TRIBUNAL ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DO ESTADO 2ª TURMA JULGADORA - REUNIÃO CONFERÊNCIA DE ACÓRDÃOS

DIA 27/10/2016. AI SF 2014.000004316754-93 TATE 00.313/15-7. AUTUADA: DROGARIA EBA LTDA. CACEPE: 0378085-67. ADVOGADO: JOSÉ MARCELO DE QUEIROZ, OAB/PE 18.698. ACÓRDÃO 2ª TJNº0050/2016(11). RELATOR: JULGADOR DAVI COZZI DO AMARAL. EMENTA: ICMS-ST. PRODUTOS FARMACÊUTICOS. NOTA FISCAL ELETRÔNICA. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE SEDIADO NESTE ESTADO PELO SALDO DE ICMS-ST A RECOLHER. BASE DE CÁLCULO. PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. DECADÊNCIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. O auto de infração foi instruído com relação das notas fiscais eletrônicas, inclusive suas chaves de acesso, que acobertaram as operações sobre as quais incidiu o ICMS-ST recolhido a menor pelo remetente. 2. Nota fiscal eletrônica é documento emitido e armazenado eletronicamente, de existência apenas digital (art. 129-A, I, RICMS). A chave de acesso correspondente a cada nota confere acesso a todas as informações relativas ao documento, tornando-o perfeitamente válido como elemento de prova processual (art. 440, NCPC). O conteúdo normativo do princípio da ampla defesa inclui a garantia de conhecimento do contribuinte acerca dos elementos que embasam o lançamento de ofício. Satisfeita a possibilidade de conhecimento dos elementos das notas fiscais eletrônicas através do fornecimento da respectiva chave de acesso, considera-se atingida a finalidade das normas garantidoras do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo. 3. É responsável pelo recolhimento do saldo de ICMS-ST o contribuinte sediado neste Estado destinatário de mercadorias adquiridas em operações interestaduais (art. 6º, II, Decreto nº 19.528/1996 c/c art. 54, § 15, RICMS). 4. O recolhimento apenas parcial do ICMS-ST devido por cada operação é provado pelo próprio montante de imposto destacado nas notas fiscais, cuja base de cálculo apontada nos documentos não corresponde à efetivamente aplicável (Preço Máximo ao Consumidor de cada produto), informação também disponível em cada nota fiscal eletrônica. 5. Tratando-se de mercadoria cujo preço final ao consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão ou entidade competente da Administração Pública, o mencionado preço será a base de cálculo do ICMS-ST (art. 4º, II, “a”, Decreto nº 19.528/1996). 6. Não há benefício de base de cálculo reduzida aplicável nesta situação, nem possibilidade legal de dedução de valores pagos a título de tributos federais. 7. Emissão de extrato do sistema Fronteiras não representa convalidação de atividade ou homologação de pagamento de imposto. O prazo da Administração para efetuar o lançamento de ofício de valores não recolhidos é o de 5 (cinco) anos previsto no CTN. 8. A intimação da lavratura do auto de infração ocorreu em 10/9/2014. O lançamento de ofício compreende fatos geradores ocorridos nos períodos fiscais entre maio e agosto de 2009. O contribuinte autuado efetuou recolhimento de valores a título de ICMS-ST nos citados períodos, e houve parcial retenção, pelo remetente das mercadorias, do imposto devido por cada operação praticada. Decadência do direito de lançar de ofício saldo de imposto a pagar relativo a fatos geradores ocorridos antes de setembro de 2009. 9. A infração cometida não deixou de ser tipificada pela legislação tributária penal estadual, a despeito da revogação do art. 10, VIII, “a”, item 4, da Lei nº 11.514/1997. A penalidade aplicável continua sendo de 60% sobre o valor da obrigação principal inadimplida, agora conforme previsão do art. 10, XV, “i”, da mesma lei. Os membros da 2ª Turma Julgadora ACORDAM, por unanimidade de votos, em julgar o auto de infração válido e o lançamento parcialmente procedente, reconhecendo-se extinto pela decadência o direito da Fazenda de constituir créditos tributários relativos a fatos geradores atinentes aos períodos fiscais entre maio e agosto de 2009, e, quanto ao remanescente, declarando-se devido o valor original de R$1.881,30 (mil, oitocentos e

oitenta e um reais e trinta centavos) relativo à obrigação principal, mais penalidade de 60% sobre este valor, além dos acréscimos legais.

