TutelaTerrasIndigenas

29 A tutela jurídica das terras indígenas no ordenamento jurídico

brasileiro

Edson Ferreira de Carvalho

Professor do Departamento de Direito da Universidade Federal do Acre. Pós-doutor em Direitos Especiais pela Universidade de Notre Dame-USA

1 Introdução

É impossível saber exatamente quantos índios havia no Brasil quando os portugueses se aportaram em terras brasileiras, em 1.500. Estima-se que, à época do descobrimento, entre um milhão e cinco milhões de índios viviam no Brasil. Essa estimativa foi feita tomando-se por base o ocorrido no México e Peru, onde o decréscimo da população nativa foi na proporção de vinte eliminados para cada sobrevivente, em outras palavras, de cada 20

indivíduos restou apenas um.1

Unkei (1981) faz referência à existência de 1.400 tribos, em 1500, que falavam línguas pertencentes a 40 troncos, divididos em 94 famílias lingüísticas, excluídas as línguas isoladas, que não podiam ser agrupadas em famílias. Em que pese o terreno movediço das estatísticas de um tempo remoto, este relevante trabalho registra na memória as tribos que se extinguiram nos 450 anos seguintes à invasão européia, o que corresponde à irreversível cifra de 90 por cento do total. Números reveladores de um colossal genocídio e de um gigantesco empobrecimento cultural da humanidade.

A idéia de integrar os índios à sociedade nacional remonta ao período colonial, quando o governo português equilibrava-se entre os interesses dos colonos de escravizar os índios e as tentativas dos missionários de convertê-los ao cristianismo e de levá-los a adotar costumes considerados civilizados. Desde a chegada dos portugueses ao Brasil foram editadas inúmeras leis que, de um modo ou de outro, sempre suprimiram ou restringiram direitos dos índios. Embora a tradição jurídica luso-brasileira propugnasse, pelo menos no papel, o respeito às terras de ocupação indígena, nas concessões de sesmarias ou propriedades a particulares, a história prova, robustamente, que os direitos milenares dos indígenas sobre suas terras foram e ainda continuam sendo amplamente desrespeitados. Essa tradição formalista prosseguiu após a independência do Brasil de Portugal.

A Constituição Brasileira de 1934 determinava que fosse respeitada a posse de terras dos silvícolas nelas permanentemente localizados, vedando à alienação das mesmas. A Constituição de 1934 reconheceu, que, sendo os silvícolas os primeiros ocupantes das terras, em caráter permanente, não se poderia turbar a posse mansa e pacífica, tradicionalmente mantida por eles. Ao não poder alienar suas terras, era lhes outorgado o direito ao usufruto. Essa vedação, na concepção da época, visava proteger os nativos, impedindo que viessem a ser ludibriados pelos compradores, uma vez que os silvícolas não

possuíam discernimento o bastante para negociarem.2

A Constituição de 1946, em seu art. 216, impôs igualmente o respeito à posse das terras indígenas, estatuindo que seria respeitada a posse das terras indígenas, onde esses povos se achassem permanentemente localizados com a condição de não a transferirem. Assim, desde que houvesse posse e localização permanente, a terra pertenceria aos silvícolas, sendo vedada alienação de terras por parte deles. Dessa forma o art. 216 reconheceu a posse imemorial dos donos das terras indígenas e dos sucessores daqueles que primeiro a povoaram.

Página 1 de 11A tutela jurídica das terras indígenas no ordenamento jurídico brasileiro

27/6/2012mk:@MSITStore:C:\Documents%20and%20Settings\Bruno\Meus%20documentos\Art...

A Constituição Federal de 1967, em seu art. 186, igualmente assegurou aos indígenas a posse permanente das terras por eles habitadas. Declarou, no art. 198, sua inalienabilidade, outorgando-lhes a sua posse permanente e o reconhecimento do direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas existentes. Esta Constituição foi mais adiante ao estabelecer que, se provado que os indígenas tivessem sido expulsos da terra, à força ou não, não se poderia admitir que houvessem perdido a posse, nem mesmo podiam desistir de tê-la como própria. Entretanto, como seres humanos tutelados, pouco os índios puderam fazer para defender, juridicamente, sua posse.

