Tributário. serviço de fornecimento de água e coleta de

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 818.649 - MS (2006/0028656-0)

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): Cuida-se de recurso especial interposto

pela COMPANHIA DE SANEAMENTO ÁGUAS GUARIROBA S/A E OUTRO com fulcro no

art. 105, III, “a”, da Carta Magna, contra acórdão segundo o qual a contraprestação devida pelo

usuário do serviço de fornecimento de água e coleta de esgoto é realizada mediante o pagamento de

taxa.

Alega-se violação dos arts. 9º e 13 da Lei nº 8.987/95, ao argumento de que os referidos serviços

são cobrados do usuário pela entidade fornecedora como sendo “tarifa”.

Oferecimento de contra-razões pela manutenção do decisum a quo.

Admitido o apelo extremo, subiram os autos a esta Casa de Justiça, com sua inclusão em pauta

para julgamento, o que faço agora.

É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL Nº 818.649 - MS (2006/0028656-0)

EMENTATRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E COLETA DE ESGOTO. TAXA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES.1. O serviço de fornecimento de água e coleta de esgoto é cobrado do usuário pela entidade fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade.2. Trata-se, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas.3. Não há amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço, pelo que, se a entidade que presta o serviço é de direito público, o valor cobrado caracterizar-se-ia como taxa, por ser a relação entre ambos de direito público; ao contrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica de direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa.4. Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional de Direito Tributário, no sentido de que “a natureza jurídica da remuneração decorre da essência da atividade realizadora, não sendo afetada pela existência da concessão. O concessionário recebe remuneração da mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se prestasse diretamente o serviço ”. (RF, julho a setembro, 1987, ano 1987, v. 299, pág. 40).5. O art. 11 da Lei nº 2.312/94 (Código Nacional de Saúde) determina: “É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente ”.6. Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço) essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem-estar e proteção à saúde.7. “A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é feita por taxa, em face da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública” (Helly Lopes Meirelles, in “Direito Municipal Brasileiro”, 3ª ed., RT – 1977, pág. 492).8. “Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias de tributo ”. (Hugo de Brito Machado, in “Regime Tributário da Venda de Água”, Rev. Juríd. da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, nº 05, pág. 11).9. Adoção da tese, na situação específica examinada, de que a contribuição pelo fornecimento de água e coleta de esgoto é taxa.10. Precedentes das egrégias 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior.11. Recurso especial não-provido.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): A matéria em tela não é novidade, já

tendo sido apreciada em inúmeras ocasiões pelas Turmas que compõem a 1ª Seção deste Tribunal.

A respeito, já tive a oportunidade de me pronunciar sobre o tema, quando do julgamento

proferido no REsp nº 167489/SP, julgado, à unanimidade, em 02/06/1998, DJ de 24/08/1998, pela Documento: 2325151 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 2 de 15


egrégia Primeira Turma, cujos fundamentos reproduzo, verbis:

“O caso em tela retrata controvérsia relativa à natureza da contraprestação do usuário pelo fornecimento de água por entidade concessionária desse serviço para, posteriormente, isso delimitado, se aferir qual o prazo prescricional aplicável à espécie.

Inicialmente, lembro os fundamentos da recorrente, que defende ser tal prestação um preço público. Registro as palavras do ilustre doutrinador Atabalipa José Pereira Filho (in Revista Jurídica, fev/80, em artigo sob o título “Natureza Jurídica da Contribuição Paga pelo Usuário dos Serviços de Água e Esgoto: Taxa e Tarifa”), que brilhantemente expôs sobre o assunto:

“O Estado, concedendo ao particular o desempenho de certos serviços de utilidade pública, autoriza-o a dispor de certa margem de lucros para estimar o seu empreendimento. Aí se caracteriza a tarifa, pois o Estado pode deixar de exercer o serviço em regime de monopólio.

Substituindo o Estado, o particular em hipótese alguma se sub-roga nos seus privilégios. A taxa, como tributo, tem a sua natureza na soberania do Estado, quando este age revestido de sua força soberana e incontrastável (Jus Imperii). Quando o Estado se despe de sua roupagem soberana, equiparando-se com o particular e concedendo a este a concessão dos serviços de utilidade pública, fica caracterizada a natureza jurídica de preços e não de taxas, mesmo quando as tarifas por uma particularidade especial se tornem obrigatórias.

O usuário, apesar de pagar pelo serviço de água uma tarifa (que geralmente é facultativa), não pode dispensar esse serviço onde existem as respectivas redes.

A lei federal nº 2.312 de 03 de setembro de 1954, dispôs no seu artigo 11:“é obrigatória ligação de toda construção habitável à rede de canalização de esgotos, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente”.

Uma rede de esgoto de utilização facultativa, seria um contrasenso, pois que não passaria de um conjunto de tubos, e nunca um serviço de abastecimento, ficando à mercê da vontade caprichosa dos particulares que poderiam optar pelo uso de sua fossa particular, pondo em risco toda a coletividade.

