomes Canotilho, o conceito de Constituição ideal é bastantepróximo do conceito material de Constituição antes apresentado, mas, apartir da exigência de um conteúdo minimamente presente nas normasconstitucionais, passa a detalhar tal conteúdo.

Desse modo, enquanto a Constituição sob uma perspectiva material exigeque seja dado tratamento constitucional às normas e princípios deorganização e funcionamento do Estado, a Constituição ideal vai além,exigindo que seja instituído e definido o princípio da separação de poderes.Enquanto aquela confere dignidade constitucional aos direitos do homem,esta exige a construção de um regime constitucional garantidor dasliberdades individuais, o qual possibilite ao cidadão desenvolver-seplenamente em sua esfera privada e participar ativamente do processopolítico do Estado. Por fim, a Constituição ideal é necessariamente escrita,objetivando o resguardo de um mínimo de segurança jurídica que somenteum documento formal pode proporcionar.

1.8.6. Conceito de Constituição RealÉ o somatório de forças religiosas, políticas, econômicas, militares e

culturais atuantes em determinada sociedade. A ela se contrapõe o conceitode Constituição jurídica, que busca normatizar, juridicizar tais forças sociais,e, a partir daí, integrá-las a um plano superior de ação do Estado e daprópria sociedade.

O sucesso da Constituição jurídica depende, portanto, de sua proximidadecom a Constituição real, ou seja, com as diferentes forças que efetivamentecomandam a vida social. Em caso de desencontro entre uma e outra,prevalece a Constituição real.

Adiante, trataremos com mais vagar da matéria, dentro do estudo dasdiferentes concepções de Constituição, quando então analisaremos a

Constituição em sentido sociológico, perspectiva da qual derivou o conceitode Constituição real.

1.9. Concepções sobre as ConstituiçõesPoderíamos ter tratado desta matéria no tópico anterior, já que é possível

compreendê-la como três conceitos diversos de Constituição, cada umpartindo de uma perspectiva e de uma premissa distintas. Optamos, noentanto, por trabalhá-la em separado, por ser sua forma mais usual deapresentação pela doutrina.

Para Canotilho (1993, p. 73), a função da Constituição é, em suma:a) normatizar a constituição do Estado;b) racionalizar e limitar os poderes públicos;c) fundamentar a ordem jurídica da comunidade;d) estabelecer um programa de ação.

São três as concepções mais relevantes já formuladas sobre asConstituições: Constituição em sentido político, Constituição em sentidosociológico e Constituição em sentido jurídico. Este é o nosso objeto deestudo no momento.

1.9.1. Constituição no Sentido PolíticoO conceito político de Constituição foi elaborado por Carl Schmitt, que

vislumbra a Constituição como a decisão política fundamental sobre o modode ser essencial de um Estado, abrangendo sua estrutura, a separação dosseus poderes, o estabelecimento das competências dos seus diversos órgãos,a forma de Estado e de governo, o modelo de desenvolvimento econômico,entre outras matérias consideradas essenciais ao organismo estatal.

Enfim, a Constituição seria uma concreta decisão sobre o perfilfundamental do Estado, se republicano ou monárquico, parlamentarista oupresidencialista, confederado, federado ou unitário, liberal ou social etc.Todas as demais manifestações e atuações do Estado, todas as demaisnormas por ele editadas e os atos concretos por ele praticados seriam frutodesta decisão política fundamental, ou seja, da Constituição propriamentedita.

Com base nessa premissa, Carl Schmitt diferencia Constituição de leisconstitucionais. A Constituição, como já dito, corresponde à concreta decisãosobre o perfil essencial do Estado, abrangendo as matérias acima elencadas,

Constituição em sentido sociológico, perspectiva da qual derivou o conceitode Constituição real.

1.9. Concepções sobre as ConstituiçõesPoderíamos ter tratado desta matéria no tópico anterior, já que é possível

compreendê-la como três conceitos diversos de Constituição, cada umpartindo de uma perspectiva e de uma premissa distintas. Optamos, noentanto, por trabalhá-la em separado, por ser sua forma mais usual deapresentação pela doutrina.

Para Canotilho (1993, p. 73), a função da Constituição é, em suma:a) normatizar a constituição do Estado;b) racionalizar e limitar os poderes públicos;c) fundamentar a ordem jurídica da comunidade;d) estabelecer um programa de ação.

São três as concepções mais relevantes já formuladas sobre asConstituições: Constituição em sentido político, Constituição em sentidosociológico e Constituição em sentido jurídico. Este é o nosso objeto deestudo no momento.

1.9.1. Constituição no Sentido PolíticoO conceito político de Constituição foi elaborado por Carl Schmitt, que

vislumbra a Constituição como a decisão política fundamental sobre o modode ser essencial de um Estado, abrangendo sua estrutura, a separação dosseus poderes, o estabelecimento das competências dos seus diversos órgãos,a forma de Estado e de governo, o modelo de desenvolvimento econômico,entre outras matérias consideradas essenciais ao organismo estatal.

Enfim, a Constituição seria uma concreta decisão sobre o perfilfundamental do Estado, se republicano ou monárquico, parlamentarista oupresidencialista, confederado, federado ou unitário, liberal ou social etc.Todas as demais manifestações e atuações do Estado, todas as demaisnormas por ele editadas e os atos concretos por ele praticados seriam frutodesta decisão política fundamental, ou seja, da Constituição propriamentedita.

Com base nessa premissa, Carl Schmitt diferencia Constituição de leisconstitucionais. A Constituição, como já dito, corresponde à concreta decisãosobre o perfil essencial do Estado, abrangendo as matérias acima elencadas,

acrescendo-se a elas os direitos fundamentais e suas respectivas garantias.Leis constitucionais, por sua vez, seriam todas as demais normas que,contidas no documento constitucional, versassem sobre matéria diversa, nãocontida no conteúdo da decisão política fundamental.

Para exemplificar, uma norma que definisse o princípio da separação dospoderes integraria a Constituição em sentido próprio. Já uma norma quedisciplinasse certo aspecto da ordem econômica, apesar de prescrita naConstituição, seria meramente uma lei constitucional. Essa norma, portanto,na visão do autor, formalmente faria parte da Constituição, mas estariaexcluída da verdadeira Constituição, do conceito de Constituiçãopropriamente dito, que abrange apenas as normas e princípios que dispõemsobre as matérias integrantes da decisão política fundamental.

1.9.2. Constituição no Sentido SociológicoNesta concepção, que teve como expoente maior o advogado alemão

Ferdinand Lassalle, a Constituição é compreendida como o somatório dosfatores reais de poder existentes em certo Estado, a exemplo dos fatoreseconômicos, políticos, culturais, militares, religiosos, entre outros presentes eatuantes no respectivo território.

Entende Lassalle que o conjunto de tais poderes é que corresponde àverdadeira Constituição, e não o texto formalmente tido por constitucionalem certo país. Este texto, a Constituição escrita, pode ser detentor de realeficácia social, não pelo fato de ser escrito e juridicamente corresponder ànorma suprema do Estado, mas em função de sua conformidade com um oualguns dos fatores reais de poder presentes no Estado.

Não basta, assim, que dado preceito conste expressamente no documentoconstitucional; tal circunstância, por si só, não assegura sua real eficácia, suaefetiva inserção no meio social como norma cogente e produtora de efeitossobre os cidadãos; para tanto, faz-se indispensável sua conexão com os reaispoderes que comandam a realidade social. O grau de eficácia de umaConstituição, se ela realmente é instrumento com força suficiente para dirigiros destinos da sociedade, depende, assim, de sua confluência com os fatoresreais de poder. Se houver tal conformidade, a Constituição será efetivamenteeficaz; se não houver, não passará de “uma mera folha de papel”, naexpressão do autor, um documento de natureza jurídica sem força política esocial.

Lassalle, enfim, entende que em cada Estado coexistem duas Constituições,a Constituição real, nada mais do que “a soma dos fatores reais de poder queregem esse País”, e a Constituição escrita, os preceitos prescritos em umdocumento onde formalmente é reconhecida a natureza constitucional. EstaConstituição, a escrita (também denominada jurídica), tem sua eficáciacondicionada à conformidade de seus preceitos com a Constituição real, enão o contrário, já que os poderes atuantes em uma sociedade, exatamenteporque são poderes, prescindem de qualquer reconhecimento formal paraefetivamente, em maior ou menor grau, conforme sua magnitude,comandarem o destino da coletividade. Deste modo, em caso de colisão entrea Constituição escrita e a Constituição real, esta prevalece sobre aquela, aqual, no caso concreto realmente não passou de “uma folha de papel”, umdocumento à margem da sociedade, sem poder de intervenção.

Por fim, conforme ministério de Vicente Paulo, também é sociológica aconcepção marxista de Constituição, consoante a qual a Constituição escritanão passa de um produto das relações de produção, ou, por outro enfoque,de um instrumento para perpetuar essas relações. O poder real está nasmãos da classe social dominante, a detentora dos meios de produção. Dosseus desígnios nasce a Constituição escrita, cuja finalidade é justamentemanter sua hegemonia perante a classe dominada, os trabalhadores.

1.9.3. Constituição no Sentido JurídicoO conceito jurídico, elaborado por Hans Kelsen, define a Constituição, num

primeiro sentido, como a norma fundamental de um Estado, que instaura opróprio Estado e confere validade a todo seu ordenamento jurídico. Por sera norma fundamental, superior, a Constituição é, simultaneamente,pressuposto de elaboração da legislação ordinária e requisito para suavalidade, conclusão que pode ser ampliada para abranger todos os atosjurídicos produzidos no território do Estado. Em outras palavras, a legislaçãoinfraconstitucional e todos os atos jurídicos produzidos no âmbito daqueleEstado são válidos porque são produzidos a partir dos preceitosconstitucionais e na estrita conformidade com eles.

Trata-se, pois, de uma perspectiva estritamente formal, que analisa aConstituição e a conceitua independentemente de quaisquer consideraçõesacerca do conteúdo de suas normas ou de sua aproximação com as forçassociais atuantes no Estado. É bom que se ressalte, Kelsen não nega a

Lassalle, enfim, entende que em cada Estado coexistem duas Constituições,a Constituição real, nada mais do que “a soma dos fatores reais de poder queregem esse País”, e a Constituição escrita, os preceitos prescritos em umdocumento onde formalmente é reconhecida a natureza constitucional. EstaConstituição, a escrita (também denominada jurídica), tem sua eficáciacondicionada à conformidade de seus preceitos com a Constituição real, enão o contrário, já que os poderes atuantes em uma sociedade, exatamenteporque são poderes, prescindem de qualquer reconhecimento formal paraefetivamente, em maior ou menor grau, conforme sua magnitude,comandarem o destino da coletividade. Deste modo, em caso de colisão entrea Constituição escrita e a Constituição real, esta prevalece sobre aquela, aqual, no caso concreto realmente não passou de “uma folha de papel”, umdocumento à margem da sociedade, sem poder de intervenção.

Por fim, conforme ministério de Vicente Paulo, também é sociológica aconcepção marxista de Constituição, consoante a qual a Constituição escritanão passa de um produto das relações de produção, ou, por outro enfoque,de um instrumento para perpetuar essas relações. O poder real está nasmãos da classe social dominante, a detentora dos meios de produção. Dosseus desígnios nasce a Constituição escrita, cuja finalidade é justamentemanter sua hegemonia perante a classe dominada, os trabalhadores.

1.9.3. Constituição no Sentido JurídicoO conceito jurídico, elaborado por Hans Kelsen, define a Constituição, num

primeiro sentido, como a norma fundamental de um Estado, que instaura opróprio Estado e confere validade a todo seu ordenamento jurídico. Por sera norma fundamental, superior, a Constituição é, simultaneamente,pressuposto de elaboração da legislação ordinária e requisito para suavalidade, conclusão que pode ser ampliada para abranger todos os atosjurídicos produzidos no território do Estado. Em outras palavras, a legislaçãoinfraconstitucional e todos os atos jurídicos produzidos no âmbito daqueleEstado são válidos porque são produzidos a partir dos preceitosconstitucionais e na estrita conformidade com eles.

Trata-se, pois, de uma perspectiva estritamente formal, que analisa aConstituição e a conceitua independentemente de quaisquer consideraçõesacerca do conteúdo de suas normas ou de sua aproximação com as forçassociais atuantes no Estado. É bom que se ressalte, Kelsen não nega a

existência e a importância dos fatores sociais, como o econômico, o políticoou o religioso. Simplesmente entende que sua análise não compete aojurista, que deve descortinar os institutos jurídicos a partir de critériostambém jurídicos. Com essa premissa, o autor constrói toda a sua famosaTeoria Pura do Direito, com a denominação já a indicar o seu posicionamento.

No que nos importa de seu pensamento, Kelsen definiu dois sentidosbásicos de Constituição: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo.

Em sentido jurídico-positivo, a Constituição é a lei fundamental do Estado,instituidora do próprio Estado e parâmetro de validade de todas asmanifestações jurídicas ocorridas em seu território. Pode-se defini-la,também, nesta acepção, como o conjunto de normas que regula a criação deoutras normas, e que, portanto, é a elas hierarquicamente superior.

Pois bem, este conjunto de normas instituidoras do Estado,hierarquicamente superiores a todas as demais, não surge do nada, tem quese basear em algo, tem que ter um fundamento que justifique o porquê daobrigatoriedade de sua observância. Como Kelsen propôs-se a divorciar oestudo do Direito de qualquer elemento extrajurídico, como valoresfilosóficos, poderes políticos ou pressões sociais, teve que elaborar umfundamento puramente formal que servisse de lastro para a Constituição emsentido jurídico-positivo. Este fundamento é a denominada normafundamental hipotética, uma norma não expressa, mas meramente pensada,suposta (não instituída por qualquer autoridade), que impunha obediênciaaos mandamentos contidos na Constituição. Esta norma fundamentalhipotética corresponde à Constituição em sentido lógico- jurídico.

No pensamento de Kelsen, portanto, são dois os sentidos da Constituição:no primeiro, lógico-jurídico, a Constituição é o fundamento, o argumento devalidade de uma norma, de uma lei superior a todas as demais integrantes doordenamento jurídico do Estado; no segundo sentido, jurídico-positivo, aConstituição é justamente esta norma superior às demais, que serve de basepara a validade e força jurídica de todas as demais normas integrantes doordenamento estatal, regulando seu processo de elaboração.

Na primeira acepção, temos uma norma hipotética, suposta, não editadapor qualquer autoridade, que possui como comando único aobrigatoriedade de obediência à Constituição; na segunda, temos justamentea Constituição enquanto norma posta, o documento constitucional,formalmente colocado em vigor, que consagra os preceitos fundamentais do

Estado e prevalece hierarquicamente sobre todas as demais normas doordenamento estatal, regulando seu processo de produção e, portanto,condicionando sua validade.

Das três concepções aqui apresentadas, a que mais importa para o DireitoConstitucional, na atualidade, é a concepção jurídica, que compreende aConstituição como norma fundamental do Estado, hierarquicamentesuperior a todas as demais.

1.10. Direito Constitucional e Ciências AfinsO Direito Constitucional não vive isolado.De pronto, pode-se imaginar que o estudo do Estado não prescinde da

análise da História, Geografia, Política, Sociologia, Economia, Antropologiaetc.

Em nossa seara mais restrita, a jurídica, o Direito Constitucional encontraráa Teoria Geral do Estado, a Ciência Política e, por sua interligação com aestrutura do Estado e com o relacionamento entre este e o indivíduo, oDireito Administrativo.

Todas as matérias jurídicas encontrarão a parte essencial de sua disciplinana Constituição, máxime em países de Carta analítica como o Brasil. Assim,há no texto constitucional uma considerável parte de Direito Processual,Tributário, Penal, Civil, Ambiental etc.

O Direito Constitucional deve sercontextualizado com diversas disciplinas e

ciências.

Estado e prevalece hierarquicamente sobre todas as demais normas doordenamento estatal, regulando seu processo de produção e, portanto,condicionando sua validade.

Das três concepções aqui apresentadas, a que mais importa para o DireitoConstitucional, na atualidade, é a concepção jurídica, que compreende aConstituição como norma fundamental do Estado, hierarquicamentesuperior a todas as demais.

1.10. Direito Constitucional e Ciências AfinsO Direito Constitucional não vive isolado.De pronto, pode-se imaginar que o estudo do Estado não prescinde da

análise da História, Geografia, Política, Sociologia, Economia, Antropologiaetc.

Em nossa seara mais restrita, a jurídica, o Direito Constitucional encontraráa Teoria Geral do Estado, a Ciência Política e, por sua interligação com aestrutura do Estado e com o relacionamento entre este e o indivíduo, oDireito Administrativo.

Todas as matérias jurídicas encontrarão a parte essencial de sua disciplinana Constituição, máxime em países de Carta analítica como o Brasil. Assim,há no texto constitucional uma considerável parte de Direito Processual,Tributário, Penal, Civil, Ambiental etc.

O Direito Constitucional deve sercontextualizado com diversas disciplinas e

ciências.

Capítulo 2

Interpretação das Normas Constitucionais

2.1. O Problema da InterpretaçãoAquele que tem poder, isto é, aquele que é capaz de alterar a vontade da

sociedade, seja um ditador ou o próprio povo nas democracias, utiliza-se deleis para dizer a todos como ele, titular do poder, quer que as coisasfuncionem. Quando falamos em leis, referimo-nos desde a maior delas, aConstituição, até as mais simples e, pasmem, até mesmo aos atosadministrativos que explicitam regras de conduta (portarias, regulamentosetc.). Embora abissalmente distantes em termos de alcance, tanto aConstituição quanto os chamados “atos administrativos normativos” impõemgenericamente a toda sociedade ou a grupos de pessoas regras gerais.

O melhor termo para designar estas regras de conduta gerais é o vocábulonorma. Toda norma tem duas partes: preceito e sanção. O preceito é a parteque descreve uma conduta ou situação e a sanção é a consequência quederiva da conduta ou situação descrita. Exemplos: preceito – matar alguém,sanção – pena de 6 a 20 anos de reclusão; preceito – ter menos de 35 anos,sanção – não poder se candidatar à Presidência da República.

As normas podem ser de vários tipos: morais, religiosas etc. As que nos vãointeressar no momento são as normas jurídicas, que, se quisermos,poderemos especificar: normas constitucionais, legais, regulamentares etc.,conforme a sede onde estejam inscritas.

Até este ponto, o que vamos discutir é quem tem poder, força, autoridade,legitimidade ou o que mais baste para fazer as normas. Este é um tipo de

problema. Mas, superado este dilema, surge um outro problema, talvez atémesmo maior que o primeiro: como entender o que a norma realmente diz?

Talvez o amigo esteja achando isto algo simples, mas veja só: matar alguémé crime. A norma diz isto. Mas o que é “matar”? Dar-lhe um tiro e ele falecer,não se discute. Mas e levar a pessoa a um estado vegetativo? E inocular-lhesangue contaminado com HIV? E retirar-lhe todas as condições de vidadigna? Isto é matar? Enquanto você pensa nisto, deixe-nos perguntar outracoisa: quem é “alguém”? Eu, o autor, e você, leitor, somos alguém, não hádúvida. Mas e o feto, ele já é alguém para efeito de homicídio? E a pessoa queestá com morte cerebral e sendo mantida viva apenas através de aparelhosmédico-hospitalares? Ao desligar aparelhos, estaremos matando alguém ou apessoa já estava morta?

O exemplo citado mostra bem como interpretar a norma pode se tornaruma tarefa complicada. Às vezes, ela é tarefa extremamente complexa edifícil, mesmo porque a interpretação normalmente se dá diante de fatosconcretos nos quais duas ou mais pessoas discutem a respeito de umapretensão a que outro resiste. Em geral, cada um tem suas próprias razões,bons motivos e argumentos, ambos acreditam sinceramente que têm razão ealguém tem que dizer afinal qual dos dois está certo ou, por vezes, um poucomais certo. Ao dizer a quem a norma ampara, está se prestando jurisdição!Quem interpretar a norma aplicando-a ao caso concreto estará fazendojustiça... ou injustiça.

Difícil é interpretar, mais difícil ainda é assumir a tarefa de fazer justiça, paraa qual só mesmo Deus está plenamente habilitado, já que só Ele sabe todas ascoisas e tem toda a sabedoria. Imagine só a raça humana: ousa criar regras e,pior, ainda tem que as entender e aplicar...

Talvez você esteja ficando preocupado. O livro mal começou e aqui estamosdiante de dilemas monumentais. Mas acalme-se. É por isso mesmo que vamosabordando este assunto.

Cientes de como é tormentoso interpretar, os mesmos homens que, aolongo da história da humanidade, vieram criando regras de conduta,também vieram criando princípios, direções e orientações para facilitar otrabalho de interpretar.

E interpretar é exatamente o que você precisará fazer na prova para o qualvem se preparando: interpretar o enunciado da questão, interpretar asalternativas da resposta, interpretar o que o examinador quer e, depois,

problema. Mas, superado este dilema, surge um outro problema, talvez atémesmo maior que o primeiro: como entender o que a norma realmente diz?

Talvez o amigo esteja achando isto algo simples, mas veja só: matar alguémé crime. A norma diz isto. Mas o que é “matar”? Dar-lhe um tiro e ele falecer,não se discute. Mas e levar a pessoa a um estado vegetativo? E inocular-lhesangue contaminado com HIV? E retirar-lhe todas as condições de vidadigna? Isto é matar? Enquanto você pensa nisto, deixe-nos perguntar outracoisa: quem é “alguém”? Eu, o autor, e você, leitor, somos alguém, não hádúvida. Mas e o feto, ele já é alguém para efeito de homicídio? E a pessoa queestá com morte cerebral e sendo mantida viva apenas através de aparelhosmédico-hospitalares? Ao desligar aparelhos, estaremos matando alguém ou apessoa já estava morta?

O exemplo citado mostra bem como interpretar a norma pode se tornaruma tarefa complicada. Às vezes, ela é tarefa extremamente complexa edifícil, mesmo porque a interpretação normalmente se dá diante de fatosconcretos nos quais duas ou mais pessoas discutem a respeito de umapretensão a que outro resiste. Em geral, cada um tem suas próprias razões,bons motivos e argumentos, ambos acreditam sinceramente que têm razão ealguém tem que dizer afinal qual dos dois está certo ou, por vezes, um poucomais certo. Ao dizer a quem a norma ampara, está se prestando jurisdição!Quem interpretar a norma aplicando-a ao caso concreto estará fazendojustiça... ou injustiça.

Difícil é interpretar, mais difícil ainda é assumir a tarefa de fazer justiça, paraa qual só mesmo Deus está plenamente habilitado, já que só Ele sabe todas ascoisas e tem toda a sabedoria. Imagine só a raça humana: ousa criar regras e,pior, ainda tem que as entender e aplicar...

Talvez você esteja ficando preocupado. O livro mal começou e aqui estamosdiante de dilemas monumentais. Mas acalme-se. É por isso mesmo que vamosabordando este assunto.

Cientes de como é tormentoso interpretar, os mesmos homens que, aolongo da história da humanidade, vieram criando regras de conduta,também vieram criando princípios, direções e orientações para facilitar otrabalho de interpretar.

E interpretar é exatamente o que você precisará fazer na prova para o qualvem se preparando: interpretar o enunciado da questão, interpretar asalternativas da resposta, interpretar o que o examinador quer e, depois,

interpretar o caso proposto em si e as normas jurídicas que podemsolucioná-lo.

Por isso mesmo, dê especial atenção a estas primeiras informações, pois elasserão úteis no decorrer de todo o seu estudo, qualquer que seja a matéria.

2.2. Conceito e Importância da InterpretaçãoA interpretação nada mais é do que desvendar o real significado da norma,

buscar aquilo que o legislador efetivamente quis dizer, aquilo que elepretende que aconteça.

O Dicionário Aurélio (eletrônico) apresenta seis significados para o verbeteinterpretar. Destes seis, quatro são úteis para o leitor compreender adimensão do termo: “1. Ajuizar a intenção, o sentido de: Não pode interpretar odesejo da namorada; 2. Explicar, explanar ou aclarar o sentido de (palavra, texto, leietc.); 3. (...); 4. Traduzir ou verter de língua estrangeira ou antiga; 5. (...); 6. Julgar,considerar, reputar: Interpretou o seu silêncio como assentimento”.

O que queremos ao interpretar? a) ajuizar a intenção do legislador; b)explicar, explanar ou aclarar o sentido da norma; c) julgar, considerar ereputar o que foi determinado pela norma.

A ideia de “tradução” da norma é interessante. O que faz o tradutor: pegaum texto na língua X, desconhecida de outrem, e o converte na língua Y, queeste outrem conhece. Essa tarefa de transmissão de uma mensagem ou textotambém se aplica à interpretação da norma. Ao interpretá-la, você estarátraduzindo o significado da norma, cuja intenção saiu da mente dolegislador, cristalizou-se no papel e precisa ser entendida.

Mais interessante ainda é saber que, como ensina Carlos Maximiliano, apartir do momento em que o legislador conclui sua obra, esta passa a tervida própria e independente. A lei editada liberta-se da influência dolegislador tal como o bebê, ao ter seu cordão umbilical partido. A vontadeprimária daquele que redigiu a lei será lembrada através do elementohistórico, da interpretação sistemática e da busca do elemento lógico eteleológico, mas, apesar disto tudo, a norma tem vida própria. Assim, se tiversido mal elaborada, é bem possível que aquilo que o legislador queria não serealize, por culpa da má redação da lei. Isto é semelhante ao que acontecenas conversas interpessoais e nos contratos: se você não explica bem o quepensa ou quer, ou quais são as cláusulas de um acordo, é possível que suavontade não se realize.

A vontade do povo, o titular do poder, é posta em risco várias vezes: ao serredigida pelo Constituinte e pelos legisladores, ao ser implementada nomundo real ou esquecida pelos planos de governo e ao ser interpretadapelos aplicadores ou operadores. Por isso é que os princípios são tãoimportantes, pois servem como um elo que liga a vontade do titular dopoder ao que efetivamente está sendo feito pelo Estado ou decidido pelosjuízes e tribunais. Os princípios são elementos claros e diretos para avaliarqualquer fenômeno. Se o que está acontecendo difere do que dizem osprincípios do preâmbulo da Constituição (que ajudam na interpretação

dela) e do que está nos arts. 1o a 6o da Carta da República, então alguémandou errando no meio do caminho.

2.3. Hermenêutica Constitucional2.3.1. Interpretação Constitucional

Na interpretação da Constituição, temos que estar atentos não só àsquestões eminentemente jurídicas. O Direito Constitucional deve ter intensapreocupação com a Política, História, Economia, Antropologia e quaisqueroutras matérias que, mesmo alheias ao Direito, tratam do ser humano e dasociedade, pois a Constituição é feita para o povo, e não para os juristas.Também tem realce o estudo da Teoria Geral do Estado e dos princípiosbásicos do Direito e de cada uma das grandes matérias jurídicas tratadas noseu bojo.

Um dos cuidados é lembrar que a Constituição tem vida própria, nãoestando limitada pelo ordenamento jurídico anterior. Se é verdade quemuito tem a aprender com a História, não menos verdade é que ela pode edeve ser um ponto de partida para maiores progressos e evoluções. Certasvezes, a Constituição é mais progressista do que o próprio povo, já que,representando os ideais do país, muitas vezes é mais evoluída social ehumanamente que a grande massa populacional. Assim, será preciso intensaatividade do Estado para que, através da educação e do desenvolvimentosocial, possam vir a tornar-se realidade aqueles princípios mais especiais quea Constituição acolhe. Um exemplo disto é o direito à vida e o direito dedefesa. A maior parte da população é a favor da pena de morte e ainda nãoassimilou bem que qualquer pessoa, por mais grave que seja o crime de queé acusada, tem direito à defesa. É preciso, portanto, levar a população a

A vontade do povo, o titular do poder, é posta em risco várias vezes: ao serredigida pelo Constituinte e pelos legisladores, ao ser implementada nomundo real ou esquecida pelos planos de governo e ao ser interpretadapelos aplicadores ou operadores. Por isso é que os princípios são tãoimportantes, pois servem como um elo que liga a vontade do titular dopoder ao que efetivamente está sendo feito pelo Estado ou decidido pelosjuízes e tribunais. Os princípios são elementos claros e diretos para avaliarqualquer fenômeno. Se o que está acontecendo difere do que dizem osprincípios do preâmbulo da Constituição (que ajudam na interpretação

dela) e do que está nos arts. 1o a 6o da Carta da República, então alguémandou errando no meio do caminho.

2.3. Hermenêutica Constitucional2.3.1. Interpretação Constitucional

Na interpretação da Constituição, temos que estar atentos não só àsquestões eminentemente jurídicas. O Direito Constitucional deve ter intensapreocupação com a Política, História, Economia, Antropologia e quaisqueroutras matérias que, mesmo alheias ao Direito, tratam do ser humano e dasociedade, pois a Constituição é feita para o povo, e não para os juristas.Também tem realce o estudo da Teoria Geral do Estado e dos princípiosbásicos do Direito e de cada uma das grandes matérias jurídicas tratadas noseu bojo.

Um dos cuidados é lembrar que a Constituição tem vida própria, nãoestando limitada pelo ordenamento jurídico anterior. Se é verdade quemuito tem a aprender com a História, não menos verdade é que ela pode edeve ser um ponto de partida para maiores progressos e evoluções. Certasvezes, a Constituição é mais progressista do que o próprio povo, já que,representando os ideais do país, muitas vezes é mais evoluída social ehumanamente que a grande massa populacional. Assim, será preciso intensaatividade do Estado para que, através da educação e do desenvolvimentosocial, possam vir a tornar-se realidade aqueles princípios mais especiais quea Constituição acolhe. Um exemplo disto é o direito à vida e o direito dedefesa. A maior parte da população é a favor da pena de morte e ainda nãoassimilou bem que qualquer pessoa, por mais grave que seja o crime de queé acusada, tem direito à defesa. É preciso, portanto, levar a população a

compreender o porquê dessas disposições constitucionais. Outras vezes, opovo está à frente da Constituição, quando esta é outorgada por um ditadore este mesmo povo já aprendeu as delícias da democracia. Tanto num casoquanto no outro, alguém vai soçobrar: a Constituição, o povo ou ogovernante. Como nossa Constituição é boa, há que se ter cuidado para elanão andar em marcha-ré, risco que vem sendo demonstrado com as recentesemendas constitucionais, tendentes a diminuir direitos ao invés de ampliá-losou, quando menos, levar os governantes a cumprir os direitos que já existem.

Na interpretação da Constituição, além de terem aplicação quase integralos princípios, métodos e elementos que já citamos, surgem outros princípiosde interpretação, estes específicos para a interpretação de uma Constituição.São princípios criados pela hermenêutica constitucional, que nada mais é doque a hermenêutica específica da nossa área, tratada a seguir.

A Hermenêutica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processosaplicáveis para determinar o sentido e o alcance das normas constitucionais.Observe-se, no entanto, que hermenêutica distingue-se de interpretação:Hermenêutica é a ciência que fornece a técnica e os princípios segundo osquais o operador do Direito poderá apreender o sentido social e jurídico danorma constitucional em exame, ao passo que interpretação consiste em,como já dissemos, desvendar o real significado da norma.

A hermenêutica do Direito Constitucional obedece a alguns princípios quenorteiam a redação e a consequente interpretação dos dispositivosconstitucionais.

2.4. Métodos Genéricos de Interpretação da NormaAo realizar a interpretação da norma, o operador do Direito não manuseia

as normas jurídicas de modo gélido, mecânico. Antes, precisa desenvolverraciocínio lógico para a aplicação da vontade da norma. Por isso, o intérpretedeve utilizar mecanismos para tentar desvendar a aplicação teleológica(finalística) da norma. Neste contexto, se inserem as diversas formas deinterpretação, cujo estudo, já dissemos, se denomina hermenêutica.