GOVERNO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

SECRETARIA DA FAZENDA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DO ESTADO

2ª TURMA JULGADORA

ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO

Processo TATE nº 00.313/15-7

Processo SF nº 2014.000004316754-93

Interessado: DROGARIA EBA LTDA (CACEPE nº 0378085-67)

Representante: José Emerson de Queiroz (OAB/PE nº 15.283)

RELATÓRIO

Trata-se de auto de infração lavrado pela ausência de recolhimento de

ICMS-Antecipado – código 058-2 – no valor original de R$5.401,20 (cinco mil,

quatrocentos e um reais e vinte centavos) nos períodos fiscais compreendidos entre

maio e dezembro de 2009. A multa aplicada foi de 60% do valor do imposto não

recolhido, de acordo com a previsão antes constante do art. 10, VIII, “a”, item 4, da Lei

nº 11.514/1997.

No instrumento de lançamento, relata-se que o contribuinte autuado

adquiriu mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária com liberação das

saídas subsequentes (produtos farmacêuticos, conforme previsão do Decreto nº

28.247/2005) de contribuinte localizado em outro estado da Federação. O remetente das

mercadorias, originariamente substituto nas saídas para outros estados, reteve a menor o

ICMS-ST devido, fazendo incidir a responsabilidade do pagamento da parcela

remanescente sobre o contribuinte adquirente localizado neste Estado, nos termos do

art. 6º, II, Decreto nº 19.528/1996 c/c art. 54, § 15, I, RICMS.

A análise da escrita fiscal do contribuinte, notadamente das Notas Fiscais

Eletrônicas relativas a aquisições interestaduais de produtos farmacêuticos, levou à

constatação de que a base de cálculo utilizada para a fixação do valor devido a título de

ICMS-ST foi inferior à aplicável, considerando-se a legislação de referência, que

determina a consideração do Preço Máximo ao Consumidor da mercadoria (art. 4º,

Decreto nº 19.258/1996). De acordo com a autoridade autuante, a infração foi

comprovada quando constatado que o emitente das Notas Fiscais, apesar de indicar os

Preços Máximos das Mercadorias aplicáveis, estabeleceu base de cálculo diversa para a

fixação do ICMS-ST destacado nos documentos.

Assim, verificado o não recolhimento da diferença relativa ao ICMS-ST

pelo adquirente, seja quando da entrada das mercadorias no território do Estado, seja

nas saídas subsequentes promovidas, apurou-se o imposto devido através da aplicação

da alíquota de 17% sobre os Preços Máximos ao Consumidor relativos a cada

mercadoria, deduzindo-se o imposto de responsabilidade direta do emitente das notas

destacado em cada item dos documentos fiscais e a parcela já retida pelo mesmo como

substituto tributário. Anexo ao auto, CD-Rom em que consta planilha contendo as

chaves de acesso e os números das notas fiscais que ensejaram o lançamento, bem como

o detalhamento dos seus itens, incluindo-se os valores de base de cálculo do ICMS-ST

atribuídos pelo emitente das notas e os valores, segundo a auditoria, devidos, tendo em

vista os Preços Máximos ao Consumidor incidentes.

O autuante estava designado por ordem de serviço para a fiscalização dos

períodos compreendidos entre janeiro e dezembro de 2009, apresentada ao contribuinte

em 20/5/2014. O contribuinte foi intimado da lavratura do auto de infração em

10/9/2014.

Em 10/10/2014, o contribuinte apresentou defesa, alegando a nulidade do

auto de infração pelas seguintes razões:

a) ausência, na descrição dos fatos, da prova do recolhimento a menor do ICMS-ST, já

que houve destaque do imposto nas notas fiscais que documentaram as operações;

b) divergência dos valores devidos constantes do auto de infração e de extrato do

sistema Fronteiras.

c) ausência de indicação da legislação aplicável para a fixação da base de cálculo;

d) erro na metodologia utilizada para a fixação da base de cálculo, por:

d.1) ter o remetente das mercadorias utilizado corretamente MVA ajustada prevista no

Convênio 76/94, vigente nos períodos fiscais em que ocorreram os fatos objeto de

autuação;

d.2) não haver o autuante considerado valores pagos pelo autuado por meio de GNRE,

na condição de destinatário das mercadorias, a título de ICMS-ST;

d.3) não haver o autuante considerado o enquadramento dos produtos em listas distintas

de acordo com o regime de tributação relativo às contribuições sociais, o que interferiria

na fixação da base de cálculo do imposto pela previsão de margem de agregação distinta

para os produtos integrantes de cada lista;

d.4) não haver o autuante respeitado a ordem legal de elementos utilizados para a

fixação da base de cálculo do ICMS-ST;

d.5) não haver o autuante considerado a base de cálculo reduzida para saídas internas

prevista na legislação estadual.

