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*02633638*

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO Ç{ ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA

' Q ACÓRDÃO REGISTRADO(A) SOB N°

I I I 3 .52^ Vistos, relatados e discutidos estes autos de

** AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 639.362-4/0-00, da Comarca de

JANDIRA/BARUERI, em que é agravante QUATRO MARCOS LTDA. (EM

RECUPERAÇÃO JUDICIAL), sendo agravado BANCO ABN AMRO REAL S.

A. :

ACORDAM, em Câmara Especial de Falências e

Recuperações Judiciais de Direito Privado do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão:

"CONHECERAM DO AGRAVO E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO,

V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra

este acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores ELLIOT AKEL e PEREIRA CALÇAS.

São Paulo, 27 de outubro de 2009.

S^-c^h ROMEU RICUPERO

Presidente e Relator

li

PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Seção de Direito Privado

Agravo de Instrumento n° 639 .362 .4 /0-00 Agravante: QUATRO MARCOS LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) Agravado: BANCO ABN AMRO S/A Comarca: JANDIRA/BARUERI - Ia VARA CÍVEL

VOTO N.° 12.382

EMENTA - Recuperação judicial. Contrato de Pré-

Financiamento à Exportação. Eleição do foro de Nova York.

Crédito sujeito à recuperação judicial deve se submeter ao

foro competente para esta, definido pela Lei n." 11.101/2005,

não podendo prevalecer e permanecer o foro de eleição.

Criação, para a mutuante, de um critério de amortização de

seu crédito, mediante apropriação de valores pagos por

terceiros à devedora. Ou seja, em caso de recuperação

judicial da devedora, o critério importa em esquema de

pagamento antecipado de um credor em detrimento dos

outros. Inadmissibilidade, devendo prevalecer a regra do §

5"do art. 49 da Lei n." 11.101/2005. Banco estrangeiro que

já cedeu 100% de seu crédito a credores outros, que até se

habilitaram na recuperação judicial. Intimação dos

cessionários para depositar, em conta vinculada, os valores

recebidos após a distribuição da recuperação judicial.

Efeito suspensivo concedido liminarmente agora

prejudicado por fato superveniente, ou seja, a expiração do

prazo previsto no art. 6", § 4", da Lei n." 11.101/2005 sem

que fosse realizada a Assembléia Geral de Credores e

aprovado o plano de recuperação. Depósito em conta

vinculada que só se justificaria naquele prazo, consoante

previsão expressa do § 5" do art. 49 da referida lei. Agravo

de instrumento conhecido, porque a competência é do foro

Agravo de Instrumento n.° 639.362.4/0-00

Voto n.° 12.382

2

da recuperação judicial, mas julgado prejudicado pelo fato

superveniente.

RELATÓRIO.

Trata-se de agravo de instrumento interposto

por Quatro Marcos Ltda. contra a r. decisão interlocutória de fl. 90, que, nos

autos de sua recuperação judicial, indeferiu seu requerimento de fls. 61/63,

assinalando:

"Cuida-se de pedido formulado pela

recuperanda para intimação do Banco ABN Real S/A para

devolução de quantia tida como indevidamente retida pela

instituição financeira.

Inicialmente, verifico que o numerário cuja

liberação é pretendida, foi retido por ABN AMRO Bank NV, pessoa

jurídica distinta do Banco ABN Real S/A, o que por si só já impede

o acolhimento do pedido.

Mas não é só.

A recuperanda firmou contrato de Pré-

Financiamento de Exportação com ABN AMRO Bank NV na

qualidade de Agente Administrativo, Lassale Bank National

Association na condição de Agente de Garantia e Banco ABN

AMRO Real S/A na condição de Agente de Garantia Local.

Referido contrato, por força do quanto

estipulado na cláusula 12, sub-cláusula 12.12, é regido e

interpretado de acordo com as leis de Nova York.

Se assim o é, verifica-se que o contrato é

Agravo de Instrumento n.° 639.362.4/0-00 >.

Voto n.° 12.382 f—7~7

3 internacional, não tendo o Brasil jurisdição sobre o mesmo,

impedindo o pronunciamento judicial requerido.

Por fim, nota-se que, pelo contrato apresentado,

além da garantia hipotecária, há o direito de compensação dos

créditos depositados na conta de garantia com os valores

inadimplidos do empréstimo (sub-cláusula 3.8), não havendo provas

de que o Agente Administrativo esteja retendo valores além

daqueles necessários à compensação de seu crédito.

Por todas estas razões, de rigor o indeferimento

do pedido".

A agravante lembra que impetrou recuperação

judicial em 29 de dezembro de 2008, perante a Ia Vara Cível do Foro Distrital

de Jandira, Comarca de Barueri, com processamento deferido em 08 de

janeiro de 2.009.