Vejamos as principais modalidades de interpretação da norma jurídica. Hávárias espécies de interpretação. A doutrina costuma dividir o tema em trêsgrandes ramos: interpretação a) quanto ao sujeito; b) quanto aos meios; c)quanto ao resultado. Cada espécie tem suas subdivisões, que veremos aseguir.

1. Interpretação quanto ao sujeito:1.1. Interpretação autêntica: busca-se o sentido da norma perante o

próprio órgão que produziu a norma jurídica. Exemplo: paracaracterização de delito praticado pelo funcionário público, deve-seseguir a conceituação dada pelo art. 327 do CP. A interpretação pode serfeita posteriormente, quando se dá o nome de interpretação autêntica aposteriori, não sendo rara a edição de uma nova lei para explicar oconteúdo ou abrangência de outra, que, por falha de redação, estásendo objeto de grave dúvida sobre sua interpretação.

1.2. Interpretação doutrinária: é a feita pelos doutrinadores, estudiosos daCiência do Direito.

1.3. Interpretação judicial: é a que decorre dos órgãos judiciais. Algunsmencionam interpretação jurisprudencial, que é aquela decorrente dajurisprudência (conjunto de decisões reiteradas de um ou maistribunais num mesmo sentido). No entanto, qualquer decisão judicial,

mesmo que de 1a instância, é uma interpretação quanto ao sujeito. Porisso preferimos judicial (mais amplo) do que jurisprudencial (maisrestrito).

2. Interpretação quanto aos meios:2.1. Interpretação gramatical: é a utilizada mediante a extração do sentido

das palavras.2.2. Interpretação lógica: é aquela onde se indaga da vontade da lei. É a que

ocorre quando se indaga da ratio legis (razão da lei).

3. Interpretação quanto ao resultado:3.1. Interpretação declarativa: faz-se quando a norma jurídica não é

ampliada nem restringida quando da sua aplicação.3.2. Interpretação extensiva: ocorre quando a letra da lei disse menos do

que devia, devendo sua aplicação ser ampliada. Ocorre quando a lei nãoexpressa a sua vontade em toda a extensão desejada.

3.3. Interpretação restritiva: ocorre quando a letra da lei disse mais do quedevia, devendo sua aplicação ser diminuída.

2.5. Métodos Específicos de Interpretação Constitucional2.5.1. Método Interpretativo da Concretização

1. Interpretação quanto ao sujeito:1.1. Interpretação autêntica: busca-se o sentido da norma perante o

próprio órgão que produziu a norma jurídica. Exemplo: paracaracterização de delito praticado pelo funcionário público, deve-seseguir a conceituação dada pelo art. 327 do CP. A interpretação pode serfeita posteriormente, quando se dá o nome de interpretação autêntica aposteriori, não sendo rara a edição de uma nova lei para explicar oconteúdo ou abrangência de outra, que, por falha de redação, estásendo objeto de grave dúvida sobre sua interpretação.

1.2. Interpretação doutrinária: é a feita pelos doutrinadores, estudiosos daCiência do Direito.

1.3. Interpretação judicial: é a que decorre dos órgãos judiciais. Algunsmencionam interpretação jurisprudencial, que é aquela decorrente dajurisprudência (conjunto de decisões reiteradas de um ou maistribunais num mesmo sentido). No entanto, qualquer decisão judicial,

mesmo que de 1a instância, é uma interpretação quanto ao sujeito. Porisso preferimos judicial (mais amplo) do que jurisprudencial (maisrestrito).

2. Interpretação quanto aos meios:2.1. Interpretação gramatical: é a utilizada mediante a extração do sentido

das palavras.2.2. Interpretação lógica: é aquela onde se indaga da vontade da lei. É a que

ocorre quando se indaga da ratio legis (razão da lei).

3. Interpretação quanto ao resultado:3.1. Interpretação declarativa: faz-se quando a norma jurídica não é

ampliada nem restringida quando da sua aplicação.3.2. Interpretação extensiva: ocorre quando a letra da lei disse menos do

que devia, devendo sua aplicação ser ampliada. Ocorre quando a lei nãoexpressa a sua vontade em toda a extensão desejada.

3.3. Interpretação restritiva: ocorre quando a letra da lei disse mais do quedevia, devendo sua aplicação ser diminuída.

2.5. Métodos Específicos de Interpretação Constitucional2.5.1. Método Interpretativo da Concretização

Segundo Konrad Hesse, a interpretação da Constituição é aquela que buscasua concretização, efetivando e integrando os preceitos constitucionais aoaplicá-los a um caso concreto.

Não basta ao intérprete, entretanto, recorrer somente à norma específica aser aplicada. Antes de mais nada, deve ele compreender o contexto no qual anorma está inserida. Com uma clara percepção desse contexto, chega ointérprete a uma total compreensão do sentido da norma, e só então está eleapto a aplicá-la ao caso concreto a ser solucionado, com o que atinge aconcretização da Constituição.

Nunca é demais reforçar que esse método vê como indispensável, antes daanálise da norma propriamente dita, a compreensão prévia do contexto noqual a norma está inserida, pois é justamente tal compreensão que permitiráao intérprete superar eventuais contradições, ambiguidades e lacunasexistentes no texto constitucional. Ademais, a interpretação não deve ser feitaem abstrato, divorciada da realidade, mas sempre perante uma situação reala ser solucionada pela aplicação do dispositivo constitucional.

Em suma, o método estrutura-se em três elementos: o contexto que envolvea norma constitucional, a própria norma constitucional e o caso específico aoqual ela será aplicada, concretizando, assim, a Constituição.

2.5.2. Método Integrativo ou Científico-EspiritualDa autoria de Rudolf Smend, esse método em certo grau aproxima-se do

anterior, pois se fundamenta numa percepção global da Constituição, a qualdeve ser compreendida como o somatório de todos os elementos quecompõem o Estado, tais como forma de governo, regime de governo, formade Estado, separação dos poderes, direitos e garantias fundamentais, fatoreseconômicos e ideológicos e fenômenos culturais.

Como explica Gabriel Dezen Junior:A premissa fundamental, portanto, é que a Constituição há que serinterpretada sempre como um todo, a partir de uma percepção de seuconjunto, da soma dos fatores que a integram, os quais se interpenetrame se completam na busca do sentido harmônico de todo o corpoconstitucional. A Constituição é, assim, tomada como um conjunto dedistintos fatores que a integram, de diferentes níveis de importância elegitimidade, mas que sem exceção, são partes do sistema. AConstituição consubstancia todos os valores primários e superiores do

Estado a partir dessa convergência espiritual de valores.O método integrativo, portanto, baseia-se numa visão unitária da totalidade

do contexto constitucional, dos diversos fatores presentes no momento deelaboração da Constituição e no momento da aplicação de suas normas.Nenhum dispositivo constitucional é uma realidade autônoma, mas umelemento dentro de um conjunto maior, denominado contextoconstitucional, composto por todos os elementos políticos, jurídicos,ideológicos, sociológicos, filosóficos, econômicos presentes no momento deconstrução e aplicação da Constituição.

A compreensão prévia deste todo, mediante a identificação de todos os seuselementos constitutivos e suas diversas formas de ação e interação, permiteao intérprete perceber a Constituição de forma sistemática, como umaunidade de sentido, sem elementos desarmônicos ou incongruentes.

2.6. Método da Interpretação Conforme a ConstituiçãoNão se trata, propriamente, de um método de interpretação da

Constituição, mas de um método de interpretação da legislação ordináriaperante a Constituição, com o fim último de se obter uma interpretação quecompatibilize a legislação ordinária com o texto constitucional.

Sua aplicação é razoavelmente simples, e pode ser assim sintetizada: épossível, até bastante provável, como já afirmamos, que uma norma jurídicaordinária admita mais de uma interpretação (normas plurissignificativas oupolissêmicas), ou, em outros termos, é possível que da sua interpretaçãoresultem diversos significados, alguns compatíveis, outros incompatíveis coma Constituição. Diante de uma situação dessa natureza, deve o intérprete,calcado no princípio da presunção da constitucionalidade das leis, privilegiaro sentido (ou os sentidos) da norma que se amoldem aos dispositivosconstitucionais, reconhecendo, pois, a sua validade.

Enfim, se a norma ordinária admitir mais de um sentido (ou, como seafirma mais comumente, se a norma admitir mais de uma interpretação),alguns em conformidade e outros em desconformidade com a Constituição,deve o intérprete desprezar os últimos e adotar os primeiros, reconhecendoa constitucionalidade da norma ordinária, desde que aplicada nos sentidoscompatíveis com o texto constitucional.

Evidentemente, não pode o intérprete, a pretexto de manter aconstitucionalidade da norma ordinária, adotar interpretação que não seja

Estado a partir dessa convergência espiritual de valores.O método integrativo, portanto, baseia-se numa visão unitária da totalidade

do contexto constitucional, dos diversos fatores presentes no momento deelaboração da Constituição e no momento da aplicação de suas normas.Nenhum dispositivo constitucional é uma realidade autônoma, mas umelemento dentro de um conjunto maior, denominado contextoconstitucional, composto por todos os elementos políticos, jurídicos,ideológicos, sociológicos, filosóficos, econômicos presentes no momento deconstrução e aplicação da Constituição.

A compreensão prévia deste todo, mediante a identificação de todos os seuselementos constitutivos e suas diversas formas de ação e interação, permiteao intérprete perceber a Constituição de forma sistemática, como umaunidade de sentido, sem elementos desarmônicos ou incongruentes.

2.6. Método da Interpretação Conforme a ConstituiçãoNão se trata, propriamente, de um método de interpretação da

Constituição, mas de um método de interpretação da legislação ordináriaperante a Constituição, com o fim último de se obter uma interpretação quecompatibilize a legislação ordinária com o texto constitucional.

Sua aplicação é razoavelmente simples, e pode ser assim sintetizada: épossível, até bastante provável, como já afirmamos, que uma norma jurídicaordinária admita mais de uma interpretação (normas plurissignificativas oupolissêmicas), ou, em outros termos, é possível que da sua interpretaçãoresultem diversos significados, alguns compatíveis, outros incompatíveis coma Constituição. Diante de uma situação dessa natureza, deve o intérprete,calcado no princípio da presunção da constitucionalidade das leis, privilegiaro sentido (ou os sentidos) da norma que se amoldem aos dispositivosconstitucionais, reconhecendo, pois, a sua validade.

Enfim, se a norma ordinária admitir mais de um sentido (ou, como seafirma mais comumente, se a norma admitir mais de uma interpretação),alguns em conformidade e outros em desconformidade com a Constituição,deve o intérprete desprezar os últimos e adotar os primeiros, reconhecendoa constitucionalidade da norma ordinária, desde que aplicada nos sentidoscompatíveis com o texto constitucional.

Evidentemente, não pode o intérprete, a pretexto de manter aconstitucionalidade da norma ordinária, adotar interpretação que não seja

comportada por seus preceitos, que ultrapasse sua literalidade. Como jáafirmado, a literalidade da norma é limite intransponível para o intérprete,seja qual for seu intuito, até porque dar a uma norma um significado nãocomportado por seus termos é, na prática, criar uma nova norma jurídica.Canotilho é peremptório ao afirmar que o método de interpretaçãoconforme a Constituição só é de uso legítimo quando efetivamente existe umespaço de decisão dentro do qual pode ser obtida uma variável interpretativaconsentânea com a Constituição.

Condensando todos os comentários, temos que a interpretação de acordocom a Constituição só tem lugar quando efetivamente há um espaço dedecisão que permita ao intérprete, sem fugir da literalidade da norma e davontade do legislador, obter um ou mais sentidos para a norma admitidospela Constituição.

Durante o estudo do controle de constitucionalidade voltaremos a tratarda matéria.

2.7. Princípios de Interpretação ConstitucionalNa interpretação da Constituição, além de terem aplicação quase integral

os princípios, métodos e elementos que já citamos, surgem outros princípios,estes específicos para a interpretação de uma Constituição. São princípioscriados pela hermenêutica constitucional, que nada mais é do que ahermenêutica específica da nossa área, tratada a seguir.

Nunca é demais repetir que a hermenêutica tem por objeto o estudo e asistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcancedas normas constitucionais. Observe-se, no entanto, que hermenêuticadistingue-se de interpretação: hermenêutica é a ciência que fornece a técnicae os princípios segundo os quais o operador do Direito poderá apreender osentido social e jurídico da norma constitucional em exame, ao passo queinterpretação consiste em desvendar o real significado da norma. Ahermenêutica do Direito Constitucional obedece a alguns princípios quenorteiam a redação e a consequente interpretação dos dispositivosconstitucionais.

Portanto, uma coisa é ler a Constituição – qualquer pessoa alfabetizada écapaz disso –, outra, bem diversa, é interpretá-la, sistematizando seu conteúdoe reconhecendo suas diversas possibilidades de aplicação.

Para facilitar esse trabalho, inúmeros foram os princípios de interpretação

constitucional elaborados pela doutrina. Os principais serão nosso objeto deexame nesse tópico.

2.7.1. Princípio da Supremacia ConstitucionalPor esse princípio, a Constituição está no ápice do ordenamento jurídico

nacional e nenhuma norma jurídica pode contrariá-la, material ouformalmente, sob pena de advir uma inconstitucionalidade.

Coube à Emenda Constitucional no 45/2004 a tarefa de relativizar esteprincípio. Até então as normas de estatura constitucional estavam necessáriae topograficamente inseridas no texto constitucional, pouco importando seeram permanentes ou transitórias, originárias ou derivadas. Agora, graças ao

novo § 3o do art. 5o da Constituição da República, os tratados e convençõesinternacionais sobre direitos humanos gozam de hierarquia constitucionaltambém, desde que aprovados com o rito legislativo rígido, semelhante aoutilizado para aprovação de emendas constitucionais. Na prática, os decretoslegislativos que tratam deste tema e que tramitarem com esse procedimentodiferenciado terão status de normas constitucionais derivadas.

Destarte, a hierarquia das normas no sistema jurídico nacional sofresignificativa alteração. Assim, se uma lei ordinária ofender um desses decretoslegislativos constitucionais, opera-se um conflito de inconstitucionalidade (e nãode ilegalidade), passível de ser dirimido pelo Supremo Tribunal Federal emcontrole concentrado, como veremos, em momento mais oportuno, quandoabordarmos o tema controle de constitucionalidade no decorrer destemanual.

Portanto, modifica-se o posicionamento jurisprudencial do STF, que atéentão não admitia a possibilidade de um tratado internacional rivalizar emhierarquia com norma constitucional. Pelo menos neste caso específico, taistratados e convenções passam a integrar o seleto grupo de normasconstitucionais derivadas do nosso ordenamento jurídico.

2.7.2. Princípio da Unidade da ConstituiçãoNa tarefa de interpretar o texto constitucional, deve-se considerar que a

Constituição forma um todo monolítico, uma totalidade, procurandoharmonizar todos os seus dispositivos. Assim como em todos os sistemasjurídicos, códigos, leis etc., o intérprete deve partir do princípio de que há

constitucional elaborados pela doutrina. Os principais serão nosso objeto deexame nesse tópico.

2.7.1. Princípio da Supremacia ConstitucionalPor esse princípio, a Constituição está no ápice do ordenamento jurídico

nacional e nenhuma norma jurídica pode contrariá-la, material ouformalmente, sob pena de advir uma inconstitucionalidade.

Coube à Emenda Constitucional no 45/2004 a tarefa de relativizar esteprincípio. Até então as normas de estatura constitucional estavam necessáriae topograficamente inseridas no texto constitucional, pouco importando seeram permanentes ou transitórias, originárias ou derivadas. Agora, graças ao

novo § 3o do art. 5o da Constituição da República, os tratados e convençõesinternacionais sobre direitos humanos gozam de hierarquia constitucionaltambém, desde que aprovados com o rito legislativo rígido, semelhante aoutilizado para aprovação de emendas constitucionais. Na prática, os decretoslegislativos que tratam deste tema e que tramitarem com esse procedimentodiferenciado terão status de normas constitucionais derivadas.

Destarte, a hierarquia das normas no sistema jurídico nacional sofresignificativa alteração. Assim, se uma lei ordinária ofender um desses decretoslegislativos constitucionais, opera-se um conflito de inconstitucionalidade (e nãode ilegalidade), passível de ser dirimido pelo Supremo Tribunal Federal emcontrole concentrado, como veremos, em momento mais oportuno, quandoabordarmos o tema controle de constitucionalidade no decorrer destemanual.

Portanto, modifica-se o posicionamento jurisprudencial do STF, que atéentão não admitia a possibilidade de um tratado internacional rivalizar emhierarquia com norma constitucional. Pelo menos neste caso específico, taistratados e convenções passam a integrar o seleto grupo de normasconstitucionais derivadas do nosso ordenamento jurídico.

2.7.2. Princípio da Unidade da ConstituiçãoNa tarefa de interpretar o texto constitucional, deve-se considerar que a

Constituição forma um todo monolítico, uma totalidade, procurandoharmonizar todos os seus dispositivos. Assim como em todos os sistemasjurídicos, códigos, leis etc., o intérprete deve partir do princípio de que há

um conjunto harmônico de ideias. Um exemplo disto ocorre no DireitoPenal, como o estudo do conflito aparente de normas, onde sempre sepresume que as normas penais não são colidentes entre si, para o queutilizam-se princípios como os da especialidade e consunção.

A Constituição foi elaborada de forma democrática, sendo produto de umaassembleia onde fulguravam ideologias as mais distintas e contraditórias.Dessa forma, é natural que o texto contemple contradições. Mesmo assim,tão logo editada a Lei das Leis, devemos partir do pressuposto de que, apartir do momento em que ficou pronta, possui uma unidade, a qual deve seridentificada e observada. Ao intérprete cabe esta missão, a de olhar aConstituição como um todo, um bloco único, para o que deverá buscarharmonizar aquilo que aparentemente for inconciliável.

Se, apesar de tudo, ainda restar algum óbice intransponível, ele deve serresolvido através dos princípios acolhidos na Carta, entre os quais os geraisvalem mais do que os específicos e os que cuidam da dignidade da pessoahumana mais que quaisquer outros. Por fim, reconhece-se ao capítulo dosdireitos e garantias individuais uma importância acima dos demais assuntosda Carta. Sobre este ponto, ver o princípio da concordância prática, a seguir.

É nessa hora que o intérprete é quase tão importante quanto oconstituinte, pois é a ele que agora cabe a peculiar e preciosa tarefa deconciliar ideias aparentemente antagônicas (ou antagônicas, mesmo!), a fimde que seja preservada a unidade que faz possível a convivência de ideiasdiferentes. O pluralismo diz exatamente isto, que é possível a convivênciasocial pacífica entre pessoas com ideias diferentes. Essa concepção, registradana nossa Carta, depende da atuação e da competência profissional dointérprete.

O método chamado de interpretação sistemática é bastante útil para serealizar a interpretação, conforme o princípio da unidade da Constituição.

O referido princípio impõe ao operador jurídico três vetoresinterpretativos:

1o) a Constituição, como um todo, ocupa o topo do edifício jurídico de umEstado, sobrepondo-se hierarquicamente às demais normas jurídicas. Osprincípios e normas que compõem seu texto, por sua vez, encontram-seno mesmo patamar hierárquico, justamente porque integram aConstituição. Logo, não há como se sobrepor qualquer deles aosdemais;

2o) a Constituição não é um conjunto de dispositivos aleatoriamentereunidos em um texto jurídico hierarquicamente superior aos demais;mas um conjunto coeso, coerente, de normas e princípios;

3o) em vista disso, não existem verdadeiras antinomias, contradiçõesjurídicas entre os princípios e normas constitucionais, impondo-se aointérprete da Carta a obtenção de um resultado interpretativo queharmonize tais princípios e normas dentro do contexto constitucional.

O primeiro vetor baseia-se na circunstância de que os Estadoscontemporâneos, em regra, adotam um conceito formal de Constituição,como é o caso do Brasil. Desse modo, só o fato de um dispositivo compor aConstituição, automaticamente o posiciona em idêntico patamar hierárquicoao de todos os demais dispositivos que a integram. A conclusão é simples:todas as normas e princípios da Constituição encontram-se no mesmo nívelhierárquico.

O segundo vetor completa o primeiro, acrescendo à identidade hierárquicadas normas e princípios constitucionais a sua organização sistemática. Assim,a interpretação de qualquer dispositivo constitucional exige do intérprete,como já afirmado, uma prévia compreensão de toda a Constituição, dainteração do dispositivo a ser aplicado com todos os demais dispositivos daConstituição, o que impõe uma interpretação que harmonize seusrespectivos sentidos, reconhecendo-se então a unidade da Constituição. Oerro mais trivial a ser evitado pelo intérprete é, pois, interpretar umdispositivo isoladamente, divorciado do restante do corpo constitucional.

Com isso, chega-se ao terceiro vetor. Se todos os princípios e normasconstitucionais gozam de mesma hierarquia e estão organizados de formasistemática, segue-se que a Constituição não possui verdadeiras antinomias,contradições jurídicas. Pode, eventualmente, apresentar contradições lógicas,mas cabe ao intérprete, pela aplicação do princípio da unidade daConstituição, descobrir uma solução que negue a possibilidade da existênciade contradição jurídica.

Exemplificativamente, podemos citar os arts. 61, § 1o, II, d, e 128, § 5o, da CR,que conferem, respectivamente, ao Presidente da República e ao Procurador-Geral da República a competência para elaborar o projeto de lei sobre aorganização do Ministério Público da União. Há, evidentemente, umacontradição lógica entre os dois dispositivos, uma vez que a mesma

2o) a Constituição não é um conjunto de dispositivos aleatoriamentereunidos em um texto jurídico hierarquicamente superior aos demais;mas um conjunto coeso, coerente, de normas e princípios;

3o) em vista disso, não existem verdadeiras antinomias, contradiçõesjurídicas entre os princípios e normas constitucionais, impondo-se aointérprete da Carta a obtenção de um resultado interpretativo queharmonize tais princípios e normas dentro do contexto constitucional.

O primeiro vetor baseia-se na circunstância de que os Estadoscontemporâneos, em regra, adotam um conceito formal de Constituição,como é o caso do Brasil. Desse modo, só o fato de um dispositivo compor aConstituição, automaticamente o posiciona em idêntico patamar hierárquicoao de todos os demais dispositivos que a integram. A conclusão é simples:todas as normas e princípios da Constituição encontram-se no mesmo nívelhierárquico.

O segundo vetor completa o primeiro, acrescendo à identidade hierárquicadas normas e princípios constitucionais a sua organização sistemática. Assim,a interpretação de qualquer dispositivo constitucional exige do intérprete,como já afirmado, uma prévia compreensão de toda a Constituição, dainteração do dispositivo a ser aplicado com todos os demais dispositivos daConstituição, o que impõe uma interpretação que harmonize seusrespectivos sentidos, reconhecendo-se então a unidade da Constituição. Oerro mais trivial a ser evitado pelo intérprete é, pois, interpretar umdispositivo isoladamente, divorciado do restante do corpo constitucional.

Com isso, chega-se ao terceiro vetor. Se todos os princípios e normasconstitucionais gozam de mesma hierarquia e estão organizados de formasistemática, segue-se que a Constituição não possui verdadeiras antinomias,contradições jurídicas. Pode, eventualmente, apresentar contradições lógicas,mas cabe ao intérprete, pela aplicação do princípio da unidade daConstituição, descobrir uma solução que negue a possibilidade da existênciade contradição jurídica.

Exemplificativamente, podemos citar os arts. 61, § 1o, II, d, e 128, § 5o, da CR,que conferem, respectivamente, ao Presidente da República e ao Procurador-Geral da República a competência para elaborar o projeto de lei sobre aorganização do Ministério Público da União. Há, evidentemente, umacontradição lógica entre os dois dispositivos, uma vez que a mesma

competência foi outorgada a autoridades distintas. Ao intérprete compete,em face dessa situação, descobrir uma solução jurídica que permita umaaplicação harmônica de ambas as regras. Foi o que fez o Supremo TribunalFederal quando declarou que, na hipótese, trata-se de competênciaconcorrente (ou iniciativa legislativa concorrente limitada), passível deexercício tanto pelo Presidente da República quanto pelo Procurador-Geralda República.

Em síntese: o princípio da unidade da Constituição impõe umainterpretação sistemática da Constituição, que negue a possibilidade deverdadeiras contradições (as contradições jurídicas) entre seus dispositivos,a partir da compreensão de que eles compõem um todo unitário (aConstituição), ostentando idêntico status hierárquico.

2.7.3. Princípio das Bases PrincipiológicasAntes ressaltamos que a interpretação da Constituição deve-se dar

necessariamente sob uma perspectiva sistemática. Tal conclusão écomplementada pelo princípio ora tratado. Como leciona André RamosTavares,

não obstante todas as normas constitucionais sejam dotadas da mesmanatureza e do mesmo grau hierárquico, algumas, em virtude de suageneralidade e abstratividade intensas, acabam por servir como vetores,princípios que guiam a compreensão e a aplicação das demais normas,devendo-se buscar sua compatibilização.

Essas normas gerais e intensamente abstratas referidas por André RamosTavares nada mais são do que os princípios constitucionais, consideradospela doutrina como os alicerces do sistema constitucional, como oselementos que, em grau superior, conferem racionalidade e coesão a toda aConstituição.

Note-se bem: não se está a afirmar que os princípios são hierarquicamentesuperiores às normas. Isto seria negar o que dissemos antes. Ocorre que osprincípios, pela sua reduzida densidade semântica, pela sua imprecisão esubjetividade, são passíveis de aplicação a um universo muito superior desituações concretas comparativamente às normas jurídicas, que, por suamaior concreção, destinam-se precipuamente a disciplinar as hipótesesespecíficas que constituem seu objeto. Em vista disso, ocupam eles a posiçãode pedra angular de toda a interpretação sistemática da Constituição.

2.7.4. Princípio da Máxima EfetividadeA Constituição não aconselha, determina, impõe, comanda. É missão do

operador do Direito, ao aplicar suas normas, fazê-lo com a interpretação quemais eficácia lhes confira.

André Ramos Tavares, tratando do tema, colhe lição de Celso RibeiroBastos, esclarecendo que “não se deve interpretar uma regra de maneira quealgumas de suas partes ou de suas palavras acabem se tornando supérfluas, oque equivale a nulificá-las”. A seguir, em complemento, alerta:

Também é vedado ao intérprete, por força dessa orientação hermenêutica,desprezar partículas, palavras, conceitos, alíneas, incisos, parágrafos ouartigos da Constituição. Todo o conjunto normativo tem que ser captadoem suas peças constitutivas elementares, a cada qual devendo-se atribuira devida importância em face do todo constitucional.

O princípio impõe ao intérprete, por conseguinte, a interpretação quemaior força jurídica confira à norma constitucional, reconhecendo eficáciaem todos os seus elementos constitutivos.

2.7.5. Princípio da Concordância Prática ou da HarmonizaçãoPrincípio elaborado por Konrad Hesse, ele na verdade deriva do primeiro

princípio que analisamos, o princípio da unidade da Constituição. Se aConstituição é composta por um conjunto de princípios e normas deidêntico peso hierárquico, organizados de forma sistemática, segue-se que aaplicação de um deles não pode ser feita em detrimento de outro.

Em outros termos, a aplicação de um dispositivo constitucional não podeser feita de modo a resultar na perda de valor ou de eficácia de outro. Emcaso de conflito (aparente) entre dois dispositivos, a solução deve serconciliatória (harmônica), reduzindo-se proporcionalmente o alcancejurídico de ambos.

Como ensina Vicente Paulo,o princípio da harmonização fundamenta-se na ideia de igual valor dosbens constitucionais (ausência de hierarquia entre dispositivosconstitucionais), que impede, como solução, o sacrifício de uns emrelação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites econdicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ouconcordância prática entre esses dispositivos.

2.7.4. Princípio da Máxima EfetividadeA Constituição não aconselha, determina, impõe, comanda. É missão do

operador do Direito, ao aplicar suas normas, fazê-lo com a interpretação quemais eficácia lhes confira.

André Ramos Tavares, tratando do tema, colhe lição de Celso RibeiroBastos, esclarecendo que “não se deve interpretar uma regra de maneira quealgumas de suas partes ou de suas palavras acabem se tornando supérfluas, oque equivale a nulificá-las”. A seguir, em complemento, alerta:

Também é vedado ao intérprete, por força dessa orientação hermenêutica,desprezar partículas, palavras, conceitos, alíneas, incisos, parágrafos ouartigos da Constituição. Todo o conjunto normativo tem que ser captadoem suas peças constitutivas elementares, a cada qual devendo-se atribuira devida importância em face do todo constitucional.

O princípio impõe ao intérprete, por conseguinte, a interpretação quemaior força jurídica confira à norma constitucional, reconhecendo eficáciaem todos os seus elementos constitutivos.

2.7.5. Princípio da Concordância Prática ou da HarmonizaçãoPrincípio elaborado por Konrad Hesse, ele na verdade deriva do primeiro

princípio que analisamos, o princípio da unidade da Constituição. Se aConstituição é composta por um conjunto de princípios e normas deidêntico peso hierárquico, organizados de forma sistemática, segue-se que aaplicação de um deles não pode ser feita em detrimento de outro.

Em outros termos, a aplicação de um dispositivo constitucional não podeser feita de modo a resultar na perda de valor ou de eficácia de outro. Emcaso de conflito (aparente) entre dois dispositivos, a solução deve serconciliatória (harmônica), reduzindo-se proporcionalmente o alcancejurídico de ambos.

Como ensina Vicente Paulo,o princípio da harmonização fundamenta-se na ideia de igual valor dosbens constitucionais (ausência de hierarquia entre dispositivosconstitucionais), que impede, como solução, o sacrifício de uns emrelação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites econdicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ouconcordância prática entre esses dispositivos.

2.7.6. Princípio do Efeito IntegradorÉ dever do intérprete, ao aplicar os dispositivos constitucionais a um caso

concreto, fazê-lo a partir de soluções e critérios que fortaleçam a integraçãopolítica e social e reforcem a unidade política, aproximando a Constituiçãodo ambiente real que deve reger e assegurando, assim, sua permanência eefetividade.

O princípio impõe a busca de uma interpretação que tenha como resultadoa solução dos conflitos e problemas constitucionais mediante a adoção decritérios e perspectivas que integrem a Constituição com a realidadesociopolítica, fortalecendo, desse modo, sua força jurídica.

2.7.7. Princípio da Força Normativa da ConstituiçãoO princípio exige do intérprete que, ao aplicar o dispositivo constitucional a

um caso em concreto, faça-o adotando, dentre as diversas soluções possíveis,aquela que proporcione maior atualidade e efetividade ao dispositivoaplicado, aproximando-o do problema a ser solucionado.

Enfim, o intérprete deve buscar, dentre as variáveis interpretativas possíveis,aquela que mais se aproxima da realidade, da atualidade do problema a sersolucionado. Ao optar por esta variável e com ela solucionar o caso emconcreto, o intérprete confere eficácia à Constituição, força normativa parareger a sociedade e, consequentemente, para manter-se como estatutojurídico-político supremo do Estado.

2.7.8. Princípio do Conteúdo Implícito dos Dispositivos ConstitucionaisA interpretação constitucional deve levar em consideração não apenas o

conteúdo explícito, expresso dos dispositivos da Constituição, mas tambémseu conteúdo implícito.

2.7.9. Princípio da Conformidade FuncionalO princípio da conformidade funcional (ou da justeza), segundo Vicente

Paulo, “estabelece que o órgão encarregado de interpretar a Constituiçãonão pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquemaorganizatório-funcional estabelecido pelo legislador constituinte”.

A Constituição traça regras explícitas sobre a repartição das funções doEstado, e esta distribuição não pode ser modificada pelo operador jurídicono momento de interpretar e aplicar a Constituição.

2.7.10. Princípio da Imperatividade dos Dispositivos ConstitucionaisComo já anotado anteriormente, não se sustenta mais a concepção teórica

que percebia as normas programáticas como meros aconselhamentos, semvalor impositivo para seus destinatários.