Sustentou, citando o art. 150, § 4º, CTN, prejudicial de decadência, por

ter sido intimado do lançamento de ofício em 10/9/2014. Como relatado, o auto de

infração compreende lançamentos de ofício relativos a fatos geradores ocorridos em

períodos fiscais do exercício de 2009.

Nas razões de defesa de mérito, limitou-se a reproduzir argumentos já

levantados. Juntou extrato de notas fiscais do sistema Fronteiras.

A autoridade autuante prestou informação fiscal sustentando a validade

do auto de infração. Destacam-se os seguintes argumentos de réplica à defesa:

a) é clara a descrição dos fatos ao registrar a análise das notas fiscais eletrônicas

constantes da base de dados da SEFAZ/PE relativas a aquisições interestaduais de

produtos farmacêuticos;

b) a fixação da base de cálculo do ICMS-ST ocorreu, como narrado na inicial, através

da utilização do Preço Máximo ao Consumidor – PMC, que encontra previsão mesmo

no Convênio 76/94 citado pela defesa;

c) os referidos PMC constam de lista pública disponibilizada pela ANVISA, e foram

informados pelo remetente das mercadorias nas próprias notas fiscais (embora não

tenham sido utilizados na base de cálculo do ICMS-ST);

d) não houve contestação da defesa acerca da exatidão dos valores de PMC informados

nas notas fiscais eletrônicas;

e) a aplicabilidade da base de cálculo reduzida apenas para saídas internas e para

contribuintes credenciados (art. 3º, II, Decreto nº 28.247/2005);

f) as margens de agregação variáveis de acordo com as listas positiva, negativa e neutra

são aplicáveis apenas se esgotadas as demais possibilidades de fixação da base de

cálculo do ICMS-ST, quais sejam, a existência de preço final ao consumidor fixado por

órgão da Administração Pública e a existência de preço final a consumidor sugerido por

fabricante ou importador (art. 4º, Decreto nº 28.247/2005 c/c art. 4º, II, “c”, item 3,

Decreto nº 19.528/1996);

g) as informações constantes do sistema Fronteiras relativas às notas tratadas e não

calculadas são as declinadas pelo emitente das notas fiscais, o que impede a

visualização do saldo de imposto a pagar, ora lançado de ofício.

Apesar disso, na informação fiscal prestada, citando precedentes do STJ,

a autoridade autuante reconhece o argumento da defesa de decadência em relação aos

valores lançados nos períodos de maio a agosto de 2009. Isso porque afirmou ter

verificado o recolhimento de valores a título de ICMS por substituição tributária de

contribuinte de outro estado (código 0042-6) pelo autuado nos períodos mencionados, o

que atrairia a aplicação da regra veiculada pelo art. 150, § 4º, CTN. Anexou, por isso,

novo demonstrativo de crédito tributário, reduzindo o valor relativo à obrigação

principal para o montante de R$1.881,30 (mil, oitocentos e oitenta e um reais e trinta

centavos).

Recebi os autos em redistribuição. Fiz juntar aos autos extratos de

consultas relacionadas à instrução do feito constantes do sistema fazendário.

É este o relatório, à disposição da 2ª Turma Julgadora.

Recife,

___________________________

DAVI COZZI

Julgador Tributário do Estado

Mat. 370.971-0

GOVERNO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

SECRETARIA DA FAZENDA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DO ESTADO

2ª TURMA JULGADORA

ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO

Processo TATE nº 00.313/15-7

Processo SF nº 2014.000004316754-93

Interessado: DROGARIA EBA LTDA (CACEPE nº 0378085-67)

Representante: José Emerson de Queiroz (OAB/PE nº 15.283)

VOTO

1. TEMPESTIVIDADE

A defesa foi apresentada dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no

art. 14, I, da Lei nº 10.654/1991 e deve ser conhecida.

2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Analisando o instrumento de lançamento, percebe-se que a autoridade

fiscal autuante indicou, de início, a legislação que impõe o regime de substituição

tributária às operações com produtos farmacêuticos, qual seja, o Decreto nº

28.247/2005.