As Constituições acima citadas apresentavam uma visão bastante redutora, uma vez que só contemplava a posse do silvícola, considerado aquele que habitava a selva. Ora se índio é todo descendente indígena, seja silvícola ou não, a posse do índio foi deixada ao arbítrio da legislação ordinária (FALCÃO, 1995).

A Constituição Federal de 1988 assegura, no caput do art. 231, os direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, que são aquelas por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (§1º do art. 231).

A Carta de 1988 consagrou aos índios os direitos originários sobre as terras por eles ocupadas tradicionalmente. Segundo Santilli (2000), isso significa que os direitos indígenas sobre essas terras são considerados primários e congênitos, pois são anteriores à própria criação do Estado brasileiro. Na visão da autora, esses direitos independem de legitimação ou qualquer reconhecimento formal por parte do próprio Estado. São direitos legítimos por si e não se confundem com direitos adquiridos. Nesse caso, quando os direitos de propriedade e uso dos povos indígenas originam de direitos preexistentes à existência dos Estados, estes deverão reconhecer ditos títulos como permanentes, exclusivos, inalienáveis e imprescritíveis. Esses títulos somente serão modificados em comum acordo entre o Estado e o povo indígena respectivo com pleno conhecimento e compreensão por este da natureza e

atributos de dita propriedade.3

Em consonância com esse reconhecimento, são considerados nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupação, posse ou domínio sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Se os direitos dos índios são originários, todos os atos posteriores ou secundários, conferindo a terceiros esse direito, são nulos. A nulidade dos atos que tenham por objeto a apropriação das terras indígenas não gera direito a indenizações ou ações contra a União, salvo quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé (§6º do art.

231).

É objetivo deste trabalho, descrever e analisar a tutela jurídica das terras indígenas no ordenamento jurídico brasileiro.

2 Terras indígenas

A Constituição Federal de 1988 dedicou capítulo exclusivo aos índios, além de outros dispositivos constitucionais inseridos em outros capítulos. Em que pese o avanço, em termos de garantias constitucionais, muitas dessas normas dependem, ainda, de legislação regulamentadora, por meio de leis complementares ou ordinárias.

O Estatuto do Índio (Lei nº 6.001, de 19.12.1973), editado à luz da Convenção no. 107,4 da Organização do Trabalho (OIT), de 16.06.1957, ainda permanece em vigor, ao lado de outros diplomas legais que abordam temas específicos sobre a questão indígena. A OIT

aprovou, em 27.6.89, a Convenção nº 169,5 que revisou a Convenção sobre Populações Indígenas e Tribais de 1957. Esta Convenção ficou sob apreciação do Congresso Nacional por 11 anos.

O Projeto de Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas,6 no art. XXVIII, que trata do direito às terras e territórios indígenas dispõe que os povos indígenas têm

direito ao reconhecimento legal7 das modalidades e formas diversas e particulares de sua



posse, domínio e usufruto de territórios e propriedades. O inciso 2º desse artigo, dispõe os povos indígenas têm direito ao reconhecimento de sua propriedade e dos direitos de domínio sobre suas terras, territórios e recursos que ocupem historicamente, bem como ao uso daqueles a que tenham tido igualmente acesso para realizar suas atividades tradicionais e

obter seu sustento.8

No Brasil, além das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, consideram-se terras indígenas as áreas reservadas pela União, em qualquer parte do território nacional, para posse e ocupação dos índios, e as de domínio da comunidade indígena ou do índio, havidas

nos termos da legislação civil.9

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens públicos de domínio da União Federal. São inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. Enquadradas como bens públicos de uso especial, essas terras destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

Portanto, no Direito brasileiro, os indígenas não têm o direito pleno à propriedade da terra. No caso das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, o Estado brasileiro retira-lhes um dos elementos fundamentais do direito de propriedade, que é o de dispor da terra (jus disponendi). Entretanto, isto não elimina, na esfera do Direito Privado, a hipótese dos indígenas, suas comunidades e organizações, ter a propriedade plena de bens imóveis.