Por meio da petição de fls. 61/63, a agravante

requereu que o Banco ABN AMRO Real S/A, agente local da garantia e filial

de sua credora ABN AMRO BANK N. V., fosse compelido a devolver-lhe a

quantia de US$ 2.962.847,34 (dois milhões, novecentos e sessenta e dois mil,

oitocentos e quarenta e sete dólares norte-americanos e trinta e quatro cents),

em virtude da retenção indevida de recebíveis relativos à exportação de seus

produtos, objeto de penhor, que eram depositados em conta corrente de sua

titularidade mantida junto ao ABN AMRO BANK N. V., credor sujeito aos

efeitos da recuperação judicial e detentor de garantia real de hipoteca, de

penhor mercantil e de penhor dos aludidos recebíveis (direitos e títulos).

Referido pedido tem por objeto o denominado


Voto n.° 12.382 3d

4

"Contrato de Pré-Financiamento de Exportação", celebrado em 26 de julho de

2007 pela agravante com a instituição financeira acima destacada, no valor de

US$ 125.000.000,00 (cento e vinte e cinco milhões de dólares norte-

americanos).

Como já referido, em garantia do cumprimento

das obrigações assumidas, a agravante deu em hipoteca suas unidades

produtivas localizadas nos Municípios de Juara e Cuiabá, ambas localizadas

no Estado do Mato Grosso, penhor mercantil de diversos bens e penhor dos

seus recebíveis, oriundos da exportação de seus produtos, os quais deveriam

ser depositados em conta bancária mantida junto ao ABN AMRO BANK

(conta corrente ABA n.° 026009580).

Depois de destacar que em nenhum momento

os recebíveis foram objeto de cessão fíduciária, mas somente de penhor de

direitos e títulos de crédito, a agravante relata que, em 15 de janeiro de 2009,

mais de 15 dias após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o ABN

AMRO BANK lançou mão da quantia de US$ 2.962.847,34 (dois milhões,

novecentos e sessenta e dois mil, oitocentos e quarenta e sete dólares norte-

americanos e trinta e quatro cents), pagando-se, em total afronta ao disposto

no artigo 49, § 5o, da Lei n.° 11.101/2005, já que tal valor era fruto do penhor

de recebíveis (direitos e títulos), constituído.

Requerido fosse intimada a filial brasileira

dele, e agente local da garantia (Banco ABN Real S/A), a devolver tal valor, o

pedido restou indeferido pelo r. despacho já transcrito.

A agravante sustenta a competência absoluta


Voto n.° 12.382 c±J

5

do Juiz da Recuperação Judicial para apreciar o contrato, nos exatos termos

dos artigos 3o, § 8o, 6o e 76, todos da Lei n.° 11.101/2005, acenando com a

existência de um juízo universal da recuperação judicial.

Ademais, o artigo 88 do CPC é claro ao fixar a

competência da autoridade judiciária brasileira quando "o réu, qualquer que

seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no BrasiF. O parágrafo único

do mencionado dispositivo, por sua vez, elucida que "para o fim do disposto

no n. ° I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que

aqui tiver agência, filial ou sucursaF\

Acresça-se, por oportuno, que a jurisprudência

já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema, assim decidindo:

"Agência, filial ou sucursal. Quando a lei fala em agência, filial ou sucursal,

está se referindo à existência de estabelecimento de pessoa jurídica

estrangeira no Brasil, seja qual for o nome que se dê a esse estabelecimento"

(RT 596/117).

Mas não é só, posto que o próprio STJ, no

julgamento do REsp n.° 63.98l/SP, 4a Turma, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo

Teixeira, j . 11/04/2000, em caso de direito do consumidor, envolvendo a

"Panasonic", teria tido entendimento semelhante.

Não se deve esquecer, outrossim, que o Banco

ABN AMRO Real S/A faz parte do mesmo grupo econômico capitaneado

pelo ABN AMRO BANK N. V., que é seu controlador (direto ou indireto).

Em hipóteses tais, tem o STJ reconhecido a

Agravo de Instrumento n.° 639.362.4/0-00 Voto n.° 12.382 áH

6 legitimidade de qualquer um deles para figurar no pólo passivo das demandas

aforadas por negócios realizados pelo grupo (REsp n.° 842.688/SC, 3a Turma,

Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j . 27/03/2007, v. u., DJU 21/05/2007,

p. 576; REsp n.° 434.865/RO, 3a Turma, Rei. Min. Castro Filho, j .

13/09/2005, v. u., DJU 10/10/2005, p. 355).

Esta seria justamente a hipótese sub judice, já

que o Banco ABN Real S/A, no Brasil, é que realizou os negócios em que

figura por titular o ABN AMRO BANK N. V. Toda a negociação deu-se no

Brasil, na sede do Banco ABN Real S/A, na Avenida Paulista, na Capital. A

isto, acrescentem-se as dificuldades existentes para a agravante acionar, com

a presteza necessária, uma empresa situada na Holanda, ou o Foro de Nova

York.

Ademais, é cediço que as hipóteses

contempladas no artigo 88 do CPC tratam de competência internacional

concorrente, razão porque não prevalece sobre ela qualquer cláusula de

eleição de foro (RSTJ 146/368; STJ-RT 786/245).

Em seguida, a agravante sustenta a aplicação

do artigo 49, § 5o, da Lei n.° 11.101/2005, ou seja, em virtude da garantia real

conferida ao credor, há de incidir o mencionado dispositivo legal, não

havendo que se falar em qualquer direito de compensação, ainda mais por que

tal compensação ocorreu no dia 15 de janeiro de 2009, ou seja, mais de 15

dias após a distribuição do pedido de recuperação judicial, desrespeitando o

princípio da universalidade dos credores.