Apontou, da mesma forma, a origem legal da fixação da base de cálculo

do ICMS-ST por meio do Preço Máximo ao Consumidor – PMC (art. 4º, Decreto nº

19.528/1996). Neste diapasão, assentou que os PMC das mercadorias – que são

divulgados pela ANVISA em lista pública – foram indicados pelo próprio emitente

das notas fiscais nestes documentos, embora não os tenha adotado na fixação da base

de cálculo do ICMS-ST. As informações necessárias à fixação da base de cálculo do

imposto devido por substituição em relação a cada item das mercadorias, portanto, já se

encontravam nos próprios documentos fiscais.

Foi referida, ademais, a base legal da atribuição da responsabilidade pelo

recolhimento do saldo de ICMS-ST ao ora autuado, na condição de substituto por ser o

destinatário das mercadorias adquiridas em operações interestaduais (art. 6º, II, Decreto

nº 19.528/1996 c/c art. 54, § 15, RICMS).

Por último, foi explicitada a legislação de regência da metodologia

utilizada para definir a base de cálculo – o produto resultado da multiplicação dos

respectivos PMC pelas quantidades adquiridas, com aplicação da alíquota então vigente

para as operações internas (17%) e deduzido o imposto de responsabilidade direta do

emitente destacado em cada item dos documentos fiscais, além do valor do imposto já

retido parcialmente pelo emitente, como substituto tributário (art. 4º, III e IV, Decreto nº

19.528/1996).

3. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA

Conforme relatado, a intimação do auto de infração ocorreu em

10/9/2014. A autoridade fiscal autuante, em sua informação fiscal, consignou que houve

recolhimento de ICMS-ST pelo contribuinte autuado em tais períodos, fato que atestei

através de consulta ao e-Fisco, fazendo juntar extrato aos autos. Igualmente, do próprio

instrumento de lançamento, consta a informação de que houve retenção, ainda que a

menor, de valores a título de ICMS-ST pelo responsável original das obrigações

relativas a cada uma das operações que ensejaram o lançamento.

Diante disso, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,

deve ser aplicado o art. 150, § 4º, CTN, que consigna a homologação tácita, pela

Fazenda Pública, do pagamento antecipado efetuado pelo contribuinte nos tributos

sujeitos a lançamento por homologação em 5 (cinco) anos contados da ocorrência do

fato gerador.

Considera-se, assim, extinto pela decadência o direito do Fisco de

constituir créditos tributários relativos a fatos geradores atinentes aos períodos fiscais de

maio, junho, julho e agosto de 2009.

4. PRELIMINARES DE NULIDADE

Na impugnação ao auto de infração, foram aventadas diversas razões

para a decretação da nulidade do auto de infração. Nenhuma delas merece prosperar,

conforme exposto em seguida.

4.1. AUSÊNCIA, NA DESCRIÇÃO DOS FATOS, DA PROVA DO

RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS-ST

O autuado sustentou que houve destaque de ICMS-ST nas notas fiscais

que acobertaram o envio das mercadorias e que, no “corpo do auto” (sic), não houve

comprovação da autoridade fiscal autuante de que os valores destacados não

correspondiam ao devido.

A peça de lançamento foi instruída com as notas fiscais que

documentaram as operações sobre as quais recaiu o pagamento a menor do imposto.

Igualmente, foram declinadas a base de cálculo utilizada pelo remetente, destacada nos

próprios documentos fiscais, e a efetivamente devida, cuja metodologia de cálculo –

através da utilização do Preço Máximo ao Consumidor – PMC – restou devidamente

demonstrada. Ressalte-se, aqui, que os valores de PMC utilizados foram aqueles

declinados pelo remetente das mercadorias em campo complementar das notas fiscais

eletrônicas: apesar de tê-los indicado, o emitente das notas não os considerou na fixação

da base de cálculo do ICMS-ST a pagar.

Assim, o pagamento a menor do ICMS-ST pelo remetente é provado

através do próprio montante de imposto destacado nas notas fiscais, cuja base de

cálculo – também destacada – não corresponde à efetivamente aplicável, à qual se

chega através do uso de informação igualmente constante dos documentos – o

respectivo PMC de cada item. O que se lançou de ofício, afinal, foi exatamente a

diferença entre o ICMS-ST destacado e o efetivamente devido.

O autuado alegou, ademais, ter, na condição de contribuinte substituto

como destinatário das mercadorias adquiridas em operações interestaduais, efetuado o

pagamento do ICMS-ST por meio de GNRE. Tais valores não teriam sido considerados

pelo Fisco no cálculo do imposto devido.