O Estatuto do índio dispõe, em seu art. 17, incisos I, II e III, que se reputam terras indígenas as terras ocupadas ou habitadas pelos silvícolas, as áreas reservadas e as terras de domínio das comunidades indígenas ou de silvícolas. Portanto, as áreas indígenas são classificadas em áreas que os índios são meros usufrutuários e áreas das quais são proprietários.

O art. 18 do Estatuto do Índio dispõe que as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade indígena ou pelos silvícolas. O §1º, deste artigo, veda a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas a prática da caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa nessas áreas.

Assim, pode-se distinguir três tipos de terras indígenas de acordo com suas finalidades e natureza:

a) as áreas de posse permanente dos índios, que constituem seu habitat e cuja eficácia legal independe de ato demarcatório;

b) as áreas reservadas pelo Estado para os povos indígenas, podendo constituir-se em reservas, parques e território federal indígena;

c) as terras dominiais, recebidas pelos índios em virtude de ações de Direito Civil, como a doação, compra, venda e permuta.

2.1 Terras de propriedade indígena

As áreas de domínio indígena são aquelas das quais os índios são verdadeiros proprietários. Essas terras não são públicas nem constituem bens da União. São as denominadas terras de domínio das comunidades indígenas ou de silvícolas, de propriedade plena do índio ou da comunidade, ou seja, são propriedades particulares. Essa terra não está incluída entre as chamadas terras indígenas latu sensu, ou seja, aquelas de ocupação permanente a que se refere a Constituição Federal.

O Estatuto do Índio dispõe, no art. 32, que são de propriedade plena do índio ou da comunidade indígena as terras adquiridas por qualquer das formas de aquisição do domínio,



nos termos da legislação civil. O Novo Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406, de 10.01.2002) estabelece que se adquire a propriedade imóvel pelo registro do título no Cartório de Registro de Imóveis (1.227), pela usucapião (art. 1.238), pela acessão (art. 1.259) e pelo direito hereditário (1.784).

O Estatuto do Índio ao consagrar o direito de usucapião aos indígenas estabelece, no art. 33, que o índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinqüenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena. Entretanto, o §1º, impõe algumas restrições à usucapião indígena ao vedar sua aplicação às terras do domínio da União, ocupadas por grupos tribais, às áreas reservadas de que trata o Estatuto do Índio e às terras de propriedade coletiva de grupo tribal.

Assim, desde que tenha a posse de uma área por dez anos consecutivos e esta seja inferior a 50 hectares, o índio adquirir-lhe-á a propriedade. A propriedade pode ser adquirida pelo silvícola, também, se ele se integra na sociedade nacional, uma vez que o domínio da União sobre as terras ocupadas pelos índios somente é exercido enquanto não forem incorporados à comunidade dominante.

2.2 Terras de posse indígena

As áreas de posse indígenas são aquelas nas quais os indígenas são meros usufrutuários de terras públicas, que integram o patrimônio da União. Neste caso, os indígenas possuem apenas o direito de posse, uma vez que as terras não são de propriedade dos índios. Mas essa é uma posse especial, pois essas terras são inalienáveis.

O instituto jurídico do indigenato representa a fonte primária da posse territorial. É fato primário, um direito congênito, razão pela qual as posses indígenas não estão sujeitas à legitimação. A ocupação é um direito adquirido que por ser fato posterior depende de requisitos que a legitima. Como o indigenato não foi respeitado pelo conquistador, o legislador tratou de assegurar aos índios as terras por eles "ocupadas". Não se atentava

mais para o Direito Congênito, mas a ocupação primária ou adquirida.10

A atual Constituição declara caber aos índios a posse permanente das terras por eles habitadas. Isto não significa um simples pressuposto do passado, como ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, já que estas terras, inalienáveis, são destinadas para sempre, como habitat dos povos indígenas.

Não sendo os índios proprietários das terras que ocupam, detendo tão somente a posse, não podem, pois transferi-las ou aliená-las. Nem mesmo a posse pode ser transferida, exceto por hereditariedade. A União igualmente não pode alienar as terras dos índios ainda que obedecendo às exigências legais para a venda de bens dominicais. As normas que regulam a alienação dos bens públicos não lhes podem ser aplicadas. A Constituição destina esse patrimônio à posse permanente dos índios. Logo, só por emenda constitucional pode ser desconstituída.