A moderna doutrina constitucionalista refuta esta possibilidade, afirmandode forma peremptória que todas as normas e princípios da Constituição têmo caráter de comando, de mandamento, de determinação, gozando, assim, deimperatividade, de eficácia jurídica, impondo-se aos seus destinatários eregulando as relações jurídicas que formam seu objeto.

É vedado ao intérprete, portanto, pretender tratar dado dispositivoconstitucional como mera orientação de conduta. Seu caráter impositivojamais pode ser desconsiderado.

2.7.11. Princípio do Sentido Usual das Normas ConstitucionaisConforme Márcia Haydée Porto de Carvalho, citada por Gabriel Dezen

Junior,as palavras expressas no texto constitucional devem ser tomadas em seusentido corrente, usual, exceto quando essa interpretação leve a absurdo,ambiguidade ou contradição com o sistema constitucional, situação emque se deve preferir o sentido técnico dos vocábulos ou qualquer outrosignificado que as reconcilie com o resto da Constituição.

A lição da autora corresponde precisamente ao que comentamosanteriormente: a Constituição apresenta diversas expressões técnicas(República, Federação, Estado Democrático de Direito), o que autorizaria ointérprete, num primeiro momento, a apreender seu significado a partir dadefinição técnica da expressão. Contudo, este não é o critério a ser adotado:seja a expressão comum, seja técnica, deve-se tentar determinar seuconteúdo utilizando na interpretação seu sentido comum, usual, a não serquando o próprio contexto em que a expressão é utilizada autoriza-nos afazer uso de seu significado técnico.

É o caso, por exemplo, das expressões contidas nos dispositivos daConstituição da República que tratam das competências dos Tribunais doPoder Judiciário, como o art. 102, que prescreve a competência do SupremoTribunal Federal (STF). Ali observamos expressões como ação direta deinconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, revisãocriminal, habeas corpus, mandado de injunção, crimes políticos, entre outras, as

2.7.10. Princípio da Imperatividade dos Dispositivos ConstitucionaisComo já anotado anteriormente, não se sustenta mais a concepção teórica

que percebia as normas programáticas como meros aconselhamentos, semvalor impositivo para seus destinatários.

A moderna doutrina constitucionalista refuta esta possibilidade, afirmandode forma peremptória que todas as normas e princípios da Constituição têmo caráter de comando, de mandamento, de determinação, gozando, assim, deimperatividade, de eficácia jurídica, impondo-se aos seus destinatários eregulando as relações jurídicas que formam seu objeto.

É vedado ao intérprete, portanto, pretender tratar dado dispositivoconstitucional como mera orientação de conduta. Seu caráter impositivojamais pode ser desconsiderado.

2.7.11. Princípio do Sentido Usual das Normas ConstitucionaisConforme Márcia Haydée Porto de Carvalho, citada por Gabriel Dezen

Junior,as palavras expressas no texto constitucional devem ser tomadas em seusentido corrente, usual, exceto quando essa interpretação leve a absurdo,ambiguidade ou contradição com o sistema constitucional, situação emque se deve preferir o sentido técnico dos vocábulos ou qualquer outrosignificado que as reconcilie com o resto da Constituição.

A lição da autora corresponde precisamente ao que comentamosanteriormente: a Constituição apresenta diversas expressões técnicas(República, Federação, Estado Democrático de Direito), o que autorizaria ointérprete, num primeiro momento, a apreender seu significado a partir dadefinição técnica da expressão. Contudo, este não é o critério a ser adotado:seja a expressão comum, seja técnica, deve-se tentar determinar seuconteúdo utilizando na interpretação seu sentido comum, usual, a não serquando o próprio contexto em que a expressão é utilizada autoriza-nos afazer uso de seu significado técnico.

É o caso, por exemplo, das expressões contidas nos dispositivos daConstituição da República que tratam das competências dos Tribunais doPoder Judiciário, como o art. 102, que prescreve a competência do SupremoTribunal Federal (STF). Ali observamos expressões como ação direta deinconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, revisãocriminal, habeas corpus, mandado de injunção, crimes políticos, entre outras, as

quais, pelo contexto em que estão inseridas – competências do STF –, devemser analisadas com base em seu sentido técnico, próprio, específico.

2.7.12. Princípio da Simetria ConstitucionalÉ o princípio federativo que exige uma relação simétrica entre os institutos

jurídicos da Constituição da República e as Constituições dos Estados-

membros. Tem aplicação expressa, por exemplo, no art. 125, § 2o, daConstituição da República.

2.7.13. Princípio da Presunção da Constitucionalidade das NormasInfraconstitucionais

Há uma presunção iuris tantum de que toda lei é constitucional até provaem contrário, ou seja, até que o Poder Judiciário, exercendo o controle típicode constitucionalidade, a declare expressamente inconstitucional. Paraalguns, a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade pôs em dúvidaeste princípio. Para outros, a ADC visou a oferecer solução para problemaspolíticos, não chegando a desprezar o princípio em tela. Sem este princípio,seria impossível dar curso e aplicabilidade imediata às leis, tornandoimpraticável a atuação do Poder Público.

2.8. Elementos de InterpretaçãoAlém destes métodos, a interpretação está afeita a outros instrumentos ou

elementos.Interpretação histórica é aquela que busca identificar o momento social e

político em que foi produzida a norma. Exemplo: tal lei foi produzidaquando o país passava por grande convulsão em virtude de tal ou qual fato,devendo, portanto, ser interpretada assim ou assado.

Interpretação teleológica é aquela que busca identificar qual a finalidade dolegislador ao elaborar a norma.

A análise das discussões, discursos, pareceres etc. do Congresso ajuda tantoa identificar a situação do momento em que a norma foi feita (interpretaçãohistórica) quanto o que realmente queriam os legisladores (interpretaçãoteleológica).

Interpretação axiológica é aquela que identifica os valores, ideias e teoriasque inspiraram a norma.

Interpretação sistemática é aquela que busca harmonizar todo o sistema

jurídico, de modo a acolher ou rejeitar uma determinada interpretação emvirtude de coincidir ela ou não com o que se abstrai do conjunto doordenamento jurídico geral ou do que trata da área em análise (exemplo:conjunto de tratamento dado ao Direito do Consumidor ou ao DireitoAmbiental).

Direito comparado é a análise de legislações de outros países, procurandoidentificar como agem em determinada questão e quais as vantagens edesvantagens lá identificadas como resultado dos caminhos que seguiram. Aoanalisar os erros e acertos alheios, podemos evitar ou trilhar os mesmoscaminhos ou, ainda, fazer os ajustes necessários para aproveitar a experiênciaalheia. Aprender com o erro alheio dói menos que com os nossos.

2.9. Integração da Norma JurídicaChama-se de integração da norma jurídica a atividade do intérprete de

preencher as lacunas eventualmente deixadas pelo legislador. Nestashipóteses, em que a lei é omissa, aquele que julga cria a solução para o casoconcreto, utilizando-se de instrumentos tais como a analogia, os princípiosgerais do Direito e os costumes. Sobre este ponto, ver a Lei de Introdução aoCódigo Civil.

Preceitua o art. 4o da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) que, noscasos omissos, aplica-se a analogia e, não as havendo, os princípios gerais doDireito. A LICC, embora anuncie-se como de introdução ao Código Civil, temaplicação em todo o ordenamento jurídico (civil, comercial, penal,

trabalhista etc.). Tem ampla acolhida no Direito Processual Penal (art. 3o doCPP).

P o r Princípios Gerais do Direito entendem-se aqueles “elementosfundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias; das ideias e princípios sobreos quais assenta concepção jurídica dominante” (Clóvis Beviláqua).

Por sua vez, a analogia é “a atividade consistente em aplicar a uma hipótese nãoregulada por lei disposição relativa a um caso semelhante” (Fernando Capez).Costuma-se classificar a analogia em bonam partem (em benefício do agente) ee m malam partem (em prejuízo do agente). A analogia in malam partem nãopode ser aplicada no Direito Penal, ao contrário da in bonam partem.

Também se classifica a analogia em: 1) legal ou legis: quando o caso nãoprevisto é regulado por um preceito legal semelhante; 2) jurídica ou juris:

jurídico, de modo a acolher ou rejeitar uma determinada interpretação emvirtude de coincidir ela ou não com o que se abstrai do conjunto doordenamento jurídico geral ou do que trata da área em análise (exemplo:conjunto de tratamento dado ao Direito do Consumidor ou ao DireitoAmbiental).

Direito comparado é a análise de legislações de outros países, procurandoidentificar como agem em determinada questão e quais as vantagens edesvantagens lá identificadas como resultado dos caminhos que seguiram. Aoanalisar os erros e acertos alheios, podemos evitar ou trilhar os mesmoscaminhos ou, ainda, fazer os ajustes necessários para aproveitar a experiênciaalheia. Aprender com o erro alheio dói menos que com os nossos.

2.9. Integração da Norma JurídicaChama-se de integração da norma jurídica a atividade do intérprete de

preencher as lacunas eventualmente deixadas pelo legislador. Nestashipóteses, em que a lei é omissa, aquele que julga cria a solução para o casoconcreto, utilizando-se de instrumentos tais como a analogia, os princípiosgerais do Direito e os costumes. Sobre este ponto, ver a Lei de Introdução aoCódigo Civil.

Preceitua o art. 4o da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) que, noscasos omissos, aplica-se a analogia e, não as havendo, os princípios gerais doDireito. A LICC, embora anuncie-se como de introdução ao Código Civil, temaplicação em todo o ordenamento jurídico (civil, comercial, penal,

trabalhista etc.). Tem ampla acolhida no Direito Processual Penal (art. 3o doCPP).

P o r Princípios Gerais do Direito entendem-se aqueles “elementosfundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias; das ideias e princípios sobreos quais assenta concepção jurídica dominante” (Clóvis Beviláqua).

Por sua vez, a analogia é “a atividade consistente em aplicar a uma hipótese nãoregulada por lei disposição relativa a um caso semelhante” (Fernando Capez).Costuma-se classificar a analogia em bonam partem (em benefício do agente) ee m malam partem (em prejuízo do agente). A analogia in malam partem nãopode ser aplicada no Direito Penal, ao contrário da in bonam partem.

Também se classifica a analogia em: 1) legal ou legis: quando o caso nãoprevisto é regulado por um preceito legal semelhante; 2) jurídica ou juris:

quando o princípio para o caso omitido se deduz do espírito e do sistema doordenamento jurídico. Quanto a esta última classificação, estamos com SanTiago Dantas, para quem “não há motivo para muitas atenções neste ponto; não hádiferença prática nenhuma. Só há motivo para distinguir, na teoria, quando estadistinção pode se fazer na prática” (Programa de Direito Civil, Vol. 1. Rio de Janeiro:Rio, 1979, p. 143).

Tem-se discutido acerca da natureza da analogia. Uns entendem tratar-sed e forma de integração da norma, outros consideram-na como fonte dodireito.

Não confundir interpretação analógica com analogia. Na interpretaçãoanalógica, a vontade de lei já está dita no próprio preceito legal. Aqui, após

uma casuística, se passa a uma fórmula genérica (v. art. 121, § 2o, III e IV, doCP). Na analogia, aplica-se a lei a casos semelhantes não previstosexpressamente pela norma jurídica. Aqui, não há menção a termoscasuísticos e genéricos.

Por último, o costume consiste no conjunto de comportamento de umasociedade, que o pratica de forma obrigatória e uniforme, por entenderhaver uma obrigatoriedade jurídica. O costume pode ser contra legem(quando torna inaplicável norma existente, pelo seu desuso), secundum legem(quando se pratica o ato em conformidade com a lei) ou praeter legem(quando preenche uma lacuna legal).

2.10. Interpretação Conforme a ConstituiçãoA ideia de “interpretação conforme a Constituição”, que vem ganhando

cada vez mais notoriedade, é uma consequência dos princípios dasupremacia, imperatividade e unidade da mesma. Em virtude destesprincípios, ou seja, da prevalência do texto constitucional, toda interpretaçãodeve buscar a solução que atenda ao conjunto dos princípios referidos. Alémdisso, a interpretação deve partir da própria carta constitucional, e jamais deuma norma infraconstitucional.

Além disso, como salienta com propriedade Alexandre de Moraes (op. cit., p.43):

a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e apresunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelopoder público competente exigem que, na função hermenêutica deinterpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência

ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assimsendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá serencontrada a significação que apresente conformidade com as normasconstitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade econsequente retirada do ordenamento jurídico.

Como se vê, a finalidade deste princípio, registrada por praticamente todos,é evitar a retirada do ordenamento jurídico de normas que possam estar emconsonância com a Constituição, desde que exista mais de uma interpretaçãopossível e alguma delas possa harmonizar-se com a Lei Maior.

Crítica à aplicação desmesurada da teoria. Tema recorrente em concursos,a “interpretação conforme a Constituição” é, para o Autor, um tantoperigosa. Conquanto a teoria seja tecnicamente bem arquitetada, suaaplicação em solo brasileiro encontra seu calcanhar de Aquiles naobservação da prática legiferante nacional, seja pelo Congresso, seja peloPoder Executivo através das Medidas Provisórias. A enorme quantidade denormas declaradas inconstitucionais no Brasil decorre do desapreço dosgovernantes e legisladores pelo respeito à Constituição. A diminuição donúmero de normas rejeitadas pelo Supremo não deveria decorrer daaplicação desta teoria, mas sim do maior respeito à Constituição, que nãodeveria ser vilipendiada em prol de programas de governo ou interesses dearrecadação.

ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assimsendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá serencontrada a significação que apresente conformidade com as normasconstitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade econsequente retirada do ordenamento jurídico.

Como se vê, a finalidade deste princípio, registrada por praticamente todos,é evitar a retirada do ordenamento jurídico de normas que possam estar emconsonância com a Constituição, desde que exista mais de uma interpretaçãopossível e alguma delas possa harmonizar-se com a Lei Maior.

Crítica à aplicação desmesurada da teoria. Tema recorrente em concursos,a “interpretação conforme a Constituição” é, para o Autor, um tantoperigosa. Conquanto a teoria seja tecnicamente bem arquitetada, suaaplicação em solo brasileiro encontra seu calcanhar de Aquiles naobservação da prática legiferante nacional, seja pelo Congresso, seja peloPoder Executivo através das Medidas Provisórias. A enorme quantidade denormas declaradas inconstitucionais no Brasil decorre do desapreço dosgovernantes e legisladores pelo respeito à Constituição. A diminuição donúmero de normas rejeitadas pelo Supremo não deveria decorrer daaplicação desta teoria, mas sim do maior respeito à Constituição, que nãodeveria ser vilipendiada em prol de programas de governo ou interesses dearrecadação.

Capítulo 3

Classificação das Normas Constitucionais

3.1. Validez, Vigência e EficáciaInicialmente, trataremos desses três institutos aplicáveis à generalidade das

normas jurídicas.Nesse contexto, validade significa que a norma jurídica foi produzida em

conformidade com os preceitos, materiais e formais da Constituição.A validez não deve ser confundida com a vigência, sendo esta a aptidão da

norma para produzir efeitos jurídicos. Uma vez criada a norma, ela ainda nãoestá apta à produção de efeitos jurídicos, ela ainda não vige, por ainda nãoter poder para impor seus comandos aos seus destinatários. A vigência – aaquisição de seu caráter de obrigatoriedade – pode ser definida de doismodos: (a) por expressa prescrição na própria norma, que em seu textodefine o momento em que se iniciará sua vigência; ou (b) pela aplicação dasregras da Lei de Introdução do Código Civil (LICC), incidentes quandoomissa na matéria a própria norma. Assim, se a própria norma não define operíodo a partir do qual começa a vigorar, aplicam-se as normas da LICC,segundo as quais, perante tal omissão, a vigência da norma inicia-se 45 diasdepois de sua publicação, no Brasil, e 90 dias, no exterior.

Eficácia, por sua vez, pode ser compreendida sob duas perspectivas distintas.Pela primeira, corresponde à efetiva observância da norma pelos seusdestinatários; a denominada eficácia social. Pela segunda, corresponde àaptidão da norma para a produção de efeitos jurídicos, independentementeda real sujeição dos destinatários a seus preceitos; a chamada eficácia técnica

ou jurídica.Transladando tais conceitos para o Direito Constitucional, temos que:• no que toca à validade, esta perde a relevância quanto à própria

Constituição, uma vez que a obra do poder constituinte originário nãoestá sujeita a qualquer regra de norma ou de fundo. Logo, nada a seralegado quanto a sua validade. Esta adquire relevo, todavia, quanto àsalterações promovidas no texto constitucional. Tais alterações estãosujeitas material e formalmente aos preceitos da Constituição. Assim,serão inválidas quando desconformes para com eles;

• quanto à vigência, nada de novo, pois corresponde à data em que aConstituição, já promulgada e publicada, entrou em vigor, ou seja,adquiriu aptidão para produzir efeitos jurídicos. A Constituição de 1988,por exemplo, passou a vigorar em 5 de outubro daquele ano, emboraalguns de seus dispositivos tenham tido sua vigência diferida, pordeterminação neles mesmos contida;

• quanto à eficácia, aplicam-se também os conceitos anteriormenteapresentados. A eficácia técnica ou jurídica confunde-se com a vigência:desse modo uma Constituição vigente é juridicamente eficaz, e vice-versa.Este o sentido usual de eficácia.

Já a eficácia social exige mais: não basta que a Constituição esteja em vigor,é necessário que ela efetivamente seja obedecida por seus destinatários, éindispensável que estes reconheçam sua posição de estatuto supremo doEstado e conformem sua conduta aos seus comandos. Desse modo, umaConstituição vigente pode não possuir eficácia social, o que ocorre quando,apesar de estar formalmente em vigor, é desconsiderada pelos seusdestinatários.

Na verdade, o mais comum é que a Constituição, genericamente falando,goze de eficácia social, enquanto algumas de suas normas são despidas damesma. Assim, a Constituição, como um todo, possui eficácia social, sendoacatada pelos seus destinatários, mas alguns de seus dispositivos são por estesdesconsiderados, gozando somente de eficácia jurídica.

Passemos, agora, ao tópico principal deste capítulo.

3.2. Classificação Norte-AmericanaA doutrina norte-americana construiu uma classificação que até hoje

mantém sua utilidade no estudo das Constituições escritas, diferenciando as

ou jurídica.Transladando tais conceitos para o Direito Constitucional, temos que:• no que toca à validade, esta perde a relevância quanto à própria

Constituição, uma vez que a obra do poder constituinte originário nãoestá sujeita a qualquer regra de norma ou de fundo. Logo, nada a seralegado quanto a sua validade. Esta adquire relevo, todavia, quanto àsalterações promovidas no texto constitucional. Tais alterações estãosujeitas material e formalmente aos preceitos da Constituição. Assim,serão inválidas quando desconformes para com eles;

• quanto à vigência, nada de novo, pois corresponde à data em que aConstituição, já promulgada e publicada, entrou em vigor, ou seja,adquiriu aptidão para produzir efeitos jurídicos. A Constituição de 1988,por exemplo, passou a vigorar em 5 de outubro daquele ano, emboraalguns de seus dispositivos tenham tido sua vigência diferida, pordeterminação neles mesmos contida;

• quanto à eficácia, aplicam-se também os conceitos anteriormenteapresentados. A eficácia técnica ou jurídica confunde-se com a vigência:desse modo uma Constituição vigente é juridicamente eficaz, e vice-versa.Este o sentido usual de eficácia.

Já a eficácia social exige mais: não basta que a Constituição esteja em vigor,é necessário que ela efetivamente seja obedecida por seus destinatários, éindispensável que estes reconheçam sua posição de estatuto supremo doEstado e conformem sua conduta aos seus comandos. Desse modo, umaConstituição vigente pode não possuir eficácia social, o que ocorre quando,apesar de estar formalmente em vigor, é desconsiderada pelos seusdestinatários.

Na verdade, o mais comum é que a Constituição, genericamente falando,goze de eficácia social, enquanto algumas de suas normas são despidas damesma. Assim, a Constituição, como um todo, possui eficácia social, sendoacatada pelos seus destinatários, mas alguns de seus dispositivos são por estesdesconsiderados, gozando somente de eficácia jurídica.

Passemos, agora, ao tópico principal deste capítulo.

3.2. Classificação Norte-AmericanaA doutrina norte-americana construiu uma classificação que até hoje

mantém sua utilidade no estudo das Constituições escritas, diferenciando as

normas constitucionais em autoaplicáveis ou autoexecutáveis e nãoautoaplicáveis ou não autoexecutáveis.

As normas constitucionais autoaplicáveis ou autoexecutáveis são aquelasque possuem todos os elementos necessários à integral produção de seusefeitos jurídicos, não requerendo para tanto complementação pelalegislação ordinária. São normas cuja redação desce a um nível de precisão,de detalhamento, que permite sua imediata aplicação, independentementeda edição de quaisquer outras normas infraconstitucionais.

As normas constitucionais não autoaplicáveis ou não autoexecutáveis, aocontrário, são aquelas que requerem necessariamente complementação pelalegislação ordinária como requisito para a integral deflagração de suaeficácia jurídica. São normas cuja construção não conta com todos oselementos estruturais de uma norma jurídica, o que impede a plenaprodução de seus efeitos até que venham a ser complementadas pelalegislação ordinária.

3.3. Classificação de AzzarittiGaetano Azzaritti, doutrinador italiano, classificou as normas

constitucionais em duas modalidades: normas preceptivas e normasprogramáticas, aquelas detentoras de imperatividade, de eficácia jurídica,es t a s despidas de imperatividade, equiparando-se a um enunciado denatureza política ou filosófica.

Na sua visão, apenas as normas preceptivas seriam verdadeiras normasjurídicas, pois detentoras de eficácia jurídica, do poder de impor-se aos seusdestinatários e obrigá-los a conformar sua conduta com os preceitos nelascontidos. As normas programáticas, apesar de constarem da Constituição,não seriam efetivamente normas jurídicas, pois destituídas de eficáciajurídica. Teriam o valor de meros aconselhamentos, sem obrigar seusdestinatários a agir nos termos por elas indicados.

A classificação de Azzaritti foi formulada nos primórdios dos estudosconstitucionalistas na Itália, quando então se admitia, como vimos, umfenômeno contraditório: a existência de normas no ordenamento jurídicosupremo do Estado – sua Constituição – que não seriam efetivamentenormas jurídicas, já que não tinham poder de impor-se aos seusdestinatários.

3.4. Classificação de CrisafulliTodavia, essa concepção italiana inicial logo caiu por terra, com a obra de

Vezio Crisafulli, que classificou as normas constitucionais em trêsmodalidades: normas programáticas, normas imediatamente preceptivas enormas de eficácia diferida.

As normas programáticas seriam aquelas que instituíam programas deação para o Estado; as imediatamente preceptivas, aquelas que gozavam decondições para a deflagração imediata da plenitude de seus efeitos jurídicos;as de eficácia diferida, aquelas que condicionavam a produção integral deseus efeitos à edição da legislação infraconstitucional.

Importa-nos destacar que este doutrinador superou a visão italiana inicial,que reconhecia efeitos meramente indicativos às normas programáticas, asquais passaram a ter reconhecida sua condição de verdadeiras normasjurídicas, pois detentoras de eficácia jurídica, de coatividade sob seusdestinatários.

Seu ponto de vista logo se consolidou, e, a partir de então, é pacífico oentendimento de que todas as normas constitucionais, justamente pelo fatode constarem no estatuto jurídico supremo do Estado, são normas jurídicaspropriamente ditas, de cumprimento obrigatório pelos seus destinatários.

3.5. Classificação de Ruy BarbosaA classificação desse eminente jurista nada mais é, na verdade, do que a

transposição para o Direito Constitucional brasileiro da classificação norte-americana, que dividiu as normas de uma Constituição em duas categorias:normas constitucionais autoaplicáveis ou autoexecutáveis e normasconstitucionais não autoaplicáveis ou não autoexecutáveis.

Aqui como lá, as normas autoexecutáveis são aquelas que possuem todosos elementos necessários à plena produção de seus efeitos jurídicos, estandoaptas para tanto já no momento em que a Constituição entra em vigor. Nãorequerem, pois, a edição de legislação ordinária que complete seus preceitos.

Por outro lado, as normas não autoexecutáveis são normas incompletas,porque não são elaboradas com todos os elementos necessários à integraldeflagração de sua eficácia jurídica. Geralmente, são normas queestabelecem princípios a serem observados pelos órgãos estatais, ou mesmopela coletividade, ou que dispõem sobre programas a serem executados peloEstado, exigindo regulação pela legislação ordinária como requisito para a

3.4. Classificação de CrisafulliTodavia, essa concepção italiana inicial logo caiu por terra, com a obra de

Vezio Crisafulli, que classificou as normas constitucionais em trêsmodalidades: normas programáticas, normas imediatamente preceptivas enormas de eficácia diferida.

As normas programáticas seriam aquelas que instituíam programas deação para o Estado; as imediatamente preceptivas, aquelas que gozavam decondições para a deflagração imediata da plenitude de seus efeitos jurídicos;as de eficácia diferida, aquelas que condicionavam a produção integral deseus efeitos à edição da legislação infraconstitucional.

Importa-nos destacar que este doutrinador superou a visão italiana inicial,que reconhecia efeitos meramente indicativos às normas programáticas, asquais passaram a ter reconhecida sua condição de verdadeiras normasjurídicas, pois detentoras de eficácia jurídica, de coatividade sob seusdestinatários.

Seu ponto de vista logo se consolidou, e, a partir de então, é pacífico oentendimento de que todas as normas constitucionais, justamente pelo fatode constarem no estatuto jurídico supremo do Estado, são normas jurídicaspropriamente ditas, de cumprimento obrigatório pelos seus destinatários.

3.5. Classificação de Ruy BarbosaA classificação desse eminente jurista nada mais é, na verdade, do que a

transposição para o Direito Constitucional brasileiro da classificação norte-americana, que dividiu as normas de uma Constituição em duas categorias:normas constitucionais autoaplicáveis ou autoexecutáveis e normasconstitucionais não autoaplicáveis ou não autoexecutáveis.

Aqui como lá, as normas autoexecutáveis são aquelas que possuem todosos elementos necessários à plena produção de seus efeitos jurídicos, estandoaptas para tanto já no momento em que a Constituição entra em vigor. Nãorequerem, pois, a edição de legislação ordinária que complete seus preceitos.

Por outro lado, as normas não autoexecutáveis são normas incompletas,porque não são elaboradas com todos os elementos necessários à integraldeflagração de sua eficácia jurídica. Geralmente, são normas queestabelecem princípios a serem observados pelos órgãos estatais, ou mesmopela coletividade, ou que dispõem sobre programas a serem executados peloEstado, exigindo regulação pela legislação ordinária como requisito para a

produção da totalidade dos efeitos jurídicos pretendidos pelo legisladorconstituinte.

Advirta-se, entretanto, que tais normas, com a entrada em vigor daConstituição, mesmo antes de editada a legislação complementar, já têmaptidão para a produção de efeitos jurídicos, pois sua inserção naConstituição automaticamente revoga toda a legislação ordinária precedenteincompatível com seus preceitos, e torna inconstitucional toda a legislaçãoordinária posterior que apresente o mesmo vício. Negar tais efeitos é negar aessas normas a condição de normas jurídicas, o que é refutado pela doutrinaconstitucional contemporânea.

As normas não autoexecutáveis são, enfim, normas jurídicas que desde aentrada em vigor da Constituição já produzem os efeitos jurídicos acimaindicados, estando a produção da plenitude de seus efeitos condicionada àelaboração da legislação infraconstitucional requerida.

3.6. Classificação de Luís Roberto BarrosoLuís Roberto Barroso elaborou uma classificação em que reconhece três

grupos distintos de normas constitucionais: (a) as normas constitucionaisdefinidoras de direitos; (b) as normas constitucionais de organização; e (c)as normas constitucionais programáticas.

As normas constitucionais definidoras de direitos têm por objeto a previsãodos direitos e garantias fundamentais.

As normas constitucionais de organização têm por objeto oestabelecimento de regras relativas à organização do Estado e ao exercíciodo poder, tratando de temas como forma de Estado, forma e regime degoverno, separação dos poderes, meios de aquisição e perda do poder, entreoutros.

E as normas programáticas, por sua via, são aquelas que estabelecemfinalidades para a ação estatal.

3.7. Classificação de Celso Bastos e Carlos Ayres BrittoOs citados mestres produziram uma classificação que subdivide as normas

constitucionais em dois grandes grupos: as normas de aplicação,subdivididas, por sua vez, em regulamentáveis e irregulamentáveis; e asnormas de integração, que apresentam como subtipos as normascompletáveis e as normas restringíveis.

A s normas de aplicação são as normas da Constituição que já possuemtodos os elementos necessários para a produção da totalidade de seus efeitosjurídicos, pois apresentam em seu corpo os três elementos lógico-estruturaisde uma norma jurídica: hipótese, mandamento e consequência. Tais normasjá regulam suficientemente a matéria que é seu conteúdo, estabelecendocom precisão a hipótese em que se aplicam, a conduta a ser observada e asconsequências da sua incidência.

Subdividem-se em normas de aplicação irregulamentáveis, que nãoadmitem complementação pela legislação ordinária, restringindo-se seudisciplinamento à própria Constituição; e normas de aplicaçãoregulamentáveis, que permitem sua complementação pela legislaçãoinfraconstitucional.

Já as normas de integração são aquelas que não possuem, em si mesmas,aptidão para a produção de efeitos jurídicos na forma desejada pelolegislador constituinte, por não apresentarem em seu corpo alguns dos trêselementos lógico-estruturais. Para a produção de tais efeitos faz-seindispensável o disciplinamento infraconstitucional.

Subdividem-se em normas de integração completáveis, que têm naelaboração da legislação ordinária a condição para a produção integral deseus efeitos; e normas de integração restringíveis, que permitem sua limitaçãopela legislação infraconstitucional.

3.8. Classificação de ZagrebelskiZagrebelski constrói sua classificação tendo por critério diferenciador a

eficácia das normas constitucionais, a partir do que estabelece duasmodalidades de normas constitucionais: as normas de eficácia direta e asnormas de eficácia indireta, estas, subdivididas em normas de eficáciadiferida, normas de princípio e normas programáticas.

As normas constitucionais de eficácia direta são aquelas que possuem umaestrutura redacional suficientemente completa para produzir imediatamentetodos os efeitos jurídicos a que se predispõem, sendo passíveis, desde a suaprescrição no texto constitucional, de aplicação pelo Poder Público e deobservância pelos indivíduos em geral.

Normas de eficácia indireta, por seu turno, são aquelas que não possuemuma estrutura completa, a qual deve ser objeto de elaboração pela legislaçãoinfraconstitucional. Subdividem-se em:

A s normas de aplicação são as normas da Constituição que já possuemtodos os elementos necessários para a produção da totalidade de seus efeitosjurídicos, pois apresentam em seu corpo os três elementos lógico-estruturaisde uma norma jurídica: hipótese, mandamento e consequência. Tais normasjá regulam suficientemente a matéria que é seu conteúdo, estabelecendocom precisão a hipótese em que se aplicam, a conduta a ser observada e asconsequências da sua incidência.

Subdividem-se em normas de aplicação irregulamentáveis, que nãoadmitem complementação pela legislação ordinária, restringindo-se seudisciplinamento à própria Constituição; e normas de aplicaçãoregulamentáveis, que permitem sua complementação pela legislaçãoinfraconstitucional.

Já as normas de integração são aquelas que não possuem, em si mesmas,aptidão para a produção de efeitos jurídicos na forma desejada pelolegislador constituinte, por não apresentarem em seu corpo alguns dos trêselementos lógico-estruturais. Para a produção de tais efeitos faz-seindispensável o disciplinamento infraconstitucional.

Subdividem-se em normas de integração completáveis, que têm naelaboração da legislação ordinária a condição para a produção integral deseus efeitos; e normas de integração restringíveis, que permitem sua limitaçãopela legislação infraconstitucional.