A obrigatoriedade do uso de água e esgoto resulta mais de uma imposição de ordem sanitária. O pagamento realizado pelo usuário resulta, não da obrigatoriedade do uso, mas da obrigatoriedade de equipar o imóvel com esse serviço que acarreta despesas pelo concessionário.

Havendo facultatividade, não pairam dúvidas de que se trata de tarifa ou preço público. O problema realmente surge se da obrigatoriedade do uso dos serviços de água e esgoto transforma a tarifa em taxa, conforme já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal.

Segundo o Tribunal de Justiça de São Paulo:“Não tem o particular o arbítrio de dispensar os serviços de água e esgotos, onde existam as respectivas redes. Havendo obrigatoriedade ou coação, quando à utilização do serviço, inexiste preço público”.

Ora, torna-se realmente esdrúxulo, o simples fato de um serviço remunerado por tarifa transformar-se em taxa apenas pela compulsoriedade de seu pagamento. É importante salientar que essa compulsoriedade resulta de uma medida profilática, qual seja, impedir que os cidadãos tenham fossa em suas casas, ou que se utilizem da água poluída de suas cisternas.



O interesse do legislador em compelir o particular a curvar-se às exigências de interesse público, está claramente configurado no seguinte decreto:

“Decreto federal nº 49.974 A de 21 de janeiro de 1961 (Código Nacional de Saúde), regulamentando a lei nº 2.312 de .....Art. 32“Dada a natureza e importância do saneamento como medida fundamental de proteção à saúde individual e coletiva, o Ministro da Saúde estabelece normas e padrões ajustáveis às condições sociais”.Parágrafo único: a promoção das medidas de saneamento constitui obrigação do Estado e do indivíduo”.

Tratando-se, pois, de saneamento, o próprio particular está compelido a aderir aos serviços que são um “munus” público, uma obrigação do indivíduo como membro de uma sociedade organizada.

A compulsoriedade do uso dos serviços de água e esgoto não pode ser fundamento para retirar-lhe a natureza de tarifa. Se assim não fosse, criar-se-ia no país um verdadeiro estado de calamidade pública, com a falência em massa de todas as concessionárias desses serviços.

Além do mais, a ninguém é dado impedir ou criar obstáculos ao progresso social de um país. Assim, essa pretensa faculdade do indivíduo em dispor ou não dos serviços de abastecimento de água e esgotos, não pode ir a ponto de impedir que as cidades sejam saneadas por seu mero e injustificado capricho”.Na esteira desse entendimento, entendendo tratar-se de tarifa, a 2ª Turma desta

Colenda Casa já se pronunciou em questão semelhante no Recurso Especial 20.741/DF, relatado pelo eminente Ministro Ari Pargendler, in DJ de 03/06/96:

“O exato dimensionamento da lide depende do estabelecimento de duas distinções: primeiro, entre taxa e preço público; segundo, entre a utilização obrigatória dos serviços de água e esgoto e o consumo de água. A taxa é um tributo, e, na forma do artigo 77 do Código Tributário Nacional, tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Há, portanto, taxas de polícia e taxas de serviço. Não há qualquer dificuldade para extremar os preços públicos das taxas de polícia; só pode ocorrer em relação às taxas de serviços, à vista de que os serviços públicos também são remunerados por preços públicos. Se o serviço é daqueles que só o Estado pode prestar, a respectiva remuneração se dá através de taxas (v.g., taxa judiciária pela prestação de serviços judiciários). Se o Estado pode delegar a terceiros a execução dos serviços, a remuneração é feita por tarifas ou preços públicos, hipótese em que se enquadram os serviços de água e esgoto. Evidentemente, a diferença entre taxa de serviço e preço público não se esgota aí; a taxa de serviço é devida pela utilização efetiva ou potencial, enquanto o preço público é sempre contraprestação; o regime jurídico de ambos também difere, naquela tributário, neste contratual. A utilização obrigatória dos serviços de água e esgoto não implica que a respectiva remuneração tenha a natureza de taxa; aliás, os últimos precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal a reconheceram como



preço público (fl. 87/88). É bem verdade que, na forma do artigo 5º do Decreto nº 5.554, de 1980, no Distrito Federal, as ligações dos prédios à rede pública de distribuição de água e esgoto são obrigatórias. Nenhuma edificação é licenciada sem o atendimento dessa exigência, que todos compreendem ser inerente ao processo de urbanização. O consumo de água, no entanto, não é obrigatório. A respectiva tarifa é cobrada pelo consumo, e não pelo serviço posto à disposição, hipótese em que seria taxa. Na espécie, o consumo é admitido; a resistência ao pagamento da tarifa só resulta do fato de que o volume de água consumido é menor do que aquele autorizado pela tarifa mínima. Daí o argumento de que, sob o nome de tarifa mínima, está sendo cobrada verdadeira taxa. Sem razão. O preço público tem natureza diversa do preço privado, podendo servir para a implementação de políticas governamentais no âmbito social. Foi o que fez o artigo 18, caput, do Decreto nº 5.552, de 1980, in verbis:

"As tarifas mensais de utilização de água no Distrito Federal, para qualquer categoria de serviço e tipo de consumo, seja medido ou estimado, serão baseadas no princípio da tarifa diferencial crescente, compreendendo sempre um consumo básico e consumos excedentes, a serem fixadas de maneira a permitir a viabilidade econômico-financeira da CAESB".