A se permitir a compensação levada a efeito


Voto n.° 12.382 £&

7 pelo ABN AMRO BANK N. V., através de seu agente de garantia, Lassale

Bank National Association, que, na hipótese, age como seu mandatário, estar-

se-ia permitindo a quebra da regra da igualdade de tratamento entre os

credores da recuperanda, o que fere os mais comezinhos princípios de direito.

Preparado (fls. 22/24) e instruído o recurso (fls.

25/575), os autos vieram para apreciação do pedido de efeito suspensivo.

Já havia redigido despacho, com data de 06 de

abril último, quando o Banco ABN AMRO Real S/A apresentou memorial,

datado de 05 de abril de 2009, e fartamente ilustrado com documentos,

contrapondo-se a eventual concessão de tutela antecipatória recursal.

Em conseqüência, despachei após consideração

do mencionado "memorial" e dos documentos que o instruem, cuja juntada

aos autos determinei (cf. fls. 619/977).

Deferi, em parte, o pretendido efeito

suspensivo (fls. 577/594), a agravante anexou matérias publicadas em

diversos órgãos de comunicação, comprovando a sua grave crise financeira

(fls. 600/607), e comprovou o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC

(fls. 613/615).

O Banco Santander (Brasil) S/A (sucessor por

incorporação do Banco ABN AMRO Real S/A) interpôs os embargos de

declaração de fls. 979/998, com expressos efeitos infringentes, que, contudo,

foram rejeitados pela decisão de fls. 1.007/1.009.


Voto n.° 12.382 á-6

8 Em seguida, esse Banco ofereceu a

contraminuta de fls. 1.011/1.044 e, por fim, a douta Procuradoria Geral de

Justiça, em parecer da Dra. Selma Negrão Pereira dos Reis, opinou pelo

provimento parcial (fls. 1.052/1.056).

Em sessão de 15/09/09, o feito foi levado à

Mesa, tendo proferido voto pelo provimento parcial do recurso, mas com

julgamento interrompido por pedido de vista do eminente Des. ELLIOT

AKEL.

Quando o voto já havia sido redigido, o Banco

Santander (Brasil) S/A levou a meu conhecimento, às vésperas do

julgamento, a petição de fls. 1.065/1.068, que foi juntada aos autos em

21/09/09 (fl. 1.064), expondo fato superveniente, que afetaria o efeito

suspensivo concedido liminarmente.

Em conseqüência, proferi o seguinte despacho:

"Por meio da petição de fls. 61/63, a

agravante requereu que o Banco ABN AMRO Real S/A, agente

local da garantia e filial de sua credora ABN AMRO BANK N. V.,

fosse compelido a devolver-lhe a quantia de US$ 2.962.847,34 (dois

milhões, novecentos e sessenta e dois mil, oitocentos e quarenta e

sete dólares norte-americanos e trinta e quatro cents), em virtude da

retenção indevida de recebíveis relativos à exportação de seus

produtos, objeto de penhor, que eram depositados em conta corrente

de sua titularidade mantida junto ao ABN AMRO BANK N. V.,

credor sujeito aos efeitos da recuperação judicial e detentor de


Voto n.° 12.382

9 garantia real de hipoteca, de penhor mercantil e de penhor dos

aludidos recebíveis (direitos e títulos).

Referido pedido tem por objeto o

denominado "Contrato de Pré-Financiamento de Exportação",

celebrado em 26 de julho de 2007 pela agravante com a instituição

financeira acima destacada, no valor de US$ 125.000.000,00 (cento

e vinte e cinco milhões de dólares norte-americanos).

Como já referido, em garantia do

cumprimento das obrigações assumidas, a agravante deu em

hipoteca suas unidades produtivas localizadas nos Municípios de

Juara e Cuiabá, ambas localizadas no Estado do Mato Grosso,

penhor mercantil de diversos bens e penhor dos seus recebíveis,

oriundos da exportação de seus produtos, os quais deveriam ser

depositados em conta bancária mantida junto ao ABN AMRO

BANK (conta corrente ABA n.° 026009580).

Depois de destacar que em nenhum

momento os recebíveis foram objeto de cessão fiduciária, mas

somente de penhor de direitos e títulos de crédito, a agravante relata

que, em 15 de janeiro de 2009, mais de 15 dias após a distribuição

do pedido de recuperação judicial, o ABN AMRO BANK lançou

mão da quantia de US$ 2.962.847,34 (dois milhões, novecentos e

sessenta e dois mil, oitocentos e quarenta e sete dólares norte-

americanos e trinta e quatro cents), pagando-se, em total afronta ao

disposto no artigo 49, § 5o, da Lei n.° 11.101/2005, já que tal valor

era fruto do penhor de recebíveis (direitos e títulos), constituído.