3.8. Classificação de ZagrebelskiZagrebelski constrói sua classificação tendo por critério diferenciador a

eficácia das normas constitucionais, a partir do que estabelece duasmodalidades de normas constitucionais: as normas de eficácia direta e asnormas de eficácia indireta, estas, subdivididas em normas de eficáciadiferida, normas de princípio e normas programáticas.

As normas constitucionais de eficácia direta são aquelas que possuem umaestrutura redacional suficientemente completa para produzir imediatamentetodos os efeitos jurídicos a que se predispõem, sendo passíveis, desde a suaprescrição no texto constitucional, de aplicação pelo Poder Público e deobservância pelos indivíduos em geral.

Normas de eficácia indireta, por seu turno, são aquelas que não possuemuma estrutura completa, a qual deve ser objeto de elaboração pela legislaçãoinfraconstitucional. Subdividem-se em:

a) normas de eficácia diferida, como as que prescrevem as linhas gerais decertos órgãos e entidades, estando sua efetiva criação a cargo da legislaçãoordinária;

b) normas de princípio, que se limitam a prever o valor jurídico (isonomia,razoabilidade etc.), ficando a cargo da legislação ordinária definir suasmúltiplas aplicações (embora o autor não negue que a própria previsãodo princípio, a partir de sua interpretação pela doutrina e pelajurisprudência, produza, por si só, consequências jurídicas); e

c) normas programáticas, que estabelecem programas a serem postos emfuncionamento pelo Estado, tanto em nível legislativo como executivo.

3.9. Classificação de Maria Helena DinizMaria Helena Diniz elaborou uma classificação em que são identificadas

quatro espécies de normas constitucionais: as normas supereficazes ou comeficácia absoluta; as normas com eficácia plena; as normas com eficáciarestringível; e as normas com eficácia relativa complementável.

As normas supereficazes ou com eficácia absoluta, nas palavras de GabrielDezen Junior, são aquelas “dotadas de efeito paralisante de toda a legislaçãoinfraconstitucional com elas incompatíveis, as quais vêm sendo identificadasnas cláusulas pétreas”.

As normas com eficácia plena, por sua vez, são as normas constitucionaisque não requerem complementação pela legislação ordinária, já possuindotodos os elementos indispensáveis para a produção imediata da totalidade deseus efeitos jurídicos. Nas palavras desta eminente autora, “consistem, porexemplo, em preceitos que contenham proibições, confiram isenções,prerrogativas e que não indiquem órgãos ou processos especiais para suaexecução”.

Já as normas com eficácia restringível são as normas da Constituição que,desde sua entrada em vigor, já possuem todos os elementos necessários paraa integral produção de seus efeitos jurídicos, admitindo, entretanto, que taisefeitos sejam restringidos pela legislação infraconstitucional.

E, por fim, as normas de eficácia relativa complementável (subdivididas emnormas de princípio institutivo e de princípio programático), que nãopossuem, por si só, condições para a integral produção de seus efeitosjurídicos, tornando indispensável a complementação pela legislaçãoinfraconstitucional.

3.10. Classificação de José Afonso da SilvaÉ da autoria de José Afonso da Silva a famosa classificação das normas

constitucionais em: (a) normas constitucionais de eficácia plena; (b) normasconstitucionais de eficácia contida; e (c) normas constitucionais de eficácialimitada.

Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que desde a entradaem vigor da Constituição estão aptas a produzir na integralidade os efeitosjurídicos a que se predispõem. São normas, portanto, que trazem em simesmas todos os elementos necessários à plena deflagração de seus efeitos,sem necessidade de normatização infraconstitucional posterior que ascomplemente. Em virtude disso, possuem aplicabilidade direta, imediata eintegral.

Norma dessa espécie encontra-se, por exemplo, no art. 5o, inciso II, da CR,o qual dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisasenão em virtude de lei”. O dispositivo estabelece o princípio da legalidade, deimediata e integral aplicação, independentemente da elaboração de qualquernorma complementar.

Normas constitucionais de eficácia contida, por sua vez, são aquelas quepossuem todos os elementos necessários à imediata produção de seusefeitos, mas admitem que os mesmos sejam restringidos pela legislaçãoinfraconstitucional, por certos conceitos jurídicos nela mesma prescritos oumesmo por outras normas constitucionais. Considera-se que tais normas têmaplicabilidade direta e imediata, como as normas de eficácia plena, porqueaptas a produzir imediatamente seus efeitos, mas não integral, porqueadmitem restrição na amplitude de tais efeitos.

Como apontado, as normas de eficácia contida podem ter seus efeitoslimitados por força da legislação infraconstitucional, por determinadosconceitos jurídicos largamente aceitos ou por outras normas constitucionais.

Como exemplo do primeiro caso – restrição pela legislação

infraconstitucional – podemos citar o art. 5o, inciso XIII, da CR, segundo oqual “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidasas qualificações profissionais que a lei estabelecer”. O dispositivo traz umdireito assegurado a todos, independentemente de lei, mas admite umalegislação posterior que estabeleça os requisitos para o exercício dedeterminado trabalho, ofício ou profissão, desta forma restringindo o seu

3.10. Classificação de José Afonso da SilvaÉ da autoria de José Afonso da Silva a famosa classificação das normas

constitucionais em: (a) normas constitucionais de eficácia plena; (b) normasconstitucionais de eficácia contida; e (c) normas constitucionais de eficácialimitada.

Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que desde a entradaem vigor da Constituição estão aptas a produzir na integralidade os efeitosjurídicos a que se predispõem. São normas, portanto, que trazem em simesmas todos os elementos necessários à plena deflagração de seus efeitos,sem necessidade de normatização infraconstitucional posterior que ascomplemente. Em virtude disso, possuem aplicabilidade direta, imediata eintegral.

Norma dessa espécie encontra-se, por exemplo, no art. 5o, inciso II, da CR,o qual dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisasenão em virtude de lei”. O dispositivo estabelece o princípio da legalidade, deimediata e integral aplicação, independentemente da elaboração de qualquernorma complementar.

Normas constitucionais de eficácia contida, por sua vez, são aquelas quepossuem todos os elementos necessários à imediata produção de seusefeitos, mas admitem que os mesmos sejam restringidos pela legislaçãoinfraconstitucional, por certos conceitos jurídicos nela mesma prescritos oumesmo por outras normas constitucionais. Considera-se que tais normas têmaplicabilidade direta e imediata, como as normas de eficácia plena, porqueaptas a produzir imediatamente seus efeitos, mas não integral, porqueadmitem restrição na amplitude de tais efeitos.

Como apontado, as normas de eficácia contida podem ter seus efeitoslimitados por força da legislação infraconstitucional, por determinadosconceitos jurídicos largamente aceitos ou por outras normas constitucionais.

Como exemplo do primeiro caso – restrição pela legislação

infraconstitucional – podemos citar o art. 5o, inciso XIII, da CR, segundo oqual “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidasas qualificações profissionais que a lei estabelecer”. O dispositivo traz umdireito assegurado a todos, independentemente de lei, mas admite umalegislação posterior que estabeleça os requisitos para o exercício dedeterminado trabalho, ofício ou profissão, desta forma restringindo o seu

alcance.Aplicada a regra a um caso concreto, temos que atualmente, por exemplo,

não há qualquer regulação sobre o ofício de massagista, não há qualquerrequisito de cumprimento obrigatório para aqueles que pretendem exercero ofício. Logo, tal exercício é, até o presente momento, livre para todos os

interessados. Entretanto, o art. 5o, inciso XIII, da CR, autoriza que sejaeditada uma lei estabelecendo requisitos para o ofício, a partir do quepoderão atuar como massagistas somente aqueles que preencherem osrequisitos legais. É esse o raciocínio que envolve a compreensão de toda equalquer norma constitucional de eficácia contida.

No segundo caso, a restrição se dá por força de determinados conceitosjurídicos, amplamente aceitos pela doutrina e pela jurisprudência, em funçãode sua antiga e constante utilização pela legislação, como “interesse público”,“bons costumes”, “segurança nacional”, “ordem pública”, entre outros. Taisconceitos estão previstos na própria norma de eficácia contida, e suainterpretação pode implicar a redução de seus efeitos.

É o que pode ocorrer, por exemplo, na aplicação do inciso XXV, do art. 5o,da CR. Reza o dispositivo que “no caso de iminente perigo público, aautoridade competente poderá usar de propriedade particular, asseguradaao proprietário indenização ulterior, se houver dano”. A interpretação daexpressão “iminente perigo público” pelas autoridades competentesimplicará a restrição na aplicação do instituto previsto na norma (arequisição administrativa).

E temos, como terceira hipótese de redução dos efeitos das normas deeficácia contida, as demais normas constantes da Constituição. O inciso XII

do art. 5o da CR, por exemplo, assegura o direito à inviolabilidade dacorrespondência, mas tal direito admite restrições no estado de sítio, pelaaplicação do inciso III do art. 139 da CR.

Por fim, existem as normas constitucionais de eficácia limitada, aquelas quenão foram elaboradas com todos os elementos indispensáveis à plenaprodução de seus efeitos, necessitando, para tanto, da edição de umalegislação infraconstitucional posterior que as complemente. Enquanto nãoeditada essa legislação, não estão aptas para a produção integral de seusefeitos. Em função disso, afirma-se que sua aplicabilidade é indireta, mediata ereduzida.

Não se conclua, a partir disso, que as normas de eficácia limitada, por si só,não possuam qualquer eficácia jurídica. Elas detêm, independentemente dequalquer providência complementar, uma eficácia mínima, tambémdenominada negativa, adquirida desde o momento da entrada em vigor daConstituição, qual seja: a revogação da legislação anterior com elaincompatível e a inconstitucionalidade da legislação posterior que, domesmo modo, afronte seus preceitos.

Exemplo de norma de eficácia limitada é a prescrita no art. 5o, inciso VII, daCR, segundo a qual “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistênciareligiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”. O dispositivoestabelece um direito, mas o mesmo é passível de exercício somente quandoeditada a lei nele requerida. Todavia, desde que entrou em vigor aConstituição, independentemente de legislação ordinária, por si só revogoueventual legislação anterior que vedasse a assistência religiosa nas entidadescivis (p. ex., hospitais) e militares (p. ex., quartéis) de internação coletiva, etornou inconstitucional qualquer norma posta em legislação supervenienteque pretenda estabelecer essa proibição.

As normas constitucionais de eficácia limitada admitem subdivisão em duasmodalidades: normas constitucionais de princípio institutivo e normasconstitucionais de princípio programático.

Normas constitucionais de princípio institutivo são as que prescrevem ostraçados gerais de estruturação e as atribuições de órgãos, entidades ouinstitutos, determinando ao legislador ordinário que, com maior ou menorliberdade, edite lei que estabeleça efetivamente tais órgãos, entidades ouinstitutos, e especifique suas atribuições.

A norma constitucional de princípio institutivo pode ser impositiva (normasde princípio institutivo impositivas), quando impõe ao legislador ordinário,como dever, a elaboração da legislação, como se observa, por exemplo, no §

7o do art. 144 da CR (“A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãosresponsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suasatividades”); ou pode ser permissiva (normas de princípio institutivopermissivas ou facultativas), quando confere ao legislador uma merafaculdade, uma competência de exercício não obrigatório, como se observa,

por exemplo, no § 8o do art. 144 da CR (“Os Municípios poderão constituirguardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme

Não se conclua, a partir disso, que as normas de eficácia limitada, por si só,não possuam qualquer eficácia jurídica. Elas detêm, independentemente dequalquer providência complementar, uma eficácia mínima, tambémdenominada negativa, adquirida desde o momento da entrada em vigor daConstituição, qual seja: a revogação da legislação anterior com elaincompatível e a inconstitucionalidade da legislação posterior que, domesmo modo, afronte seus preceitos.

Exemplo de norma de eficácia limitada é a prescrita no art. 5o, inciso VII, daCR, segundo a qual “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistênciareligiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”. O dispositivoestabelece um direito, mas o mesmo é passível de exercício somente quandoeditada a lei nele requerida. Todavia, desde que entrou em vigor aConstituição, independentemente de legislação ordinária, por si só revogoueventual legislação anterior que vedasse a assistência religiosa nas entidadescivis (p. ex., hospitais) e militares (p. ex., quartéis) de internação coletiva, etornou inconstitucional qualquer norma posta em legislação supervenienteque pretenda estabelecer essa proibição.

As normas constitucionais de eficácia limitada admitem subdivisão em duasmodalidades: normas constitucionais de princípio institutivo e normasconstitucionais de princípio programático.

Normas constitucionais de princípio institutivo são as que prescrevem ostraçados gerais de estruturação e as atribuições de órgãos, entidades ouinstitutos, determinando ao legislador ordinário que, com maior ou menorliberdade, edite lei que estabeleça efetivamente tais órgãos, entidades ouinstitutos, e especifique suas atribuições.

A norma constitucional de princípio institutivo pode ser impositiva (normasde princípio institutivo impositivas), quando impõe ao legislador ordinário,como dever, a elaboração da legislação, como se observa, por exemplo, no §

7o do art. 144 da CR (“A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãosresponsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suasatividades”); ou pode ser permissiva (normas de princípio institutivopermissivas ou facultativas), quando confere ao legislador uma merafaculdade, uma competência de exercício não obrigatório, como se observa,

por exemplo, no § 8o do art. 144 da CR (“Os Municípios poderão constituirguardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme

dispuser a lei”).Ademais, perceba-se que, nos dois exemplos citados, a norma constitucional

estabeleceu alguns elementos de observância obrigatória quando daelaboração da legislação ordinária: no primeiro caso, a lei que regulará aorganização dos órgãos de segurança pública deverá estabelecer regras queassegurem sua eficiência; no segundo, a lei local que criar a GuardaMunicipal poderá conferir-lhe somente as atribuições de proteção dos bens eserviços e instalações municipais, sem possibilidade de ampliação dessacompetência.

Entretanto, a prescrição desses elementos limitadores da competêncialegislativa não é uma regra geral, pois a norma constitucional pode outorgara competência sem estabelecer qualquer restrição em seu próprio texto,

como se nota, por exemplo, no art. 128, § 5o, da CR, que faculta aosProcuradores-Gerais da União e dos Estados a elaboração de projeto de leique disponha sobre a organização, as atribuições e o estatuto dos respectivosMinistérios Públicos, sem prescrever qualquer elemento limitativo de talcompetência. Entenda-se: a própria norma que prevê a competência não trazqualquer limitação, o que não significa que estas não existam, a partir daaplicação de outras normas constitucionais.

Normas constitucionais de princípio programático, segunda categoria denormas de eficácia limitada, são as normas constitucionais que instituemprogramas de ação para o Estado.

São, em suma, normas caracterizadas por um alto grau de abstração,estabelecendo um programa de ação para o Estado, os objetivos a seremnele perseguidos e os princípios a serem observados na sua persecução. Aeficácia dessas normas é, efetivamente, em parte limitada ou, melhor dizendo,diferida, pois sua aplicabilidade plena pressupõe a atuação do Estado, porqualquer de seus poderes, elaborando a legislação necessária para acompleta deflagração de seus efeitos ou adotando medidas concretas com amesma finalidade. Possuem, todavia, um efeito jurídico imediato,independente de qualquer construção normativa posterior, a chamadaeficácia negativa, anteriormente mencionada, que é a vedação à elaboraçãode normas que disponham de forma contrária às suas prescrições e àrevogação de toda e qualquer norma ordinária eventualmente existente quedisponha em sentido contrário.

As normas programáticas são normas típicas das Constituições dirigentes.

Relembrando, tais Constituições são aquelas que se voltam precipuamentepara o futuro, estipulando programas de ação para o Estado. Ora, sãojustamente as normas programáticas que prescrevem tais programas, logo,podemos inferir que não só as normas programáticas são típicas deConstituições dirigentes, mas que uma Constituição é assim classificadajustamente por conter em seu texto normas programáticas.

Ilustrando a exposição, trazemos como exemplo de norma programática oart. 170 da Constituição, o qual dispõe que a “ordem econômica, fundada navalorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todosexistência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintesprincípios (...)”. O dispositivo prescreve os elementos que embasam a ordemeconômica, os objetivos que dentro dela devem ser alcançados e osprincípios que nela devem ser respeitados. A eficácia negativa dessa normaconsiste, pois, precisamente, em impedir a elaboração de qualquer normaque contrarie suas disposições. A partir da edição da legislação que a regule,pormenorizando-a e ampliando em muito seu leque de aplicação, teremos oque poderíamos chamar de eficácia positiva de uma norma programática:sua aplicação integral, plena, em obediência à vontade do legisladorconstituinte originário.

Segundo José Afonso da Silva, há três tipos de normas programáticas: (a)normas programáticas relacionadas com o princípio da legalidade (como o

inciso XXVII, do art. 7o, que assegura a “proteção em face da automação, na formada lei”); normas programáticas relativas aos Poderes Públicos (como o art.

227, § 1o, segundo o qual “o Estado promoverá programas de assistência integral àsaúde da criança e do adolescente...”, e o art. 218, que dispõe que “o Estadopromoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitaçãotecnológicas”); e normas programáticas referentes à ordem econômico-socialem geral (como o art. 178, caput, segundo o qual “a lei disporá sobre a ordenaçãodos transportes aéreo, aquático e terrestre...”).

Encerrando, compilamos lição de Vicente Paulo sobre a diferença entre asnormas de eficácia contida e limitada:a) com a promulgação da Constituição, a força de tais normas é distinta: as

normas de eficácia contida são de aplicabilidade direta e imediata, valedizer, o direito nelas previsto é imediatamente exercitável, desde apromulgação da Constituição; as normas de eficácia limitada são deaplicabilidade indireta e mediata, vale dizer, não produzem seus plenos

Relembrando, tais Constituições são aquelas que se voltam precipuamentepara o futuro, estipulando programas de ação para o Estado. Ora, sãojustamente as normas programáticas que prescrevem tais programas, logo,podemos inferir que não só as normas programáticas são típicas deConstituições dirigentes, mas que uma Constituição é assim classificadajustamente por conter em seu texto normas programáticas.

Ilustrando a exposição, trazemos como exemplo de norma programática oart. 170 da Constituição, o qual dispõe que a “ordem econômica, fundada navalorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todosexistência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintesprincípios (...)”. O dispositivo prescreve os elementos que embasam a ordemeconômica, os objetivos que dentro dela devem ser alcançados e osprincípios que nela devem ser respeitados. A eficácia negativa dessa normaconsiste, pois, precisamente, em impedir a elaboração de qualquer normaque contrarie suas disposições. A partir da edição da legislação que a regule,pormenorizando-a e ampliando em muito seu leque de aplicação, teremos oque poderíamos chamar de eficácia positiva de uma norma programática:sua aplicação integral, plena, em obediência à vontade do legisladorconstituinte originário.

Segundo José Afonso da Silva, há três tipos de normas programáticas: (a)normas programáticas relacionadas com o princípio da legalidade (como o

inciso XXVII, do art. 7o, que assegura a “proteção em face da automação, na formada lei”); normas programáticas relativas aos Poderes Públicos (como o art.

227, § 1o, segundo o qual “o Estado promoverá programas de assistência integral àsaúde da criança e do adolescente...”, e o art. 218, que dispõe que “o Estadopromoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitaçãotecnológicas”); e normas programáticas referentes à ordem econômico-socialem geral (como o art. 178, caput, segundo o qual “a lei disporá sobre a ordenaçãodos transportes aéreo, aquático e terrestre...”).

Encerrando, compilamos lição de Vicente Paulo sobre a diferença entre asnormas de eficácia contida e limitada:a) com a promulgação da Constituição, a força de tais normas é distinta: as

normas de eficácia contida são de aplicabilidade direta e imediata, valedizer, o direito nelas previsto é imediatamente exercitável, desde apromulgação da Constituição; as normas de eficácia limitada são deaplicabilidade indireta e mediata, vale dizer, não produzem seus plenos

efeitos desde a promulgação da Constituição, ficando o exercício dodireito nelas previsto dependente da edição de regulamentação ordinária;

b) ambas requerem normatização legislativa, mas a finalidade dessanormatização ordinária é distinta: nas normas de eficácia contida, a normaregulamentadora virá para restringir, para impor limites ao exercício dodireito (que, até então, desde a promulgação da Constituição, eraamplamente exercitável); nas normas de eficácia limitada, a normaregulamentadora virá para assegurar, para tornar viável o exercício dodireito (cujo exercício, até então, estava impedido);

c) a ausência de regulamentação implica consequências distintas: em setratando de norma de eficácia contida, enquanto não houverregulamentação ordinária, o exercício do direito é amplo (a legislaçãoordinária virá para impor restrições ao exercício desse direito); em setratando de norma de eficácia limitada, enquanto não houverregulamentação ordinária, o exercício do direito permanece obstado,impedido (a legislação ordinária virá para tornar viável o exercício dessedireito).

3.11. Normas Constitucionais de Eficácia ExauridaAs normas constitucionais de eficácia exaurida (ou de aplicabilidade

esgotada), definidas por Uadi Lammêgo Bulos, são aquelas que jáproduziram todos os efeitos jurídicos para os quais foram editadas, sendoencontradas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Exemplificativamente, podemos citar como norma constitucional desta

espécie a contida no art. 3o do ADCT, que prevê o processo de revisãoconstitucional, a ser instaurado uma só vez, após 5 anos da promulgação daConstituição.

Esta norma já foi aplicada em 1994, quando, então, foi instaurado o referidoprocesso, dele resultando a edição de seis emendas (emendas constitucionaisde revisão). Como não há possibilidade de ser iniciado um novo processodesta natureza, a norma prescrita no referido dispositivo é de eficáciaexaurida, tendo encerrado a produção de seus efeitos jurídicos.

Capítulo 4

Ponderação de Interesses na Constituição

A existência de interesses contrapostos na Constituição leva à necessidadede estudar como solucionar estes conflitos. A partir do momento em que aConstituição é una e que o intérprete também deve procurar harmonizar osconflitos sociais e ideológicos que os próprios legisladores constituintestiveram que administrar, é correto afirmar que precisamos aprender aponderar, compatibilizar, harmonizar os interesses reconhecidos no texto daCarta Magna, por mais díspares que possam parecer.

Aqui temos uma hipótese de surgimento das chamadas antinomias, queocorrem quando temos duas normas em conflito, cada qual dizendo que ummesmo problema deve ser solucionado desta ou daquela forma. Antinomia ésimplesmente um conflito de normas. Às vezes o conflito é aparente e suasolução se dá com o uso de determinados critérios de valoração de uma eoutra norma, a fim de ver qual prevalece; outras vezes o conflito é real, frutode incompetência do legislador ou da perpetuação na norma dos conflitosoriginários (ou seja, as normas apenas repetem as “brigas” que os que asredigiram vinham travando). Nesse ponto, os princípios terão ainda maisimportância para resolver o problema.

Para aclarar a mente do leitor, devemos citar alguns exemplos de conflitosde interesses na Constituição:1) Compatibilizar o interesse do Estado de providenciar segurança sem violar

privacidade, direito de defesa, garantias processuais, inviolabilidade dodomicílio, sigilo bancário e direito de liberdade do acusado.

Capítulo 4

Ponderação de Interesses na Constituição

A existência de interesses contrapostos na Constituição leva à necessidadede estudar como solucionar estes conflitos. A partir do momento em que aConstituição é una e que o intérprete também deve procurar harmonizar osconflitos sociais e ideológicos que os próprios legisladores constituintestiveram que administrar, é correto afirmar que precisamos aprender aponderar, compatibilizar, harmonizar os interesses reconhecidos no texto daCarta Magna, por mais díspares que possam parecer.

Aqui temos uma hipótese de surgimento das chamadas antinomias, queocorrem quando temos duas normas em conflito, cada qual dizendo que ummesmo problema deve ser solucionado desta ou daquela forma. Antinomia ésimplesmente um conflito de normas. Às vezes o conflito é aparente e suasolução se dá com o uso de determinados critérios de valoração de uma eoutra norma, a fim de ver qual prevalece; outras vezes o conflito é real, frutode incompetência do legislador ou da perpetuação na norma dos conflitosoriginários (ou seja, as normas apenas repetem as “brigas” que os que asredigiram vinham travando). Nesse ponto, os princípios terão ainda maisimportância para resolver o problema.

Para aclarar a mente do leitor, devemos citar alguns exemplos de conflitosde interesses na Constituição:1) Compatibilizar o interesse do Estado de providenciar segurança sem violar

privacidade, direito de defesa, garantias processuais, inviolabilidade dodomicílio, sigilo bancário e direito de liberdade do acusado.

2) Ainda no aspecto processual, sabe-se que as provas ilícitas sãocompletamente alijadas do processo. A Constituição rejeitou até mesmo aproporcionalidade de que, em certos casos, considerando o custo-benefício para a sociedade, fossem admitidas provas ilícitas. Mesmo assim,se a prova ilícita puder absolver um inocente, ela será admitida. Aponderação será admitida porque o princípio da ampla defesa tem omesmo valor que o da inadmissibilidade da prova ilícita. No caso,prevalecerá a justiça de não se condenar um inocente. Observe-se que estamesma prova, ainda que indique o verdadeiro culpado, não será admitidapara condená-lo. Há também decisões judiciais admitindo a prova ilícitaem questões não penais, quando estiverem em jogo outros bens jurídicosconstitucionalmente protegidos, como o direito à vida. Esta é umahipótese de admissão da teoria da proporcionalidade ou razoabilidade.

3) Compatibilizar o interesse do filho em descobrir quem é seu pai com odireito do suposto pai de não se submeter a exame de DNA ou qualqueroutro, em face dos princípios da privacidade e de que ninguém é obrigado

a se acusar. Sobre este tema, ver a decisão do STF no HC no 71.374-4, ondevotos magistrais num e noutro sentido e um escore apertado demonstrama importância do tema e o peso das teses em conflito.

4) Compatibilizar os interesses contrapostos de empresários e trabalhadores.5) Compatibilizar os interesses fiscais e do contribuinte na eterna guerra que

travam, onde novamente surgiram as questões de ordem material(específicas do Direito Tributário) e de Direito Processual (Civil e Penal).

6) Compatibilizar a liberdade religiosa e de culto com as determinaçõesgenéricas impostas a todos os cidadãos e que eventualmente feremconcepções religiosas.

7) Compatibilizar o controle de preços com a livre iniciativa. De um lado,temos o sistema capitalista, a livre iniciativa, livre concorrência e

propriedade privada (arts. 1o, IV, e 170) e, de outro, a justiça social e a

proteção ao consumidor. Nesse sentido, o STF já decidiu (ADI no 319/DF)que é possível o controle de preços, quando, in casu, se discutiammensalidades escolares. Veja-se que o direito à educação (art. 205) é tãocaro que o caso concreto certamente influenciou bastante na decisãoeditada.

O tema tem sido objeto de intensos debates e pesquisas, podendo este

Autor destacar os trabalhos dos professores Daniel Sarmento e Liliane doEspírito Santo Roriz, o primeiro Procurador da República, a segunda Juízafederal, ambos publicados pela Editora Lumen Juris.

Nesse passo, citamos, em resumo, algumas das conclusões de DanielSarmento sobre o tema, aquelas que nos parecem as mais preciosas nestemomento de sua leitura, constantes às p. 193 e seguintes de sua obra Aponderação de interesses na Constituição, Lumen Juris, 2000:1) O pluralismo existente na sociedade projeta-se em sua Constituição,

levando-a a consagrar normas e valores com matizes ideológicos muitodistintos, que podem entrar em conflito na resolução de casos concretos.

2) Não obstante, a Lei Maior constitui uma unidade (Princípio da Unidade daConstituição), devendo o intérprete esforçar-se no sentido daharmonização das suas normas, em casos de tensão.

3) Os critérios tradicionais de resolução de antinomias não são suficientespara solucionar as situações de colisão entre princípios constitucionais. Ocritério cronológico é inútil, pois, ressalvadas as emendas constitucionais,as normas da Constituição são todas editadas no mesmo momento. (...)

4) Não há hierarquia absoluta entre as normas editadas pelo constituinteoriginário. (...)

5) A doutrina e a jurisprudência dominantes no Brasil não aceitam apossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de normas contidasna Constituição originária.

6) Os princípios e as regras jurídicas apresentam diferenças estruturaismarcantes. As regras são mais inflexíveis, sendo aplicadas ao caso ou não.Já os princípios são mais elásticos, admitindo sua amoldagem dentro daspossibilidades fáticas e jurídicas oferecidas pelo caso concreto. (...) Sevárias regras entrarem em conflito em um caso, o intérprete deverá optarpor uma delas, através dos critérios clássicos de resolução de antinomias,desprezando as demais. Vários princípios não convergentes, porém,podem ser aplicados simultaneamente, tornando-se necessário verificar o“peso específico” assumido por cada um no caso concreto, para ver emque medida cada qual cederá passagem ao outro.

7) Os princípios são o alicerce do sistema constitucional, desempenhandomúltiplas funções. Entre outras, eles configuram vetores para ainterpretação e aplicação das demais normas da Constituição e possuempapel argumentativo na resolução das controvérsias constitucionais.

Autor destacar os trabalhos dos professores Daniel Sarmento e Liliane doEspírito Santo Roriz, o primeiro Procurador da República, a segunda Juízafederal, ambos publicados pela Editora Lumen Juris.

Nesse passo, citamos, em resumo, algumas das conclusões de DanielSarmento sobre o tema, aquelas que nos parecem as mais preciosas nestemomento de sua leitura, constantes às p. 193 e seguintes de sua obra Aponderação de interesses na Constituição, Lumen Juris, 2000:1) O pluralismo existente na sociedade projeta-se em sua Constituição,

levando-a a consagrar normas e valores com matizes ideológicos muitodistintos, que podem entrar em conflito na resolução de casos concretos.

2) Não obstante, a Lei Maior constitui uma unidade (Princípio da Unidade daConstituição), devendo o intérprete esforçar-se no sentido daharmonização das suas normas, em casos de tensão.

3) Os critérios tradicionais de resolução de antinomias não são suficientespara solucionar as situações de colisão entre princípios constitucionais. Ocritério cronológico é inútil, pois, ressalvadas as emendas constitucionais,as normas da Constituição são todas editadas no mesmo momento. (...)

4) Não há hierarquia absoluta entre as normas editadas pelo constituinteoriginário. (...)

5) A doutrina e a jurisprudência dominantes no Brasil não aceitam apossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de normas contidasna Constituição originária.

6) Os princípios e as regras jurídicas apresentam diferenças estruturaismarcantes. As regras são mais inflexíveis, sendo aplicadas ao caso ou não.Já os princípios são mais elásticos, admitindo sua amoldagem dentro daspossibilidades fáticas e jurídicas oferecidas pelo caso concreto. (...) Sevárias regras entrarem em conflito em um caso, o intérprete deverá optarpor uma delas, através dos critérios clássicos de resolução de antinomias,desprezando as demais. Vários princípios não convergentes, porém,podem ser aplicados simultaneamente, tornando-se necessário verificar o“peso específico” assumido por cada um no caso concreto, para ver emque medida cada qual cederá passagem ao outro.

7) Os princípios são o alicerce do sistema constitucional, desempenhandomúltiplas funções. Entre outras, eles configuram vetores para ainterpretação e aplicação das demais normas da Constituição e possuempapel argumentativo na resolução das controvérsias constitucionais.

8) O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro daordem jurídica, conferindo unidade teleológica e axiológica a todas asnormas constitucionais. O Estado e o Direito não são fins, mas apenasmeios para a realização da dignidade do Homem, que é o valor-fonte doordenamento (Miguel Reale).

9) O conceito de pessoa humana subjacente à nossa ordem constitucionalconcilia as dimensões individual e coletiva do Homem. O Homem temvalor superior ao do Estado e que deve ser situado no tempo e no espaço afim de serem atendidas suas necessidades concretas, as quais não seesgotam na limitação daquilo que o Estado não pode fazer.

10) O princípio da dignidade da pessoa humana ajuda como critério materialpara fazer a ponderação de interesses, mas, enquanto princípio, não sesujeita ele mesmo a ponderações.