Nesse regime, a tarifa mínima, a um tempo, favorece os usuários mais pobres, que podem consumir expressivo volume de água a preços menores, e garante a viabilidade econômico-financeira do sistema, pelo ingresso indiscriminado dessa receita prefixada, independentemente de o consumo ter, ou não, atingido o limite autorizado. Nada a ver com a taxa de serviço, e sim estabelecimento de preço público, para que todos tenham acesso ao serviço de distribuição de água. Voto, por isso, no sentido de não conhecer do recurso especial”.

Na mesma linha, merece conferência o Recurso Extraordinário 77.162/SP, cujo Relator foi o eminente Ministro Leitão de Abreu, in DJ de 09/08/77:

“PREÇO PÚBLICO. ESSA A NATUREZA JURÍDICA DA TARIFA COBRADA PELO FORNECIMENTO DE ÁGUA. Não incidência, na hipótese, da Lei 4.591/64, art. 11, porquanto aí se estabelece regra a observar para efeito tributário, não para efeito de preço público.Recurso extraordinário não conhecido”.

Tendo como pressuposto, pois, que a contrapartida do serviço público delegado a terceiros é feita através de tarifas ou preços públicos, entendeu o acórdão recorrido que o regime jurídico aplicável à espécie deve ser o contratual, submetido à égide civilista do nosso ordenamento jurídico, e não tributário, como quando a contraprestação se faz por meio de taxa.

Assim sendo, fixou o aresto hostilizado que, a prescrição de crédito tributário (qüinqüenal) não se aplica ao caso presente porque neste é o regime contratual privado que rege a relação jurídica, sujeitando as obrigações (preços públicos) ao prazo prescricional vintenário disposto no art. 177, caput, do CC.



Confira-se parte do voto condutor:“No fornecimento não há a compulsoriedade que caracteriza a taxa, figurando, por outro lado, no pólo oposto ao do usuário um concessionário de serviços públicos, com o qual se estabelece um liame de natureza contratual e não institucional.A tudo se acrescente que as portarias federais que regulam quantitativamente os preços públicos determinam seja levado em conta o custo desses serviços ou da obtenção desses bens distribuídos ao consumidor para o estabelecimento dos preços.A prescrição da ação para cobrança de crédito tributário não se aplica, pois, aos preços públicos, que seguem o regime contratual privado em que incide o disposto no artigo 177, caput, do Código Civil pátrio. Afastada a prescrição, quanto ao mais, ou seja, a improcedência da parte não abrangida pelo qüinqüênio liberatório, deixou a r. decisão de primeiro grau de fundamentar a solução que elegeu”.

Ouso divergir de tal entendimento. A respeito do tema tenho me posicionado em seguir a corrente doutrinária e jurisprudencial que entende ser taxa a natureza jurídica da cobrança dos serviços pelo fornecimento de água e esgoto.

Adoto, revendo compreensão anterior, os fundamentos postos nas razões de fls.442/448, do teor que transcrevo:

“No que diz respeito à natureza jurídica do valor cobrado pelo serviço de coleta de esgoto e o fornecimento de água (um necessariamente dependente do outro), além do que são serviços públicos que se integram na função do Estado de assegurar o saneamento das cidades, defende o Apelante que o mesmo assume característica de tarifa, e assim, a prescrição de seus valores dar-se-ia aos vinte (20) anos e não em cinco (05) como entendeu a r. sentença “a quo”, com supedâneo nas seguintes razões:a) em razão do fato de ser nomeada como tarifa pela legislação de Santo André;b) que o regime é de tarifa, tanto que a legislação local permite o corte de fornecimento de água para o caso de atraso dos respectivos pagamentos;c) que é prerrogativa do Poder Público prestador do serviço definir se mencionada remuneração poderá caracterizar-se como tarifa ou taxa;d) menciona que o Prof. Hely Lopes Meirelles afirma “que os serviços de distribuição domiciliar de água e coleta de esgotos são mais convenientemente remunerados através de tarifas”, (grifos nossos);e) menciona antiga Jurisprudência que teve em mira decidir sobre a legalidade ou não supressão do fornecimento de água e não da natureza jurídica do valor cobrado pelo mesmo;f) menciona e anexa a sua apelação parecer da lavra do Prof. Miguel Reale a respeito da possibilidade do corte do corte de fornecimento de energia elétrica onde aquele ilustre Jurista afirma que o pagamento da conta de energia elétrica se constitui em preço público e, como base nisso, tenta fazer analogia com fornecimento de água.Todavia, esse prol de critérios essencialmente fluídos não são suficientes para, cabalmente, caracterizar como tarifa (preço) os valores cobrados pelo Apelante.Andou muito bem o MM. Juiz “a quo” quando em sua r. decisão recorrida



ao adentrar o exame do tema colocou:“De fato, como muito bem argumenta o próprio autor, a distinção a respeito da incidência da taxa ou tarifa sobre um dado serviço público se orienta pela análise de ser ou não obrigatória para o administrado a utilização do serviço. É o que se depreende da orientação cristalizada na Súmula 545 STF, com o seguinte enunciado: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque essas, diferentemente daquelas, são compulsórias...”.