Em primeiro lugar, é digno de nota que tal argumento é mesmo

contraditório em relação a outras alegações de defesa que defendem a correção da

fixação da base de cálculo e correspondente montante do ICMS-ST recolhido pelo

remetente das mercadorias, responsável original pelo pagamento do tributo. Indaga-se:

se não houve recolhimento a menor do ICMS-ST pelo remetente, por que haveria de o

destinatário efetuar qualquer pagamento por meio de GNRE?

Desconsiderada a evidente contradição, é certo que não constam do

sistema fazendário quaisquer provas de que os referidos pagamentos tenham sido

realizados. Caberia ao contribuinte, no exercício do seu amplo direito de defesa

devidamente facultado no presente processo administrativo tributário, comprovar o

recolhimento e, assim, elidir a pretensão estatal veiculada pelo lançamento de ofício.

Aos autos, entretanto, não foram juntados quaisquer comprovantes de pagamentos

suplementares.

Desta forma, devem ser afastadas tais alegações de nulidade do auto de

infração.

4.2. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST NA FORMA LEGAL

A defesa teceu diversas considerações a respeito de supostos equívocos

cometidos pela autoridade fiscal autuante na fixação da base de cálculo do ICMS-ST

não recolhido.

Inicialmente, cumpre destacar que a base de cálculo do ICMS-ST é

fixada de acordo com o previsto no art. 18 da Lei nº 11.408/1996, reproduzido no art.

4º, II, do Decreto nº 19.528/1996, abaixo transcrito:

“Art. 4º Para cálculo do imposto a ser retido pelo contribuinte-substituto,

serão observadas as seguintes normas:

(...)

II – em relação às operações subseqüentes, a base de cálculo será,

esgotada sucessivamente cada possibilidade:

a) tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final ao consumidor,

único ou máximo, seja fixado por órgão ou entidade competente da

Administração Pública, o mencionado preço;

b) existindo preço final a consumidor, sugerido pelo fabricante ou

importador, o mencionado preço;

c) no demais casos, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

1. o valor da operação ou prestação própria realizada pelo contribuinte-

substituto ou pelo contribuinte-substituído intermediário;

2. o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados

ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

3. a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operação ou

prestações subseqüentes, que será estabelecida tomando-se por base os preços

usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento,

ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos

fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se

a média ponderada dos preços coletados;

d) a partir de 15 de outubro de 2004, em substituição ao disposto na alínea

“c”, quando a legislação dispuser, o preço a consumidor final usualmente

praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou

a produto similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para a

respectiva apuração as regras estabelecidas no inciso II, “c”, 3, do caput”

O Convênio ICMS 76/94, citado pela defesa, com a redação vigente à

época da ocorrência dos fatos geradores, veiculava idêntica disposição:

Cláusula segunda. A base de cálculo do imposto para fins de substituição

tributária será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido

pelo órgão competente para venda a consumidor e, na falta deste preço, o

valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao

público pelo estabelecimento industrial.

Apenas a partir de 17/4/2014, anos após os períodos fiscais objeto de

fiscalização, passou-se a prever a aplicação de MVA ajustada para fixação da base de

cálculo do ICMS-ST e, ainda assim, somente na inexistência de preço máximo ao

consumidor fixado por órgão competente para tanto ou preço de venda ao público

sugerido pelo estabelecimento industrial:

“Nova redação dada à cláusula segunda pelo Conv. ICMS 37/14, efeitos a

partir de 17.04.14:

Cláusula segunda A base de cálculo do imposto para fins de substituição

tributária será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido

pelo órgão competente para venda a consumidor e, na falta deste preço, o

valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao

público pelo estabelecimento industrial.

§ 1º Inexistindo o valor de que trata o caput, a base de cálculo será obtida,

tomando-se por base o preço praticado pelo remetente nas operações com o

comércio varejista, incluídos os valores correspondentes a frete, seguro,

impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do

destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da

aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor

agregado ajustada ("MVA Ajustada"), calculado segundo a fórmula:

(...)”

Conforme se extrai dos textos legais supratranscritos, o preço máximo ao

consumidor fixado por órgão da Administração Pública, utilizado pela autoridade

autuante para definir a base de cálculo do ICMS-ST aplicável, é justamente o primeiro

elemento estabelecido por lei para tanto. Apenas se não disponível, seriam utilizadas as

demais opções, sucessivamente listadas. Desta forma, por ser o PMC a primeira

alternativa imposta, obviamente a ordem legal foi respeitada. Igualmente, uma vez

que o contribuinte não apontou incorreções nos preços máximos ao consumidor

destacados nas notas pelo emitente, servindo de base de cálculo para o lançamento do

ICMS-ST a recolher, deve-se assumir o seu acerto.

