Teoria de Los Contratos - Tomo 5 - Fernando Lopez de Zavalia

Teora de los Contratos, Tomo 5

Fernando J. Lpez de Zavala

TEORA DE LOS

CONTRATOS

Tomo 5 Parte Especial (4)

ZAVALIA Editor

0279

1995 by Vctor P, de Zavala S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseo de tapa: Gustavo Pedro/.a Correccin: Ins Oliveira Composicin: Silvana Ferrara Impreso en la Argentina Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723

ISBN: 950-572-311-3 (Tomo 5 rstica) 950-572-312-1 (Tomo 5 encuadernado) 950-572-313-X (Obra completa rstica) 950-572-314-8 (Obra completa encuadernada)

C a p t u l o XXII: C o n t r a t o de f ian*a-

141. Concepto y requisitos

I. Concepto

Segn el art. 1986: "Habr contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un ter-cero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin ac-cesoria".

1. El contrato de fianza, la relacin de fianza y la obliga-cin de presentar fiador

Son tres fenmenos que deben mantenerse distintos. A. El art. 1986 define al contrato de fianza, contrato tpico

que regula la relacin de fianza. El contrato es por definicin un acto jurdico bilate-

ral. Consienten el fiador y el acreedor. El deudor, cuya obli-gacin se afianza, no es parte en el negocio y, a los fines de la validez del contrato, no interesa que el fiador haya con-tratado a instancias del deudor, o en su ignorancia, o aun con su oposicin, actitudes que cobran importancia a otros efectos (infra, 143, II, 3; III, 1; VII).

B. La relacin de fianza se establece entre fiador y acree-dor, que son las partes sustanciales del contrato. El fiador contrae una obligacin accesoria.

Es una relacin que tiene sus contornos triangulares. Dos de sus vrtices estn constituidos por las partes contratan-tes (fiador y acreedor); el tercero se ubica en la persona del deudor, quien, aunque no es parte en el negocio, resulta in-teresado en l, de un modo muy especial, lo que explica que estadsticamente hablando la fianza suele contratarse a instancias del deudor.

Entre el contrato de fianza y la relacin de fianza media la distincin que separa a la regla (el contrato) de lo reglado

8 141. C o n t r a t o de fianza. Concepto y r equ i s i tos

(la relacin de fianza). Breve y elpticamente, podemos decir que la obligacin del fiador nace del contrato de fianza.

Pero la distincin no se agota en eso. Si de todo contrato de fianza "nace" una relacin de fianza, hay relaciones de fianza que no nacen de un contrato entre fiador y acreedor (infra, aqu, sub 3).

C. La obligacin de presentar fiador no es una relacin de fianza. Es apenas un antecedente, que a veces se presenta, de un futuro acto constitutivo de fianza: infra, aqu, III.

2. Antecedentes romanos Nuestra fianza tiene sus lejanos antecedentes en la ad-

promissio romana que evoluciona a travs de tres frmulas1 que en teora, al menos llegaron a coexistir, si bien, en la prctica, la ms nueva fue desplazando a la ms antigua. Las tres se desarrollaron bajo la estructura de la stipulatio. Con el correr del tiempo, fueron reemplazadas en la prc-tica por el mandatum credendse pecunia y el constituto de-biti alieni.

A. La adpromissio: Transcurre por tres etapas: a) En una primera etapa, se emple el verbo spondere. In-

terrogaba el acreedor dem dar spondes?; contestaba el adpromissor (fiador) Spondeo. Slo podan acudir a ella los ciudadanos romanos, en garanta de obligaciones verbis, y la obligacin no pasaba a los herederos.

b) En una segunda etapa, el verbo empleado fue el fide-promittere: dem dar fidepromittisl Fidepromitto.

Ese verbo poda ser empleado tanto por los ciudadanos co-mo por los peregrinos. Por esa va, los deudores encontraron

1 En esta exposicin esquemtica, prescindimos de mltiples detalles. Las fr-

mulas de que hablaremos en el texto (Spondes?, Fideprornittis'?, Fidejubes?) son recordadas en las Institutos de Justiniano, De verb. oblig., 1, con esta aclaracin final: "Por lo dems, estas expresiones solemnes estaban en otro tiempo en uso, pe-ro con posterioridad se expidi la constitucin de Len, que suprimiendo la solem-nidad de las palabras, exige nicamente que haya en cada parte el sentido y la in-teligencia de su conformidad, cualesquiera sean los trminos en que las expresen" (traduccin de Prez de Anaya, en Ortoln, Instituciones, II pg 189)

141. C o n t r a t o de fianza. Concepto y requ i s i tos 9

mayores posibilidades de obtencin de crdito, al ampliarse el nmero posible de fiadores.