Em síntese, o ordenamento jurídico brasileiro confere aos nativos o direito de permanecerem nas terras de ocupação imemorial das tribos, nas terras de habitação e detenção atual, e em áreas reservadas.

2.2.1 Terras reservadas

Não se deve confundir área reservada e terra de domínio das comunidades indígenas com terras ocupadas pelos indígenas. As ocupadas são fruto da posse imemorial. As reservadas são terras estabelecidas pela União, independente de terem sido, ou não ocupadas pelos índios. Não estão sujeitas, assim, as regras estabelecidas pela Constituição para a posse imemorial. As terras de domínio indígena são as adquiridas pelos índios ou grupos tribais.

Da leitura do Estatuto do Índio nota-se que as áreas reservadas não se confundem com as



terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Este diploma legal dispõe, no art. 26, que a União poderá estabelecer, em qualquer parte do território nacional, áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios, onde possam viver e obter meios de subsistência, com direito ao usufruto e utilização das riquezas naturais e dos bens nelas existentes, respeitadas as restrições legais.

A leitura literal do comando legal é de que a escolha das áreas reservadas compete, exclusivamente, à União e não aos indígenas. Todavia, não se pode esquecer de se considerar o direito consuetudinário dos indígenas. Nesse sentido, a União pode desapropriar terras particulares ou utilizar áreas de domínio público, preferencialmente, terras devolutas para se estabelecer áreas reservadas, nas quais os índios possam usufruir os recursos

naturais nelas existentes.11

Por sua vez, o parágrafo único, do art. 26, do Estatuto do Índio prescreve que as áreas reservadas não se confundem com as de posse imemorial das tribos indígenas, podendo organizar-se sob uma das seguintes modalidades:

2.2.1.1 Reserva indígena

A reserva indígena é uma área destinada a servir de habitat a grupo indígena, com os meios suficientes à sua subsistência (art. 27, Estatuto do Índio).

2.2.1.2 Parque indígena

O parque indígena é a área contida em terra na posse de índios, cujo grau de integração permita assistência econômica, educacional e sanitária dos órgãos da União, em que se preservem as reservas de flora e fauna e as belezas naturais da região, conforme prescreve o art. 27, caput, do Estatuto do Índio. No parque indígena devem ser obedecidos os seguintes comandos legais:

a) na administração dos parques serão respeitados a liberdade, usos, costumes e tradições dos índios;

b) as medidas de polícia, necessárias à ordem interna e à preservação das riquezas existentes na área do parque, deverão ser tomadas por meios suasórios e de acordo com o interesse dos índios que nela habitam.

c) o loteamento das terras dos parques indígenas obedecerá ao regime de propriedade, usos e costumes tribais, bem como às normas administrativas nacionais, que deverão ajustar-se aos interesses das comunidades indígenas.

2.2.1.3 Colônia agrícola indígena

A colônia agrícola indígena é a área destinada à exploração agropecuária, administrada pelo órgão de assistência ao índio, onde convivam tribos aculturadas e membros da comunidade nacional. (art. 29 do Estatuto do Índio).

2.2.1.4 Território federal indígena

Por último o território federal indígena, que é a unidade administrativa subordinada à União, instituída em região na qual pelo menos um terço da população seja formada por índios. (art. 30 do Estatuto do Índio).

Infelizmente, grande parte do que foi previsto em relação às áreas reservadas constitui letra morta, quase nada saiu do papel. Na literatura consultada, na existe nenhuma referência a respeito da existência de colônia agrícola indígena e território federal indígena.

2.2.2 Terras tradicionalmente ocupadas ou habitadas pelos indígenas



As terras tradicionalmente ocupadas são, mutatis mutantis, as mesmas habitadas pelos indígenas. São as áreas nas quais os índios se acham permanentemente localizados, conforme previsão do inciso XI do art. 20 da Constituição Federal e do inciso I, do art. 17 do Estatuto do Índio (MIRANDA, 1994).