Neste diapasão, cumpre salientar que, desta feita, é desnecessária a

análise do enquadramento dos produtos comercializados nas listas distintas de acordo

com o regime de tributação relativo às contribuições sociais. Isso porque o art. 4º do

Decreto nº 28.247/2005 assim dispõe:

“Art. 4º Relativamente à base de cálculo do imposto antecipado, devem ser

observadas as seguintes regras:

(...)

II – as margens de valor agregado de que trata o art. 4º, II, "c", 3, do

referido Decreto nº 19.528, de 1996, e alterações, são as indicadas no Anexo

2, considerando-se as normas específicas relativas à cobrança da contribuição

para o Programa de Integração Social e para o Programa de Formação do

Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da Contribuição Social para

o Financiamento da Seguridade Social - COFINS (Convênio ICMS

47/2005);”

O art. 4º, II, “c”, 3, já transcrito neste voto, estabelece forma residual de

fixação de base de cálculo de ICMS-ST. É dizer, a disposição acima colacionada, que

determina a observância do enquadramento de determinados produtos em listas relativas

à tributação por contribuições federais, deve ser obedecida apenas quando inviável a

fixação da base de cálculo pelas outras formas previstas, quais sejam, a utilização de

preço máximo ao consumidor fixado por órgão público ou, sucessivamente, a utilização

de preço máximo ao consumidor recomendado por fabricante ou importador.

Aqui, como exaustivamente exposto, há preços máximos ao consumidor

fixados pela ANVISA para cada um dos produtos integrantes das operações que

ensejaram o lançamento de ofício, os quais foram, inclusive, indicados nas notas fiscais

pelo seu emitente. Assim, não há qualquer possibilidade de aplicação da disposição

contida no art. 4º do Decreto nº 28.247/2005 e as citadas listas, portanto, não interferem

na fixação da base de cálculo do ICMS-ST no caso concreto.

Igualmente, não há aplicabilidade do benefício da base de cálculo

reduzida na presente situação. A referida redução é aplicável somente para operações

internas com medicamentos e, ainda assim, apenas se o remetente for comercial

atacadista credenciado pela SEFAZ/PE. É esta a disposição constante do art. 6º, caput,

do Decreto nº 28.247/2005:

“Art. 6º Fica concedido, na saída interna promovida por estabelecimento

comercial atacadista credenciado nos termos do art. 3º, II, dos produtos

relacionados no Anexo 2, com destino a farmácias, drogarias, hospitais e

clínicas, crédito presumido no percentual de 2,42% (dois vírgula quarenta e

dois por cento) sobre o valor da operação (...)”

Da mesma forma, não deve ser considerada na fixação da base de cálculo

do ICMS-ST de responsabilidade indireta do autuado a dedução do montante pago a

título de PIS/COFINS. A referida dedução é aplicável somente nas operações

interestaduais cujo imposto é de responsabilidade direta do contribuinte sediado neste

Estado. É o que dispõe o art. 14, LXI, RICMS:

“Art. 14. A base de cálculo do imposto é:

(...)

LXI – a partir de 1º de maio de 2001, quando se tratar de operação

interestadual destinada a contribuinte, o valor resultante da dedução, da

respectiva base de cálculo original, do montante da contribuição para o

Programa de Integração Social e para o Programa de Formação do

Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da Contribuição para o

Financiamento da Seguridade Social – COFINS, referentes às operações

subsequentes, desde que (...)”

No caso concreto, trata-se de imposto de responsabilidade indireta,

relativo ao ICMS-ST não recolhido pelo remetente de mercadorias sediado em outro

ente federativo. Aqui, o imposto de responsabilidade direta do remetente, destacado nos

documentos, foi devidamente abatido quando do cálculo do saldo de imposto a pagar.

Por tudo isso, conclui-se que a base de cálculo do ICMS-ST foi fixada à

perfeição pela autoridade fiscal autuante, de forma clara e com a observância de todos

os requisitos legais.

4.3. AUSÊNCIA NOS AUTOS DAS NOTAS FISCAIS QUE EMBASARAM O

LANÇAMENTO

Embora o contribuinte não tenha alegado, em sua defesa, a nulidade do

auto de infração por não ter se feito acompanhar das notas fiscais que originaram o

lançamento de ofício, cumpre, por cautela, analisar de ofício e de forma minuciosa a

questão, fundamental à verificação da validade do instrumento de lançamento.