11) O princípio da proporcionalidade desenvolveu-se na França e Alemanha,a partir do Direito Administrativo, e nos Estados Unidos, por força dainterpretação evolutiva da cláusula do devido processo legal. Ele éacolhido pelas doutrina e jurisprudência brasileiras, representando uminstrumento potente para a análise da razoabilidade e da justiça das leis. Oprincípio em questão impõe que as normas sejam adequadas para os fins aque se destinam, sejam o meio mais brando para a consecução destes finse gerem benefícios superiores aos ônus que acarretam (trinômio:adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

12) A ponderação de interesses tem de ser efetivada à luz das circunstânciasconcretas do caso. Devem-se, primeiramente, interpretar os princípios emjogo, para verificar se há realmente colisão entre eles. Verificada a colisão,devem ser impostas restrições recíprocas aos bens jurídicos protegidospor cada princípio, de modo que cada um só sofra as limitaçõesindispensáveis à salvaguarda do outro. (...) Nestas compressões, deve serutilizado como parâmetro o princípio da proporcionalidade, em suatríplice dimensão.

13) Ao efetivar uma ponderação de interesses, o intérprete tem que levar emconsideração os resultados da sua decisão. Entre várias escolhas possíveis,ele deve preferir aquela cujo resultado se lhe afigure mais justo. Ele estarásempre adstrito, porém, aos limites postos pela ordem jurídica, que nãopoderá jamais transcender.

14) As ponderações devem respeitar o núcleo essencial dos direitos

fundamentais, cuja verificação deve ser feita diante do caso concreto.15) O Poder Judiciário tem, em princípio, que acatar as ponderações de

interesse feitas pelo legislador. (...) O resultado da ponderação legislativasó poderá ser desconsiderado se for patente o seu caráter desarrazoado,ou se ela se afastar nitidamente da tábua de valores subjacente à ordemconstitucional.

16) A motivação dos atos judiciais é inafastável no Estado de Direito. Éfundamental que os juízes ao empreenderem ponderações, confiram-lhesmotivações que retratem, com a maior fidelidade possível, as razões queinspiraram suas decisões.

17) No regime pluralista, a Constituição deve manter-se aberta à sociedade,dotando-se de elasticidade material suficiente para abrigar, sob sua égide,ideologias e projetos diferentes. Os intérpretes da Constituição não são sóos juristas, mas toda a sociedade que vivencia a Constituição. Ao ponderarinteresses, o juiz deve tentar uma decisão que consiga lograr a adesão dasociedade.

18) O método da ponderação, embora conceda ao juiz certa margem dediscricionariedade, não é puramente subjetivo ou irracional. Existempautas substantivas que podem ser utilizadas para a aferição dalegitimidade de cada decisão, tais como o princípio da proporcionalidadee a comparação do resultado da ponderação com a axiologia perfilhadana Lei Maior.

19) A atividade jurisprudencial é essencialmente criativa. Ao aplicar o Direito,o juiz não se limita a declarar algo preexistente, pois, principalmente noscasos “difíceis”, ele sempre põe um pouco de si, de seus valores e de suascrenças. Na jurisdição constitucional, esta realidade é ainda mais patente,em razão da natureza aberta e indeterminada de muitas normas daConstituição. Assim, o julgador exerce um papel extremamente ativo naponderação entre interesses constitucionais conflitantes, fato que, por sisó, não subtrai do método a sua legitimidade democrática.

20) O método da ponderação é amplamente utilizado nos Estados Unidos eAlemanha e de mais rara utilização no Brasil. Ainda assim, muitas vezes ajurisprudência o utiliza de forma velada.

fundamentais, cuja verificação deve ser feita diante do caso concreto.15) O Poder Judiciário tem, em princípio, que acatar as ponderações de

interesse feitas pelo legislador. (...) O resultado da ponderação legislativasó poderá ser desconsiderado se for patente o seu caráter desarrazoado,ou se ela se afastar nitidamente da tábua de valores subjacente à ordemconstitucional.

16) A motivação dos atos judiciais é inafastável no Estado de Direito. Éfundamental que os juízes ao empreenderem ponderações, confiram-lhesmotivações que retratem, com a maior fidelidade possível, as razões queinspiraram suas decisões.

17) No regime pluralista, a Constituição deve manter-se aberta à sociedade,dotando-se de elasticidade material suficiente para abrigar, sob sua égide,ideologias e projetos diferentes. Os intérpretes da Constituição não são sóos juristas, mas toda a sociedade que vivencia a Constituição. Ao ponderarinteresses, o juiz deve tentar uma decisão que consiga lograr a adesão dasociedade.

18) O método da ponderação, embora conceda ao juiz certa margem dediscricionariedade, não é puramente subjetivo ou irracional. Existempautas substantivas que podem ser utilizadas para a aferição dalegitimidade de cada decisão, tais como o princípio da proporcionalidadee a comparação do resultado da ponderação com a axiologia perfilhadana Lei Maior.

19) A atividade jurisprudencial é essencialmente criativa. Ao aplicar o Direito,o juiz não se limita a declarar algo preexistente, pois, principalmente noscasos “difíceis”, ele sempre põe um pouco de si, de seus valores e de suascrenças. Na jurisdição constitucional, esta realidade é ainda mais patente,em razão da natureza aberta e indeterminada de muitas normas daConstituição. Assim, o julgador exerce um papel extremamente ativo naponderação entre interesses constitucionais conflitantes, fato que, por sisó, não subtrai do método a sua legitimidade democrática.

20) O método da ponderação é amplamente utilizado nos Estados Unidos eAlemanha e de mais rara utilização no Brasil. Ainda assim, muitas vezes ajurisprudência o utiliza de forma velada.

Capítulo 5

Classificação das Constituições

5.1. Conceito de ConstituiçãoComo já vimos, Constituição é o conjunto das normas convencionais ou

jurídicas que, repousando na estrutura econômico-social e ideológica dasociedade, determina, de maneira fundamental e permanente, oordenamento estrutural do Estado, circunscrevendo e fixando a competênciado poder público, assegurando, ainda, a plena proteção dos direitosindividuais.

5.2. Classificação das ConstituiçõesAo longo da evolução do Direito Constitucional, a doutrina elaborou

inúmeras classificações com base em um sem-número de critérios distintivos,tais como forma, conteúdo, estabilidade, origem, extensão, entre tantosoutros. A compreensão desta terminologia será essencial para a navegaçãosegura do nosso curso de Direito Constitucional.

Vamos, pois, a ela.

5.2.1. Quanto à FormaCom relação à forma, as Constituições podem ser escritas ou não escritas

(também denominadas costumeiras ou consuetudinárias).Constituições escritas são aquelas cujas normas estão reunidas de forma

sistemática em um único documento, solenemente promulgado emdeterminado momento como a Constituição de certo Estado. Para

Canotilho, a Constituição escrita é Constituição instrumental, pois confere aoestatuto supremo do Estado os atributos da segurança, publicidade,estabilidade e calculabilidade.

Por outro lado, as Constituições não escritas são aquelas cujas normas eprincípios localizam-se em diversas fontes, todas de natureza constitucional esituadas em idêntico patamar hierárquico, sem precedência de qualquer umasobre as demais. Não há, aqui, a reunião dos preceitos constitucionais em umúnico documento, ao contrário, são eles encontrados em diversas fontesnormativas constitucionais, a exemplo das leis, dos costumes, dajurisprudência, das convenções e acordos.

O erro mais comum a ser evitado nesta classificação é considerar que aConstituição não escrita é composta somente por normas não escritas, o quenão é verdade. O caráter não escrito de uma Constituição nesse contextosignifica que seus dispositivos são encontrados de forma esparsa, em diversasfontes constitucionais, algumas das quais não são escritas (usos e costumesconstitucionais), ao passo que outras o são (leis, jurisprudência, tratados econvenções).

Melhor seria, sem dúvida, substituir-se a terminologia até então adotada,nominando-se as Constituições escritas de consolidadas (porque sãoreunidas em texto único) e as não escritas de não consolidadas (porque nãosão reunidas em um só texto), já que, como exposto, tanto a Constituiçãoescrita como a não escrita são compostas de normas escritas; aquela, deforma exclusiva, esta, de forma parcial (quando os costumes são tidos porfonte constitucional, o que é a regra geral) ou mesmo exclusiva (quando oscostumes não são considerados fontes constitucionais).

Há autores, a exemplo de André Ramos Tavares e Paulo Bonavides, quetrabalham em outros termos a presente classificação, apesar de subdividiremas Constituições sob as mesmas expressões: Constituições escritas eConstituições costumeiras (ou não escritas).

A Constituição escrita, na visão desses autores, é aquela que tem suasnormas todas positivadas, ou seja, todas prescritas em documento formal (aschamadas leis constitucionais). Todavia, pode tal documento ser único ounão. Enfim, podemos ter uma Constituição formada por normas prescritasem um só ou em vários documentos. De qualquer maneira, todas as suasnormas são positivadas, instituídas em um documento solenementeelaborado já com status constitucional. Em ambos os casos, estamos perante

Canotilho, a Constituição escrita é Constituição instrumental, pois confere aoestatuto supremo do Estado os atributos da segurança, publicidade,estabilidade e calculabilidade.

Por outro lado, as Constituições não escritas são aquelas cujas normas eprincípios localizam-se em diversas fontes, todas de natureza constitucional esituadas em idêntico patamar hierárquico, sem precedência de qualquer umasobre as demais. Não há, aqui, a reunião dos preceitos constitucionais em umúnico documento, ao contrário, são eles encontrados em diversas fontesnormativas constitucionais, a exemplo das leis, dos costumes, dajurisprudência, das convenções e acordos.

O erro mais comum a ser evitado nesta classificação é considerar que aConstituição não escrita é composta somente por normas não escritas, o quenão é verdade. O caráter não escrito de uma Constituição nesse contextosignifica que seus dispositivos são encontrados de forma esparsa, em diversasfontes constitucionais, algumas das quais não são escritas (usos e costumesconstitucionais), ao passo que outras o são (leis, jurisprudência, tratados econvenções).

Melhor seria, sem dúvida, substituir-se a terminologia até então adotada,nominando-se as Constituições escritas de consolidadas (porque sãoreunidas em texto único) e as não escritas de não consolidadas (porque nãosão reunidas em um só texto), já que, como exposto, tanto a Constituiçãoescrita como a não escrita são compostas de normas escritas; aquela, deforma exclusiva, esta, de forma parcial (quando os costumes são tidos porfonte constitucional, o que é a regra geral) ou mesmo exclusiva (quando oscostumes não são considerados fontes constitucionais).

Há autores, a exemplo de André Ramos Tavares e Paulo Bonavides, quetrabalham em outros termos a presente classificação, apesar de subdividiremas Constituições sob as mesmas expressões: Constituições escritas eConstituições costumeiras (ou não escritas).

A Constituição escrita, na visão desses autores, é aquela que tem suasnormas todas positivadas, ou seja, todas prescritas em documento formal (aschamadas leis constitucionais). Todavia, pode tal documento ser único ounão. Enfim, podemos ter uma Constituição formada por normas prescritasem um só ou em vários documentos. De qualquer maneira, todas as suasnormas são positivadas, instituídas em um documento solenementeelaborado já com status constitucional. Em ambos os casos, estamos perante

uma Constituição escrita. No primeiro, a Constituição é chamada codificada;no segundo, legal.

Ilustrando o ponto, transcrevemos a lição de Paulo Bonavides:Constituições codificadas são aquelas que se acham contidasinteiramente em um só texto, com seus princípios e disposiçõessistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções,formando, em geral, um único corpo de lei.(...)As Constituições legais, conforme alguns constitucionalistas, queempregam um tanto impropriamente essa denominação para distingui-lasdas Constituições codificadas, são aquelas Constituições escritas que seapresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos. Haja vista, atítulo ilustrativo, a Constituição francesa de 1875. Compreendia ela LeisConstitucionais elaboradas em ocasiões distintas de atividade legislativa,como as leis de estabelecimento dos poderes públicos, de organização doSenado e de relações entre os poderes. Tomadas em conjunto, passarama ser designadas como a Constituição da Terceira República.

Varia o entendimento dos autores, também, no que toca à segundamodalidade de Constituição, pois, para eles, Constituições costumeiras ounão escritas são aquelas cujas normas são formadas por normas nãopositivadas em diplomas legais específicos, aos quais foi formalmentereconhecida estatura constitucional. São, assim, Constituições não integradaspor normas postas formalmente a vigorar com status constitucional, sendocompostas, principalmente, por normas costumeiras (costumes). Comoprofessa André Ramos Tavares:

Normas costumeiras têm como característica fundamental o surgimentoinformal, desligado de solenidades. Originam-se da sociedade, e não deuma entidade especialmente designada para isso. A Constituição nãoescrita ou costumeira é formada por um conjunto de orientaçõesnormativas não positivadas, oriundas, basicamente, da jurisprudência edos costumes.

Nessa segunda perspectiva, não se nega a possibilidade de existirem fontesescritas constitucionais. Ao contrário, André Ramos Tavares é límpido aocitar, ao lado dos costumes, a jurisprudência. A Constituição costumeira é,aqui, caracterizada pela inexistência de fontes constitucionais positivadas, ouseja, de normas formalmente estabelecidas com peso constitucional.

Enfim, as diferenças básicas entre a primeira e a segunda perspectiva podemser sintetizadas nos seguintes termos.

Na primeira perspectiva, a Constituição escrita é formada por normaspositivadas reunidas num só documento; na segunda, por normas positivadasreunidas em um ou mais documentos (se reunidas em um só documento, sãodenominadas codificadas; se encontradas em diversos documentos, legais).

Na primeira perspectiva, a Constituição não escrita pode abranger trêstipos de fontes: fontes realmente não escritas, que são os costumes; fontesescritas mas não positivadas (não prescritas em um diploma normativo aoqual foi solenemente conferido peso constitucional), a exemplo dajurisprudência, das convenções e dos acordos; e, por fim, fontes escritas epositivadas (normas previstas em textos normativos formalmenteconsiderados de natureza constitucional – as leis constitucionais). Nasegunda perspectiva, por sua vez, a Constituição não escrita ou costumeirapode abarcar apenas duas espécies de fontes, as não escritas (costumes) e asescritas não positivadas (jurisprudência, convenções, acordos); não, porém,as fontes escritas e positivadas (as leis constitucionais).

Para fins acadêmicos, diferenciando entre Constituições escritas e nãoescritas, devemos privilegiar o primeiro ponto de vista, apesar darazoabilidade do segundo. Será com a primeira perspectiva, pois, quetrabalharemos a matéria no decorrer deste Curso.

Prosseguindo na exposição, informa Paulo Bonavides que as Constituiçõescostumeiras, fundadas basicamente no costume constitucional,predominaram até o final do século XVIII, e coincidem historicamente, grossomodo, com a existência dos Estados absolutistas. Já as Constituições escritasrepresentam um dos primeiros e mais importantes passos para a superaçãodo Estado Absolutista pelo Estado Liberal, limitador do poder soberano doEstado.

Atualmente não se encontram Estados que adotem Constituiçõesabsolutamente costumeiras, como foi o caso da França, no período do AncienRegime. O que existe hoje são Constituições parcialmente não escritas, comoocorre, exemplificativamente, na Inglaterra, cuja Constituição é formadapelo direito estatutário, pelo direito jurisprudencial e pelos costumes econvenções constitucionais.

Também existem, na atualidade, Constituições escritas (na primeiraperspectiva, ou seja, que têm suas normas reunidas em um único texto) para

Enfim, as diferenças básicas entre a primeira e a segunda perspectiva podemser sintetizadas nos seguintes termos.

Na primeira perspectiva, a Constituição escrita é formada por normaspositivadas reunidas num só documento; na segunda, por normas positivadasreunidas em um ou mais documentos (se reunidas em um só documento, sãodenominadas codificadas; se encontradas em diversos documentos, legais).

Na primeira perspectiva, a Constituição não escrita pode abranger trêstipos de fontes: fontes realmente não escritas, que são os costumes; fontesescritas mas não positivadas (não prescritas em um diploma normativo aoqual foi solenemente conferido peso constitucional), a exemplo dajurisprudência, das convenções e dos acordos; e, por fim, fontes escritas epositivadas (normas previstas em textos normativos formalmenteconsiderados de natureza constitucional – as leis constitucionais). Nasegunda perspectiva, por sua vez, a Constituição não escrita ou costumeirapode abarcar apenas duas espécies de fontes, as não escritas (costumes) e asescritas não positivadas (jurisprudência, convenções, acordos); não, porém,as fontes escritas e positivadas (as leis constitucionais).

Para fins acadêmicos, diferenciando entre Constituições escritas e nãoescritas, devemos privilegiar o primeiro ponto de vista, apesar darazoabilidade do segundo. Será com a primeira perspectiva, pois, quetrabalharemos a matéria no decorrer deste Curso.

Prosseguindo na exposição, informa Paulo Bonavides que as Constituiçõescostumeiras, fundadas basicamente no costume constitucional,predominaram até o final do século XVIII, e coincidem historicamente, grossomodo, com a existência dos Estados absolutistas. Já as Constituições escritasrepresentam um dos primeiros e mais importantes passos para a superaçãodo Estado Absolutista pelo Estado Liberal, limitador do poder soberano doEstado.

Atualmente não se encontram Estados que adotem Constituiçõesabsolutamente costumeiras, como foi o caso da França, no período do AncienRegime. O que existe hoje são Constituições parcialmente não escritas, comoocorre, exemplificativamente, na Inglaterra, cuja Constituição é formadapelo direito estatutário, pelo direito jurisprudencial e pelos costumes econvenções constitucionais.

Também existem, na atualidade, Constituições escritas (na primeiraperspectiva, ou seja, que têm suas normas reunidas em um único texto) para

cuja interpretação e aplicação faz-se largo uso dos costumes tradicionais.Temos, no caso, uma Constituição, em si mesma, escrita, mascomplementada pelos costumes. É o que se verifica, por exemplo, nosEstados Unidos, onde nos deparamos, ao lado do documento que condensaformalmente os preceitos constitucionais, com normas não escritas denatureza francamente consuetudinária. Para fins ilustrativos, vale trazer alição de Carl J. Friedrich (citado por Paulo Bonavides) sobre a Constituiçãonorte-americana. Afirma o estudioso:

Algumas das principais normas constitucionais dos Estados Unidos, quedefinem as peculiaridades de sua organização política, não estão escritasna Constituição de 1787 nem nas emendas aprovadas posteriormente –por exemplo, a doutrina da revisão judicial, que permite ao Tribunaldecidir da constitucionalidade dos atos realizados pelos outros poderes –,assim como os distintos aspectos do funcionamento dos partidos políticos(...).

Devemos mencionar que, embora existam doutrinadores que preferem asConstituições costumeiras às escritas, sob o fundamento da sua maiorversatilidade, proximidade com a realidade e capacidade de adaptação àsnovas necessidades sociais, predomina largamente a preferência doutrináriapelas Constituições escritas, em virtude, essencialmente, dos atributos citadospor Canotilho: segurança, publicidade, estabilidade e calculabilidade.

Sinteticamente, podemos dizer que o fato de as normas constitucionaisestarem reunidas em um único diploma: (a) permite a todos os interessadoso conhecimento exato acerca de quais normas integram a Constituição(segurança e publicidade); (b) confere a tais normas uma imutabilidaderelativa, em vista da maior dificuldade, como regra, para sua alteração(estabilidade); e (c) proporciona a todos uma diretriz segura sobre quais oscomportamentos vedados, obrigatórios ou autorizados pela Constituição,enfim, sobre a licitude de tais e quais condutas perante o ordenamentoconstitucional (calculabilidade).

5.2.2. Quanto ao Modo de ElaboraçãoTomando por critério distintivo seu modo de elaboração, as Constituições

podem ser dogmáticas ou históricas.Constituição dogmática, sempre escrita, porque reunida em um só texto, é

aquela elaborada em uma ocasião certa, por determinado órgão legislativo

para tal tarefa competente (as Assembleias Constituintes), segundo umprocesso legislativo especial e solene, trazendo em seu texto a tradução dosvalores e princípios dominantes no momento de sua produção, dos institutose instituições jurídicos, políticos, filosóficos já sedimentados na doutrina, osquais, uma vez prescritos na Constituição, assumem o peso jurídico dedogmas, preceitos de observância obrigatória. Daí o termo, Constituiçãodogmática.

Constituição histórica ou consuetudinária, sempre não escrita, é aquela quese forma a partir da lenta evolução histórica de uma sociedade, do brandoprocesso de afirmação, alteração e solidificação de suas tradições, de seusvalores fundamentais. Na época contemporânea a Constituição inglesa écitada como exemplo de Constituição histórica.

Como na Constituição dogmática ocorre a cristalização dos valoresdominantes na sociedade em certo momento, sua tendência à instabilidade éconsiderável, já que eventuais alterações na estrutura social, trazendo novospontos de pressão para o Estado, poderão ser incompatíveis com os atuaispreceitos constitucionais, mesmo recorrendo-se aos modernos métodos dehermenêutica, com o risco de ocorrer, em função deste embate, umesvaziamento da eficácia social dos dispositivos constitucionais afetados,quando não da Constituição como um todo, conforme a magnitude doconflito.

Tal situação é sobremaneira mais difícil de ocorrer em Estados que adotamo modelo histórico de Constituição, pois aqui temos a Constituição como oresultado de uma lenta, paulatina sedimentação dos valores essenciais àcoletividade; temos, em suma, um processo histórico-constitucional no qualos valores sociais que passam a compor a Constituição sofrem um processode maturação muito mais longo e profundo que o observado nasConstituições dogmáticas, o que assegura uma estabilidade política e socialmuito superior às Constituições históricas.

Há uma estreita relação entre as duas classificações até este pontoapreciadas, porque se conectam diretamente, num sentido, as Constituiçõesdogmáticas e as Constituições escritas, e, em outro, as Constituiçõeshistóricas e as Constituições não escritas, apresentando-se tais classificações,na verdade, como duas formas diversas de se observar o mesmo fenômeno.Como pondera José Afonso da Silva, “o conceito de constituição dogmática éconexo com o de constituição escrita, como o de constituição histórica com o

para tal tarefa competente (as Assembleias Constituintes), segundo umprocesso legislativo especial e solene, trazendo em seu texto a tradução dosvalores e princípios dominantes no momento de sua produção, dos institutose instituições jurídicos, políticos, filosóficos já sedimentados na doutrina, osquais, uma vez prescritos na Constituição, assumem o peso jurídico dedogmas, preceitos de observância obrigatória. Daí o termo, Constituiçãodogmática.

Constituição histórica ou consuetudinária, sempre não escrita, é aquela quese forma a partir da lenta evolução histórica de uma sociedade, do brandoprocesso de afirmação, alteração e solidificação de suas tradições, de seusvalores fundamentais. Na época contemporânea a Constituição inglesa écitada como exemplo de Constituição histórica.

Como na Constituição dogmática ocorre a cristalização dos valoresdominantes na sociedade em certo momento, sua tendência à instabilidade éconsiderável, já que eventuais alterações na estrutura social, trazendo novospontos de pressão para o Estado, poderão ser incompatíveis com os atuaispreceitos constitucionais, mesmo recorrendo-se aos modernos métodos dehermenêutica, com o risco de ocorrer, em função deste embate, umesvaziamento da eficácia social dos dispositivos constitucionais afetados,quando não da Constituição como um todo, conforme a magnitude doconflito.

Tal situação é sobremaneira mais difícil de ocorrer em Estados que adotamo modelo histórico de Constituição, pois aqui temos a Constituição como oresultado de uma lenta, paulatina sedimentação dos valores essenciais àcoletividade; temos, em suma, um processo histórico-constitucional no qualos valores sociais que passam a compor a Constituição sofrem um processode maturação muito mais longo e profundo que o observado nasConstituições dogmáticas, o que assegura uma estabilidade política e socialmuito superior às Constituições históricas.

Há uma estreita relação entre as duas classificações até este pontoapreciadas, porque se conectam diretamente, num sentido, as Constituiçõesdogmáticas e as Constituições escritas, e, em outro, as Constituiçõeshistóricas e as Constituições não escritas, apresentando-se tais classificações,na verdade, como duas formas diversas de se observar o mesmo fenômeno.Como pondera José Afonso da Silva, “o conceito de constituição dogmática éconexo com o de constituição escrita, como o de constituição histórica com o

de constituição não escrita”.Isto porque uma Constituição dogmática, ou seja, solenemente

estabelecida em momento determinado, necessariamente será escrita, ouseja, estará contida em um único documento, fruto do ato solene que lhedeu vida. Da mesma forma, um documento só poderá conter todas asnormas constitucionais se ele for estabelecido solenemente comodocumento constitucional por um órgão para tanto competente em ummomento específico.

Por sua vez, uma Constituição histórica, que se forma e se reforma com olento evoluir dos princípios fundamentais de determinada sociedade, dosvalores considerados por ela essenciais em dado período, não sendoestabelecida num ato solene, terá de possuir suas normas esparsas ao longode diversas fontes constitucionais, pois, se forem elas reunidas numdocumento único, este necessariamente será estabelecido de forma solene, ea Constituição, então, será dogmática. Tal espécie de Constituição será,portanto, necessariamente não escrita.

De idêntico modo, uma Constituição não escrita (cujas normas encontram-se localizadas em diversas fontes) será irremediavelmente histórica, porque,se um dado documento for solenemente declarado como Constituição,passaria a ser o único documento constitucional, cessando a partir daí avalidade das anteriores fontes constitucionais, até então em vigor, e talConstituição passaria a ser escrita.

5.2.3. Quanto à OrigemTomando por base a origem, podemos ter Constituições democráticas

(populares, promulgadas) ou outorgadas.Numa acepção ampla, diz-se que uma Constituição é popular quando foi

elaborada e posta a vigorar com a participação do povo, titular do poderconstituinte, seja elegendo os seus representantes no processo de formaçãoda Constituição, seja aprovando o texto final, antes (plebiscito) ou depois(referendo) de sua votação pelo órgão legislativo, podendo haver aparticipação do povo em apenas um desses momentos: elegendo seusrepresentantes na Assembleia Nacional Constituinte (o que é o maiscomum) ou aprovando o texto final, antes ou após sua apreciação peloórgão constitucional.

Numa acepção restrita, considera-se popular somente as Constituições que

foram elaboradas por um órgão legislativo composto por representantes dopovo, ou seja, por um órgão colegiado formado integralmente por membroseleitos pelo povo para elaborar o documento constitucional e que, portanto,estão legitimados para tanto. Afastam-se, nesta acepção, as Constituições nãoelaboradas por este órgão legislativo especial – as Assembleias Constituintes–, mesmo que o texto final esteja sujeito à aprovação popular. Seria o caso,por exemplo, de uma Constituição elaborada pelo ditador de um país, massujeita à aprovação do povo. Tal Constituição, nessa segunda perspectiva, nãoé tida por popular.

André Ramos Tavares, por exemplo, inclina-se por esta segunda posição,como podemos concluir pelas suas palavras:

As Constituições promulgadas são fruto de uma Assembleia Constituinteeleita para tanto. São, por isso, também conhecidas como Constituiçõespopulares ou democráticas. Sua origem encontra-se em uma AssembleiaGeral Constituinte, eleita pelo povo para fazer-se representar na feitura deseu futuro Documento fundamental.

Embora haja méritos para os dois entendimentos, devemos adotar osegundo, reputando promulgadas somente as Constituições cujo texto foielaborado por um órgão legislativo integrado por legítimos representantesdo povo, em vista de ser este o posicionamento da maioria de nossosconstitucionalistas, podendo-se citar, entre outros, José Afonso da Silva ePaulo Bonavides. Apenas para reforçar este posicionamento, transcrevemos aseguinte lição de Paulo Bonavides: “As Constituições populares oudemocráticas são aquelas que exprimem em toda a extensão o princípiopolítico e jurídico de que todo governo deve apoiar-se no consentimento dosgovernados e traduzir a vontade soberana do povo”.

Ora, se exprimem o princípio democrático em toda sua amplitude,devemos considerar que elas necessariamente devem ser elaboradas poraqueles a quem o povo expressamente conferiu poderes para tanto, a saber,os membros da Assembleia Nacional Constituinte.

A Constituição outorgada, por sua vez, é aquela que foi imposta ao povopelo detentor do poder político, que foi posta a viger por este sem aparticipação popular. É, enfim, uma Constituição elaborada e imposta aopovo por quem não recebeu poder e, portanto, não possui legitimidade paratanto, em regra um ditador ou um imperador. Nas palavras de José Afonsoda Silva, outorgadas são as Constituições “elaboradas e estabelecidas sem a

foram elaboradas por um órgão legislativo composto por representantes dopovo, ou seja, por um órgão colegiado formado integralmente por membroseleitos pelo povo para elaborar o documento constitucional e que, portanto,estão legitimados para tanto. Afastam-se, nesta acepção, as Constituições nãoelaboradas por este órgão legislativo especial – as Assembleias Constituintes–, mesmo que o texto final esteja sujeito à aprovação popular. Seria o caso,por exemplo, de uma Constituição elaborada pelo ditador de um país, massujeita à aprovação do povo. Tal Constituição, nessa segunda perspectiva, nãoé tida por popular.

André Ramos Tavares, por exemplo, inclina-se por esta segunda posição,como podemos concluir pelas suas palavras:

As Constituições promulgadas são fruto de uma Assembleia Constituinteeleita para tanto. São, por isso, também conhecidas como Constituiçõespopulares ou democráticas. Sua origem encontra-se em uma AssembleiaGeral Constituinte, eleita pelo povo para fazer-se representar na feitura deseu futuro Documento fundamental.

Embora haja méritos para os dois entendimentos, devemos adotar osegundo, reputando promulgadas somente as Constituições cujo texto foielaborado por um órgão legislativo integrado por legítimos representantesdo povo, em vista de ser este o posicionamento da maioria de nossosconstitucionalistas, podendo-se citar, entre outros, José Afonso da Silva ePaulo Bonavides. Apenas para reforçar este posicionamento, transcrevemos aseguinte lição de Paulo Bonavides: “As Constituições populares oudemocráticas são aquelas que exprimem em toda a extensão o princípiopolítico e jurídico de que todo governo deve apoiar-se no consentimento dosgovernados e traduzir a vontade soberana do povo”.

Ora, se exprimem o princípio democrático em toda sua amplitude,devemos considerar que elas necessariamente devem ser elaboradas poraqueles a quem o povo expressamente conferiu poderes para tanto, a saber,os membros da Assembleia Nacional Constituinte.

A Constituição outorgada, por sua vez, é aquela que foi imposta ao povopelo detentor do poder político, que foi posta a viger por este sem aparticipação popular. É, enfim, uma Constituição elaborada e imposta aopovo por quem não recebeu poder e, portanto, não possui legitimidade paratanto, em regra um ditador ou um imperador. Nas palavras de José Afonsoda Silva, outorgadas são as Constituições “elaboradas e estabelecidas sem a

participação do povo, aquelas que o governante – Rei, Imperador, Presidente,Junta Governativa, Ditador – por si ou por interposta pessoa ou instituiçãooutorga, impõe, concede ao povo (...)”. Podemos compreendê-la como umaautolimitação do titular do poder político; este, por ato próprio, edita umaConstituição que estabelece regras para o exercício do poder que ele mesmoexerce. É tradicional a designação das Constituições outorgadas como“Cartas”.

Na história constitucional brasileira tivemos Constituições democráticas –as de 1891, 1934, 1946 e 1988 – e Constituições outorgadas – as de 1824, 1937,1967 e 1969.

José Afonso da Silva, analisando a matéria, acrescenta uma outra figura, porele denominada Constituição cesarista, um meio-termo à Constituiçãopopular e à Constituição outorgada. Nela, o projeto de texto constitucional éelaborado pelo governante, em regra um ditador ou imperador, ou seja, opróprio detentor do poder político, e aí, então, levado à aprovação do povo,mediante plebiscito. É efetivamente uma figura intermediária, pois nela háparticipação popular, já que o projeto é aprovado pelo povo, em plebiscito,mas tal documento não foi elaborado pelos seus representantes, e sim peloatual detentor do poder. José Afonso da Silva, após declarar que taisConstituições não se enquadram perfeitamente nem como outorgadas nemcomo promulgadas, afasta o seu caráter democrático ao declarar que “aparticipação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas aratificar a vontade do detentor do poder”.