Pois bem, o art. 11, da Lei nº 2.312, de 03.09.1954, Código Nacional de Saúde, é taxativo: “É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo efluente terá destino fixado pela autoridade competente”.Tendo-se em conta, portanto, a obrigatoriedade de ligação de toda a construção habitável à rede de coleta de esgotos e tendo-se ainda em conta que, dos valores cobrados pelo Apelante, por metro cúbico de água fornecida, 50% (cinqüenta por cento), refere-se ao serviço de coleta de esgotos, parece-nos óbvio que em hipótese alguma esses valores por ele cobrados podem ser caracterizados como tarifa (preço), além do que o legislador do Município de Santo André, não tinha, como não tem, liberdade para estabelecer o que vai cobrar, até mesmo porque a definição do serviço público quem estabelece é a Constituição Federal e não o legislador ordinário.Os critérios distintivos entre taxa e preço anotam que preço é a contrapartida de prestação contratual, livremente constituída e taxa, como ensina Geraldo Ataliba, “é o tributo vinculado cuja hipótese de incidência consiste numa atuação estatal direta e imediatamente referida ao obrigado” (Hipótese de Incidência Tributária, 5a ed., Malheiros Editores, pág. 345).Sacha Calmon Navarro Coelho resumiu a grande discussão sobre os fundamentos das taxas e preços da seguinte forma: “a) O preço decorreria do livre encontro das vontades (contrato). A taxa – espécie tributária – proviria da “vontade da lei” (tributo). O primeiro é autonômico, a segunda heterônoma. b) No preço predominaria a “facultatividade”, na taxa – tributo – a “compulsoriedade”. c) No preço, de origem sempre contratual, haveria a possibilidade do “desfazimento do pactuado” e, ainda, antes disso, a recusa da cobrança, só possível após a acordância do usuário. Na taxa, ao revés, predominaria a vontade da lei e a obrigação às vezes existindo apenas a simples disponibilidade do serviço, só seria elidível pela revogação da norma legal, e irrelevante ou querer do obrigado. d) O preço seria “ex contratu”, por suposto, e a taxa – tributo – “ex lege”. e) Em conseqüência, o preço reger-se-ia pelos preceitos do direito privado, com influxos, aqui, e acolá, do Direito Administrativo (preços públicos), e a taxa reger-se-á pelas regras do direito público e, portanto, estava sujeitada aos princípios constitucionais da legalidade, anterioridade e anualidade. f) Os preços seriam do “jus gestionis” e as taxas, “jus imperu”. g) Os preços, por isso que contratuais, sinalagmáticos, não comportariam “extrafiscalidade”, esta típica da ação governamental, via tributos (inclusive taxas), tese, de resto, polêmica no respeitante às taxas, nos contrafortes do próprio Direito Tributário, em razão da natureza “contraprestacional” desta.



Os preços seriam adequados para remunerar atividades estatais delegáveis, impróprias, ao passo que as taxas seriam utilizáveis para remunerar serviços estatais “próprios”, indelegáveis, tipo “polícia”, “justiça”, “Fisco”, etc. Os preços estariam livres do controle congressual, possuindo maior elasticidade. As taxas, ao contrário, porque seriam tributos, estariam sujeitas ao controle do Legislativo, daí a maior rigidez do seu regime. “(in Taxa e Preço Público” – Caderno de Pesquisas Tributárias 10. Resenha Tributária – 1985, pág. 55/56).Assim, como pondera Geraldo Ataliba “separando, como o faz a Constituição de 1988, tão nitidamente, o campo do serviço público – e atribuindo-o ao Estado (art. 175) – do campo da iniciativa privada (art. 173), deixa claro que a este atribui regime contratual de direito privado (a que corresponde preço) e àquele (serviço público) o regime público, “ex lege” (a que corresponde taxa)”. (in SABESP – Revista de Direito Público RDP – 92, pág. 93).Paralelamente à distinção referida, necessário se faz verifique também a noção do que é que se entende por serviços públicos.Com bem assinala Celso Antônio Bandeira de Mello, “como toda e qualquer noção jurídica, esta – serviço público – só tem préstimo e utilidade se corresponder a um dado sistema de princípios e regras; isto é, a um regime, a uma disciplina peculiar. Daí que só merece ser designado como serviço público aquele concernente à prestação de atividade e comodidade fruível diretamente pelo administrado, desde que tal prestação se conforme a um determinado e específico regime: regime de direito público”. (Prestação de serviços públicos e administração indireta, 1973, Ed. Revista dos Tribunais, p. 18).Decorre do afirmado que toda remuneração a um serviço público, tal como conceituado por Celso Antônio Bandeira de Mello é uma taxa. E, como tal está inserida no rol dos tributos e deve obedecer todos os princípios que informam esse ramo de direito.A Constituição Federal qualifica como serviço público a atividade que é “originariamente pública, que se apresenta como conteúdo de uma prestação da qual advém uma utilidade ao destinatário” (Marco A. Grecco e H. Dias de Souza, A Natureza Jurídica dos Custos Judiciais, Resenha Tributária, 1983, p. 54).Continuando, aqueles dois autores afirmam que “exatamente por isso é que entendemos que a eventual contraprestação pecuniária que o usuário do serviço for obrigado a desembolsar não pode ter natureza de preço, pois esta é figura nitidamente decorrente de relações de disponibilidade e liberdade estipulativa, o que não ocorre no serviço público que é por determinação constitucional, uma das entidades fora de mercado”. (op. cit. p. 56).Geraldo Ataliba, categórico como sempre, põe um basta na discussão entre taxa e preço, em manifestação que até parece ter sido elaborada especialmente para demonstrar que o rol de pressupostos nos quais o Apelante embasa seu apelo, relacionados no item 4 desta, resistem a um superficial exame.Examinando o art. 150, § 3º da Constituição Federal aquele ilustre professor afirma: “Isoladamente considerada, a regra parece, à primeira vista, estar