São notas fiscais eletrônicas as que embasaram o lançamento. É este o

conceito legal de nota fiscal eletrônica, veiculado pela legislação pernambucana no art.

129-A, I, RICMS:

“Art. 129-A. Omissis

I - considera-se NF-e o documento fiscal emitido e armazenado

eletronicamente, de existência apenas digital, para documentar

operações e prestações, cuja validade jurídica é garantida pela

assinatura digital do emitente e respectiva autorização de uso, que deve

ser efetivada pela SEFAZ antes da ocorrência do fato gerador;”

O fato de ser um documento “de existência apenas digital”, nos exatos

termos da legislação, impede a nota fiscal eletrônica de ser fielmente reproduzida em

papel. Este documento é armazenado digitalmente em formato “xml”, em arquivo

contendo as mais diversas informações que conferem idoneidade ao documento fiscal.

Neste contexto, cumpre colacionar excerto de doutrina processualista a respeito do

moderno conceito de documento para fins de produção de provas no processo, com

grifos nossos:

“O conceito amplo de documento o define como qualquer coisa capaz de

representar um fato, não havendo nenhuma necessidade de a coisa ser

materializada em papel e/ou conter informações escritas. (...) Num

conceito mais restrito, documento é o papel escrito.

Apesar de o conceito restrito representar a ampla maioria das espécies de

documentos na praxe forense, o direito brasileiro adotou o conceito amplo,

sendo significativa a quantidade de diferentes espécies de coisas que são

consideradas como documentos para fins probatórios no processo judicial.

Até mesmo as representações obtidas por meio eletrônico são

considerados documentos, tais como os dados inseridos na memória do

computador ou transmitidos por via eletrônica.”1

Assim, há que se concluir que a “existência apenas digital” da nota fiscal

eletrônica, embora a impeça de ser transportada aos autos de um processo, não é

empecilho à sua qualidade de legítimo instrumento de provas no processo

administrativo tributário. O acesso às informações nela contidas, como é cediço, é

realizado por meio da inserção da chave de acesso correspondente à nota no portal

nacional da nota fiscal eletrônica na internet (http://www.nfe.fazenda.gov.br/).

A inserção da chave de acesso da nota fiscal eletrônica que acoberta

determinada operação objeto de lançamento de ofício pela Administração Tributária no

sistema nacional é suficiente para a checagem de todas as informações integrantes do

referido documento fiscal. Tais informações são armazenadas em “nuvem”, por assim

dizer: são hospedadas em ambiente digital público, de livre acesso a qualquer um que

detenha a chave de acesso da respectiva nota fiscal eletrônica.

1 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Método, 2013, p.

453.

Assim, no processo administrativo tributário, sempre que satisfeita a

condição de acessibilidade das informações contidas na nota fiscal eletrônica através do

fornecimento da chave de acesso – e, portanto, garantido ao contribuinte alvo de

exigência fiscal o acesso ao seu teor, em aplicação analógica do art. 440, NCPC2 –

estará preservado o amplo exercício do seu direito de defesa.

Não é demais destacar que a revolução digital em marcha evidentemente

produz reflexos no sistema jurídico, que não pode se desconectar da realidade fática.

Novas tecnologias invariavelmente acarretam ressignificações de conceitos jurídicos,

uma vez que a linguagem própria do sistema normativo é permanentemente

influenciada por alterações de signos integrantes de sistemas conexos.

Desta forma, se em determinado momento histórico apenas se

considerava perfeitamente instruído o instrumento de lançamento de ofício que

contivesse cópias dos documentos fiscais que o embasaram, é certo que a nova forma de

apresentação (eletrônica) dos documentos fiscais demanda nova postura dos órgãos de

julgamento.

O conteúdo normativo do princípio da ampla defesa inclui a garantia de

acesso do contribuinte aos elementos que embasam o lançamento tributário. O âmago

da questão, pois, é possibilitar o amplo exercício do direito de defesa do contribuinte em

face dos fatos contra si imputados.

Por isso, se, através do fornecimento da chave de acesso da nota fiscal

eletrônica, é viabilizado o conhecimento do contribuinte a respeito de todas estas

informações, não há que se considerar necessária a impressão e juntada aos autos do

processo físico de qualquer documento a elas relativo. Cumprida a finalidade da norma,

é descabida a exigência de formalidades meramente ornamentais.