Fala-se, ainda, nas Constituições pactuadas, sendo assim denominadas asConstituições que nascem de um compromisso entre o rei ou monarca e oPoder Legislativo, com o que o texto constitucional nasce baseadosimultaneamente em dois princípios, o monárquico e o democrático.

Como afirma Paulo Bonavides, “na Constituição pactuada, há um pactoinstável de duas forças políticas rivais: a realeza absoluta, debilitada, de umaparte, e a nobreza e a burguesia, doutra, surgindo então a Constituição comotermo dessa relação de equilíbrio a forma institucional da monarquialimitada”.

Apesar de seu caráter formalmente consensual, o autor salienta que essaConstituição, na verdade, é fruto de uma posição de superioridade danobreza e/ou da burguesia perante o rei ou monarca, enfim, o detentor dopoder político. Nas palavras do próprio Bonavides:

Entendem alguns publicistas que as Constituições pactuadas assinalam omomento histórico em que determinadas classes disputam ao rei certograu de participação política, em nome da comunidade, com o propósitode resguardar direitos e amparar franquias adquiridas. Na Constituiçãopactuada o equilíbrio é precário. Uma das partes se acha semprepoliticamente em posição de força. O pacto selado mal encobrejuridicamente essa situação de fato, “e o contrato se converte, porconseguinte, numa estipulação unilateral camuflada”, conforme se deucom a Carta Magna ou a Constituição francesa de 1791: ali a supremaciados barões; aqui, a supremacia dos representantes da nação reunidos emassembleia constituinte.

5.2.4. Quanto ao ConteúdoCom relação ao seu conteúdo, podemos diferenciar as Constituições em

materiais e formais.Em sentido material, a Constituição é definida a partir do conteúdo, da

substância de suas normas, correspondendo ao conjunto de normas queversam sobre os temas fundamentais do Estado, as matérias essenciais àorganização política.

Nesta perspectiva, são constitucionais as normas referentes à organizaçãodo Poder, ao exercício da autoridade, à distribuição de competência entre osentes estatais, à forma e ao regime de governo e aos direitos fundamentais dohomem, entre outras consideradas indispensáveis ao existir da comunidade.

José Afonso da Silva amplia o âmbito de análise, diferenciando dois sentidosem que pode ser compreendida a Constituição material: o amplo e o estrito.Segundo o autor:

No primeiro, identifica-se com a organização total do Estado, com regimepolítico. No segundo, designa as normas constitucionais escritas oucostumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam aestrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitosfundamentais. Neste caso, constituição só se refere à matériaessencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem umaconstituição escrita, não seriam constitucionais.

Apreendida a lição do autor, devemos alertar para o fato de que a matériaserá aqui tratada com base no que ali foi denominado sentido estrito deConstituição, por ser esta a perspectiva usualmente adotada.

Entendem alguns publicistas que as Constituições pactuadas assinalam omomento histórico em que determinadas classes disputam ao rei certograu de participação política, em nome da comunidade, com o propósitode resguardar direitos e amparar franquias adquiridas. Na Constituiçãopactuada o equilíbrio é precário. Uma das partes se acha semprepoliticamente em posição de força. O pacto selado mal encobrejuridicamente essa situação de fato, “e o contrato se converte, porconseguinte, numa estipulação unilateral camuflada”, conforme se deucom a Carta Magna ou a Constituição francesa de 1791: ali a supremaciados barões; aqui, a supremacia dos representantes da nação reunidos emassembleia constituinte.

5.2.4. Quanto ao ConteúdoCom relação ao seu conteúdo, podemos diferenciar as Constituições em

materiais e formais.Em sentido material, a Constituição é definida a partir do conteúdo, da

substância de suas normas, correspondendo ao conjunto de normas queversam sobre os temas fundamentais do Estado, as matérias essenciais àorganização política.

Nesta perspectiva, são constitucionais as normas referentes à organizaçãodo Poder, ao exercício da autoridade, à distribuição de competência entre osentes estatais, à forma e ao regime de governo e aos direitos fundamentais dohomem, entre outras consideradas indispensáveis ao existir da comunidade.

José Afonso da Silva amplia o âmbito de análise, diferenciando dois sentidosem que pode ser compreendida a Constituição material: o amplo e o estrito.Segundo o autor:

No primeiro, identifica-se com a organização total do Estado, com regimepolítico. No segundo, designa as normas constitucionais escritas oucostumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam aestrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitosfundamentais. Neste caso, constituição só se refere à matériaessencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem umaconstituição escrita, não seriam constitucionais.

Apreendida a lição do autor, devemos alertar para o fato de que a matériaserá aqui tratada com base no que ali foi denominado sentido estrito deConstituição, por ser esta a perspectiva usualmente adotada.

É de se ressaltar que não há consenso doutrinário quanto às normas quecorrespondem à Constituição em sentido material. Há um rol mínimo aceitopor toda a doutrina, que foi o exposto acima. Fora dele, as opiniõesdivergem, até porque a evolução do Direito Constitucional ao longo daHistória, ou diferenças culturais e geográficas, causa profunda alteração nosposicionamentos doutrinários. Assim, um tema que na atualidade éconsiderado materialmente constitucional no Brasil pode não vir a sê-lo naAlemanha. Do mesmo modo, poderá no futuro tal assunto deixar de serconsiderado pela doutrina brasileira materialmente constitucional, e passar aser assim reputado pela doutrina alemã.

Enfim, temos que a Constituição em sentido material refere-se ao conteúdodas normas de uma Constituição, mas somente daquelas reputadas comoimprescindíveis à organização política, sem que haja consenso sobre o rol denormas que se enquadram no critério de imprescindibilidade. A Constituiçãobrasileira de 1824 seria um exemplo de Constituição material, pelo fato deque o diploma, em seu art. 178, declarava ser constitucional somente o quedissesse respeito aos limites e atribuições dos poderes do Estado, bem comoaos direitos políticos e individuais dos cidadãos.

Em sentido formal, por sua vez, considera-se Constituição o conjunto denormas inseridas no texto constitucional, só pelo fato de terem sido aíinseridas, mediante um procedimento especial de elaboração,independentemente de tratarem ou não de temas consideradosindispensáveis à organização política.

Valendo-nos novamente de José Afonso da Silva, ensina o autor que a“Constituição formal é o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sobforma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poderconstituinte e somente modificável por processos e formalidades especiaisnela própria estabelecidas”. Apesar de o autor mencionar o processo especialpara a alteração da Constituição como integrante do conceito deConstituição formal, é usual seu enquadramento na próxima classificação(quanto à estabilidade), e é deste modo que abordaremos a matéria.

Pelos conceitos expostos, podemos concluir que somente se faz possível adefinição de uma Constituição sob a perspectiva formal se esta for escrita, ouseja, codificada em um único documento, pois é justamente este documentoque agregará as normas e princípios constitucionais. Enfim, é esta reunião depreceitos, alguns materialmente constitucionais, outros não, mas todos

criados por um procedimento peculiar e reunidos no documentoconstitucional, que corresponde à Constituição em sentido formal.

Com base nesses conceitos podemos concluir:

1o) numa Constituição em sentido formal só são constitucionais as normasinsertas no documento constitucional, todas as demais, independente deseu conteúdo, têm peso infraconstitucional (são hierarquicamenteinferiores às normas da Constituição). Assim sendo, em Estados queapresentem Constituições escritas e apliquem o conceito formal, só hámatéria constitucional no texto da Constituição;

2o) ao contrário, em Estados com Constituição não escrita, se compreendidaa Constituição em sentido material (o que é indispensável, já que aperspectiva formal exige Constituições escritas), serão constitucionaissomente as normas que disciplinem os temas fundamentais à organizaçãodo Estado, onde quer que sejam encontradas (num costume, numa lei,num regulamento);

3o) já nos Estados que possuam Constituição escrita e que adotem o sentidomaterial de Constituição, o documento escrito não delimita as normasconstitucionais, pois serão assim consideradas todas aquelas que regulemos temas indispensáveis à existência da coletividade, onde quer que seencontrem. Nessa situação, poderemos ter normas constitucionais fora dotexto denominado “Constituição”, como em um costume que verse sobreo exercício do poder; e normas não constitucionais dentro da“Constituição”, como seria o caso de uma norma inserida no texto soleneque tratasse da ordem econômica;

4o) no atual estágio de evolução do Direito Constitucional, o critériorelevante é o formal, segundo o qual compõem a Constituição somente asnormas constantes no seu texto, ali postas por um procedimento especial.Assim sendo, se uma norma não materialmente constitucional, masinserida no corpo da Constituição, em algum de seus pontos colidir comuma norma materialmente constitucional, mas prevista na legislaçãoordinária, aquela prevalecerá sobre esta, em vista de sua previsão nodocumento fundamental;

5o) na perspectiva formal todas as normas constantes no documentoconstitucional gozam de mesma dignidade. Desse modo, não é possíveldeclarar-se a invalidade de qualquer delas por incompatibilidade com

criados por um procedimento peculiar e reunidos no documentoconstitucional, que corresponde à Constituição em sentido formal.

Com base nesses conceitos podemos concluir:

1o) numa Constituição em sentido formal só são constitucionais as normasinsertas no documento constitucional, todas as demais, independente deseu conteúdo, têm peso infraconstitucional (são hierarquicamenteinferiores às normas da Constituição). Assim sendo, em Estados queapresentem Constituições escritas e apliquem o conceito formal, só hámatéria constitucional no texto da Constituição;

2o) ao contrário, em Estados com Constituição não escrita, se compreendidaa Constituição em sentido material (o que é indispensável, já que aperspectiva formal exige Constituições escritas), serão constitucionaissomente as normas que disciplinem os temas fundamentais à organizaçãodo Estado, onde quer que sejam encontradas (num costume, numa lei,num regulamento);

3o) já nos Estados que possuam Constituição escrita e que adotem o sentidomaterial de Constituição, o documento escrito não delimita as normasconstitucionais, pois serão assim consideradas todas aquelas que regulemos temas indispensáveis à existência da coletividade, onde quer que seencontrem. Nessa situação, poderemos ter normas constitucionais fora dotexto denominado “Constituição”, como em um costume que verse sobreo exercício do poder; e normas não constitucionais dentro da“Constituição”, como seria o caso de uma norma inserida no texto soleneque tratasse da ordem econômica;

4o) no atual estágio de evolução do Direito Constitucional, o critériorelevante é o formal, segundo o qual compõem a Constituição somente asnormas constantes no seu texto, ali postas por um procedimento especial.Assim sendo, se uma norma não materialmente constitucional, masinserida no corpo da Constituição, em algum de seus pontos colidir comuma norma materialmente constitucional, mas prevista na legislaçãoordinária, aquela prevalecerá sobre esta, em vista de sua previsão nodocumento fundamental;

5o) na perspectiva formal todas as normas constantes no documentoconstitucional gozam de mesma dignidade. Desse modo, não é possíveldeclarar-se a invalidade de qualquer delas por incompatibilidade com

qualquer uma das demais, não importa o assunto por elas disciplinado.Com isto, pressupondo-se duas normas insertas na Constituição, se umatratar de direitos fundamentais e a outra de ordem econômica, nãopoderá esta ser declarada nula se eventualmente colidir com aquela emdeterminada situação. Necessariamente o intérprete terá de analisá-las deforma sistemática, sem pretender negar aplicação à norma sobre a ordemeconômica.

Por fim, para conhecimento, trazemos o entendimento na matériaesposado por André Ramos Tavares, segundo o qual podemos subdividir asConstituições em formais, materiais e substanciais.

O conceito de Constituição formal adotado pelo autor identifica-se com oantes apresentado, considerando-se como tal o “conjunto de normasjurídicas elaboradas de maneira especial e solene”. Já o conceito substancialde Constituição por ele proposto identifica-se com o de Constituição materialantes apresentado, qual seja, o conjunto de normas reputadas essenciais àorganização política da sociedade. Nas palavras do autor, substancialmente,“a Constituição é o conjunto de normas organizacionais de determinadasociedade política”. Por sua vez, ainda para André Ramos Tavares,Constituição material é o conjunto juridicizado de forças sociais, políticas,econômicas, religiosas e ideológicas que regem certa sociedade. Trata-se deum conceito sociológico de Constituição, construído por Ferdinand Lassalle,o qual é tratado pelo autor como o conceito de Constituição material.

Para fins de formação profissional, devemos conhecer a sua posição, masatentando para o fato de que as modalidades de Constituição adotadasmajoritariamente nesta classificação são as apresentadas acima(Constituições materiais e formais, apenas), segundo os critérios dediferenciação ali expostos (conteúdo da norma/processo de elaboração einserção no documento constitucional).

5.2.5. Quanto à EstabilidadeQuanto à estabilidade, uma Constituição pode ser imutável, rígida, flexível

ou semirrígida.A Constituição é dita imutável quando simplesmente não admite alteração

em qualquer de seus dispositivos. O interesse nessa modalidade deConstituição é meramente teórico, uma vez que o requisito indispensávelpara a permanência da eficácia de uma Constituição é precisamente sua

capacidade de constante adaptação às transformações ocorridas nasociedade, o que se torna impossível nesse modelo de Constituição.

Apenas quando a referência constitucional é divina será possível conceberuma Constituição imutável, assim, no caso das denominadas repúblicasislâmicas, o Corão é a referência constitucional, posto que na crençainalienável daquele povo (que deve ser respeitada) trata-se da palavra deDeus, ditada pelo profeta Maomé. Ora, sendo a lei divina perfeita, natural queseja desnecessário qualquer processo de reforma constitucional. Todavia,não temos exemplos de Constituições imutáveis no Ocidente.

Podemos, outrossim, conferir a este conceito alguma utilidade, seadotarmos a lição de Alexandre de Moraes, que admite a imutabilidaderelativa, quando o constituinte veda as alterações apenas por determinadoprazo, que foi o que ocorreu na Constituição brasileira de 1824, cujo art. 174vedava alterações pelo período de quatro anos, a partir do que elas eramadmitidas. Por outro lado, quer parecer que o autor aqui confunde umalimitação temporal ao poder de reforma com imutabilidade relativa. Maximavenia predomina, entretanto, o entendimento doutrinário de que asConstituições imutáveis são aquelas que não admitem modificação, emtermos absolutos, posição que devemos adotar.

A Constituição rígida é aquela que estabelece um procedimentodiferenciado para a alteração dos seus dispositivos, de maior solenidade ecomplexidade que aquele fixado para a alteração da legislação ordinária. Sóse pode analisar a rigidez ou não de uma Carta Constitucional se a mesmafor escrita (codificada num único documento), pois o procedimento especial,acaso existente, tem de abranger todas as normas constitucionais, o que nãoé exequível se elas estiverem disseminadas por várias fontes (leis, decretos,costumes etc.).

Constituição flexível, por sua vez, é aquela que pode ser modificada pelomesmo processo legislativo instituído para a reforma da legislaçãoinfraconstitucional. De regra são flexíveis as Constituições não escritas (cujasnormas não estão fixadas num documento único), embora existamexemplos de Constituições escritas flexíveis, como a Constituição francesa de1830.

A Constituição semirrígida (ou semiflexível), por fim, é aquela que possuiparte de seus preceitos alteráveis via processo legislativo ordinário, estando aalteração dos demais sujeita a um regramento processual específico, que

capacidade de constante adaptação às transformações ocorridas nasociedade, o que se torna impossível nesse modelo de Constituição.

Apenas quando a referência constitucional é divina será possível conceberuma Constituição imutável, assim, no caso das denominadas repúblicasislâmicas, o Corão é a referência constitucional, posto que na crençainalienável daquele povo (que deve ser respeitada) trata-se da palavra deDeus, ditada pelo profeta Maomé. Ora, sendo a lei divina perfeita, natural queseja desnecessário qualquer processo de reforma constitucional. Todavia,não temos exemplos de Constituições imutáveis no Ocidente.

Podemos, outrossim, conferir a este conceito alguma utilidade, seadotarmos a lição de Alexandre de Moraes, que admite a imutabilidaderelativa, quando o constituinte veda as alterações apenas por determinadoprazo, que foi o que ocorreu na Constituição brasileira de 1824, cujo art. 174vedava alterações pelo período de quatro anos, a partir do que elas eramadmitidas. Por outro lado, quer parecer que o autor aqui confunde umalimitação temporal ao poder de reforma com imutabilidade relativa. Maximavenia predomina, entretanto, o entendimento doutrinário de que asConstituições imutáveis são aquelas que não admitem modificação, emtermos absolutos, posição que devemos adotar.

A Constituição rígida é aquela que estabelece um procedimentodiferenciado para a alteração dos seus dispositivos, de maior solenidade ecomplexidade que aquele fixado para a alteração da legislação ordinária. Sóse pode analisar a rigidez ou não de uma Carta Constitucional se a mesmafor escrita (codificada num único documento), pois o procedimento especial,acaso existente, tem de abranger todas as normas constitucionais, o que nãoé exequível se elas estiverem disseminadas por várias fontes (leis, decretos,costumes etc.).

Constituição flexível, por sua vez, é aquela que pode ser modificada pelomesmo processo legislativo instituído para a reforma da legislaçãoinfraconstitucional. De regra são flexíveis as Constituições não escritas (cujasnormas não estão fixadas num documento único), embora existamexemplos de Constituições escritas flexíveis, como a Constituição francesa de1830.

A Constituição semirrígida (ou semiflexível), por fim, é aquela que possuiparte de seus preceitos alteráveis via processo legislativo ordinário, estando aalteração dos demais sujeita a um regramento processual específico, que

apresenta mais dificuldades e formalidades para ser exercitado. É, portanto,parcialmente flexível e parcialmente rígida.

Como exemplo de Constituição semirrígida podemos citar a Constituiçãobrasileira de 1824, a qual, em seu art. 178, prescrevia:

É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Políticos, eaos Direitos Políticos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde seralterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias.

As demais Constituições brasileiras foram rígidas, o que também se aplica àatual Constituição da República.

A rigidez constitucional é pressuposto de uma série de conceitos deessencial importância no constitucionalismo moderno: (1) da concepção daConstituição, segundo uma perspectiva formal; (2) da supremacia formal dasConstituições; (3) da hierarquia das normas jurídicas, diferenciando-senormas constitucionais e infraconstitucionais; (4) do controle deconstitucionalidade da legislação ordinária e das emendas à Constituição.

Já analisamos anteriormente a Constituição sob as perspectivas formal ematerial. Em se tratando de Constituições do tipo rígido, deve–se ressaltarque a perspectiva material perde sua relevância, pois a dignidadeconstitucional é conferida pelo prisma formal. A norma está prevista no textoconstitucional; logo, tem natureza constitucional, seja qual for a matéria porela regulada. A perspectiva material mantém sua relevância somente nasConstituições flexíveis, principalmente se forem não escritas (o que constituia regra geral).

Neste ponto, em complemento à matéria, devemos cuidar da supremaciaconstitucional, a qual pode ser compreendida por dois ângulos: a supremaciaformal, existente em sua plenitude nas Constituições rígidas, e em menorgrau nas semirrígidas, pelo qual a superioridade dos preceitosconstitucionais é assegurada a partir da previsão de um processo legislativoespecial para sua alteração; e a supremacia material, calcada exclusivamenteno conteúdo das normas da Constituição, que assim prevalecem não emvirtude de um procedimento específico para sua modificação, mas porquetratam dos temas considerados fundamentais para o desenvolvimento sociale a estabilidade e aprimoramento das instituições estatais.

O procedimento especial de alteração, típico das Constituições rígidas epresente parcialmente nas semirrígidas, também é o ponto de partida para a

diferenciação entre as normas constitucionais e as normasinfraconstitucionais ou ordinárias, pois se aplica exclusivamente àquelas, oque reforça seu caráter hierarquicamente superior. Este é um entendimentodoutrinário pacífico: as normas constitucionais, numa perspectiva formal,prevalecem sobre as ordinárias, inicialmente, porque estão postas nodocumento constitucional de certo Estado. Uma vez promulgada aConstituição, a superioridade de suas normas passa a ser assegurada peloprocesso especial de sua alteração, mais dificultoso e solene do que oprevisto para a legislação ordinária.

Um comentário também sobre o controle de constitucionalidade. Podemosdefini-lo, sinteticamente, como o instrumento pelo qual se assegura que asuperioridade hierárquica da Constituição será efetivamente respeitada,mediante a exclusão do ordenamento jurídico de todas as leis e atosnormativos com ela desconformes, material ou formalmente.

A finalidade do controle de constitucionalidade, em termos normativos, éassegurar a preponderância da Constituição sobre as demais normas doordenamento jurídico de um Estado, que deverão, sob pena de nulidade,conformar seus preceitos aos princípios e normas nela existentes. A atuaçãodos agentes públicos e a conduta dos cidadãos deverão, igualmente,enquadrar-se em seus parâmetros.

Imagine-se um Estado que tenha em sua Lei Fundamental um sistemaestruturado de controle contra os atos normativos e condutas contrários aseus dispositivos, determinando os órgãos competentes e a forma de suaatuação. Entrando em vigor uma lei violadora das regras constitucionais,existirá todo um aparato processual apto a expurgar tal norma do sistemajurídico deste Estado, de maneira eficiente e definitiva.

Pois bem, nessa situação estará assegurado o predomínio das regrasconstitucionais.

Mas, quais regras? Se não foi fixado pelo poder constituinte originário umprocesso qualificado para a alteração da Constituição (presenteintegralmente nas Constituições rígidas e parcialmente nas semirrígidas),qualquer ato normativo declarado inconstitucional pode vir a deixar de sê-lopor uma alteração dos próprios dispositivos constitucionais a ele contrários,alteração essa que pode ser levada a cabo sem maiores dificuldades, já queresulta do mesmo procedimento utilizado para a elaboração doordenamento infraconstitucional, muito mais simples e célere do que o

diferenciação entre as normas constitucionais e as normasinfraconstitucionais ou ordinárias, pois se aplica exclusivamente àquelas, oque reforça seu caráter hierarquicamente superior. Este é um entendimentodoutrinário pacífico: as normas constitucionais, numa perspectiva formal,prevalecem sobre as ordinárias, inicialmente, porque estão postas nodocumento constitucional de certo Estado. Uma vez promulgada aConstituição, a superioridade de suas normas passa a ser assegurada peloprocesso especial de sua alteração, mais dificultoso e solene do que oprevisto para a legislação ordinária.

Um comentário também sobre o controle de constitucionalidade. Podemosdefini-lo, sinteticamente, como o instrumento pelo qual se assegura que asuperioridade hierárquica da Constituição será efetivamente respeitada,mediante a exclusão do ordenamento jurídico de todas as leis e atosnormativos com ela desconformes, material ou formalmente.

A finalidade do controle de constitucionalidade, em termos normativos, éassegurar a preponderância da Constituição sobre as demais normas doordenamento jurídico de um Estado, que deverão, sob pena de nulidade,conformar seus preceitos aos princípios e normas nela existentes. A atuaçãodos agentes públicos e a conduta dos cidadãos deverão, igualmente,enquadrar-se em seus parâmetros.

Imagine-se um Estado que tenha em sua Lei Fundamental um sistemaestruturado de controle contra os atos normativos e condutas contrários aseus dispositivos, determinando os órgãos competentes e a forma de suaatuação. Entrando em vigor uma lei violadora das regras constitucionais,existirá todo um aparato processual apto a expurgar tal norma do sistemajurídico deste Estado, de maneira eficiente e definitiva.

Pois bem, nessa situação estará assegurado o predomínio das regrasconstitucionais.

Mas, quais regras? Se não foi fixado pelo poder constituinte originário umprocesso qualificado para a alteração da Constituição (presenteintegralmente nas Constituições rígidas e parcialmente nas semirrígidas),qualquer ato normativo declarado inconstitucional pode vir a deixar de sê-lopor uma alteração dos próprios dispositivos constitucionais a ele contrários,alteração essa que pode ser levada a cabo sem maiores dificuldades, já queresulta do mesmo procedimento utilizado para a elaboração doordenamento infraconstitucional, muito mais simples e célere do que o

procedimento instituído para a modificação dos dispositivos constitucionaisnaqueles Estados que adotam o modelo de Constituição rígida.

A estruturação de um controle de constitucionalidade e a de um processolegislativo especial para a reforma da Constituição são, portanto, doisinstitutos que se completam e se reforçam, pois, enquanto o primeiroassegura o respeito às regras e aos princípios constitucionais vigentes, osegundo garante que, se não forem respeitadas suas rígidas disposições naalteração da Constituição, serão estas mesmas regras e princípios quepermanecerão vigentes.

Pode-se, portanto, concluir assim: (1) a rigidez, ao exigir um procedimentoespecial para a modificação da Constituição, termina por colocá-la no topodo ordenamento jurídico, como informadora de toda a produção legislativado Estado, consubstanciando o que se chama supremacia da Constituição emsentido formal, ou simplesmente, supremacia da Constituição; (2) por isso,diz-se que a decorrência imediata da rigidez é o princípio da supremacia daConstituição; (3) daí, sendo a Constituição rígida, suprema, as normas doordenamento que a contrariarem carecerão de validade, devendo serretiradas do mundo jurídico; (4) para essa retirada, assume relevo o controlede constitucionalidade, estabelecido no próprio texto constitucional comomeio eficaz de fiscalizar e salvaguardar a supremacia constitucional,decorrente da rigidez.

Considera-se, portanto, que o controle de constitucionalidade baseia-se,modernamente, na supremacia formal das normas constitucionais, tendolugar apenas nas Constituições rígidas e semirrígidas (estas, no que se refereaos dispositivos sujeitos ao processo especial para sua alteração), não sendoexequível nas Constituições flexíveis, já que, nestas, eventual declaração deinconstitucionalidade de uma lei pode ser facilmente superada, mediante aalteração ou revogação do dispositivo constitucional que serviu de base àimpugnação.

Portanto, das limitações (explícitas e implícitas) ao poder de reforma surgea rigidez constitucional; com a rigidez, enseja-se a supremacia formal daConstituição sobre as demais leis; como consequência, a supremacia da Cartagera a possibilidade de um sistema de controle de constitucionalidade. Eis aío axioma central de toda a teoria geral do Direito Constitucional no Brasil.

Ainda quanto à estabilidade das Constituições, são válidos os seguintesapontamentos:

1o) Rigidez não deve ser confundida com imutabilidade, impossibilidade dealteração de normas constitucionais. Todavia, como é necessário que sejaobservado um procedimento mais complexo para a mudança das normasdas Constituições dessa espécie, entende-se que a rigidez assegura a elasuma imutabilidade relativa (as Constituições semirrígidas, quanto às suasdisposições alteráveis apenas por procedimento especial, também gozamdessa imutabilidade relativa). Como professa José Afonso da Silva:

A estabilidade das Constituições não deve ser absoluta, não podesignificar imutabilidade. Não há Constituição imutável diante da realidadesocial cambiante, pois não é ela apenas um instrumento de ordem, masdeverá sê-lo, também, de progresso social. Deve-se assegurar certaestabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade dasinstituições, mas sem prejuízo da constante, sempre que possível,perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso, daevolução e do bem-estar social. A rigidez relativa constitui técnica capazde atender a ambas as exigências, permitindo emendas, reformas erevisões, para adaptar as normas constitucionais às novas necessidadessociais, mas impondo processo especial e mais difícil para essasmodificações formais, que o admitido para a alteração da legislaçãoordinária.

2o) Essa imutabilidade relativa deve ser compreendida em termos jurídicos,referindo-se ao procedimento especial para a alteração da Constituição, enão deve ser confundida com a efetiva estabilidade de uma Constituição.Para tanto, basta-nos lembrar o número de emendas que já sofreu nossaConstituição, que é do tipo rígida.

3o) Não há vinculação necessária entre rigidez constitucional e a existência de

cláusulas pétreas. Na Constituição da República, o art. 60, § 4o, traz umasérie de matérias protegidas contra quaisquer emendas tendentes à suaabolição, as chamadas cláusulas pétreas. Pois bem, podemos perfeitamenteter uma Constituição rígida que não possua cláusulas pétreas, bastando,para tanto, que todas as suas normas sejam modificáveis em qualqueramplitude, desde que observado o procedimento especial; como podemoster uma Constituição que possua cláusulas pétreas e não seja rígida, o queocorre quando há um rol de matérias protegido contra alteraçõestendentes à abolição, sendo os demais preceitos constitucionais passíveis

1o) Rigidez não deve ser confundida com imutabilidade, impossibilidade dealteração de normas constitucionais. Todavia, como é necessário que sejaobservado um procedimento mais complexo para a mudança das normasdas Constituições dessa espécie, entende-se que a rigidez assegura a elasuma imutabilidade relativa (as Constituições semirrígidas, quanto às suasdisposições alteráveis apenas por procedimento especial, também gozamdessa imutabilidade relativa). Como professa José Afonso da Silva:

A estabilidade das Constituições não deve ser absoluta, não podesignificar imutabilidade. Não há Constituição imutável diante da realidadesocial cambiante, pois não é ela apenas um instrumento de ordem, masdeverá sê-lo, também, de progresso social. Deve-se assegurar certaestabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade dasinstituições, mas sem prejuízo da constante, sempre que possível,perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso, daevolução e do bem-estar social. A rigidez relativa constitui técnica capazde atender a ambas as exigências, permitindo emendas, reformas erevisões, para adaptar as normas constitucionais às novas necessidadessociais, mas impondo processo especial e mais difícil para essasmodificações formais, que o admitido para a alteração da legislaçãoordinária.

2o) Essa imutabilidade relativa deve ser compreendida em termos jurídicos,referindo-se ao procedimento especial para a alteração da Constituição, enão deve ser confundida com a efetiva estabilidade de uma Constituição.Para tanto, basta-nos lembrar o número de emendas que já sofreu nossaConstituição, que é do tipo rígida.

3o) Não há vinculação necessária entre rigidez constitucional e a existência de

cláusulas pétreas. Na Constituição da República, o art. 60, § 4o, traz umasérie de matérias protegidas contra quaisquer emendas tendentes à suaabolição, as chamadas cláusulas pétreas. Pois bem, podemos perfeitamenteter uma Constituição rígida que não possua cláusulas pétreas, bastando,para tanto, que todas as suas normas sejam modificáveis em qualqueramplitude, desde que observado o procedimento especial; como podemoster uma Constituição que possua cláusulas pétreas e não seja rígida, o queocorre quando há um rol de matérias protegido contra alteraçõestendentes à abolição, sendo os demais preceitos constitucionais passíveis

de alteração pelo mesmo procedimento estabelecido para a legislaçãoordinária.

4o) Não devemos confundir Constituição escrita com rígida, nem flexível comnão escrita. Embora a regra generalíssima seja a de que a Constituiçãoescrita é rígida, e que a flexível é não escrita, estas correspondências nemsempre ocorrem. A doutrina cita a Constituição italiana como exemplo deConstituição escrita e flexível. Escrita, porque corporificada em um únicodocumento; flexível, porque suas normas podem ser alteradas peloprocesso legislativo ordinário. Aprofundando a matéria, podemos dizerque toda Constituição rígida é escrita, mas não o contrário, embora seja aregra geral; e que toda Constituição não escrita é flexível, mas não ocontrário, embora seja a regra geral. Ademais, pode-se considerar que asConstituições não escritas (e, portanto, também históricas) sãojuridicamente flexíveis, mas, via de regra, social e politicamente rígidas,sofrendo poucas alterações (Paulo Bonavides admite que umaConstituição não escrita possa ser rígida – citando a Constituição francesaanterior à de 1789, que continha vários costumes tidos por rígidos,segundo alguns constitucionalistas, a exemplo de Burdeau e Vedel –, mastal posição é minoritária).