O efeito suspensivo foi deferido em

parte, ou seja, para o fim mencionado no item 44 de fl. 20, a saber, a

intimação das instituições cessionárias do crédito, para depositar o


Voto n.° 12.382 c^

10 valor de US$ 2.962.847,34 (dois milhões, novecentos e sessenta e

dois mil, oitocentos e quarenta e sete dólares norte-americanos e

trinta e quatro cents), no seu equivalente em reais, porém não em

favor da agravante, e sim em conta vinculada.

Ocorre que, por petição datada de 17

de setembro deste ano, o Banco Santander (Brasil) S/A, sucessor por

incorporação do Banco ABN AMRO Real S/A, trouxe à baila, na

origem, a ocorrência de fato novo, ou seja, a expiração do prazo de

180 (cento e oitenta) dias, previsto no art. 6o, § 4o, da Lei n.°

11.101/2005, e expressamente mencionado no art. 49, § 5o, da

mesma Lei n.° 11.101/2005.

Argumentou que, com a expiração do

prazo improrrogável, não haveria mais obrigação de realizar

qualquer depósito judicial de valores relativos às dívidas garantidas

por penhor.

Não obstante, a MMa Juíza que

preside o feito limitou-se a cumprir a determinação deste Relator,

isto é, a intimação das instituições cessionárias para depósito da

quantia já mencionada, acrescentando que, "no que tange à alegação

de que o prazo de 180 dias é improrrogável, insta salientar que a r.

decisão monocrática do juízo ad quem não fez esta ressalva,

descabida, portanto a alegação de fato superveniente".

De fato, não foi feita a ressalva, que,

contudo, decorre expressamente da lei, ou seja, "tratando-se de

crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito (...) poderão ser

substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas

durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou

substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das


Voto n.° 12.382 c^

11 garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de

suspensão de que trata o § 4o do art. 6o desta Lei".

Pois bem, as garantias não foram

ainda renovadas ou substituídas, tanto que a Assembléia Geral de

Credores será realizada nos dias 20 e 27 de outubro, em primeira e

segunda convocação, respectivamente.

Como decorre expressamente da lei, o

valor eventualmente recebido em pagamento das garantias somente

deveria permanecer em conta vinculada durante o período de

suspensão de 180 (cento e oitenta) dias, período esse contado do

deferimento do processamento da recuperação por decisão

disponibilizada na Imprensa Oficial em 08 de janeiro de 2009.

Após esse período de 180 (cento e

oitenta) dias, e enquanto não se realizar a Assembléia Geral de

Credores, oportunidade em que as garantias poderão ser renovadas

ou substituídas, não há mais que se falar em permanência dos

referidos valores em conta vinculada.

Por isso, suspendo o cumprimento da

decisão anterior, de intimação das cessionárias para depósito de

valores, até o julgamento deste agravo de instrumento pela Câmara

Especial".

FUNDAMENTOS.

De início, confirmo inteiramente as decisões

monocráticas proferidas nestes autos e as incorporo agora ao voto definitivo.

É verdade que as partes celebrantes elegeram o


Voto n.° 12.382

12

foro de Nova York, isto é, de acordo com a sub-cláusula 12.12, quanto ao

direito aplicável, "este contrato, as notas e os documentos do empréstimo

serão regidos e interpretados de acordo com as leis de Nova York".

E verdade, também, que, de acordo com a sub-

cláusula 12.13, "qualquer ação ou processo judicial por (ou em face de)

qualquer parte contratante que esteja relacionado a este contrato ou a

qualquer outro documento do empréstimo poderá ser instaurado nos (ou

transferido para os) tribunais estaduais de Nova York ou tribunais federais

para o distrito sul de Nova York (em cada caso, localizados no bairro de

Manhattan). Ao assinar e entregar este contrato, cada parte aceita (para si

mesma e em relação aos seus bens), em caráter geral e incondicional, o foro

dos tribunais supramencionados (e seus tribunais de apelação) para todos os

processos judiciais relacionados a este contrato e aos outros documentos do

empréstimo'''1 (cf. fl. 340).

Contudo, ainda que não se possa falar em um

juízo universal da recuperação judicial, tal como ocorre com a falência, ou

seja, um juízo uno e indivisível para todas as ações e execuções sobre bens e

direitos nela envolvidos, é certo, absolutamente certo, que "estão sujeitos à

recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que

não vencidos" (caput do artigo 49 da Lei n.° 11.101/2005).

Isto é, estão sujeitos à recuperação judicial

todos os créditos existentes na data do pedido, sejam de qualquer natureza,

nacionais ou estrangeiros, previstos em contrato com foro distinto da

recuperação judicial ou com foro de eleição também diferente, excetuados, é

óbvio, aqueles que a própria lei especial, que é a lei brasileira - a Lei Federal


Voto n.° 12.382

13 n.° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 -, excepciona.

Parece-me absolutamente irrelevante, diante do

pedido de recuperação judicial feito pela devedora, que o contrato tenha sido

celebrado com credor estrangeiro e que nele se tenha elegido o foro de Nova

York.

De fato, em caso de falência ou de recuperação

judicial do devedor, o foro competente para sua discussão é aquele previsto

nos artigos 3o, 6o, § 8o e 76, caput, todos da Lei n.° 11.101/2005.