dando liberdade ao legislador de optar por taxa ou tarifa (preço). A interpretação sistemática, porém, do sistema constitucional, como um todo, mostrará que não é correta essa primeira e superficial impressão.Se considerarmos essa regra em harmonia com os princípios e regras do art. 173, vamos ver que, na exploração da atividade econômica, as empresas estatais – submetidas às leis de mercado, plenamente, sem restrição – somente poderão receber preços, pela venda de bens e serviços. Outro regime que não o expressivo de liberdade de contratar e contratual, ínsito na autonomia da vontade, não pode reger suas relações com terceiros, “ex vi” do preceituado nos §§ 1º e 2º, do art. 173.Preço é a contrapartida de uma prestação contratual, livremente pactuada, em regime de igualdade entre as partes. Sob o império do direito privado. É rigoroso sinônimo de tarifa. Tarifa e preço são a mesma coisa juridicamente.Tarifa é preço. Demonstrar-se-á neste estudo que não cabe tarifa para retribuir o custo de serviço público.Para a cobertura de custo de serviço público, por parte dos usuários, a Constituição previu a figura típica: a taxa, espécie de tributo”. (in op. cit. pág. 89).

Continuando, ensina ainda o Prof. Geraldo Ataliba, que é absurdo afirmar-se que o legislador é livre para escolher o regime a que se submeterá a remuneração dos serviços públicos concluindo que “Serviço público não se vende. Não se compra. Presta-o o Estado, porque a lei o determina. Utiliza-o o administrado porque dele necessita, ou porque a lei o constrange (esgoto, identificação, licença para construir, etc.)... Todas essas considerações conduzem inexoravelmente a reconhecer que os serviços públicos somente podem ser remunerados por taxa”. (op. cit. pág. 91).

Inúmeros outros autores entendem que o serviço de água, como serviço típico, deve ser remunerado por taxa, tais como (Alfredo Augusto Becker – Teoria Geral do Direito Tributário, 1972, pág. 348; Themístocles Brandão Cavalcanti – Tratado de Direito Administrativo, v. II/207, ed. Freitas Bastos; e todos aqueles outros mencionados no excelente acórdão constante da RT 435/150, relator o Desembargador Carlos Ortiz).O jovem e culto desembargador Régis Fernandes de Oliveira, em decisão publicada na RDT – 5/285 em 1978, já sustentava que no serviço de água apenas cabe a exigência tributária, não se podendo falar em preço, decisão essa que mereceu comentários do Prof. Ataliba endossando a tese.Reiterando sua opinião, com maior abrangência e mais recentemente o Desembargador Regis Fernandes de Oliveira voltou a examinar o assunto em obra intitulada “Receitas Públicas Originárias”, inédita, São Paulo – 1993.A jurisprudência mais abalizada e recente sobre o assunto não discrepa dessa orientação da melhor doutrina como se vê das decisões estampadas na RT 444/199, RT 310/461, RT 435/150, RT 646/216, onde consta decisão no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal, rel. Min. Sydney Sanches, que entendeu que: “a conservação das redes de água e esgoto não é obra pública, mas, sim, um serviço público. Cabível, portanto, a cobrança através de taxa”.

Acresço que o D.J. de 28.11.63 revela ementa de Recurso Extraordinário relatado



pelo Exmo. Sr. Ministro Luís Gallotti que traça, com absoluta fidelidade aos princípios jurídicos tributários adotados pelo nosso ordenamento jurídico, a diferenciação entre taxa e preço público, especialmente, tomando por base o fornecimento de água, entendendo-o como serviço público delegado. Eis o inteiro teor da referida ementa:

