UFF - Trabalho de Direito de Família - Análise do Acórdão do STF sobre União Estável...
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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE Faculdade de Direito DIREITO DE FAMÍLIAProfessor José MarcoTayah
O RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA PELO STF
NO JULGAMENTO DA ADIN nº 4277 E DA ADPF nº 132
TÓPICOS ESPECIAIS DE DIREITO CONSTITUCIONAL PROFESSOR JOSÉ MARCO TAYAHANÁLISE DE FILMES À LUZ DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO
André Fernandes Monteiro de Souza - Matrícula nº 205.07.139-8
Ao reconhecer a união homoafetiva como união estável constitucionalmente
protegida, o Supremo Tribunal Federal garantiu quase completamente a isonomia de
direitos entre casais homoafetivos relativamente a casais heteroafetivos. Diz-se "quase"
porque se sabe que o casamento civil garante um pouco mais de direitos que a união estável
pela forma como ambos os regimes jurídicos estão regulamentados pelo Código Civil, em
especial no que tange à sucessão hereditária (o cônjuge é herdeiro necessário, o
companheiro não; o cônjuge tem maior quinhão hereditário que o companheiro etc). Logo,
a isonomia ainda não está completamente satisfeita com a situação, embora cumpra dizer
que o STF não era obrigado a entrar no debate sobre o casamento civil homoafetivo por
terem as ações feito pedidos unicamente no que tange ao reconhecimento da união estável
entre casais homoafetivos (questão formal, pela vinculação necessária do julgamento aos
pedidos das ações).
Por outro lado, agora que o STF reconheceu que a união homoafetiva constitui uma
família/entidade familiar, não há mais nenhuma justificativa jurídica para que se negue o
direito de casais homoafetivos consagrarem sua união pelo casamento civil. A uma porque
o §3º do art. 226 da CF/88 diz que a lei deve facilitar a conversão da união estável em
casamento, donde, sendo a união homoafetiva uma união estável, deve ter a si reconhecido
o direito à conversão em casamento. A outra por uma questão de lógica: o casamento civil e
a união estável são regimes jurídicos destinados a proteger/regulamentar as famílias,
donde, sendo a união homoafetiva uma família, ela deve ter a si garantidos tanto o
casamento civil quanto a união estável. Não faz sentido jurídico nenhum dizer que a união
homoafetiva é família e constitui uma união estável constitucionalmente protegida, mas
não poderia ser consagrada pelo casamento civil, pois, repita-se, tanto o casamento civil
quanto a união estável destinam-se a proteger/regulamentar as famílias conjugais, donde é
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contraditório o não-reconhecimento do casamento civil homoafetivo quando se reconhece
a união estável homoafetiva (afinal, a redação constitucional sobre união estável e
casamento civil é análoga relativamente à menção a homem e mulher – em ambos os casos,
ela cita este fato heteroafetivo sem, contudo, proibir o reconhecimento do fato homoafetivo
como casamento civil ou união estável).
Da mesma forma, a adoção conjunta por casais homoafetivos agora deverá ser
obrigatoriamente deferida, pois a legislação diz que podem adotar conjuntamente os
cônjuges e os companheiros – e companheiros é o termo técnico do Direito para designar
os integrantes de uma união estável, que o Supremo disse existir em casais homoafetivos
pautados por uma relação pública, contínua e duradoura.
A única preocupação decorrente do julgamento parte da observação de alguns
Ministros do STF no final do julgamento, de que o Congresso não está proibido de legislar
sobre o tema (o que é evidente) e que pode regulamentar as especificidades de cada uma
das uniões. Embora somente três ministros (Lewandowski, Gilmar Mendes e Peluso)
tenham demonstrado alguma "preocupação" com os efeitos da decisão (que Gilmar Mendes
disse serem "imprevisíveis"), donde estariam vencidos no que tange a eventuais restrições
aos direitos das uniões estáveis homoafetivas relativamente às heteroafetivas naquilo que
eventualmente considerem "indispensável" a diversidade de sexos (consoante voto do
Ministro Lewandowski), o Ministro Ayres Britto, relator e autor de voto que garante a
"absoluta igualdade" entre as uniões estáveis homoafetiva e heteroafetiva, declarou que
abriram-se as portas aos homoafetivos mas não se fecharam as portas ao Congresso, para
regulamentar o tema. Será que o STF terá sinalizado a possibilidade de concessão de menos
direitos à união estável homoafetiva relativamente à união estável heteroafetiva?