Não podem as partes, em contrato celebrado

anteriormente, alterar o foro para eventual falência ou recuperação judicial de

uma das contratantes.

Esse foro decorre da lei e não pode ser mudado

pela vontade das partes, isto é, "a competência funcional é sempre absoluta,

ou seja, instituída de acordo com o interesse público, e não por conveniência

das partes. Por conta disso não tolera modificação, legal ou convencional"

(RONALDO VASCONCELOS, Direito Processual Falimentar, Ia edição, São

Paulo, Quartier Latin, 2008, n.° 19, p. 141).

E, ademais, não se pode, igualmente, através de

contrato, excluir da falência ou da recuperação judicial, crédito que, pela lei

brasileira de regência, está sujeito a uma delas.

Em síntese, "o pedido de recuperação judicial

de empresas deve ser distribuído ao juízo que seria competente para decretar a


Voto n.° 12.382 áz)

14

falência, o qual é a comarca do local em que se situa o principal

estabelecimento do devedor" (PAULO SÉRGIO RESTIFFE, Recuperação de

Empresas, Ia edição, Barueri/SP, Manole, 2008, p. 93)

Em outras palavras, distribuído e processado

pedido de recuperação judicial, o foro competente para elucidar as questões

decorrentes do contrato é o foro da recuperação judicial, pouco importando

que o contrato tenha previsto foro de eleição em Nova York, e isso porque,

repita-se, o credor não é daqueles expressamente excluídos da sujeição aos

efeitos da recuperação judicial da devedora (cf., por exemplo, §§ 3o e 4o do

art. 49 daLein.0 11.101/2005).

Em outras e translúcidas palavras: se o crédito

está sujeito à recuperação judicial, o foro competente para sua discussão é o

da recuperação judicial, definido pela Lei n.° 11.101/2005; só no caso de

créditos não sujeitos à recuperação judicial (cf., por exemplo, o disposto no

art. 49, §§ 3o e 4o, da Lei n.° 11.101/2005) é que o foro de eleição, acordado

pelas partes, poderia prevalecer e permanecer.

Em suma, o primeiro fundamento do r.

despacho agravado, a meu ver, não prospera e não pode ser mantido.

O terceiro fundamento merece o mesmo

destino.

De fato, a sub-cláusula 3.8 dispõe que:

"Compensação; Divisão de Pagamentos, (a) Sem limitar as obrigações dos

Devedores ou os direitos de qualquer Parte Mutuante nos termos dos


Voto n.° 12.382

15 Documentos do Empréstimo, se a Mutuaria deixar de pagar quando devido

(seja no vencimento declarado, por antecipação ou de outra forma) qualquer

valor que deve ser pago por ela nos termos deste instrumento ou nos termos

de qualquer outro Documento do Empréstimo, então (desde que de acordo

com a Lei Aplicável) cada Parte Mutuante poderá, sem aviso prévio aos

Devedores (aviso esse que fica desde já expressamente renunciado por eles

na máxima extensão permitida por Lei Aplicável), compensar e aplicar

contra esse valor todos e quaisquer depósitos (gerais ou específicos, à vista

ou a prazo, provisórios ou definitivos, em qualquer moeda, vencidos ou

vincendos) a qualquer momento detidos ou qualquer outra Dívida devida por

essa Parte Mutuante ou por qualquer uma de suas Coligadas (em cada caso,

incluindo qualquer filial ou agência dessas Coligadas) à ordem de qualquer

Devedor (fl. 290).

Como resulta dessa redação, se a mutuária não

pagasse quando devido, ou seja, no vencimento declarado, então a mutuante,

desde que de acordo com a Lei Aplicável, poderia compensar e aplicar todos

e quaisquer depósitos a qualquer momento detidos.

Na verdade, criou-se, para a mutuante, um

critério de amortização de seu crédito, mediante apropriação de valores pagos

por terceiros à devedora. Ou seja, em caso de recuperação judicial da

devedora, o critério importa em esquema de pagamento antecipado de um

credor em detrimento dos outros.

Ora, a lei aplicável, como já se viu acima, no

caso de recuperação judicial da devedora mutuária, é a Lei n.° 11.101/2005,

que, no § 5o do artigo 49, estatui que: "Tratando-se de crédito garantido por


Voto n.° 12.382 S&

16 penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou

valores mobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as garantias

liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não

renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das

garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão

de que trata o § 4odo art. 6odesta Lei".

Isto é, a lei aplicável não permite ao credor, tão

logo distribuído e processado o pedido de recuperação judicial, compensar

valores ou se apropriar de valores pagos por terceiros, e endereçados ao

credor por força do penhor de recebíveis.

Esses valores eventualmente recebidos pelo

credor em pagamento das garantias deverão permanecer em conta vinculada

durante o período de suspensão de que trata o § 4o do art. 6o da Lei n.°

11.101/2005, ou seja, no prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias,

contado do deferimento do processamento da recuperação.

Assim, em síntese, e a meu ver, ainda que sob a

denominação de compensação, também não subsiste o terceiro fundamento do

r. despacho agravado.