Pero, para el acreedor, presentaba los mismos inconve-nientes que la sponsio: solo podan garantizarse obligacio-nes verbis y la relacin no pasaba a los herederos del fia-dor.2

Esos inconvenientes se vieron agravados por dos dispo-siciones de la ley Furia que beneficiaron a los sponsores y fidepromissores de Italia: quedaban liberados a los dos aos de tornarse exigible la deuda, y cuando haba plura-lidad de ellos,3 el acreedor es taba obligado a dividir su crdito entre ellos, fueran solventes o no.4

c) Para superar esos inconvenientes, la adpromissio al-canza su tercera etapa evolutiva: la fidejussio. Cambia el verbo empleado y la interrogacin del acreedor se convierte en dem fide tua esse jubes?b

2 Salvo que "se tratara de un fdepromissor peregrino, y que su ciudad tuviera,

a este respecto, un Derecho diferente": Instituan de Gayo, C. III, 120 (versin en latn y en francs de Pellat).

3 Como no somos romanistas (ni pretendemos serio) nos asalta una duda: de

qu pluralidad de fiadores se trata? Podemos imaginar dos casos: en el mismo acto o por actos separados. En el mismo acto, pues as como hay deudores principales en correalidad, porque todos fueron interrogados, y despus de haber sido as pre-guntados vinieron las respuestas, porqu no pensar en idntica forma de obligar-se para una pluralidad de fiadores? En actos separados, pues si interrogado Pri-mus por el dem, contest, y luego preguntado Secundus por el dem, tambin contest, habr pluralidad de fiadores sin que haya correalidad.

4 Comparando la situacin de esos adpromissores con la de los codeudores sim-

plemente mancomunados y con la de los solidarios, vemos que se encontraban en una posicin intermedia entre unos y otros. Por la ley Furia la divisin se opera de pleno derecho, pero recin en el momento del vencimiento de la deuda, con lo que el predeceso de uno perjudica a los otros: Girard, Manuel, pg. 771.

No somos romanistas. Tomamos la frmula de la interrogacin de las InatHu-tas de Gayo (C. III, 116), quien sera suficiente autoridad (pues es de pensar que saba cmo se contrataba en su poca, ms que todos los comentadores posterio-res) si no fuera que se ha puesto bajo sospecha la autenticidad del pasaje. I. Es la frmula que traen Ortoln (Explicacin histrica, II, pg. 277), Accarias (Precia, nm. 559), Arangio-Ruiz (Instituciones, pg. 452), Windscheid (Pandette, 476, no-ta 1). Comp.: Petit (Tratado Elemental, nm. 322), Carams Ferro (Curso de Dere-cho Romano, pg. 222) quienes coinciden en el uso del "dem". II. Sin embargo, vanse las observaciones de Girard (Manuel Elmentaire. pg. 764, nota 4). quien deja a un lado el texto de Gayo, bajo la sospecha de haber sido objeto de una co-rreccin, y con argumentos trados de Pernice, propone la frmula Id fide tua esse

10 141 . C o n t r a t o de fianza. Concepto y requ is i tos

Con ella, las obligaciones garantizables no se limitan a las nacidas verbis, sino que lo son las derivadas de cual-quier causa;6 la relacin de fianza pasa a los herederos del fiador; no se produce la liberacin a los dos aos; en el caso de pluralidad de fiadores, no se divide la deuda entre ellos.7 Pero esto ltimo experimenta una modificacin por un res-cripto de Adriano, que acuerda a los fidejussores el beneficio de divisin.8

B. El mandatum pecunise credendse: En la forma de un contrato verbis, no serva para un

contrato entre sordos o mudos, ni poda concluirse entre au-sentes.