“TAXA DE ÁGUA E ESGOTO. É UMA TAXA TÍPICA, COMO ESTÁ APONTADA PELA GENERALIDADE DOS MESTRES DE DIREITO FINANCEIRO E DIREITO TRIBUTÁRIO, ASSIM, SUA MAJORAÇÃO DEPENDE DE LEI.Delegações legislativas admitem-se em matéria econômica (tabelamento de preços, etc), não em matéria tributária. A possibilidade de delegações legislativas na órbita tributária esta excluída não só pela regra contida no art. 36, parágrafo 2º, da Constituição, mas de modo especial e enfático pelo parágrafo 34, do art. 141, o qual, no tocante aos tributos (impostos, contribuições e taxas), dispõe que nenhum será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça e nenhum será cobrado em cada exercício sem prévia autorização orçamentária, ressalvados apenas o imposto por motivo de guerra e a tarifa aduaneira. Nem houve, no caso, delegação ao poder executivo, pois o Dec.-Lei Estadual 1.413 de 13.7.46, invocado pelo recorrido, e anterior à Constituição de 1.946 é da competência ao chefe do governo, mas isso a um tempo em que o chefe do governo acumulava as funções executivas e legislativas.DIFERENÇA ENTRE TAXAS E PREÇOS CONTRATUAIS DE SERVIÇOS PÚBLICOS (TARIFAS).O problema não se modifica por se tratar de uma autarquia, porque, ao constituí-la o estado personificou esse órgão da administração local, houve uma descentralização, mas com isso não se alienou o caráter público do serviço trata-se de órgão paraestatal, a quem o estado cede uma parte do seu imperium.A destinação especial, não descaracteriza os tributos tornam-se então tributos ligados, conforme e terminologia alemã. O fato de ser delegado o tributo a um serviço descentralizado, a uma autarquia, não lhe altera a natureza. Se a taxa não deixa de o ser pelo fato de só se tornar devida quando voluntariamente utilizado o serviço, força a concordar que, quando imposta por motivos de interesse público (Saúde, higiene, etc.). Independentemente daquela utilização, o seu caráter tributário se torna indiscutível.Na taxa há um benefício especial mensurável e um interesse predominante.No preço público, o pagamento e feito por um serviço ou mercadoria do governo, em primeiro lugar para um benefício especial do indivíduo e secundariamente no interesse da comunidade. Não há como equiparar a taxa de água e esgoto às chamadas taxas correspondentes a utilização de aeroporto (Decreto-lei nº 9.792 de 1.946), que o Supremo Tribunal considerou preços públicos (tarifas), conforme as denomina o próprio Dec.-Lei em vários dos seus preceitos”. (Recurso Extraordinário nº 54194/GO, Rel. Min. Luis Gallotti, DJ 28.11.63).

Hugo de Brito Machado, enfrentando a questão, assim se pronunciou 13/14:“Todo serviço tem por objetivo o atendimento de necessidades. Diz-se público o serviço quando destinado a atender necessidades coletivas, ou

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públicas.Mesmo coletiva, ou pública a necessidade, é possível que a ordem jurídica não proíba seu atendimento por outros meios. Em outras palavras, é possível que a ordem jurídica não imponha a utilização do serviço público, permitindo que a necessidade, a cujo atendimento se destina, seja satisfeita por outros meios. Neste caso, entendemos que se trate de uma necessidade pública secundária, cujo atendimento não consubstancia um serviço público em sentido estrito.Podem ser classificadas, portanto, as necessidades públicas, em primárias e secundárias. As primeiras somente podem ser satisfeitas pelo serviço público em sentido estrito. As últimas são atendidas pelo serviço público em sentido amplo, e podem, também, ser atendidas por outros meios, a critério e segundo as conveniências de cada um. No exame dessa distinção é relevante a natureza jurídica da remuneração cobrada pelo Estado do usuário dos serviços públicos. A este propósito já escrevemos:

“O que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa, ou como preço público, é a compulsoriedade, para a taxa, e a facultatividade, para o preço, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Importante, porém, é a compreensão adequada, que se há de ter, do que seja essa compulsoriedade, e essa facultatividade.A título de exemplo, imaginemos a necessidade que se tem de energia elétrica. Se o ordenamento jurídico nos permite atender essa necessidade com a instalação de um grupo gerador em nossa residência, ou estabelecimento industrial, ou comercial, então a remuneração que o Estado nos cobra pelo fornecimento de energia é um preço público, pois não somos juridicamente obrigados a utilizar o serviço público para a satisfação de nossa necessidade. Embora nos seja mais conveniente a utilização do serviço público, do ponto de vista econômico, ou por outra razão qualquer, do pondo de vista rigorosamente jurídico, nada nos impede de, por outro meio, atender a necessidade de energia elétrica. A remuneração que pagamos pelo serviço de fornecimento de energia elétrica, portanto, não é compulsória. Por outro lado, se há norma jurídica proibindo a instalação de grupo gerador, ou unidade de captação de energia solar, em residências, ou estabelecimentos comerciais, ou industriais de sorte que o atendimento da necessidade de energia elétrica, por qualquer outro meio que não seja o serviço público, torna-se impossível sem violação da ordem jurídica, tem-se que a utilização do serviço, e por isto mesmo o pagamento da remuneração correspondente, é compulsória. Neste caso, essa remuneração correspondente é taxa.O mesmo pode ser dito do serviço de água e esgoto. Se há norma proibindo o atendimento da necessidade de água e esgoto por outro meio que não seja o serviço público, a