A respeito do reconhecimento dos direitos de propriedade a OIT, na Convenção 169 sobre povos indígenas e tribais em países independentes, dispôs, no art. 14, que deverão ser reconhecidos os direitos de propriedade e posse dos povos em questão sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Este artigo não vigora no Brasil, tendo em vista o disposto no art. 20, XI, da Constituição. De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não são propriedade dos indígenas, mas sim bens da União (art. 20, XI). Os indígenas não têm direito de propriedade, apenas possuem o direito constitucional de nelas permanecer, habitá-las indefinidamente e usufruir, exclusivamente, seus recursos naturais.

A Constituição Federal consagra, no art. 231, caput, os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, previstas expressamente na Constituição Federal de 1988 (artigo 231, §1º) são:

a) as por eles habitadas em caráter permanente;

b) as utilizadas para suas atividades produtivas;

c) as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;

d) as necessárias à sua reprodução física e cultural;

Para se configurar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios o conceito constitucional exige o atendimento simultâneo das características acima especificadas, tudo segundo os usos, costumes e tradições indígenas. Para as comunidades indígenas, a terra é muito mais do que simples meio de subsistência ou apenas um recurso natural. Na verdade, ela representa o suporte da vida sócio-cultural e está diretamente ligada ao sistema de crenças e conhecimento.

A delimitação dessas áreas exige o cumprimento, concomitante, dessas exigências constitucionais. Assim, para que os índios e suas comunidades possam pleitear seu direito às áreas tradicionalmente ocupadas por eles, não basta atender uma ou outra exigência, mas as quatro, simultaneamente.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, §2º). O direito ao usufruto assegura aos índios a utilização de todos os bens e recursos naturais existentes em suas terras, bem como a possibilidade de explorarem comercialmente tais recursos. Nas palavras de Santilli (2000, p. 660), os índios podem:

[...] usar e fruir de suas riquezas naturais, tanto para seu próprio consumo quanto para suprir as necessidades de consumo de bens de que não dispõem. Podem plantar, criar gado, caçar, pescar, navegar, extrair castanhas e outros alimentos, coletar frutos, fazer roças e aldeias, bem como extrair madeiras e garimpar.

Entretanto, quando as atividades mencionadas acima se destinarem a fins comerciais, elas estarão sujeitas à legislação especifica, inclusive de proteção ambiental.

Nos termos do disposto no art. 22 do Estatuto do Índio, cabe aos índios ou silvícolas a posse permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes. O parágrafo único dispõe que as terras



ocupadas pelos índios são bens da União gravados de inalienabilidade.

O Estatuto do Índio estabelece, em seu art. 23, conceito diferenciado da posse indígena em relação à posse civil ao considerar a posse do índio ou silvícola a ocupação efetiva da terra de acordo com os usos, costumes e tradições tribais, nelas habitando e exercendo atividade indispensável à sua subsistência ou economicamente útil.

Por sua vez, o art. 24, do mesmo diploma jurídico estatui que o usufruto assegurado aos índios ou silvícolas compreende o direito à posse, uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades. Incluem-se, no usufruto, que se estende aos acessórios e seus acrescidos, o uso dos mananciais e das águas dos trechos das vias fluviais compreendidos nas terras ocupadas (§1º).

Não é preciso que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios sejam caracterizadas e delimitadas para que possam usufruí-las. O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, independe de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República (art. 25 do Estatuto do Índio).

3 O uso dos recursos naturais pelas comunidades indígenas

As atividades tradicionais das comunidades indígenas, relacionadas com sua subsistência ou consumo interno, não estão sujeitas a qualquer restrição ou condicionadas por qualquer autorização do poder público. O Código Florestal, por exemplo, não incide sobre as atividades tradicionais desenvolvidas pelas comunidades indígenas. Assim, os índios não estão sujeitos as restrições ao corte de florestas, nas terras indígenas, quando se trate de atividades tradicionais praticadas por índios. Entretanto, se os índios quiserem vender madeira e minerais oriundos de suas terras, devem fazê-lo cumprindo as exigências legais específicas.

É, também, garantido ao índio, o exclusivo exercício da caça e pesca nas áreas por ele ocupadas, devendo ser executadas por forma suasória as medidas de polícia que em relação a ele eventualmente tiverem de ser aplicadas (§2º). A caça somente está permitida para consumo interno. A venda comercial de carne de caça só é permitida se proveniente de criadouros autorizados.