Não parece ser o caso. É claro que, sendo a igualdade material o regime do
tratamento distinto das situações desiguais, poderia ser admitida a regulamentação distinta
no caso de se reconhecer que haveria alguma diferença relevante entre a união estável
homoafetiva relativamente à união estável heteroafetiva. Mas cabe lembrar que qualquer
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regulamentação diferenciada terá que passar pelo crivo dos testes constitucionais da
isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, o que supõe nova análise de sua
eventual inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal se vier a existir. Algumas
situações, contudo, podem ser adiantadas neste momento: será inconstitucional qualquer
proibição de adoção conjunta e de conversão em casamento civil por parte dos casais em
união estável homoafetiva. Reitere-se:
Sobre o casamento civil, sob o aspecto formal o casamento civil homoafetivo deve
ser reconhecido porque a Constituição obriga o reconhecimento da possibilidade de
conversão da união estável em casamento civil. Sob o aspecto material, sendo a família
conjugal o objeto de proteção do casamento civil e da união estável, o reconhecimento do
status jurídico-familiar da união homoafetiva exige que a ela seja reconhecido o direito
tanto ao casamento civil quanto à união estável (a única hipótese de união estável que não
se convertia em casamento em nosso ordenamento jurídico era aquela de união estável
entre pessoa separada judicialmente, mas não divorciada, o que se justificava porque a
pessoa em questão ainda não estava divorciada, donde a vedação da bigamia impedia essa
conversão em casamento enquanto não houvesse o divórcio do companheiro que se
encontrava separado judicialmente, mas ainda casado – nada que se possa equiparar à
união estável homoafetiva de pessoas solteiras, em especial porque a hipótese narrada não
existe mais, em razão da extinção da separação judicial por força da Emenda Constitucional
n.º 66).
Sobre a adoção conjunta, ela também deve ser reconhecida tanto por um aspecto
formal quanto pelo aspecto material. Formalmente, a legislação admite a adoção conjunta
por companheiros, ou seja, pelo casal que se encontra em união estável, logo, há permissão
explícita à adoção conjunta pelo casal homoafetivo que se encontre em união estável.
Ademais, materialmente falando, considerando que diversas pesquisas psico-sociais já
demonstraram que o fato de uma criança ou adolescente ser criado(a) por um casal
homoafetivo não lhe traz nenhum prejuízo relativamente a uma criança ou adolescente
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criado(a) por um casal heteroafetivo, por se adequarem aos ambientes e convívios sociais
de forma análoga em ambos os casos, e que isso não traz nenhuma influência na orientação
sexual da criança ou do adolescente (o que sequer deveria ser investigado, pois é profundo
preconceito "preocupar-se" com o fato de a criança ou adolescente vir a se descobrir
homossexual, ante a igual dignidade entre homossexualidade, heterossexualidade e
bissexualidade), tem-se por inexistente qualquer prejuízo a crianças e adolescentes pelo
simples fato de serem criados(as) por um casal homoafetivo pela mera homoafetividade
conjugal de dito casal, donde ausente motivação lógico-racional a permitir a discriminação
da união homoafetiva relativamente à união heteroafetiva no que tange à possibilidade de
adoção conjunta, visto que o princípio da integral proteção da criança e do adolescente (art.
227 da CF/88) não se encontra prejudicado nesta hipótese.
Em suma: AO INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO O STF NÃO INCORREU NO CONTROVERSO
ATIVISMO JUDICIAL, TENDO MERAMENTE IDENTIFICADO DIREITOS JÁ EXISTENTES/DECORRENTES DA
PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, PELO QUE ENTENDO SER COMPLETAMENTE CORRETO O RESULTADO FINAL
DO JULGAMENTO FAVORÁVEL À CONSTITUCIONALIDADE DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA!
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