remuneração correspondente é taxa. Se a ordem jurídica não proíbe o fornecimento de água em pipas, nem o uso de fossas, nem o transporte de dejetos em veículos de empresas especializadas, nem o depósito destes em locais para esse fim destinados pelo Poder Público, ou adequadamente construídos pela iniciativa privada, então a remuneração cobrada pelo serviço público de fornecimento de água e esgoto é preço público. Se, pelo contrário, existem tais proibições, de sorte a tornar o serviço público o único meio de que se dispõe para o atendimento da necessidade de água, e de esgoto, então a remuneração respectiva será taxa. Essa é a conclusão a que se chega da análise de memorável acórdão do Supremo Tribunal Federal, que apreciou questão relativa à cobrança de remuneração pela coleta de lixo do então Estado da Guanabara. Como a legislação daquele Estado proibia o uso de todo e qualquer meio para o atendimento da necessidade de livrarem-se as pessoas do lixo produzido em suas residências, ou em suas atividades profissionais, tornando obrigatório, assim, o uso do serviço prestado pela empresa estatal criada para esse fim, a remuneração que vinha sendo cobrada como preço público foi considerada como taxa pela Corte Maior.É importante compreender o fundamento dessa idéia.Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias dos tributos. O contribuinte estará seguro de que o valor dessa remuneração há de ser fixado por critérios definidos em lei. Terá, em síntese, as garantias estabelecidas na Constituição.Por outro lado, se a ordem jurídica não obriga a utilização do serviço público, posto que não proíbe o atendimento da correspondente necessidade por outro meio, então a cobrança da remuneração correspondente não ficará sujeita às restrições do sistema tributário. Pode ser fixada livremente pelo Poder Público, pois o seu pagamento resulta de simples conveniência do usuário do serviço.A liberdade, que tem o Poder Público, na fixação do preço público, corresponde à liberdade do cidadão de utilizar, ou não, o serviço correspondente. Se o cidadão não tem essa liberdade, o Poder Público deve estar igualmente limitado pela ordem jurídica, no que pertine aos critérios para fixação do valor a ser cobrado, que será um tributo”.

Sendo primária a necessidade pública, ou coletiva, a ser atendida mediante o serviço público, qualifica-se este como atividade especificamente estatal. Trata-se de serviço público em sentido estrito. Sua prestação é gratuita, ou remunerada em regime de Direito Público, vale dizer, mediante taxa”.



Alinho, ainda, complementando as informações depositadas nas razões recursais, a pesquisa doutrinária que me foi apresentada e reveladora do entendimento majoritário da doutrina de que tal serviço é cobrado mediante taxa.

Em tal sentido:a) Geraldo Ataliba, in “Abastecimento de Água - Serviço Público Delegado –

Taxa”; (Rev. Dir. Adm. vol. 186, out/dez. 1991, págs. 315/333);b) Aurélio Pitanga Seixas Filho, in “Caracteres Distintos da Taxa e do Preço

Público”. (Ver. Forense, vol. 323, Ano 89, julho/setembro, págs. 49-54);c) Marco Aurélio Greco, in “Distinção Jurídica entre Taxa e Preço (Tarifa)”, in, RT, Ano 62, out. 1973, vol. 456, pgs. 39-44).d) Hugo de Brito Machado, in “Taxa e Preço Público”, in Caderno de Pesquisas Tributárias nº 10, pgs. 133-151;e) Carlos da Rocha Guimarães, in “Taxa e Preço Público (Caderno de Pesquisas Tributárias nº 10, pgs. 39-45);f) Ives Gandra da Silva Martins, in “Taxas e Serviço Público”, (Caderno de Pesquisas Tributárias” nº 10, pgs. 154-186);g) Toshio Mukai, in “Taxa e Preço Público”, in “Caderno de Pesquisas Tributárias nº 10, pgs. 239-250);h) Zelmo Delari, in “Taxas e Preços”, in Caderno de Pesquisas Tributárias nº 10, pgs. 232-348.Quanto ao aspecto da nulidade da sentença, o acórdão não prospera. Há

fundamentação suficiente para mantê-la.”

O caso acima registrado, guardadas as suas peculiaridades, amolda-se, como uma luva, à

presente demanda.

A jurisprudência das Primeira e Segunda Turmas deste Sodalício, a respeito do tema debatido,

vem enveredando na linha suso registrada, conforme atestam as seguintes ementas:

“RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO - COBRANÇA DE TAXA - NATUREZA TRIBUTÁRIA – OBEDIÊNCIA REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 1º, 2º E 4º DA LEI N. 6.528/78 E 9º E 13 DA LEI N. 8.987/95 - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.- Do acurado exame dos autos verifica-se que a Corte de origem limitou-se a reiterar, no v. acórdão recorrido, a orientação esposada na decisão monocrática do relator da remessa oficial no sentido de que "se o serviço de rede e esgoto é cobrado compulsoriamente dos administrados, sem possibilitar-lhes rejeitar o seu pagamento mediante a não utilização, torna-se evidente sua natureza Tributária. O valor exigido do contribuinte, portanto, só pode ser visto como taxa e não como tarifa".- (...)- Ausência de demonstração analítica da divergência. Ainda que assim não fosse, melhor sorte não assistiria à irresignação, visto que é firme o entendimento deste Sodalício no sentido de que a prestação de serviços de esgoto sujeita-se à cobrança de taxa, tendo, portanto, natureza tributária. Dessa forma, "sua instituição está adstrita ao Princípio da Estrita Legalidade, no sentido de que somente por meio de “lei em sentido estrito” pode exsurgir a exação e seus consectários. A natureza jurídica da remuneração percebida pelas



concessionárias pelos serviços públicos prestados possui a mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se os prestasse diretamente" (REsp n. 480.692/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 30/06/2003).- Recurso especial não conhecido.”(REsp nº 453855/MS, 2ª Turma, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 03/11/2003)

“RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - LIMINAR DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU IMPEDIU O CORTE DO FORNECIMENTO DE ÁGUA DE CONSUMIDORES INADIMPLENTES E DETERMINOU A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE TAXA SOBRE O FORNECIMENTO DE ESGOTO PELA MÁ QUALIDADE DO SERVIÇO - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO PELO TRIBUNAL - RECURSO ESPECIAL - ALEGADA OFENSA AOS ARTIGOS 6º, INCISO X, 22 E 42 DO CDC - INOCORRÊNCIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.- (...)- A prestação do serviço de esgoto caracteriza-se por ser onerosa, de modo que seu fornecimento, em princípio, deve ser prestigiado pelo respectivo pagamento, na forma da lei.- Ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados.- Recurso especial não conhecido pela alínea 'c', e conhecido, porém não provido, pela alínea 'a'.”(REsp nº 495387/PR, 2ª Turma, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 28/10/2003)

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE.1. (...)2. (...)3. A natureza jurídica do valor cobrado pelas concessionárias de serviço público de água e esgoto é tributária, motivo pelo qual a sua instituição está adstrita ao Princípio da Estrita Legalidade, no sentido de que somente por meio de 'lei em sentido estrito' pode exsurgir a exação e seus consectários. A natureza jurídica da remuneração percebida pelas concessionárias pelos serviços públicos prestados possui a mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se os prestasse diretamente.4. 'O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário pela entidade fornecedora como sendo taxa, quando revela compulsoriedade. 2. Trata-se no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas. 3. Não tem amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem do serviço, pelo que, se a entidade que presta o serviço é de direito público, o valor cobrado caracterizar-se-ia como taxa, por ser a relação entre ambos de direito público; ao contrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica de direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa. 4. Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional de Direito Tributário, no sentido de que "a natureza jurídica da remuneração decorre da essência da atividade realizadora, não é afetada pela existência da concessão. O concessionário recebe



remuneração da mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se prestasse diretamente o serviço". (RF, julho a setembro. 1987, ano 1897, v.299, p.40). 5. O art. 11, da Lei nº 2312, de 3.09.94 ( Código Nacional de Saúde) determina: "É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente". (...) 7. Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço) essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem estar e proteção à saúde, (...)' .(RESP 167489/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ 24/08/1998)5. A fonte primária do direito tributário é a 'lei' porquanto dominado esse ramo pelo 'princípio da legalidade' segundo o qual não há tributo sem lei que o estabeleça, como consectário de que ninguém deve ser coativamente instado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.6. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, improvido.”(REsp nº 480692/MS, 1ª Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 30/06/2003)

“PROCESSUAL CIVIL - TARIFA DE ESGOTO - NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE CONCESSIONÁRIA E EMPRESA - PRESCRIÇÃO - SERVIÇO PÚBLICO - COMPULSORIEDADE DO SERVIÇO - CONTRAPRESTAÇÃO INEXISTENTE – RELAÇÃO CONTRATUAL - TAXA - SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS TRIBUTÁRIOS - INOCORRÊNCIA IN CASU - ATO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA QUE SUSPENDEU A COBRANÇA DA TARIFA CONSIDERADA ILEGAL - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - RELAÇÃO DE DIREITO PRIVADO - PRAZO PRESCRICIONAL VINTENÁRIO.1. A controvérsia acerca da natureza jurídica do preço de um serviço público, sobre ser taxa, preço público ou tarifa, pressupõe a existência da atividade 'em ato' ou 'em potência'.2. Engendrada a cobrança em local onde o serviço sequer existia, o que assoma é a figura da apropriação indevida pelo concessionário, recebendo torpe locupletamento. Nessas hipóteses, ausente o fato gerador, o que ocorreu foi enriquecimento ilícito passível de ser coibido por ação de repetição de prescrição vintenária na forma da Súmula 39 do STJ.3. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, provido.”(REsp nº 439570/DF, 1ª Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 07/04/2003)

Esse é o posicionamento que continuo a seguir, por entender ser o mais coerente com a

legislação vigente e a jurisprudência deste Sodalício.

Por tais razões, NEGO provimento ao recurso por considerar com natureza jurídica de taxa, por

se tratar de serviço público concedido e com cunho obrigatório, a prestação exigida do contribuinte

pelo serviço de fornecimento de água e coleta de esgoto.

É como voto.


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