Os interesses econômicos, nacionais e estrangeiros são os maiores inimigos dos grupos indígenas. As terras indígenas são o alvo preferido de garimpeiros, madeireiros e fazendeiros que cobiçam essas áreas e suas riquezas naturais, indiferentes aos males e prejuízos causados aos índios e o meio ambiente. Exemplo clássico são os garimpeiros que exploram ouro e outros minerais em terras indígenas. Esses invasores, além de agir com violência e transmitir todo o tipo de doenças contagiosas aos índios, provocam danos ambientais, poluindo os rios com mercúrio e outros produtos químicos.

Como as matas de araucárias e a Mata Atlântica que cobriam as terras indígenas foram quase todas devastadas, a exploração de madeira se deslocou para as terras indígenas do centro oeste e da Amazônia. Hoje o desflorestamento das terras indígenas caminha rápido nos Estados do Pará e Rondônia. Em que pese o art. 8º, parágrafo único, do Estatuto do Índio estabelecer a nulidade dos atos negociais praticados entre índios e terceiros que lhe sejam prejudiciais, ou cujos efeitos nocivos sejam desconhecidos pelos índios, no Pará, as madeireiras procuram convencê-los a arrendar lotes de suas terras para a exploração, ofertando pagamento que não chega a 10 por cento do valor das madeiras no mercado. Mesmo pouco, se comparado às percentagens de garimpos, o dinheiro leva os índios a aceitar a presença de brancos e a exploração de suas terras e riquezas. Os contratos assinados por índios com terceiros, permitindo-lhes o ingresso e a retirada indiscriminada e predatória de madeira, em troca de recompensas irrisórias são ilegais, pois violam o direito

de usufruto exclusivo de seus recursos naturais.12



No Acre, a reserva indígena do povo Ashaninka vem sendo invadida por madeireiros e narcotraficantes peruanos. Os índios se queixam da ausência das Forças Armadas na região e garantem que a demarcação da linha fronteiriça seria imprescindível para resguardar a soberania nacional na região. Lideranças Ashaninka acreditam que o ataque sofrido por índios arredios na aldeia Ashaninka, localizada na cabeceira do Rio Juruá, no Peru, tenha sido provocado por madeireiros a serviço de madeireiras japonesas em busca da extração de

mogno.13

Em Rondônia, os maiores problemas devem-se aos projetos de colonização implementados pelo governo. Ali paraenses, gaúchos, mineiros, goianos e capixabas foram e continuam sendo instalados em áreas que, cada vez mais, apertam o cerco sobre os povos indígenas da região. Neste Estado, os latifundiários retalham as terras indígenas, fazendo com que os índios vivam, a exemplo dos Nambiquaras, em áreas separadas umas das outras, cortadas por fazendas e estradas. Da mesma forma os Sem-terras invadem áreas indígenas, sobretudo aquelas ainda não demarcadas, gerando conflitos e impactos que afetam profundamente as Sociedades Indígenas.

A exploração florestal realizada por terceiros em áreas indígenas viola frontalmente o direito de usufruto exclusivo assegurado constitucionalmente às comunidades indígenas. Esta conduta ilegal é passível de ser responsabilizada tanto nos planos administrativo (multas, apreensões), quanto no plano cível (indenizações) e criminal (crimes de furto, roubo, extorsão etc.).

Há que se ressaltar que a Constituição Federal (art. 231, §3º) estabelece que o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. Entretanto, em razão da extensão das áreas indígenas, de um aparelho estatal deficiente, as riquezas minerais são exploradas sem o devido controle.

A Lei Maior brasileira determina, em seu art. 176, que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao

concessionário a propriedade do produto da lavra.14 O §1º

deste artigo dispõe que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas (redação dada pela EC nº 6/95).