Con el mandatum pecunise credendse, el Derecho Romano da un paso ms. Se acude al contrato consensual de manda-to. Si Primus quiere asumir la posicin de garante por un

jubesl, con la que se advierte que lo que molesta a Girard es el "dem", no dejando de lamentar que pese a la diferencia de frmula, la doctrina suele sostener que la obligacin del fidejussor lo mismo que la de los otros adpromissores tiene el mismo objeto que la del deudor principal. Ferrini iPandette, nm. 487) sostiene, pese a emplear la frmula Id fide tua esse jubes?, que el objeto de la obligacin del fide-jussor es el mismo que el de la obligacin principal. Jors-Kunkel (Derecho Privado Romano, 132) acuden tambin al Id fide tua esse jubes?, y recordando que "a di-ferencia de la sponsio y de la fidepromissio, que garantizaban la misma promesa estipulatoria del deudor principal, la fidejussio se refera al contenido de la obliga-cin principal, fuera cual fuese su causa", extraen una consecuencia que sera de inters si hubiera sido negada por los sostenedores del "dem": que mientras la va-lidez de la obligacin del sponsor dependa solo de la validez formal de la estipula-cin principal, sin exigir una obligacin vlida en el fondo, la del fidejussor exiga la existencia de un deudor principal obligado por lo menos naturaliter.

6 Tanto en las Instituciones de Gayo como en las de Justiniano slo se mencio-

nan las causas contractuales, pues se habla de las obligaciones re. verbis, litteris y solo consensu. Pero otros textos amplan la enumeracin, y Arangio-Ruiz incluye a todas las nacidas de actos lcitos (op. cit., pg. 455). Accarias, op. cit., nm. 561, no-ta 4, da un paso ms e incluye a las nacidas ex delicio.

7 Girard, Manuel Elmentaire, pg. 765.

8 Entre el rescripto de Adriano y la ley Furia, hay notables diferencias: 1. La

ley Furia es para Italia, dispone una divisin de pleno derecho, al tiempo del venci-miento de la deuda, entre los sponsores y fidepromissores que viven a esa fecha, sean solventes o insolventes. 2. El rescripto de Adriano es para todo el Imperio, no dispone una divisin de pleno derecho sino que acuerda una excepcin de divisin que puede ser invocada o no por el fidejussor demandado, que se efecta recin cuando la deuda es reclamada, computndose solo los fidejussores solventes, vivan stos o no.

141. C o n t r a t o de fianza. Concepto y r equ i s i tos 11

futuro crdito, da mandato a Secundus de prestar a Tertius. Secundus tendr contra Tertius la condictio ex mutuo, y con-tra Primus la actio mandati contraria. Primus, si obr a ins-tancias de Tertius, tendr contra ste la actio mandati con-traria y si actu sin su conocimiento, la negotiorum gestorum. En cualquier caso gozaba del beneficio de cesin de las ac-ciones de Secundus contra Tertius.

C. El constitutum debiti alieni: Pero el mandatum pecunise credendse tena el inconve-

niente de que deba preceder a la obligacin principal. El constituto debiti alieni permiti alcanzar las finalidades eco-nmicas de la fianza respecto a deudas preexistentes.

Conviene detenernos brevemente en esta institucin por-que autores como Pont9 aproximan a ella la hiptesis de quien se obliga a pagar la deuda de otro, es decir de quien entre nosotros se denomina fiador principal pagador, cuya exacta calificacin suscita un grave problema al que nos re-feriremos ms adelante (infra, V).

El constitutum es un pacto pretoriano por el cual "alguien toma la obligacin de pagar a da fijo una deuda preexisten-te".10 Ese "alguien" puede ser el propio deudor {constitutum debiti proprii) o un tercero {constitutum debiti alieni).

A los fines que perseguimos, es la segunda clase la que nos interesa. Pero es precisamente sobre ella que comienzan las oscuridades entre los expositores, con variantes de mati-ces: niegan unos que origine una caucin,11 afirman lo con-

' Pont, Du caution nenien t. n- 13. Para este autor, la posicin de quien se obli-ga a pagar la deuda de otro no es la de una caucin, porque est sujeto a una obligacin principal y no podran aplicrsele las reglas de aqulla, estando am-bos deudores obligados respecto al acreedor como deudores solidarios, sea perfec-tos, sea imperfectos, segn los trminos de la convencin, pudiendo la deuda del constituyente ser de mayor valor que la del deudor originario, y subsistir aunque sta sea anulada o reducida.

10 Concientes de la inutilidad de pretender interpretar directamente las fuen-

tes, pues no somos romanistas, debemos atenernos a lo que ellos nos ensean y a las referencias que traen algunos civilistas. Adoptamos la definicin que trae Acca-rias, Precia, n- 721.