Resta o segundo fundamento, ou seja, como a

compensação indevida teria sido feita pelo ABN AMRO BANK N.V.,

poderia o Banco ABN AMRO Real S/A, tido como sua filial ou componente

do mesmo grupo econômico, ser intimado para a restituição?

De início, os precedentes do STJ invocados


Voto n.° 12.382

17

pela agravante mostram que a jurisprudência ali se consolidou no sentido de

se reconhecer a solidariedade entre empresas do mesmo grupo econômico

para responder a ações ligadas a contrato de seguro.

Assim, já se decidiu que "a corretora de seguro,

integrante do mesmo grupo econômico a que pertence a companhia

seguradora, tem legitimidade para responder à ação em que se demanda o

cumprimento do contrato" (REsp n.° 842.688/SC), do mesmo modo que

"detém legitimidade passiva para responder à ação de cobrança proposta

pelos beneficiários do seguro, o banco líder do grupo econômico a que

pertence a companhia seguradora, já que se utilizou de sua logomarca, do seu

prestígio e de suas instalações, além de seus próprios empregados, para a

celebração do contrato de seguro" (REsp n.° 434.865/RO).

De outra parte, mesmo em outras matérias,

aquele Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no mesmo

sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL.

DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE

INADIMPLENTES. COBRANÇA DE ANUIDADE E

ENCARGOS DE CARTÃO DE CRÉDITO JÁ CANCELADO.

LEGITIMIDADE PASSIVA. PROVA DO DANO. QUANTUM

INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO.

- Pertencendo a empresa

administradora do cartão de crédito ao mesmo grupo econômico do

réu, este tem legitimidade passiva ad causam para responder por

dano moral causado à contratante. Precedentes.


Voton." 12.382 c ^

18

- O dano moral não depende de

prova; acha-se in re ipsa (REsp n. 296.634-RN, de minha relatoria).

- O valor da indenização por dano

moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça quando

a quantia arbitrada se mostrar ínfima, de um lado, ou visivelmente

exagerada, de outro. Hipótese de fixação excessiva, a gerar

enriquecimento indevido do ofendido.

Recurso especial conhecido, em

parte, e provido (REsp n.° 775.766/PR - 4a Turma, Rei. Min. Barros

Monteiro, j . 07/02/2006, conheceram em parte e nessa parte deram

provimento, v. u., DJU 20/03/2006, p. 300).

PROCESSO CIVIL.

LEGITIMIDADE DE PARTE. A distribuidora de títulos e valores

mobiliários é parte legitimada a responder por diferenças de

correção monetária decorrentes de título emitido por instituição

financeira pertencente ao mesmo grupo econômico. Recurso

especial não conhecido (REsp n.° 326.304/SP, 3a Turma, Rei. Min.

Ari Pargendler, j . 18/11/2004, não conheceram, v. u., DJU

14/03/2005, p. 318, Lex-STJ 189/74).

AQUISIÇÃO DE VEÍCULO

DENTRO DE CONCESSIONÁRIA DO MESMO GRUPO DA

COMPANHIA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. CARRO

AVARIADO VENDIDO COMO NOVO. TEORIA DA

APARÊNCIA. APLICABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO.

CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO

FORNECEDOR. RESCISÃO DO CONTRATO E INDENIZAÇÃO


Voto n.° 12.382

CTVT1

19 POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUM

INDENIZATÓRIO. PADRÃO DE RAZOABILIDADE.

REDUÇÃO. DESCABIMENTO.

I - A concessionária integrante do

mesmo grupo da companhia de arrendamento mercantil é parte

legítima passiva para responder à ação de indenização por danos

materiais e morais proposta por adquirente de automóvel dito zero

quilômetro, que vem a descobrir, em ulterior perícia, que o veículo

já havia sofrido colisão. A responsabilidade existe, ainda que o

negócio tenha se efetivado por meio de contrato de leasing,

porquanto celebrada a avença no interior da empresa revendedora,

diretamente com seus empregados, circunstância que autoriza a

aplicação da teoria da aparência, cujo escopo é a preservação da

boa-fé nas relações negociais, afastando a interpretação de que o

contrato foi firmado com terceiro. Está evidenciado que a ação

reparatória teve origem em conduta ardilosa da própria

concessionária, não havendo como ser afastada, portanto, sua

responsabilidade pelos prejuízos que foram causados ao

consumidor, o qual não teria celebrado o negócio se lhe fossem

dados conhecer os defeitos do veículo.

II - Versa a hipótese, ademais,

relação consumerista, sujeita às regras protetivas do Código de

Defesa do Consumidor, que prevê, em seu artigo 18, a

responsabilização do fornecedor, quando comprovada sua culpa

pelo vício de qualidade do produto, não importando sua relação

direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor.

III - Fixado o valor da reparação por

danos morais dentro de padrões de razoabilidade, faz-se


Voto n.° 12.382

20 desnecessária a intervenção deste Superior Tribunal.

Recurso especial não conhecido

(REsp n.° 369.971/MG, 3a Turma, Rei. Min. Castro Filho, j .

16/12/2003, não conheceram, v. u., DJU 10/02/2004, p. 247).