A Constituição Federal faz distinção entre mineração e garimpagem. A mineração em terras

indígenas somente pode ser efetivada com autorização do Congresso Nacional (§3o do art. 231). O §7º do art. 231 da Lei Máxima exclui a possibilidade de garimpagem por terceiros em terras indígenas, mas ela é expressamente permitida pelo Estatuto do índio, quando praticada por índios in verbis:

Art. 44 As riquezas do solo, nas áreas indígenas, somente pelos silvícolas podem ser exploradas, cabendo-lhes com exclusividade o exercício da garimpagem, faiscação e cata das áreas referidas.

O interesse pela apropriação dos recursos naturais existentes no interior das terras indígenas suscita freqüentemente processos que levam ao engajamento compulsório dos índios, ao afastamento de suas terras ou ao seu extermínio. Além disso, a intrusão de não índios tem, por diversas vezes, levado à degradação ambiental do território indígena, comprometendo a sobrevivência e qualidade de vida das sociedades que o habitam.

4 Considerações finais



O efetivo reconhecimento à diversidade étnica das comunidades indígenas, bem como as perspectivas para seu futuro, enquanto coletividades diferenciadas, passa assim, necessariamente, pela garantia de seus direitos territoriais, demarcando e fazendo respeitar as áreas por elas ocupadas.

A Constituição determina que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis (art. 231, §4º). O comando de inalienabilidade dessas terras é endereçado não apenas ao titular do domínio, a União, mas também aos índios, em relação à posse.

Muito embora as terras indígenas sejam destinadas legalmente à posse permanente das comunidades que as ocupam, a maior parte delas é afetada, de alguma forma, pela presença de invasores ou interferências externas. Em geral, essas invasões estão relacionadas à atividade agropecuária, à exploração mineral, à extração madeireira, e à construção de rodovias e hidrelétricas.

O atual texto constitucional impôs restrições à remoção dos grupos indígenas de suas terras

(§5º do art. 231),15 ao aproveitamento dos recursos hídricos, à pesquisa e lavra das riquezas minerais em terras indígenas, que somente podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional (§3º do art. 231). Foram declarados nulos, ainda, os atos que tenham por objeto a exploração por terceiros das riquezas naturais existentes nesses territórios (§6º do art. 231). Essas limitações constitucionais, no entanto, necessitam concretizar-se através da implementação de programa eficiente de vigilância e proteção das terras indígenas.

Por fim, fica evidente que o direito que os povos indígenas têm ao uso das terras por eles ocupadas é legítimo, na medida em que se encontravam nessa região muito antes dos colonizadores europeus chegarem. Injustiça maior seria se os mesmos fossem destituídos de suas terras. Apesar de não terem o direito pleno de propriedade sobres as terras, têm os mesmos direitos à vida digna, à subsistência e à moradia que todos os outros cidadãos, uma vez que a própria Constituição, no seu artigo 5º, consagra o princípio da igualdade, sem distinção de raça. Perpetuar os povos indígenas e suas áreas significa manter a riqueza da cultura do país.

Referências

FALCÃO, Ismael Marinho. Direito agrário brasileiro: doutrina, jurisprudência, legislação e prática. Bauru: Edipro, 1995.

GUIMARÃES, Paulo Machado. Proteção legal das terras indígenas. In: LARANJEIRA, Raymundo (Coord.). Direito agrário brasileiro. São Paulo: LTr, 1999. p. 541-592.

LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito indigenista brasileiro: subsídios à sua doutrina. São Paulo: LTr, 1996.

OLIVEIRA, João Pacheco. Terras indígenas no Brasil. Rio de Janeiro: CEDI/Museu Nacional, 1987.

SANTILLI, Juliana. O usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes nas terras indígenas. In: LARANJEIRA, Raymundo (Coord.). Direito agrário brasileiro. São Paulo: LTr, 1999. p. 657-683.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

UNKEI, Curt Nimuendaju. Mapa etno-histórico do Brasil e de países limítrofes. Rio de Janeiro: Museu Nacional e do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE, 1981.



1 UNKEI. Mapa etno-histórico do Brasil e de países limítrofes, 1981. Se considerarmos que a população indígena do Brasil, em 1980, era de 227.800 pessoas e multiplicando-se esse número por 20, chega-se a 4.556.000 índios em 1500.