11 Sobre esto: 1. Pont, op. cit... nms. 5 y 13. 2. Pothier, Traite den Okligatians,

en el extenso estudio que dedica al pacto, nms. 474/6, basndose en que el consti-tuto no es una pura adhesin como la fidejussio. pues el constituyente puede obli-

12 141 . C o n t r a t o de fianza. Concepto y requ i s i tos

trario otros,12 y los dems, que puede haberla o no, segn la intencin de las partes.1 3

3. La fianza por acto unilateral El art . 1987 prescribe: "Puede tambin constituirse la

fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor".

El contrato de fianza es un acto jurdico bilateral. Qu sentido tiene entonces el art. 1987, cuando afirma que pue-de tambin constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor?

A. Intentando darle uno, la doctrina acude al art. 3285 del Esbogo de Freitas.

Como pregunta previa, formulamos esta: cul Freitas? La pregunta tiene su razn de ser, porque hay dos Freitas

que se manejan entre nosotros. a) Tenemos el Freitas de la traduccin castellana, segn

cuyo art. 3286: "Habr fianza, como acto unilateral, antes de su aceptacin por el acreedor (arts. 1833, 1834 y 1835), cuando la fianza fuere legal (arts. 262, 263 y 264), o judicial (arts. 1695 y 1810)".

Un sector de la doctrina toma esa letra, y suprimiendo las referencias remisorias que van entre parntesis, razona con

garse a un objeto distinto, en otro lugar, por un trmino ms corto (en io que dice rebatir a Cujas) y ms duramente. 3. Troplong, Du cautionnement, n'2 34, quien si-gue, en lo fundamental, a Pothier. 4. Comp.: Ferrini, Pandette, nms. 491/2.

Maynz, Cours, 336, ensea que "es una verdadera caucin"; Mackeldey, 457, adoctrina que as como "la fianza es la caucin segn el derecho civil, del mismo modo el constituto de la deuda ajena es la caucin segn el derecho pretoriano"; Jrs-Kunkel, Derecho Privado Romano. 132, nota 6, incluyen el constitutum debi-ti alieni entre los negocios destinados a garantizar deudas ajenas y sealan la ten-dencia que se manifest a someterlos a reglas comunes, destacando de entre ellas las relativas a la excusin, el reembolso y la divisin de la responsabilidad.

13 Sobre esto: 1. Accarias, Prcis, n- 722, seala que el constituto puede equiva-

ler, ya a una expromisin, ya a una caucin y objeta la tesis de quienes ven siem-pre una caucin. 2. Windscheid, Pandette, 476, en nota 6 aclara que el constituto puede tambin llevar a que la obligacin de cumplir la de otro, sea asumida pura y simplemente; Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, nmeros 412/3 y nota, especifica que en ciertos casos es una especie de novacin y en otros una forma de afianzamiento, gozando de los beneficios de excusin, divisin y cesin de acciones.

141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos 13

la siguiente lectura: "Habr fianza como acto unilateral, an-tes de su aceptacin por el acreedor, cuando la fianza fuere legal o judicial".

Con esa lectura, la suerte est echada: para Freitas, la re-lacin de fianza solo poda surgir de un acto unilateral en las hiptesis de fianza legal o judicial, y salvo en esos dos casos en los dems requera la aceptacin por el acreedor, es decir, un contrato de fianza.

Y, dando por supuesto que as lo entendi nuestro Vlez, encuentran una confirmacin de ese criterio en nuestro art. 1998, segn cuyo primer precepto la fianza "puede ser legal o judicial".

Para decirlo en otros trminos: uniendo el primer precep-to del art. 1998 con el art. 1987 se tendra, reconstituido, el art. 3286 de Freitas...14

b) Pero tenemos, tambin, el Freitas de la versin en por-tugus, la que tuvo en cuenta Vlez, y cuyo art. 3286 literal-mente reza: "Haver fianqa, como acto unilateral, antes de sua acceitaco pelo credor (arts . 1833, 1834, e 1835); ou quando a flanea for legal (arts. 262, 263, e 264), ou judicial (arts. 1695, e 1810)".

No pretendemos conocer el idioma portugus, pero par-cenos que el traductor al castellano, al suprimir el punto y coma antes del "ou" y el "ou" mismo, ha hecho algo ms que traducir y ha dado directamente una interpretacin del pen-samiento de Freitas, que pudo haber sido se, como pudo haber sido otro. La interpretacin que resulta de la versin castellana, presenta dos casos de fianza por acto unilateral: los de la fianza legal y judicial. Si se piensa en el punto y co-ma, los casos pueden ser tres, porque a los dos indicados se aadira el que lo precede, segn el cual hay fianza como ac-to unilateral con la sola declaracin del fiador, antes de la aceptacin...