5o) Em continuidade, é de se notar que as Constituições flexíveis podem sertanto escritas e dogmáticas como não escritas e históricas, ao passo que asConstituições rígidas e semirrígidas são necessariamente escritas (e,portanto, dogmáticas), pois apenas a partir da inserção da totalidade dasnormas constitucionais em um documento único é que será possível aconstrução de um procedimento legislativo específico para sua alteração,aplique-se ele à totalidade das normas, no caso de Constituições rígidas,ou apenas à parte delas, no caso de Constituições semirrígidas. Arecíproca, todavia, não é verdadeira, pois é possível a existência deConstituições escritas que não sejam rígidas ou semirrígidas: basta queuma Carta Constitucional, posta num só documento, não estabeleça umprocedimento especial para a alteração de suas normas, caso em que seráela flexível. Quanto às Constituições não escritas, elas são necessariamenteflexíveis.

6o) Nas Constituições flexíveis não há, em termos formais, uma efetivahierarquia – supremacia – entre suas normas e as demais normas

componentes do ordenamento jurídico, pois inexiste procedimento maisdificultoso para sua alteração. Tal prevalência das normas constitucionaissó existe nas Constituições rígidas, aplicando-se à totalidade de seuspreceitos, já que o procedimento específico de alteração abarca aConstituição como um todo; e nas Constituições semirrígidas, neste casoapenas quanto à parcela das suas normas, alterável por um procedimentoespecial. Nas Constituições flexíveis só se pode impropriamente falar em“hierarquia” no sentido material, significando que as normas daConstituição, pela relevância dos temas de que tratam, predominam sobreas normas infraconstitucionais.

5.2.6. Quanto à FinalidadeTomando por parâmetro a finalidade, temos a Constituição-garantia, a

Constituição-balanço e a Constituição dirigente.A Constituição-garantia volta-se para o passado, pois objetiva

precipuamente assegurar os direitos, as garantias e as liberdadesfundamentais já conquistados por uma sociedade, para o que estabelecemecanismos de contenção de poder estatal. É essencialmente umaConstituição de defesa ou, no dizer de José Afonso da Silva, uma Constituiçãonegativa, instituidora de liberdade negativa, que busca reduzir o poder estatala fim de preservar a esfera jurídica individual.

A Constituição-balanço vislumbra o presente, avaliando e registrando oestágio atual de desenvolvimento de uma sociedade e suas característicasessenciais, a fim de preparar sua transição para uma nova etapa dedesenvolvimento social.

A Constituição dirigente vai além da Constituição-balanço, pois buscabalizar a evolução de uma sociedade, nortear seu futuro. Para tanto,estabelece metas, diretrizes, programas e planos de ação para os PoderesPúblicos, bem como os valores que o ente estatal deve preservar na suaatuação.

As Constituições dirigentes são também denominadas programáticas,porque contêm grande número de normas dessa natureza, isto é, normasque fixam programas de ação para o Estado.

5.2.7. Quanto à ExtensãoTemos, nesta classificação, as Constituições sintéticas (também nominadas

componentes do ordenamento jurídico, pois inexiste procedimento maisdificultoso para sua alteração. Tal prevalência das normas constitucionaissó existe nas Constituições rígidas, aplicando-se à totalidade de seuspreceitos, já que o procedimento específico de alteração abarca aConstituição como um todo; e nas Constituições semirrígidas, neste casoapenas quanto à parcela das suas normas, alterável por um procedimentoespecial. Nas Constituições flexíveis só se pode impropriamente falar em“hierarquia” no sentido material, significando que as normas daConstituição, pela relevância dos temas de que tratam, predominam sobreas normas infraconstitucionais.

5.2.6. Quanto à FinalidadeTomando por parâmetro a finalidade, temos a Constituição-garantia, a

Constituição-balanço e a Constituição dirigente.A Constituição-garantia volta-se para o passado, pois objetiva

precipuamente assegurar os direitos, as garantias e as liberdadesfundamentais já conquistados por uma sociedade, para o que estabelecemecanismos de contenção de poder estatal. É essencialmente umaConstituição de defesa ou, no dizer de José Afonso da Silva, uma Constituiçãonegativa, instituidora de liberdade negativa, que busca reduzir o poder estatala fim de preservar a esfera jurídica individual.

A Constituição-balanço vislumbra o presente, avaliando e registrando oestágio atual de desenvolvimento de uma sociedade e suas característicasessenciais, a fim de preparar sua transição para uma nova etapa dedesenvolvimento social.

A Constituição dirigente vai além da Constituição-balanço, pois buscabalizar a evolução de uma sociedade, nortear seu futuro. Para tanto,estabelece metas, diretrizes, programas e planos de ação para os PoderesPúblicos, bem como os valores que o ente estatal deve preservar na suaatuação.

As Constituições dirigentes são também denominadas programáticas,porque contêm grande número de normas dessa natureza, isto é, normasque fixam programas de ação para o Estado.

5.2.7. Quanto à ExtensãoTemos, nesta classificação, as Constituições sintéticas (também nominadas

breves, sumárias, concisas) e as Constituições analíticas (tambémdenominadas extensas, prolixas, largas, amplas).

Segundo Alexandre de Moraes:As constituições sintéticas preveem somente os princípios e as normasgerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, pormeio da estipulação de direitos e garantias fundamentais (por exemplo:Constituição norte-americana); diferentemente das constituições analíticasque examinam e regulamentam todos os assuntos que entendamrelevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado (porexemplo: Constituição brasileira de 1988).

A diferença, portanto, não é difícil de ser percebida: a Constituição sintética,da qual é exemplo a Constituição norte-americana, é aquela que só trata detemas materialmente constitucionais, pertinentes à organização fundamentaldo Estado; já a Constituição analítica cuida de temas materialmenteconstitucionais e de temas apenas formalmente constitucionais, sendocaracterizada, também, pela presença das normas programáticas (que fixamplanos de ação e metas para o Estado). São, desse modo, Constituições quedescem a detalhes em termos de regramento jurídico, contemplando grandenúmero de normas.

Nos Estados que adotam Constituições do modelo sintético, é muito maisamplo o leque de atuação do legislador ordinário, uma vez que o textoconstitucional limita-se ao regramento básico do Estado. Nos Estados queadotam Constituições do tipo analítico ocorre justamente o oposto, pois aamplitude dos temas tratados no documento constitucional limita a atuaçãodo legislador ordinário, o qual, ao exercer sua função de editar a legislaçãocomplementar à Constituição, forçosamente terá que acatar osmandamentos constantes de seu texto, sob pena de nulidade do diplomalegislativo elaborado. Assim, como salienta André Ramos Tavares, quanto àsConstituições sintéticas:

Nesses modelos jurídicos há ampla potencialidade de manutenção dasConstituições que, em geral se perpetuam por longos períodos, como é dedesejar. Isso ocorre porque, ao se dedicar aos princípios mais amplos, aConstituição sintética é mais facilmente adaptável à realidade concreta esuas constantes mudanças, sem necessidade de promover-se umaalteração formal em seu texto escrito.

Atualmente, a preferência dos Estados é pela adoção de Constituições

analíticas, embora, como apontado, a extensão de seu conteúdo implique anecessidade de contínuas alterações em seu texto. A doutrina aponta algunsmotivos para tal preferência, dentre os quais podemos citar, como oprincipal, a necessidade de segurança jurídica quanto a certos direitos,deveres, proibições, responsabilidades, institutos e instituições, mesmo quenão relativos à organização fundamental do Estado (seria o caso, porexemplo, das regras de proteção ao meio ambiente, as quais, apesar de nãointegrarem o conceito material de Constituição, são consideradas de especialrelevância pela generalidade dos membros da maioria das sociedadescontemporâneas). A previsão de tais matérias no documento constitucionalconfere-lhes uma proteção jurídica singular, dotada de maior eficácia queaquela proporcionada pela legislação ordinária, justamente por ter estaturaconstitucional.

Em posição divergente (mas plenamente aceitável), Gabriel Dezen Juniortrabalha a classificação nos seguintes termos:

Importante, também, é citar a classificação de Constituição comosintética, em que o texto constitucional é predominantemente compostop o r princípios constitucionais, mais subjetivos, menos precisos, maisgenéricos, e que, por não se preocupar com detalhamentos e explicações,garante um tempo de vida útil bem maior ao dispositivo constitucional, jáque a atividade de interpretação vai se encarregar de adaptar aqueleconceito impreciso à realidade histórica de cada momento; a outra formade Constituição, nessa chave, é a analítica, a qual, contrariamente, tempredominância de normas constitucionais, e não de princípios, as quaisbuscam os detalhes menores, as explicações precisas e que contêmcomandos concretos e claros sobre as situações que regem,impossibilitando, por isso, maior desenvoltura no trabalho do intérprete,que ficará preso aos termos do dispositivo, razão pela qual a vida útildesses comandos é bem menor. (sem destaques no original)

Na primeira perspectiva, o caráter analítico ou sintético da Constituição édefinido pelo tipo de tema tratado – se materialmente constitucional ou não–, sendo irrelevante (ou secundário) o tipo de preceito – norma ou princípio– predominantemente utilizado na Constituição. Aqui, serão analíticas asConstituições que versem sobre assuntos diversos, sejam eles materialmenteconstitucionais ou não; e sintéticas as Constituições que se limitem aodisciplinamento somente de assuntos materialmente constitucionais.

analíticas, embora, como apontado, a extensão de seu conteúdo implique anecessidade de contínuas alterações em seu texto. A doutrina aponta algunsmotivos para tal preferência, dentre os quais podemos citar, como oprincipal, a necessidade de segurança jurídica quanto a certos direitos,deveres, proibições, responsabilidades, institutos e instituições, mesmo quenão relativos à organização fundamental do Estado (seria o caso, porexemplo, das regras de proteção ao meio ambiente, as quais, apesar de nãointegrarem o conceito material de Constituição, são consideradas de especialrelevância pela generalidade dos membros da maioria das sociedadescontemporâneas). A previsão de tais matérias no documento constitucionalconfere-lhes uma proteção jurídica singular, dotada de maior eficácia queaquela proporcionada pela legislação ordinária, justamente por ter estaturaconstitucional.

Em posição divergente (mas plenamente aceitável), Gabriel Dezen Juniortrabalha a classificação nos seguintes termos:

Importante, também, é citar a classificação de Constituição comosintética, em que o texto constitucional é predominantemente compostop o r princípios constitucionais, mais subjetivos, menos precisos, maisgenéricos, e que, por não se preocupar com detalhamentos e explicações,garante um tempo de vida útil bem maior ao dispositivo constitucional, jáque a atividade de interpretação vai se encarregar de adaptar aqueleconceito impreciso à realidade histórica de cada momento; a outra formade Constituição, nessa chave, é a analítica, a qual, contrariamente, tempredominância de normas constitucionais, e não de princípios, as quaisbuscam os detalhes menores, as explicações precisas e que contêmcomandos concretos e claros sobre as situações que regem,impossibilitando, por isso, maior desenvoltura no trabalho do intérprete,que ficará preso aos termos do dispositivo, razão pela qual a vida útildesses comandos é bem menor. (sem destaques no original)

Na primeira perspectiva, o caráter analítico ou sintético da Constituição édefinido pelo tipo de tema tratado – se materialmente constitucional ou não–, sendo irrelevante (ou secundário) o tipo de preceito – norma ou princípio– predominantemente utilizado na Constituição. Aqui, serão analíticas asConstituições que versem sobre assuntos diversos, sejam eles materialmenteconstitucionais ou não; e sintéticas as Constituições que se limitem aodisciplinamento somente de assuntos materialmente constitucionais.

Na segunda perspectiva, é justamente o oposto, pois a base da distinção é otipo de preceito predominantemente utilizado na Constituição, se norma(mais específico) ou princípio (mais genérico), sejam quais forem as matériasnele reguladas. Aqui, analítica será a Constituição compostapreponderantemente por normas; e sintética aquela formadapreponderantemente por princípios. Cabe ressaltar que também se aplicamaqui as considerações anteriormente apresentadas sobre a maior perenidadedas Constituições sintéticas e a maior amplitude de atuação do legisladorordinário nos Estados que adotam essas Constituições.

Embora a segunda perspectiva seja plenamente aceitável, sendo adotadapor parcela de nossos doutrinadores, devemos privilegiar a primeira.

5.2.8. Quanto à Correspondência com a RealidadeKarl Loewenstein elaborou uma classificação das Constituições com base

em um parâmetro bastante diferenciado daquele que analisamos até esteponto. Enquanto as classificações anteriores foram elaboradas a partir decaracterísticas internas da própria Constituição, à exceção da classificaçãoquanto à origem, a presente classificação parte de um ângulo externo àConstituição, examinando-a com base na sua maior ou menor proximidadecom a realidade do processo de poder, critério com base no qual o autorestruturou três modalidades de Constituição.

Inicialmente, a Constituição normativa, aquela cujas normas efetivamenteregulam o processo político do Estado. É uma Constituição realmente eficaz,a que os atores do cenário político subordinam suas ações.

Em segundo, temos a Constituição nominal, aquela que, apesar de instituídapara dominar o processo político, é por este, na prática, ignorada,transcorrendo à revelia das normas postas na Constituição.

Por fim, temos a Constituição semântica, concebida não para limitar oexercício do poder pelos governantes, mas, ao contrário, para possibilitarque eles se valham de seus dispositivos para se manter eternamente emposição de comando, em detrimento dos interesses legítimos da coletividade.

Unindo as três modalidades, temos, então, que a Constituição normativa éelaborada para limitar o exercício do poder político, disciplinando-o, eefetivamente o faz; a nominal, também é instituída com tal intuito, mas nãoatinge seus objetivos; e a semântica, por sua vez, é estabelecida para apenasaparentemente limitar o exercício do poder, visando na realidade possibilitar

que seus atuais detentores permaneçam em suas posições de comando, eefetivamente cumpre a contento sua finalidade.

5.2.9. Quanto à IdeologiaQuanto à ideologia, as Constituições podem ser ortodoxas ou heterodoxas.As Constituições ortodoxas são as elaboradas com base em elementos

fornecidos por uma única corrente ideológica, mantendo-se em todo o seutexto fiel a esta orientação.

As Constituições heterodoxas, por sua vez, são formadas partindo deelementos fornecidos por diversas correntes ideológicas, buscando ao longode seu texto normatizar suas diferenças num todo unitário, sistemático, demodo a obter-se um sentido harmônico da Constituição.

5.2.10. Constituições Nominalistas e SemânticasAlexandre de Moraes apresenta mais uma classificação das Constituições,

dividindo-as em nominalistas e semânticas. Devemos atentar para o fato deque, apesar da similitude dos termos aqui utilizados com os da penúltimaclassificação, o critério distintivo é bastante diverso, como veremos a seguir.

Nesse contexto, Constituição nominalista é aquela cujas normas sãoredigidas com elevado nível de clareza e precisão, de modo que o jurista,para aplicá-las aos casos em concreto, precisa apenas utilizar-se do métodode interpretação literal (que se limita à análise da própria redação danorma), sem valer-se dos outros métodos hermenêuticos, a exemplo dosistemático, do lógico, do histórico ou do teleológico.

A Constituição semântica, por sua vez, é aquela cujas normas, em função desua redação mais imprecisa, equívoca, não podem ter seu significadocorretamente apreendido somente com o uso do método literal, sendo aointérprete, então, indispensável recorrer aos demais métodos deinterpretação jurídica.

5.2.11. Quanto à SistematicidadeDe forma bem simples, trazemos a lição de Pinto Ferreira, que, trabalhando

a partir do critério sistemático, classifica as Constituições em reduzidas evariadas.

Reduzidas são as Constituições cujas normas estão reunidas em um sótexto, de maneira harmônica e organizada, que forma, por assim dizer, um

que seus atuais detentores permaneçam em suas posições de comando, eefetivamente cumpre a contento sua finalidade.

5.2.9. Quanto à IdeologiaQuanto à ideologia, as Constituições podem ser ortodoxas ou heterodoxas.As Constituições ortodoxas são as elaboradas com base em elementos

fornecidos por uma única corrente ideológica, mantendo-se em todo o seutexto fiel a esta orientação.

As Constituições heterodoxas, por sua vez, são formadas partindo deelementos fornecidos por diversas correntes ideológicas, buscando ao longode seu texto normatizar suas diferenças num todo unitário, sistemático, demodo a obter-se um sentido harmônico da Constituição.

5.2.10. Constituições Nominalistas e SemânticasAlexandre de Moraes apresenta mais uma classificação das Constituições,

dividindo-as em nominalistas e semânticas. Devemos atentar para o fato deque, apesar da similitude dos termos aqui utilizados com os da penúltimaclassificação, o critério distintivo é bastante diverso, como veremos a seguir.

Nesse contexto, Constituição nominalista é aquela cujas normas sãoredigidas com elevado nível de clareza e precisão, de modo que o jurista,para aplicá-las aos casos em concreto, precisa apenas utilizar-se do métodode interpretação literal (que se limita à análise da própria redação danorma), sem valer-se dos outros métodos hermenêuticos, a exemplo dosistemático, do lógico, do histórico ou do teleológico.

A Constituição semântica, por sua vez, é aquela cujas normas, em função desua redação mais imprecisa, equívoca, não podem ter seu significadocorretamente apreendido somente com o uso do método literal, sendo aointérprete, então, indispensável recorrer aos demais métodos deinterpretação jurídica.

5.2.11. Quanto à SistematicidadeDe forma bem simples, trazemos a lição de Pinto Ferreira, que, trabalhando

a partir do critério sistemático, classifica as Constituições em reduzidas evariadas.

Reduzidas são as Constituições cujas normas estão reunidas em um sótexto, de maneira harmônica e organizada, que forma, por assim dizer, um

“Código Constitucional”. É o caso da Constituição da República de 1988.Variadas, por seu turno, são as Constituições cujas normas estão espraiadas

por diversos diplomas legislativos. São, assim, Constituições que não possuemsuas normas prescritas de forma sistematizada, em um só documento, aocontrário das Constituições reduzidas.

Na verdade, os conceitos desta classificação correspondem exatamente aosconceitos de Constituição codificada e legal, na forma como apresentamos naprimeira classificação deste capítulo. Apenas tratamos da matéria emseparado para não apresentar um volume exagerado de informaçõesnaquela classificação.

5.2.12. Constituições Liberais (Negativas) e Sociais (Dirigentes)André Ramos Tavares propõe uma segunda classificação que toma por

base o conteúdo ideológico das Constituições.Segundo essa doutrina, duas modalidades de Constituição podem ser

percebidas, conforme o referido critério: as Constituições liberais ounegativas e as Constituições sociais ou dirigentes.

As Constituições liberais são o resultado do sucesso do movimento liberal-burguês, que culminou no triunfo do Estado Liberal sobre o EstadoAbsolutista. Tais Constituições se propunham, basicamente, a conter o poderaté então absoluto do Estado, encarnado na figura do monarca, assegurandouma esfera jurídica de liberdade individual, protegida contra a ingerênciaestatal.

O objetivo destes diplomas constitucionais era, portanto, assegurar àsociedade, ou, melhor dizendo, aos seus membros, certos direitos e garantiasmínimos, destinados a conferir-lhes um espaço de liberdade perante ogigante estatal. Consagram, assim, os direitos à liberdade de locomoção, dereunião, de manifestação do pensamento, o direito à vida e à propriedade,entre outros, bem como as correlatas garantias, a exemplo do habeas corpus,remédio constitucional destinado a assegurar o direito à liberdade delocomoção. Tais direitos e garantias correspondem, em seu conjunto, aosdireitos fundamentais de primeira geração e exigem, essencialmente, umanão ação do Estado no sentido de respeitar as esferas jurídicas por elesprotegidas. Daí, o outro nome que designa tais Constituições – negativas –,que salienta seu intento: construir um espaço de liberdade individual libertoda intervenção estatal.

No decorrer da evolução política das sociedades, vem a lume um segundotipo de Constituição, a social ou dirigente, que, ao contrário da anterior,exige uma atuação positiva do Estado. Tal modelo de Constituição parte daconstatação de que o paradigma anterior não assegurava plenas condiçõesde desenvolvimento para os membros economicamente mais fracos do corposocial, o que impedia a plena fruição das liberdades asseguradas pelaConstituição liberal.

Cabia então ao Estado pôr em prática uma série de políticas públicas quevisassem justamente a conferir tais condições materiais, de modo a assegurarum mínimo de igualdade entre os membros da sociedade. Tais Constituiçõessão, assim, caracterizadas por prever os chamados direitos sociais, encartadosentre os direitos fundamentais de segunda geração, a exemplo dos direitosao trabalho, à saúde, à educação, entre outros. Enfim, direitos que se voltama obter uma igualdade real entre os indivíduos, em complemento àigualdade formal assegurada pelo modelo anterior de Constituição. Porqueessas Constituições prescrevem políticas a serem implantadas pelo Estado,são denominadas também dirigentes. Dirigem, orientam, norteiam econduzem as ações a serem promovidas pelo Estado para a busca daigualdade real.

Em síntese, temos que as Constituições liberais ou negativas prescrevem osdireitos fundamentais de primeira geração, que em conjunto buscam um nãoagir estatal no sentido de respeitar um espaço de liberdade próprio eexclusivo dos membros da sociedade; ao passo que as Constituições sociaisou dirigentes intentam consagrar um conjunto de direitos, os direitos sociais,integrantes dos direitos fundamentais de segunda geração, que impõem aoEstado várias ações, condutas positivas no sentido de implementar aspolíticas públicas necessárias à obtenção de condições mínimas de igualdadereal para a totalidade dos membros da sociedade.

No decorrer da evolução política das sociedades, vem a lume um segundotipo de Constituição, a social ou dirigente, que, ao contrário da anterior,exige uma atuação positiva do Estado. Tal modelo de Constituição parte daconstatação de que o paradigma anterior não assegurava plenas condiçõesde desenvolvimento para os membros economicamente mais fracos do corposocial, o que impedia a plena fruição das liberdades asseguradas pelaConstituição liberal.

Cabia então ao Estado pôr em prática uma série de políticas públicas quevisassem justamente a conferir tais condições materiais, de modo a assegurarum mínimo de igualdade entre os membros da sociedade. Tais Constituiçõessão, assim, caracterizadas por prever os chamados direitos sociais, encartadosentre os direitos fundamentais de segunda geração, a exemplo dos direitosao trabalho, à saúde, à educação, entre outros. Enfim, direitos que se voltama obter uma igualdade real entre os indivíduos, em complemento àigualdade formal assegurada pelo modelo anterior de Constituição. Porqueessas Constituições prescrevem políticas a serem implantadas pelo Estado,são denominadas também dirigentes. Dirigem, orientam, norteiam econduzem as ações a serem promovidas pelo Estado para a busca daigualdade real.

Em síntese, temos que as Constituições liberais ou negativas prescrevem osdireitos fundamentais de primeira geração, que em conjunto buscam um nãoagir estatal no sentido de respeitar um espaço de liberdade próprio eexclusivo dos membros da sociedade; ao passo que as Constituições sociaisou dirigentes intentam consagrar um conjunto de direitos, os direitos sociais,integrantes dos direitos fundamentais de segunda geração, que impõem aoEstado várias ações, condutas positivas no sentido de implementar aspolíticas públicas necessárias à obtenção de condições mínimas de igualdadereal para a totalidade dos membros da sociedade.

5.2.13. Classificação da Constituição da República de 1988

Nossa vigente Constituição, levando-se em conta todas as classificaçõesapresentadas, em ordem, é escrita, dogmática, democrática, formal, rígida,analítica, normativa, heterodoxa, semântica (na segunda classificação que usao termo), reduzida e dirigente.

Vale mencionar, ainda, a lição de Raul Machado Horta, que insere aConstituição brasileira entre as Constituições que denomina expansivas, emfunção da diversidade de novos temas por ela tratados, comparativamente àConstituição brasileira anterior, e da ampliação do tratamento jurídico dediversos temas já presentes nos documentos constitucionais pretéritos, aexemplo dos direitos e garantias fundamentais.

5.3. Breve História das Constituições BrasileirasA República Federativa do Brasil possui, em sua história, oito Cartas

Magnas, das quais faremos um breve e despretensioso relato, com o objetivode situar historicamente o leitor e prepará-lo para o estudo de outrosconceitos fundamentais do Direito Constitucional.

Constituição de 1824 – Foi a única Constituição monárquica do Brasil e secaracterizou pela sua semirrigidez, pela instituição de um Poder Moderador,que ela mesma conceituava como “chave de toda organização política”; talpoder pertencia ao Imperador e estava acima dos demais poderesconstituídos. Foi, sem dúvida, outorgada ao povo brasileiro.

Constituição de 1891 – Com a proclamação da República, a 15 de novembrode 1889, fazia-se imprescindível a elaboração de uma nova Constituição.Segundo Wilson Accioli, vários foram os fatores condicionantes da queda daMonarquia: “transformação da economia agrária devido à abolição daescravatura; surgimento do exército como força política; o ideal federalista; ea influência do positivismo”. Foi a primeira Constituição republicana efederalista do Brasil e, assim como a Imperial, foi também fortementeinfluenciada pelo pensamento francês acrescido do ideal federalista norte-americano, este último tendo Rui Barbosa como seu principal defensor.Sofreu uma única revisão, em 1926. Era rígida e, apesar de algumacontrovérsia histórica, foi considerada promulgada.

Constituição de 1934 – É inegável a influência de dois episódios históricos –a Revolução de 1930 e a Revolução Constitucionalista de 1932 – naconvocação desse Poder Constituinte Originário.

Tomando como modelo a Constituição de Weimar, de 1919, manteve a

Nossa vigente Constituição, levando-se em conta todas as classificaçõesapresentadas, em ordem, é escrita, dogmática, democrática, formal, rígida,analítica, normativa, heterodoxa, semântica (na segunda classificação que usao termo), reduzida e dirigente.

Vale mencionar, ainda, a lição de Raul Machado Horta, que insere aConstituição brasileira entre as Constituições que denomina expansivas, emfunção da diversidade de novos temas por ela tratados, comparativamente àConstituição brasileira anterior, e da ampliação do tratamento jurídico dediversos temas já presentes nos documentos constitucionais pretéritos, aexemplo dos direitos e garantias fundamentais.

5.3. Breve História das Constituições BrasileirasA República Federativa do Brasil possui, em sua história, oito Cartas

Magnas, das quais faremos um breve e despretensioso relato, com o objetivode situar historicamente o leitor e prepará-lo para o estudo de outrosconceitos fundamentais do Direito Constitucional.

Constituição de 1824 – Foi a única Constituição monárquica do Brasil e secaracterizou pela sua semirrigidez, pela instituição de um Poder Moderador,que ela mesma conceituava como “chave de toda organização política”; talpoder pertencia ao Imperador e estava acima dos demais poderesconstituídos. Foi, sem dúvida, outorgada ao povo brasileiro.

Constituição de 1891 – Com a proclamação da República, a 15 de novembrode 1889, fazia-se imprescindível a elaboração de uma nova Constituição.Segundo Wilson Accioli, vários foram os fatores condicionantes da queda daMonarquia: “transformação da economia agrária devido à abolição daescravatura; surgimento do exército como força política; o ideal federalista; ea influência do positivismo”. Foi a primeira Constituição republicana efederalista do Brasil e, assim como a Imperial, foi também fortementeinfluenciada pelo pensamento francês acrescido do ideal federalista norte-americano, este último tendo Rui Barbosa como seu principal defensor.Sofreu uma única revisão, em 1926. Era rígida e, apesar de algumacontrovérsia histórica, foi considerada promulgada.

Constituição de 1934 – É inegável a influência de dois episódios históricos –a Revolução de 1930 e a Revolução Constitucionalista de 1932 – naconvocação desse Poder Constituinte Originário.

Tomando como modelo a Constituição de Weimar, de 1919, manteve a

divisão de poderes do federalismo; promoveu uma centralização legislativaem favor da União; reduziu o papel do Senado Federal com o consequenteabrandamento do sistema bicameral; elevou o país à condição de EstadoSocial de Direito, tamanha a sua atuação no direito social e econômico;promoveu uma ampliação do intervencionismo estatal; estruturou a JustiçaEleitoral e a Justiça Militar; e criou a instituição do mandado de segurança.Rígida e promulgada.

Constituição de 1937 – Decisivamente influenciado pelo Fascismo, a 10 denovembro de 1937, o Presidente Getúlio Vargas outorgou a novaConstituição brasileira. O Estado Novo tinha como características principais:a supressão do Congresso Nacional e dos partidos políticos; a convergênciade todo poder para o Executivo (personalizava-se o poder); restrições aoPoder Judiciário; a autonomia dos Estados-membros foi limitada; e restauroua pena de morte.

Constituição de 1946 – Após a II Guerra Mundial, houve uma reformulaçãogeral no que concerne à elaboração de novas Constituições. Promulgada em18 de setembro de 1946, teve como paradigma a Carta de 1934 e simbolizou oretorno ao regime democrático. Destacam-se-lhe os seguintes pontos: obicameralismo foi restabelecido; restauração da figura do Vice-Presidente daRepública; expansão dos poderes da União em detrimento dos poderes dosEstados; e no, âmbito do Poder Judiciário, foram previstas a Justiça doTrabalho e o Tribunal Federal de Recursos.

Constituição de 1967 – Com a vitória do movimento militar de 1964, surgemais essa Carta Política que, outorgada ao povo brasileiro, ampliou acompetência da Justiça Militar para o processo e julgamento de civis pelaprática de crimes contra a segurança nacional ou as instituições militares,com recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal.

Constituição de 1969 – Alguns autores relutam em admitir o carátersoberano a essa Constituição; contudo, a maior parte da doutrina não aconsidera como mera Emenda, e sim como nova Constituição. Nesse sentido,pensam José Afonso da Silva, Afonso Arinos, José Cretella Jr., entre outros.Modificou o nome jurídico do Estado brasileiro para República Federativado Brasil e consolidou o regime militar imposto. Foi uma Constituição rígidae outorgada.

Constituição de 1988 – A nossa atual Constituição coroou o processo deredemocratização do país. Elevou o Brasil à categoria de Estado Democrático

de Direito, inaugurando um novo regime político: a democracia participativaou semidireta; ampliou, de modo significativo, o rol de direitos fundamentais,dedicando-lhes, mesmo, um título inteiro; reduziu a competência do PoderExecutivo, aumentando proporcionalmente as do Legislativo e do Judiciário;promoveu uma valorização sem precedentes na autonomia dos Estados eMunicípios da Federação; reorganizou o Sistema Tributário Nacional;disciplinou os princípios norteadores da Administração Pública e unificou oregime de vinculação dos servidores públicos civis, entre outras inovações.Morfologicamente, podemos dividi-la em duas partes: uma orgânica e estável,composta de nove títulos, e as disposições transitórias. Basicamente, o nossoestudo será, no decorrer desta obra, desenvolvido a partir da compreensãodestes artigos e de seu conteúdo, em uma análise do Direito ConstitucionalPositivo.

de Direito, inaugurando um novo regime político: a democracia participativaou semidireta; ampliou, de modo significativo, o rol de direitos fundamentais,dedicando-lhes, mesmo, um título inteiro; reduziu a competência do PoderExecutivo, aumentando proporcionalmente as do Legislativo e do Judiciário;promoveu uma valorização sem precedentes na autonomia dos Estados eMunicípios da Federação; reorganizou o Sistema Tributário Nacional;disciplinou os princípios norteadores da Administração Pública e unificou oregime de vinculação dos servidores públicos civis, entre outras inovações.Morfologicamente, podemos dividi-la em duas partes: uma orgânica e estável,composta de nove títulos, e as disposições transitórias. Basicamente, o nossoestudo será, no decorrer desta obra, desenvolvido a partir da compreensãodestes artigos e de seu conteúdo, em uma análise do Direito ConstitucionalPositivo.

Capítulo 6

Aplicabilidade das Normas Constitucionais

6.1. Aplicação da Norma Constitucional no TempoNo momento em que surge uma nova Constituição, o que acontece com o

ordenamento jurídico pré-constitucional? Para responder a essa pergunta, adoutrina lança mão de quatro teorias, que passamos a analisar.