2 Cf. SILVA. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 813-822.

3 O Projeto de Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas, no inciso 3º do art. XXVII, dispõe que "Nada en 3.i debe interpretarse en el sentido de limitar el derecho de los pueblos indígenas para atribuir la titularidad dentro de la comunidad de acuerdo con sus costumbres, tradiciones, usos y prácticas tradicionales; ni afectará cualquier derecho comunitario colectivo sobre los mismos".

4 A Convenção nº 107 sobre as populações indígenas e tribais foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 20, de em 30 de abril de 1965, e incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 58.824, de 14 de julho de 1966.

5 A Convenção nº 169 sobre Povos Indígenas e Tribais foi aprovada, por meio do Decreto Legislativo nº 143, de 20 de junho de 2002, e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 5.051 de 19 de abril de 2004.

6 Aprovado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em 27 de fevereiro de 1997, em sua sessão 1333ª, durante seu 95º Período Ordinário de Sessões.

7 O inciso 4º do art. XXVIII, dispõe que "Los pueblos indígenas tienen derecho a un marco legal efectivo de protección de sus derechos sobre recursos naturales en sus tierras, inclusive sobre la capacidad para usar, administrar, y conservar dichos recursos, y con respecto a los usos tradicionales de sus tierras, y sus intereses en tierras y recursos, como los de subsistencia".

8 A esse respeito, o Projeto de Declaração impõe, no inciso 8º do art. XXVIII, a seguinte obrigação aos Estados: "Los Estados tomarán medidas de todo tipo, inclusive el uso de mecanismos de ejecución de la ley, para prevenir, impedir y sancionar en su caso, toda intrusión o uso de dichas tierras por personas ajenas no autorizadas para arrogarse posesión o uso de las mismas. Los Estados darán máxima prioridad a la demarcación y reconocimiento de las propiedades y áreas de uso indígena".

9 Cf. OLIVEIRA, João Pacheco. Terras indígenas no Brasil. Rio de Janeiro: CEDI/Museu Nacional, 1987.

10 Cf. LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito indigenista brasileiro: subsídios à sua doutrina. São Paulo: LTr, 1996.

11 Cf. GUIMARÃES, Paulo Machado. Proteção legal das terras indígenas. In: LARANJEIRA, Raymundo (Coord.). Direito agrário brasileiro. São Paulo: LTr, 1999. p. 541-592.

12 A extração de madeiras de elevado valor comercial das terras dos índios Suruis de Rondônia se intensificou a partir de 2003, mas existia há pelo } menos uma década, as negociações são feitas entre lideranças indígenas e madeireiros. Essa aliança é construída à base de aliciamento, da mesma forma como acontece em outras áreas da Amazônia, mediante doação de dinheiro, veículos, armas e troca de favores. Leia a matéria "Madeira de índio", publicada na Revista Terra, publicada em dezembro de 2005, p. 76-81.

13 Notícia publicada no jornal A Gazeta, de 08 jun. 2003, com o título "Presidente da Funai pedirá ação para conter invasão na fronteira".



14 O Projeto de Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas, dispõe no inciso 5º, do art. XXVIII, que "En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes sobre las tierras, los Estados deberán establecer o mantener procedimientos para la participación de los pueblos interesados en determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección, planeamiento o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir indemnización sobre bases no menos favorables que el estándar del derecho internacional, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades".

15 Nesse sentido a Constituição Federal está em consonância com o disposto no inciso 6º, do art. XXVIII do Projeto de Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas, que assim dispõe: "A menos que justificadas circunstancias excepcionales de interés público lo hagan necesario, los Estados no podrán trasladar o reubicar a pueblos indígenas, sin el consentimiento libre, genuino, público e informado de dichos pueblos; y en todos los casos con indemnización previa y el inmediato reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor calidad, e igual status jurídico; y garantizando el derecho al retorno si dejaran de existir las causas que originaron el desplazamiento".

®Editora Fórum Ltda

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, de fotocópias ou de gravação sem permissão por escrito do possuidor dos direitos de cópias ( Lei nº 9.610, de 19.02.98 )

Os conceitos e opiniões expressas nos trabalhos assinados são de responsabilidade exclusiva de seus autores

www.editoraforum.com.br



TutelaTerrasIndigenas

Documents

Transcript of TutelaTerrasIndigenas