A nosotros nos parece que ese tercer caso no sera extrao a Freitas, no porque pensara que el fiador que hubiera emi-

14 Comp.: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nm. 1981 b.; Gai-rido-Zago,

Contratos civiles y comerciales. II, pg. 555; Borda, Contratos, nm. 1836.

14 141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos

tido una promesa estuviera obligado antes de la aceptacin, sino porque no le era ajeno dar el mismo nombre al contrato y a la declaracin de una de las partes antes de la acepta-cin, teniendo cuidado, entonces, de distinguir entre el con-trato y el acto unilateral. Esto se aprecia en su regulacin del mandato, pues despus de haber hablado del mandato "como contrato" en el art. 2853 de su Esbogo, pasa a hablar, en el art. 2857, del mandato "como acto unilateral", texto en el cual remite entre otros al art. 1834. Porqu no pen-sar que algo anlogo hizo con la fianza, pues despus de ha-berla definido "como contrato" en el art. 3285, pasa a hablar de ella, en el art. 3286, "como acto unilateral" con remisin, tambin entre otros al art. 1834?15

No solo nos parece que ese tercer caso no sera extrao a Freitas, sino que creemos que ubicndonos en su pensa-miento y modo de presentar los problemas resulta comple-tamente lgico, y responde a la letra del texto. Freitas no di-jo que hay fianza por acto unilateral "sin necesidad" de la aceptacin del acreedor, sino que meramente se limit a su-ponerla "antes" de la aceptacin, con lo que entendemos que aludi a la promesa de fianza hecha por va de oferta ema-nada del fiador y que espera todava una respues ta del acreedor. Es solo para los casos de fianza legal y judicial que podra pensarse en prescindir de la aceptacin del acreedor, porque, v.g. cuando un juez exige una fianza y/o la declara buena, su pronunciamiento no es manifestacin contractual ni el juez es el acreedor que recibe la garanta.

l o No hablamos de algo igual, sino anlogo, porque entre el doble uso de los vo-

cablos en el mandato y en la fianza, hay una diferencia. Para Freitas, el mandato como acto unilateral consiste (prescindiendo de la confusin que subyace entre de-claracin contractual y de apoderamiento) en la declaracin de quien resultar acreedor, en tanto que la fianza como acto unilateral consistira (en la interpreta-cin que sugerimos) en la declaracin de quien resultar deudor.

Por lo dems, el uso del mismo nombre para designar al contrato y a la declara-cin de una de las partes, no es ajeno a nuestro Cdigo, como se advierte en los re-gmenes de las donaciones y del mandato: hay, sin duda, un "contrato de donacin" (recordado con ese nombre en el art. 1437), pero ello no impide que el Cdigo lla-me, tambin, "donacin" a la declaracin del donante (v.g. arts. 1792/7, 1811), y hay, sin duda, un contrato de mandato, lo que no impide que el Cdigo llame tam-bin "mandato" a la declaracin del mandante (supra, 136, II, 2).


Pensamos que es una lectura de este tipo la que explica que algunos autores entiendan que nuestro art. 1987 se re-fiere a la oferta de fianza formulada por el fiador, es decir a la promesa de ste.1 6

B. Habiendo llegado a esta altura del razonamiento, cul es el sentido de nuestro art. 1987?

No el de Freitas en castellano, ni tampoco el de Freitas en portugus. Contra ambos milita una consideracin en par-ticular.

Freitas al decir que "habr fianza, como acto unilateral" est llamando "fianza" al acto unilateral mismo, con lo cual, jugando con la plurisignificacin de los vocablos, no es difcil llamar fianza a la oferta contractual de ella, como al ofreci-miento que un litigante haga ante el juez, de una fianza o a la presentacin del litigante prestndola.

En cambio, cuando nuestro art. 1987 prescribe que "pue-de tambin constituirse la fianza como acto unilateral", est llamando "fianza" a la relacin ya nacida, ya constituida, por la sola fuerza del acto unilateral, y esto no se da ni en la oferta de fianza, ni por la sola pretensin de prestar una fianza legal o judicial.