CADERNETA DE POUPANÇA.

REMUNERAÇÃO NO MÊS DE JANEIRO/89. PLANO VERÃO.

LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA,

DIVERSA DO AGENTE CAPTADOR, MAS DO MESMO

GRUPO ECONÔMICO.

1. Conforme jurisprudência das

Turmas que compõem a 2a Seção desta Corte, a instituição

financeira, líder do grupo econômico ao qual pertence o agente

financeiro signatário do contrato de depósito de poupança, pode

figurar no pólo passivo de ações como a presente.

2. Omissis.

3. Omissis.

4. Recurso conhecido e provido, em

parte (REsp n.° 128.998/RS, 3a Turma, Rei. Min. Carlos Alberto

Menezes Direito, j . 03/03/98, conheceram e deram parcial

provimento, v. u., DJU 04/05/98, p. 155).

No caso dos autos, em que se discute a

alegação de apropriação indevida de valores, a instituição financeira que se

apropriou dos valores, em princípio e a rigor, é que deveria ser intimada, e

não o agente local da garantia e filial da credora.

No memorial já aludido, o Banco ABN AMRO


Voto n.° 12.382

21

Real S/A (ou apenas Banco Real) insiste que, realmente, não é parte legítima,

conforme as disposições do contrato internacional (Pré-Pagamento a

Exportação), para figurar como sujeito passivo de qualquer "pedido" ou

"requerimento incidental".

Diz que o ABN Bank NV hoje não possui

estabelecimento, qualquer investimento no Brasil ou participação em qualquer

sociedade (quer subsidiária, quer agência, quer sucursal) que justifique

requerimentos descabidos da agravante contra qualquer sociedade no Brasil,

menos ainda contra o Banco Real S/A.

Reitera que, como se lê na introdução do

contrato, era apenas agente de garantia no Brasil em relação às hipotecas e ao

penhor mercantil, e, nessa condição, não pode ser obrigado a pagar sumária e

imediatamente qualquer valor à agravante, ou, mesmo, "devolver" qualquer

valor, já que nenhum valor da agravante detém, nem nunca deteve, em razão

do contrato internacional PPE.

Esclarece que é inerente à natureza dessa

espécie de contrato a possibilidade das cessões parciais do crédito, com

anuência prévia e expressa do devedor já manifestada no corpo do PPE, a

diversos outros credores, formando um grupo de credores com créditos

individualizados e garantias comuns (cf. cláusula 12.8).

Hoje o ABN AMRO Bank NV cedeu 100%

(cem por cento) de seu crédito a mais de uma dezena de credores (que

inclusive se habilitaram nos autos da Recuperação), não sendo mais credor da

agravante.


Voto n.° 12.382 á&

22

Explica detalhadamente que, em julho de 2008,

houve a venda dos ativos no mundo do Grupo ABN ao Grupo liderado pelo

RBS (The Royal Bank of Scotland Group, plc, Fortis AS/NM e Fortis N. V.)

e dos ativos do Grupo ABN no Brasil, dentre eles a participação societária no

Banco ABN AMRO Real S/A, ao Banco Santander S/A, sociedade espanhola

com sede na Cidade de Santander, Espanha.

O chamado "documento 06" que instrui o

memorial do Banco Real S/A consiste exatamente no pedido de

habilitação/divergência de crédito na Recuperação Judicial da agravante.

Lê-se na petição inicial desse pedido que o

ABN AMRO Bank N. V., uma instituição financeira devidamente constituída

e existente de acordo com as leis da Holanda desembolsou os valores e os

entregou à agravante (US$ 125.000.000,00); contudo, posteriormente, no

período compreendido entre 3 de agosto de 2007 e 13 de março de 2009,

foram celebrados 12 (doze) Contratos de Cessão de Crédito, com 11 (onze)

instituições diversas, não mais ostentando o ABN AMRO Bank N. V. a

qualidade de credor da recuperanda, qualidade essa que passou a ser usufruída

por mais de uma dezena de outros credores, ali perfeitamente identificados;

pois bem, das doze cessões de crédito, as oito primeiras foram celebradas

anteriormente à apropriação indevida dos valores e com as instituições ali

mencionadas (Credit Suisse; MultiBank/Multi Credit; HSBC Brasil;

Santander Madrid; Tudor BVI; NWI; HBK e Drake)

Assim, diante dessas cessões parciais de

crédito, não parece certo que, tal como assentado pelo r. despacho agravado, o


Voto n.° 12.382 <â&

23 numerário cuja liberação é pretendida tenha sido retido por ABN AMRO

BankNV.

Como as oito primeiras cessões de crédito

ocorreram nos anos de 2007 e 2008, é evidente que os cessionários devem ter

se apropriado, em janeiro de 2009, dos valores reclamados pela agravante, e

são esses cessionários, alguns já representados por advogados nos autos

(exceção feita ao HSBC Brasil), que devem ser intimados para a restituição.