Em conclusão, a ausência nos autos de papel impresso contendo

representações das notas fiscais eletrônicas não invalida o auto de infração, uma vez que

o acesso ao conteúdo dos documentos está garantido pelo fornecimento da

correspondente chave de acesso.

4.4. DIVERGÊNCIAS DOS VALORES DEVIDOS CONSTANTES DO AUTO DE

INFRAÇÃO E DE EXTRATO DO SISTEMA FRONTEIRAS

2 “Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às

partes o acesso ao seu teor.”

O contribuinte sustentou, por último, que os valores de ICMS devido

constantes do seu extrato Fronteiras eram em muito inferiores aos lançados de ofício, o

que denotaria equívoco da autuação.

Ocorre que o referido extrato utiliza a priori as informações constantes

das próprias notas fiscais: há, inicialmente, apenas um cruzamento dos dados constantes

da nota com os dados acerca dos valores efetivamente recolhidos a ela relativos. Se há

erro na base de cálculo indicada no documento, como no caso concreto, também será

erroneamente indicado o valor de ICMS devido.

Ademais, ainda que assim não fosse, a emissão de extrato não representa

convalidação de atividade ou homologação de pagamento do contribuinte. O prazo para

lançamento de ofício é o decadencial de 5 (cinco) anos previsto no CTN e, até que findo

este, é lícito ao Fisco lançar de ofício valores que verifique devidos em regular

fiscalização.

5. MÉRITO

As alegações de mérito são meras reproduções de argumentos utilizados

para atacar a validade formal do auto de infração. Uma vez que as colocações de defesa

já foram enfrentadas acima, considera-se despicienda a repetição das razões expostas.

6. MULTA

Ao contribuinte foi imputada a multa de 60% do valor de ICMS não

recolhido em operações interestaduais sujeitas a antecipação anteriormente prevista no

art. 10, VIII, “a”, item 4, da Lei nº 11.514/1997. Este dispositivo, entretanto, foi

revogado pela Lei nº 15.600/2015.

A despeito disso, é certo que a conduta praticada não deixou de ser

tipificada pela legislação tributária penal estadual. A penalidade, inclusive, continua

sendo de 60% sobre o valor da obrigação principal inadimplida, conforme se aduz do

art. 10, XV, “i”, da Lei nº 11.514/1997:

“Art. 10. O descumprimento das obrigações tributárias, principal e

acessórias, instituídas na legislação do ICMS, sujeita o infrator às seguintes

multas:

(...)

XV - quanto às seguintes infrações:

(...)

i) relativamente ao imposto que esteja sujeito à cobrança por meio de

“Extrato de Notas Fiscais” gerado pela Secretaria da Fazenda - 60% (sessenta

por cento) do valor do imposto, no caso de não recolhimento na forma ou

prazo indicados na legislação, observado o disposto no § 13;”

Desta forma, apesar da alteração legislativa, a penalidade deve ser

mantida.

7. CONCLUSÃO

Diante do exposto, VOTO por julgar o auto de infração válido e declarar

o lançamento parcialmente procedente, declarando-se extinto pela decadência o

direito do Fisco de efetuar o lançamento de ofício relativo aos fatos geradores ocorridos

entre maio e agosto de 2009 e devido o valor original de R$1.881,30 (mil, oitocentos e

oitenta e um reais e trinta centavos) relativo à obrigação principal, mais a penalidade de

60% sobre este valor prevista no art. 10, XV, “i”, da Lei nº 11.514/1997 e os acréscimos

legais incidentes.

Recife,

___________________________

DAVI COZZI

Julgador Tributário do Estado

Mat. 370.971-0

Governo do Estado de Pernambuco

Secretaria da Fazenda

Contencioso Administrativo Tributário do Estado

TRECHO DE ATA DA SESSÃO DA SEGUNDA TURMA JULGADORA

REALIZADA NO DIA 13 DE OUTUBRO DE 2016, COM VOTAÇÃO DO

PROCESSO AI SF 2014.000004316754-93 TATE 00.313/15-7.

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PROCESSO AI SF 2014.000004316754-93 TATE 00.313/15-7. Auto de

infração lavrado contra: DROGARIA EBA LTDA. CACEPE: 0378085-67.

Relator Julgador Davi Cozzi. Após a leitura do relatório, foi dada a palavra

ao Procurador do Estado, Joaquim Dantas, que na sua sustentação oral

aduziu o seguinte: “A PGE-PE acostou-se aos termos das informações de

fls. e pediu a procedência da denúncia.” Por unanimidade de votos, julgou-

se parcialmente procedente o AI, nos termos do voto

relator...................................................................