Lo que realmente Vlez pensara al redactar el art. 1987 es algo que permanecer siempre en lo ignoto. Pero tanto da!, pues no es la voluntad de Vlez (ni menos la de Frei-tas), ni la de ningn legislador de carne y hueso, la que ex-plica nuestro Derecho, sino la voluntad autnoma que vive en el seno de la ley.

Pero, como los textos deben recibir alguna explicacin, cul daremos?

a) Unos, encuentran en este texto un reconocimiento de la teora de la declaracin unilateral de voluntad como fuente creadora de obligaciones, dando como ejemplificacin con-creta el aval cambiario.17

lb Comp.: Salvat, Fuentes, nm. 1981. Comp.: Llerena, Concordancias y Comen-

tarios, quien al examinar el art. 1987 no verifica desarrollo alguno, limitndo-se a citar a Freitas y a decir: "concuerda con los arts. 1149-3130".

17 Wayar, Contratos, 6, 4, 3.


Hay que reconocer que es una forma elegante de salir de la dificultad, pero al precio de reducir el texto a un simple recordatorio de la posibilidad, a regularse por otros textos, que no los hay en el Cdigo Civil. Porque para admitir esa lectura, habr que dar por sobreentendido que el "puede tambin constituirse" del art. 1987 ser "en los casos que se determinen por otros textos", pues nunca podra admitirse una regla genrica de creacin unilateral que tornara intil el contrato de fianza, ya que para qu dos voluntades si basta con una?, aparte de que esa genrica posibilidad cho-cara con el art. 1148 (supra, 9, III, 2).

En cuanto al ejemplo que se da del aval, es propio del De-recho Comercial, y si bien puede ser catalogado dentro de las cauciones, no es una obligacin de fianza en el sentido tcnico que aqu examinamos.18

b) Nosotros pensamos que la explicacin del art. 1987 se obtiene en el rgimen de la estipulacin a favor de tercero, que tambin ha sido invocado por un sector de la doctri-na.1 9 La estipulacin a favor de tercero se verifica a travs de un contrato entre estipulante y promitente, pero mirado desde la perspectiva del tercero, aparece ante l como un acto unilateral con pluralidad de sujetos declarantes. Aqu puede decirse que la fianza queda constituida "antes" de la aceptacin por el acreedor, porque si Primus, deudor, esti-pula con Secundus que ste garantiza su deuda con Ter-tius, la expectativa de Tertius a tener como fiador a Se-cundus nace por la sola fuerza del acto ent re Pr imus y Secundus; y aqu recibe un sentido la referencia a la acep-tacin, pues, aunque no haga falta la aceptacin de Ter-tius, ya que la expectativa nace "sin" la aceptacin, no por ello deja de tener importancia una aceptacin notificada (que no es contractual) y que tiene valor de adhesin per-feccionante.

18 Sobre el tema de la naturaleza jurdica del aval: Muoz, Ttulos valores,

nms. 176 y 177; Jaureguiberry, La letra de cambio, n2 40; Fernndez, Cdigo de Comercio, III, pg. 305; Messineo, Manual, 165, III.

19 Acua Anzorena, loe. cit.


Contra esta interpretacin no podra argumentarse que, as entendido, el art. 1987 resulta intil, ya que sin l igual podra llegarse a ese mtodo de creacin del vnculo de fian-za, por la directa aplicacin del art. 504. Dejando a un lado el hecho de que textos intiles abundan en el Cdigo, e del 1987 trae una novedad: permite una estipulacin pura a fa-vor de tercero (supra, 31, IV, 1).

Como caso de fianza constituida por estipulacin a favor de tercero, sugerida por la ley, puede darse el que dimana de la doctrina del art. 1993 en cuanto admite fianzas por obli-gaciones cuyo acreedor sea persona incierta. Por hiptesis, un contrato de fianza con dicho acreedor sera imposible: n-fra, aqu, IX, 2, A, d).

Debe verse tambin una fianza surgida de estipulacin a favor de tercero, en la posicin de cofiadores simples que to-man los socios por las deudas sociales (art. 1713). Lo preci-saremos al examinar el contrato de sociedad.

C. Quid de las fianzas legales y judiciales? Entre nosotros se ha afirmado que quedan constituidas

por acto unilateral.20 La afirmacin nos parece demasiado absoluta. Quedarn constituidas en la forma que prevea la ley que las ordene o autorice al juez a exigirlas. Quizs sea a travs de un contrato, quizs de dos actos unilaterales (v.g.: el del fiador, ms el de aprobacin por el juez)... A prio-ri, nada se podr determinar, sin conocer la ley concreta.