Por isso, deferi em parte o pretendido efeito

suspensivo, para o fim mencionado no item 44 de fl. 20, a saber, a intimação

das instituições cessionárias do crédito, para depositar o valor de US$

2.962.847,34 (dois milhões, novecentos e sessenta e dois mil, oitocentos e

quarenta e sete dólares norte-americanos e trinta e quatro cents), no seu

equivalente em reais, porém não em favor da agravante, e sim em conta

vinculada.

Essa decisão, agora, deixa de ser ratificada,

diante do fato superveniente relatado pelo Banco Santander (Brasil) S/A e

regularmente documentado nos autos, reportando-me, no ponto, ao último

despacho proferido e constante do final do relatório.

Para documentar no acórdão, anoto que, como

ficou expressamente consignado no despacho de fls. 577/594, a decisão ali

proferida levou em conta o memorial apresentado pelo Banco ABN AMRO

Real S/A, datado de 05 de abril de 2009, e fartamente ilustrado com

documentos, material este que compõem as folhas 619/977 deste instrumento.


Voto n.° 12.382 <á&

24 Tendo em vista a irrecorribilidade daquela

decisão, nos termos do parágrafo único do artigo 527 do CPC, as partes

contrariadas têm interposto embargos de declaração, sob o falso pretexto de

existência de omissões, obscuridades ou obscuridades.

Foi o que aconteceu novamente aqui, em que o

Banco Santander (Brasil) S/A (sucessor por incorporação do Banco ABN

AMRO Real S/A) interpôs os embargos de declaração com efeitos

infringentes de fls. 979/998, destacando, em vários capítulos: (a) a

incompetência da Justiça Brasileira para apreciar a questão; (b) pedido

totalmente equivocado de "liberação" de valores, sem a necessidade de

distribuir medidas cautelares incidentais ou ações de conhecimento

autônomas; (c) aplicação da lei de eleição pelo Tribunal Brasileiro; (d)

extensão dos efeitos da recuperação judicial para partes e bens estrangeiros;

(e) ausência de notificação formal dos credores estrangeiros sobre o

procedimento de recuperação judicial; (f) desnecessidade de que a conta

vinculada seja uma conta judicial; (g) procedimento para remessa de valores

ao Brasil, variação cambial e impacto tributário; (h) distinção entre o Banco

Real e o Banco ABN AMRO N. V.

Contudo, com a devida vênia, o pretenso

recurso só demonstrava inconformismo com o que foi decidido, e jamais o

intento de aclaramento, tanto que postulou expressamente efeitos infringentes,

ou seja, modifícativos.

O que se queria era que se redecidisse, o que

naquela ocasião não era possível.


Voto n.° 12.382 á&

25 No tocante às questões sob as letras "a" e "c", a

decisão embargada expôs exaustivamente as razões pelas quais se entendeu

pela competência do juízo em que se processa a recuperação judicial para

decidir a espécie, não havendo omissão, contradição ou obscuridade.

No que tange à questão sob a letra "b", a

decisão embargada, do mesmo modo, foi expressa em assinalar que "a lei

aplicável não permite ao credor, tão logo distribuído e processado o pedido de

recuperação judicial, compensar valores ou se apropriar de valores pagos por

terceiros, e endereçados ao credor por força do penhor de recebíveis",

acrescentando que "esses valores eventualmente recebidos pelo credor em

pagamento das garantias deverão permanecer em conta vinculada durante o

período de suspensão de que trata o § 4o do art. 6o da Lei n.° 11.101/2005, ou

seja, no prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias, contado do

deferimento do processamento da recuperação.

No que concerne à questão sob a letra "d", a

decisão embargada só visou a assegurar o cumprimento estrito do que dispõe

o caput do artigo 49 da LRF, ou seja, o contrato deve se submeter à

recuperação judicial e, assim, os valores indevidamente apropriados devem

ser restituídos.

Em relação à questão sob a letra "e", a decisão

embargada reportou-se expressamente aos doze contratos de cessão de crédito

e ao fato de que os cessionários é que deveriam ser intimados para a

restituição.

A propósito da questão sob a letra "f', a

Agravo de Instrumento n.° 639.362.4/0-00 Voto n.° 12.382 c ^

26 decisão embargada referiu-se a conta vinculada, mas não disse que a mesma

deveria ser judicial.

Quanto à questão sob a letra "g", não importa

qual procedimento para remessa de valores ao Brasil, variação cambial e

impacto tributário, importa sim que o valor apropriado indevidamente seja

restituído integralmente, arcando quem se apropriou indevidamente com os

custos respectivos.

A questão sob a letra "h" perdeu oportunidade,

diante dos contratos de cessão de crédito.

Em suma, inexistentes os pressupostos

recursais, os embargos de declaração deveriam mesmo ser rejeitados.

Destarte, pelo meu voto, conheço

do recurso, reconhecendo expressamente a competência

do foro da recuperação judicial para o processo

envolvendo o contrato sub judice, porém julgo-o

prejudicado, eis que o depósito perseguido era para

ser feito em conta vinculada e só subsistiria pelo

prazo do artigo 6o, § 4o, da Lei n.° 11.101/2005,

prazo esse já superado, sem realização da Assembléia

Geral de Credores e sem aprovação do plano de

recuperação.

EifmeuPERO Relator

^ROÚ


Voto n.° 12.382

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