Teoria da Revogação – Assim como um organismo não sobrevive nem porum segundo com dois cérebros, um Estado não comporta duas constituições.No instante em que surge um novo conjunto de normas constitucionaisoriginárias (criadas pelo Poder Constituinte), as normas constitucionaisoriginárias e derivadas preexistentes são revogadas pela nova Constituição. Omesmo destino alcançarão as normas infraconstitucionais preexistentes quedemonstrem incompatibilidade material (de conteúdo) com a nova Carta.

Teoria da Recepção – Por um princípio de economia legislativa, a novaordem constitucional recebe leis e atos normativos preexistentes a ela, desdeque materialmente compatíveis com ela. Com o advento da novaConstituição, a ordem normativa anterior, comum, perde seu antigofundamento de validade para, em face da recepção, ganhar novo suporte.Essa teoria é amplamente adotada pelo Direito brasileiro.

Teoria da Repristinação – É a restauração da eficácia, da vigência e davalidade de normas que já estavam revogadas por Constituições anteriores.Seria a “ressurreição” tácita de uma lei já revogada. Celso Bastos ensina que,no Direito pátrio, essa teoria só é admitida se houver previsão expressa de leinova.

Teoria da Desconstitucionalização – Traduzir-se-ia na possibilidade darecepção, pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias, dedispositivos da Constituição anterior. Seria rebaixar uma normaconstitucional para lei ordinária. Tal teoria não encontra eco najurisprudência de nosso país.

Nota: o conflito temporal de constitucionalidade será estudado com maisaprofundamento na Unidade “Controle de Constitucionalidade” desta obra.

6.2. Aplicabilidade da Norma ConstitucionalNo momento em que emerge uma nova Constituição, torna-se

imprescindível uma reformulação do ordenamento jurídicoinfraconstitucional. Isso ocorre na medida em que nem todos os dispositivosde uma Constituição escrita são autoaplicáveis. Não seria exagero afirmarque a maioria depende de regulamentação através da elaboração de leisordinárias ou complementares. Por essa razão, as normas constitucionaispodem, em princípio, ser classificadas em normas autoaplicáveis e normasnão autoaplicáveis.

No Brasil, a monografia de José Afonso da Silva, Aplicabilidade das NormasConstitucionais, trouxe inestimável contribuição ao esclarecimento desse tema.José Afonso divide as normas constitucionais em normas de eficácia plena, deeficácia limitada e de eficácia contida.

Como normas de eficácia plena se entendem aquelas que não dependemda atuação do Poder Constituinte Derivado para sua regulamentação. Deoutra forma, desde a entrada em vigor da nova Constituição, essas normasproduzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos legais e sociais.Marcelo Rebelo de Souza as denomina normas constitucionais preceptivas.Note-se que as normas vedativas, as que conferem imunidades, prerrogativase isenções, são, por definição, autoaplicáveis.

Já as normas de eficácia limitada se subdividem em: a) normas de eficácialimitada quanto aos princípios institutivos – “aquelas através das quais olegislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuiçõesde órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário osestruture em definitivo, mediante lei”. Os exemplos são muitos no texto

constitucional: art. 5o, XXXII; art. 7o, XXI; art. 18, § 3o; b) normas de eficácial im it a d a quanto aos princípios programáticos – “aquelas normasconstitucionais, através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e

Teoria da Desconstitucionalização – Traduzir-se-ia na possibilidade darecepção, pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias, dedispositivos da Constituição anterior. Seria rebaixar uma normaconstitucional para lei ordinária. Tal teoria não encontra eco najurisprudência de nosso país.

Nota: o conflito temporal de constitucionalidade será estudado com maisaprofundamento na Unidade “Controle de Constitucionalidade” desta obra.

6.2. Aplicabilidade da Norma ConstitucionalNo momento em que emerge uma nova Constituição, torna-se

imprescindível uma reformulação do ordenamento jurídicoinfraconstitucional. Isso ocorre na medida em que nem todos os dispositivosde uma Constituição escrita são autoaplicáveis. Não seria exagero afirmarque a maioria depende de regulamentação através da elaboração de leisordinárias ou complementares. Por essa razão, as normas constitucionaispodem, em princípio, ser classificadas em normas autoaplicáveis e normasnão autoaplicáveis.

No Brasil, a monografia de José Afonso da Silva, Aplicabilidade das NormasConstitucionais, trouxe inestimável contribuição ao esclarecimento desse tema.José Afonso divide as normas constitucionais em normas de eficácia plena, deeficácia limitada e de eficácia contida.

Como normas de eficácia plena se entendem aquelas que não dependemda atuação do Poder Constituinte Derivado para sua regulamentação. Deoutra forma, desde a entrada em vigor da nova Constituição, essas normasproduzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos legais e sociais.Marcelo Rebelo de Souza as denomina normas constitucionais preceptivas.Note-se que as normas vedativas, as que conferem imunidades, prerrogativase isenções, são, por definição, autoaplicáveis.

Já as normas de eficácia limitada se subdividem em: a) normas de eficácialimitada quanto aos princípios institutivos – “aquelas através das quais olegislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuiçõesde órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário osestruture em definitivo, mediante lei”. Os exemplos são muitos no texto

constitucional: art. 5o, XXXII; art. 7o, XXI; art. 18, § 3o; b) normas de eficácial im it a d a quanto aos princípios programáticos – “aquelas normasconstitucionais, através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e

indiretamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípiospara serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos,jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades,visando à realização dos fins sociais do Estado.” São normas que dependemde ações metajurídicas para a sua definitiva implementação. São exemplos os

arts. 3o, 196 e 205, todos da Constituição Brasileira.As normas de eficácia contida são “aquelas em que o legislador constituinte

regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, masdeixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionáriado poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de

conceitos gerais nelas enunciados”. Como exemplo, citamos o art. 5o nosincisos XII e LVIII. Enquanto a legislação pertinente não sobrevier pararestringir o sigilo da conversa telefônica ou o direito de não ser identificadocriminalmente, tais dispositivos são de eficácia plena.

Maria Helena Diniz (Norma constitucional e seus efeitos, Saraiva) mescla numamesma classificação a produção dos efeitos e a possibilidade ou não demodificação pelo poder reformador. Assim, segundo ela, as normas podemter a seguinte natureza:a) eficácia absoluta – aquelas que possuem efeito imediato e não podem

sofrer emendas supressivas, ou seja, que restrinjam o seu conteúdo (as

chamadas cláusulas pétreas explícitas – art. 60, § 4o).b) eficácia plena – aquelas que possuem efeito imediato e, em tese, podem vir

a sofrer quaisquer emendas constitucionais, inclusive supressivas.c) eficácia relativa restringível – aquelas que correspondem às normas de

eficácia contida (José Afonso da Silva) ou redutível (Michel Temer), ouseja, que possuem um efeito imediato parcial, mas cujo alcance pode vir aser limitado ou reduzido pela legislação regulamentadora.

d) eficácia relativa complementável ou dependente de complementação –aquelas que, para terem eficácia, dependem de atividade legislativa.Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, Editora Atlas) denomina taisnormas de “normas com eficácia relativa dependente de complementaçãolegislativa”.

Obs.:1. Preferíamos chamar o item “c” de eficácia plena restringível, vez que, desde

a entrada em vigor da Constituição, já são plenamente eficazes, mas a

autora da classificação não pensou assim.2. A classificação não menciona as normas programáticas, ou seja, aquelas

que apresentam propósitos e intenções do constituinte, calcadasbasicamente nos valores e ideias de que se valeu no momento de fazer aConstituição. Para que elas venham a ter eficácia é preciso não só a futuraatividade do Poder Legislativo, mas também a atuação do Poder Público eda sociedade para que venham a se consolidar. Nesse sentido, ver os arts.205 e 211 da Constituição.

3. Ainda sobre as normas programáticas, vale dizer que muitos (como JorgeMiranda) entendem que estas se dirigem basicamente ao Legislativo e quenão podem ser invocadas desde logo perante os tribunais. Outros (TercioSampaio Ferraz Jr.) mencionam que a eficácia técnica é limitada e a eficáciasocial depende da própria evolução dos fatos, chamando isto de“aplicabilidade dependente”. Em nosso entender, apesar de o Legislativoser o primeiro destinatário (como ensina Miranda) e de as situações defato precisarem de evolução (Ferraz Jr.), incumbe aos demais Poderes,ainda que antes da atuação legislativa, já iluminarem suas condutas edecisões de acordo com as novas normas, fazendo e levando a sociedade afazer conforme quis o constituinte.

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

plena(absoluta)AUTOAPLICÁVEIS

contida(restringível)

l imitadainstitutivaNÃO AUTOAPLICÁVEIS

limitadaprogramática

{{

6.3. Direito Adquirido em Face da Constituição

Sobre este tema, ver comentários ao art. 5o, XXXVI, na Unidade “Direitos egarantias fundamentais”.

autora da classificação não pensou assim.2. A classificação não menciona as normas programáticas, ou seja, aquelas

que apresentam propósitos e intenções do constituinte, calcadasbasicamente nos valores e ideias de que se valeu no momento de fazer aConstituição. Para que elas venham a ter eficácia é preciso não só a futuraatividade do Poder Legislativo, mas também a atuação do Poder Público eda sociedade para que venham a se consolidar. Nesse sentido, ver os arts.205 e 211 da Constituição.

3. Ainda sobre as normas programáticas, vale dizer que muitos (como JorgeMiranda) entendem que estas se dirigem basicamente ao Legislativo e quenão podem ser invocadas desde logo perante os tribunais. Outros (TercioSampaio Ferraz Jr.) mencionam que a eficácia técnica é limitada e a eficáciasocial depende da própria evolução dos fatos, chamando isto de“aplicabilidade dependente”. Em nosso entender, apesar de o Legislativoser o primeiro destinatário (como ensina Miranda) e de as situações defato precisarem de evolução (Ferraz Jr.), incumbe aos demais Poderes,ainda que antes da atuação legislativa, já iluminarem suas condutas edecisões de acordo com as novas normas, fazendo e levando a sociedade afazer conforme quis o constituinte.

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

plena(absoluta)AUTOAPLICÁVEIS

contida(restringível)

l imitadainstitutivaNÃO AUTOAPLICÁVEIS

limitadaprogramática

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6.3. Direito Adquirido em Face da Constituição

Sobre este tema, ver comentários ao art. 5o, XXXVI, na Unidade “Direitos egarantias fundamentais”.

Capítulo 7

Poder Constituinte

7.1. Poder Constituinte e Poder Constituído7.1.1. Conceito

Hodiernamente, o poder constituinte é considerado instituidor do Estado.Ele cria, através da organização política do novo Estado, a Constituição.Numa fase posterior ele também pode alterar esse texto constitucional eorganizar os Estados federados.

7.1.2. TitularidadeEmmanuel Joseph Siéyès (1748-1836), na obra Qu´est-ce que le tiers État? (O

que é o terceiro estado?) – onde define nação e apresenta suas reivindicações,oriundas do período da Revolução Francesa –, ao analisar esse poder,atribuía sua titularidade à nação, conceito que já se encontra ultrapassadoapós as lições do teorista Rousseau. A Constituição brasileira entende que o

titular desse poder é o povo (art. 1o, §1o).Através da manifestação de vontade do titular é que o poder constituinte

será exercido, produzindo originariamente a organização política do Estadoe, posteriormente, as alterações que forem necessárias e vierem a acontecer.

Seu exercício, no entanto, é manifestado através de um agente ouexercente, ou seja, o titular não exerce diretamente o poder constituinte.

7.1.3. Agentes ou ExercentesOs exercentes podem ser de acordo com a doutrina clássica:

a) grupos de homens;b) chefes revolucionários;c) líderes de movimento autocrático.

Grupos de homens são os representantes eleitos pelo povo. No caso daConstituição atual, a Assembleia Nacional Constituinte, que nada mais é queum órgão composto de exercentes. O chefe revolucionário é o “cabeça” domovimento revolucionário, e dá origem a uma Constituição legítima,manifestada pela vontade do povo. O líder de movimento autocrático exerceo poder constituinte dando origem a uma Constituição ilegítima, fruto deum golpe de Estado.

7.1.4. EspéciesTemos mais de uma espécie de poder constituinte, as quais chamamos de

poder constituinte originário e poder constituinte derivado ou constituído(art. 60). Este último pode ser reformador e decorrente. O poderconstituinte originário tem força de criar a Constituição e o derivado, dereformar ou organizar a Constituição.

7.1.5. CaracterísticasAs características principais do poder constituinte originário, segundo a

doutrina, são: supremacia; unidade; indivisibilidade; indelegabilidade;extraordinariedade (pois só se formaliza em ocasiões especiais) epermanente (porque o povo não se basta com sua obra originária. Todas asvezes que houver situações sociopolíticas-econômicas que demandem umaalteração nas normas estruturantes do Estado, o titular poderá fazê-la). Éainda ilimitado (porque não sofre limitação imposta por ordem jurídicaanterior), incondicionado e irrestrito, pois é a expressão máxima dasoberania do Estado que o cria. Não há Estado sem soberania. A Constituiçãoé a expressão da soberania do Estado. Logo, não há Estado sem Constituição.Este poder sempre que é exercitado substitui a ordem constitucionalanterior pela ordem constitucional que instituiu. Ao passo que, quando há oexercício do poder constituinte derivado, a ordem jurídica vigentepermanece, mas com as alterações produzidas através da revisão ou emenda.

O poder derivado tem como principais características: ser secundário(porque deriva do poder originário), limitado e condicionado, porque aalteração do texto constitucional não pode ser feita de qualquer maneira, ela

a) grupos de homens;b) chefes revolucionários;c) líderes de movimento autocrático.

Grupos de homens são os representantes eleitos pelo povo. No caso daConstituição atual, a Assembleia Nacional Constituinte, que nada mais é queum órgão composto de exercentes. O chefe revolucionário é o “cabeça” domovimento revolucionário, e dá origem a uma Constituição legítima,manifestada pela vontade do povo. O líder de movimento autocrático exerceo poder constituinte dando origem a uma Constituição ilegítima, fruto deum golpe de Estado.

7.1.4. EspéciesTemos mais de uma espécie de poder constituinte, as quais chamamos de

poder constituinte originário e poder constituinte derivado ou constituído(art. 60). Este último pode ser reformador e decorrente. O poderconstituinte originário tem força de criar a Constituição e o derivado, dereformar ou organizar a Constituição.

7.1.5. CaracterísticasAs características principais do poder constituinte originário, segundo a

doutrina, são: supremacia; unidade; indivisibilidade; indelegabilidade;extraordinariedade (pois só se formaliza em ocasiões especiais) epermanente (porque o povo não se basta com sua obra originária. Todas asvezes que houver situações sociopolíticas-econômicas que demandem umaalteração nas normas estruturantes do Estado, o titular poderá fazê-la). Éainda ilimitado (porque não sofre limitação imposta por ordem jurídicaanterior), incondicionado e irrestrito, pois é a expressão máxima dasoberania do Estado que o cria. Não há Estado sem soberania. A Constituiçãoé a expressão da soberania do Estado. Logo, não há Estado sem Constituição.Este poder sempre que é exercitado substitui a ordem constitucionalanterior pela ordem constitucional que instituiu. Ao passo que, quando há oexercício do poder constituinte derivado, a ordem jurídica vigentepermanece, mas com as alterações produzidas através da revisão ou emenda.

O poder derivado tem como principais características: ser secundário(porque deriva do poder originário), limitado e condicionado, porque aalteração do texto constitucional não pode ser feita de qualquer maneira, ela

deve seguir as condições impostas em seu próprio corpo textual.

7.1.6. Formas de Expressão ou Manifestação Histórica do Poder ConstituinteO surgimento do poder constituinte originário ou derivado acontece de

várias formas, as quais chamamos de formas de expressão ou manifestação.Não há como dizermos ou prefixarmos a forma pela qual se manifestará o

poder constituinte. Enquanto originário, será poder soberano e comcaracterísticas de ilimitado e incondicionado, donde só podemos apontar osregistros provenientes da análise histórica de diversos países, ressaltando trêsformas básicas de manifestação: Assembleia Nacional Constituinte, MovimentoRevolucionário e Método de Outorga.

A Assembleia Nacional Constituinte, também chamada de Convenção, temduas espécies: pura, onde ela é formada única e simplesmente com o objetivode estabelecer o texto constitucional, extinguindo-se com o cumprimento deseu fim; e congressual (que em nosso país pode ser visto), onde os exercentestêm um mandato com um tempo predeterminado e exercem dois poderessimultaneamente, o Poder Legislativo e o Poder Constituinte. A partir domomento em que ocorrer a promulgação da Constituição, eles passarãoapenas a exercer o Poder Legislativo até findar o seu mandato.

O Movimento Revolucionário promulga uma Constituição legítima porqueadvém de uma manifestação da vontade do povo refletida através de seurepresentante, no caso, o líder desse movimento. Esse fenômeno social éinteressante de ser analisado porque constitui e organiza um novo Estadocom um texto constitucional que surte efeitos jurídicos, o que nos permiteafirmar que se trata de um movimento instituinte ou constituinte pornatureza.

O Método da Outorga origina uma Constituição ilegítima porqueoutorgada. Provém do golpe de Estado e se estabelece pela vontade única deseu exercente, independentemente da opinião do povo. Aqui o exercente ouagente autolimita o seu poder.

O poder constituinte derivado se manifestará através de um órgãoescolhido e determinado no texto constitucional. No Brasil, ele é exercitado

pelo Congresso Nacional (art. 60, § 2o), no Estado Federal, e no Estadofederado, através da Assembleia Legislativa Estadual (art. 11 do ADCT).

7.1.7. Natureza

A natureza do poder constituinte originário trata de matéria controvertida,discutida nas Escolas Juspositivista e Jusnaturalista. O que motiva a primeiracorrente é que o poder constituinte é um poder de fato calcado em normasdo Estado. Partem do pressuposto de que, antes da organização do Estado,não havia Direito. A segunda corrente acredita que o poder constituinte é umpoder de Direito, pois está alicerçado em normas de Direito: o DireitoNatural. Para eles, a organização política do Estado vem do homem, atravésde uma estrutura de Direito que já existia antes de todas as coisas. Há que sefalar também dos Pós-positivistas, que aglutinam as duas correntes acima.Essa divergência se esgota ao tratarmos de poder constituinte derivado, que éum poder de Direito porque derivado e calcado em normas geradas pelopoder constituinte originário.

7.1.8. Regulamentação ou Reforma do Texto Constitucional Através do PoderConstituído ou Poder Constituinte Derivado

Ao fim do exercício do poder constituinte originário, surgem dois outrospoderes, subespécies do Poder Constituinte Derivado: o poder reformador,que, pelo princípio da extensão, é previsto na própria Constituição da qualdecorre, devendo ser exercido dentro de limitações por ela impostas,servindo para tornar a Constituição aplicável, atualizando-a para queincorpore o processo social; e o poder decorrente, que, próprio defederalismo, permite aos Estados-membros (art. 25) a elaboração deConstituições estaduais.

O poder reformador é um poder com força de atualizar a Constituiçãoatravés do processo de emenda ou revisão, e, conjuntamente com o poderdecorrente, deriva do poder constituinte originário, sendo que este últimotem força para organizar os Estados federados através de criação e reformadas Constituições Estaduais.

Temos, então, que poder decorrente é a expressão da autonomia quenorteia a forma federativa de Estado. Caracteriza-se por ser limitado econdicionado às normas federais de preordenação dentro do Princípio daSimetria Constitucional e pode ser institucionalizador, quando cria aConstituição Estadual, e reformador, quando altera a Constituição Estadual.

A distinção entre Poder Constituinte e Poder Constituído, segundo o abadeEmmanuel Siéyès, é apenas de ordem temporal. Da organização política doEstado brotam os três poderes constituídos que são: Legislativo, Executivo e

A natureza do poder constituinte originário trata de matéria controvertida,discutida nas Escolas Juspositivista e Jusnaturalista. O que motiva a primeiracorrente é que o poder constituinte é um poder de fato calcado em normasdo Estado. Partem do pressuposto de que, antes da organização do Estado,não havia Direito. A segunda corrente acredita que o poder constituinte é umpoder de Direito, pois está alicerçado em normas de Direito: o DireitoNatural. Para eles, a organização política do Estado vem do homem, atravésde uma estrutura de Direito que já existia antes de todas as coisas. Há que sefalar também dos Pós-positivistas, que aglutinam as duas correntes acima.Essa divergência se esgota ao tratarmos de poder constituinte derivado, que éum poder de Direito porque derivado e calcado em normas geradas pelopoder constituinte originário.

7.1.8. Regulamentação ou Reforma do Texto Constitucional Através do PoderConstituído ou Poder Constituinte Derivado

Ao fim do exercício do poder constituinte originário, surgem dois outrospoderes, subespécies do Poder Constituinte Derivado: o poder reformador,que, pelo princípio da extensão, é previsto na própria Constituição da qualdecorre, devendo ser exercido dentro de limitações por ela impostas,servindo para tornar a Constituição aplicável, atualizando-a para queincorpore o processo social; e o poder decorrente, que, próprio defederalismo, permite aos Estados-membros (art. 25) a elaboração deConstituições estaduais.

O poder reformador é um poder com força de atualizar a Constituiçãoatravés do processo de emenda ou revisão, e, conjuntamente com o poderdecorrente, deriva do poder constituinte originário, sendo que este últimotem força para organizar os Estados federados através de criação e reformadas Constituições Estaduais.

Temos, então, que poder decorrente é a expressão da autonomia quenorteia a forma federativa de Estado. Caracteriza-se por ser limitado econdicionado às normas federais de preordenação dentro do Princípio daSimetria Constitucional e pode ser institucionalizador, quando cria aConstituição Estadual, e reformador, quando altera a Constituição Estadual.

A distinção entre Poder Constituinte e Poder Constituído, segundo o abadeEmmanuel Siéyès, é apenas de ordem temporal. Da organização política doEstado brotam os três poderes constituídos que são: Legislativo, Executivo e

Judiciário.O poder constituído ou constituinte derivado possui duas funções

primordiais:

1a) regulamentar o texto constitucional;

2a) reformar o texto constitucional.

7.1.9. Regulamentar o Texto ConstitucionalAtravés de produção legislativa e normativa, transformar todos os

dispositivos constitucionais não autoaplicáveis em normas de eficácia plena.Para isso, deve promulgar leis ordinárias e complementares necessárias paradar exequibilidade à Constituição. Nenhuma Constituição brasileira passoupara a negatividade (sendo substituída por outra) integralmenteregulamentada, razão pela qual a Comissão Afonso Arinos, responsável peloanteprojeto da atual Constituição, criou dois institutos para coibir essa

histórica inércia legislativa: o mandado de injunção (art. 5o, LXXI) e a ação

de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2o), que serão estudadosnas Unidades 3 e 7, respectivamente.

Nota explicativa: considerações pormenorizadas sobre essa funçãoregulamentadora estão no estudo sobre aplicabilidade das normasconstitucionais, neste mesmo capítulo.

7.1.10. Reformar o Texto ConstitucionalSendo o Direito uma ciência social, é natural que sua natureza seja dinâmica

como a sociedade. Sendo a lei uma das fontes primordiais do Direito, énatural que seja mutável como mutáveis são as relações sociais. Sendo aConstituição a Lei Maior, é natural que seu texto disponha de procedimentosque permitam a reforma de seu texto. Dentro dessa lógica irrefutável, acriatura (poder constituído) pode mudar a vontade do criador (poderconstituinte), alterando o texto da Constituição através de emendasconstitucionais. Contudo, esse poder de reforma não é ilimitado; sofre, antes,limitações impostas pelo criador – limitações materiais, formais ecircunstanciais, conforme faz ver o art. 60 da Constituição da República. Nalição de Geraldo Ataliba, são essas limitações ao poder de reforma quediferenciam o criador da criatura. Senão vejamos:1) Limitações formais ou procedimentais – Derivam da rigidez constitucional

e impõem um procedimento legislativo especial e complexo para aaprovação de uma emenda constitucional. Subdividem-se em limitaçõesformais subjetivas e limitações formais objetivas. As limitações formaissubjetivas estão relacionadas à iniciativa do projeto de emendaconstitucional. Repare que aqueles relacionados no caput do art. 60 podemdeflagrar o projeto de emenda à Constituição. Por outro lado, existemlimitações formais objetivas, afeitas ao rito estabelecido para tramitação

dos projetos de emendas. Assim, os §§ 2o, 3o e 5o do art. 60 demonstram ograu de rigidez do texto constitucional brasileiro.

2) Limitações circunstanciais – Impedem a tramitação de emendasconstitucionais na vigência de estados de legalidade extraordinária, tais

como o estado de defesa, o estado de sítio ou a intervenção federal (§ 1o).Tais limitações visam a evitar a deflagração ou a continuidade do processode mutação constitucional durante um estado de anormalidadeinstitucional. Sendo assim, não apenas são impedidos novos projetos deemenda como também ficam sobrestados aqueles que estão tramitandoaté que o país retorne à normalidade constitucional. Observe que aintervenção estadual em nada impede a apresentação/tramitação deprojetos de emenda à Constituição da República.

3) Limitações materiais, substanciais ou cláusulas pétreas – Presentes no art.

60, § 4o, estabelecem que não pode haver emendas constitucionaissupressivas que incidam sobre os quatro assuntos ali relacionados e queserão objeto de nossa análise oportunamente.

como a sociedade. Sendo a lei uma das fontes primordiais do Direito, énatural que seja mutável como mutáveis são as relações sociais. Sendo aConstituição a Lei Maior, é natural que seu texto disponha de procedimentosque permitam a reforma de seu texto. Dentro dessa lógica irrefutável, acriatura (poder constituído) pode mudar a vontade do criador (poderconstituinte), alterando o texto da Constituição através de emendasconstitucionais. Contudo, esse poder de reforma não é ilimitado; sofre, antes,limitações impostas pelo criador – limitações materiais, formais ecircunstanciais, conforme faz ver o art. 60 da Constituição da República. Nalição de Geraldo Ataliba, são essas limitações ao poder de reforma quediferenciam o criador da criatura. Senão vejamos:1) Limitações formais ou procedimentais – Derivam da rigidez constitucional

e impõem um procedimento legislativo especial e complexo para aaprovação de uma emenda constitucional. Subdividem-se em limitaçõesformais subjetivas e limitações formais objetivas. As limitações formaissubjetivas estão relacionadas à iniciativa do projeto de emendaconstitucional. Repare que aqueles relacionados no caput do art. 60 podemdeflagrar o projeto de emenda à Constituição. Por outro lado, existemlimitações formais objetivas, afeitas ao rito estabelecido para tramitação

dos projetos de emendas. Assim, os §§ 2o, 3o e 5o do art. 60 demonstram ograu de rigidez do texto constitucional brasileiro.

2) Limitações circunstanciais – Impedem a tramitação de emendasconstitucionais na vigência de estados de legalidade extraordinária, tais

como o estado de defesa, o estado de sítio ou a intervenção federal (§ 1o).Tais limitações visam a evitar a deflagração ou a continuidade do processode mutação constitucional durante um estado de anormalidadeinstitucional. Sendo assim, não apenas são impedidos novos projetos deemenda como também ficam sobrestados aqueles que estão tramitandoaté que o país retorne à normalidade constitucional. Observe que aintervenção estadual em nada impede a apresentação/tramitação deprojetos de emenda à Constituição da República.

3) Limitações materiais, substanciais ou cláusulas pétreas – Presentes no art.

60, § 4o, estabelecem que não pode haver emendas constitucionaissupressivas que incidam sobre os quatro assuntos ali relacionados e queserão objeto de nossa análise oportunamente.

Para a maioria da doutrina no Direito brasileiro, não há limitaçõestemporais, ou seja, não há um dispositivo constitucional estabelecendo umperíodo de tempo entre a tramitação de uma emenda e a apresentação deoutra, idêntica ou não. Muito embora alguns autores de renome insistam em

apontar o § 5o como um exemplo de limitação temporal ao poder de

reforma, entendemos que a única exceção foi o art. 3o dos Atos e DisposiçõesGerais e Transitórias, no que tange ao processo revisional já ocorrido noprazo ali estabelecido de cinco anos após a promulgação da Constituição.

Convém ressaltar que cláusula pétrea nada mais é do que uma proteçãoque o legislador constituinte insere no texto original da Constituição, visandoa criar proibições que impeçam a supressão de determinados dispositivos.

Estão previstas no art. 60, § 4o, da Constituição Federal. São tão rígidas queapenas uma ruptura integral da Constituição vigente possibilitará suaalteração. Tal ruptura importaria na convocação de uma nova AssembleiaNacional Constituinte.

Como já percebemos, as cláusulas pétreas constituem uma das limitaçõesao poder revisor. O legislador constituinte (dito originário) utiliza-as (etambém as demais limitações ao poder de reforma) para preservar aquiloque lhe parece mais importante no texto.

São cláusulas pétreas explícitas as inseridas nos incisos do § 4o do art. 60.Por outro lado, existem duas cláusulas pétreas implícitas: o próprio art. 60 e atitularidade do Poder Constituinte, pertencente ao povo. Repare que ascláusulas pétreas implícitas são mais rígidas que as explícitas, isto porquesobre elas não poderá incidir nenhuma espécie de emenda constitucional,sejam supressivas, aditivas, modificativas ou aglutinativas. A existência dascláusulas pétreas implícitas ergue-se na teoria geral do Direito Constitucionalcomo verdadeiro baluarte de defesa contra manobras políticas execráveis,tais como, por exemplo, o procedimento conhecido como de “dupla revisão”.A dupla revisão, em essência, consiste na apresentação de dois projetos deemenda constitucional que tramitam apensados: o primeiro, por exemplo,

para suprimir um dos incisos do § 4o do art. 60 e, ato contínuo, o segundo,para suprimir no texto aquilo que seria insuscetível de supressão, ou deredução de alcance, à luz da vontade do Poder Constituinte. Tal manobra, sevitoriosa, implicaria a derrocada de toda a teoria geral e do conceito derigidez constitucional, tendo-se em vista que, em essência, a distinção entre

Poder Constituinte (criador) e o Poder Constituído (criatura) está naexistência das cláusulas pétreas implícitas, visto que, sem elas, as explícitasacabariam por se extinguir.

Convém ressaltar, por oportuno, que, embora louvável a intenção dolegislador originário em proteger aquilo que lhe parece mais importante, emesmo sendo verdade que as cláusulas pétreas (sobretudo as implícitas)funcionam como considerável proteção contra reformas, o estabelecimentode tais limites atenta contra a natureza mutante da sociedade e das relaçõessociais. Não há nível de petrificação que possa impedir que um processorevolucionário – ainda que disfarçado em sofismas políticos – provoque aruptura do texto constitucional (nesse passo, rompendo-se totalmente como texto em vigor). Apenas aquilo que se inseriu na alma e no espírito dopovo, coletivamente considerado, é que se pode considerar como seguro,ainda que também possa ser alterado com o passar do tempo. Ou seja, ascláusulas pétreas só vão realmente funcionar quando tais valores decidadania forem plasmados na mente daquele que deve ser, em últimainstância, o titular de todo poder estatal: o povo.

Eis que surgem novas normas constitucionais derivadas no art. 5o, § 3o. Taisemendas constitucionais diferenciadas, no entanto, devem ser apenas aditivas, nãopodendo, por incongruência, reduzir ou suprimir o alcance de dispositivosconstitucionais que tratem de direitos e garantias individuais. Assim, porexemplo, se, em futuro próximo, o Brasil for signatário de um tratado ou deuma convenção internacional que reduza a imputabilidade penal paradezesseis anos, sendo tal acordo convertido em decreto legislativo aprovado,em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos

votos dos respectivos membros, teremos uma ofensa crassa ao art. 60, § 4o, daCR, devendo prevalecer o inteiro teor do art. 228 da Constituição sobre taldecreto legislativo. Em suma: as mesmas limitações que são aplicadas àsemendas constitucionais serão aplicadas aos decretos legislativos que tiveremestatura de normas constitucionais derivadas.