II. Caracteres del contrato de fianza

La fianza es un contrato:

1. Consensual Se ha dicho que lo es porque no requiere ninguna formali-

dad especial.21 Pero en esto hay un error que conviene disi-

2 0 Spota, Contratos, nm. 1749; Fernndez-Gmez Leo, Tratado terico prctico

de Derecho comercial, III-B, pg. 13. 2 1

Salvat, Fuentes, nm. 1982, sin observacin de su anotador; Borda, Contra-tos, nm. 1839.

18 141. C o n t r a t o de fianza. Concepto y requis i tos

par, fruto de mezclar terminologas correspondientes a dis-tintos sistemas.

En nuestro sistema jurdico, los contratos consensales pueden ser formales o no formales. No es la falta de forma lo que caracteriza la consensualidad, sino la no exigencia de la entrega de una cosa que es la caracterstica de los contratos reales (los que t anb in pueden ser formales o no formales).

La fianza es un contrato consensual porque no es un con-trato real. Cuando en alguna ley leemos que se habla de una fianza que consiste en la entrega de una cosa, deberemos so-breentender que se ha empleado el vocablo en sentido im-propio, pues quien en garanta entrega alguna cosa, caucio-na, pero no afianza (supra, 113, IV). 2

2. No formal Sobre esto: infra, VIII. 3. Incoloro Al clasificar a los contratos en gratuitos y onerosos (su-

pra, 5, III) hicimos una reserva respecto a los llamados "in-coloros" que ha llegado el momento de desarrollar.

A. Si solo dirijimos la mirada al contrato de fianza, abs-traccin hecha de su carcter accesorio, tendremos que con-cluir que es, por su esencia, gratuito, implicando una libera-lidad.

Contra el carcter esencialmente gratuito, no cabe argu-mentar:

a) Que sea imaginable un contrato en el que el fiador de-ba recibir una remuneracin del acreedor.

Desde luego que es imaginable. Pero no se t rata de eso, sino de la calificacin del contrato. Desde que el fiador tiene derecho a una remuneracin por el acreedor, deja de haber fianza. La substancia de ese contrato es la de un seguro,23

22 Troplong, Cautionnement, nm. 27.

J' Troplong, Cautionnement, nm. 16; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Caution-

nement, nm. 1006 a propsito de la remuneracin por el acreedor. Comp.: Freitas, art. 3289 in fine, de su Esboco. Entre nuestros autores, Salvat {Fuentes, nm 1983)

141. C o n t r a t o de fianza. Concepto y r equ i s i tos 19

por lo que estimamos que la hiptesis escapa al Derecho Civil y entra en el Comercial: a r t s . 8 Cd. Com. y 1 ley 17.418.24

b) Que sea imaginable un contrato en el que el fiador ten-ga derecho a una remuneracin del deudor. Incluso los auto-res que sostienen que cuando la remuneracin proviene del acreedor deja de haber fianza para comparecer un contrato de seguro, ensean que cuando proviene del deudor sigue habiendo fianza, porque la fianza no es gratuita por su esen-cia, sino por su naturaleza.2 5

se pronuncia a favor de la posibilidad de una retribucin "sea a cargo del deudor, sea del acreedor, sea de ambos", afirmando que en el art. 256 del Cdigo de Comer-cio encontramos una estipulacin de esta ndole, bajo la forma de "comisin del cre-dere". Para la hiptesis de remuneracin por el acreedor, no comprendemos al maestro, pues la comisin de credere (posible arts. 1197 y 1914 en el Derecho Civil) nada tiene que hacer aqu, ya que no vemos cmo el fiador pueda ser concep-tualizado como comisionista del acreedor. Su anotador. Acua Anzorena (nota 8, a) apoya la tesis de Salvat, razonando que si el contrato de fianza es por su naturale-za gratuito, no pierde el carcter de tal porque haya una remuneracin, pero esti-mamos que hay all una peticin de principio, ya que lo que se trata de averiguar es si la gratudad es de la naturaleza o de la esencia del contrato sub examen.

24 Como consecuencia de ello, se aplica la ley 20.091 de cuyo art. 61 resulta la

nulidad del contrato cuando el asegurador no se encuentre debidamente autoriza-do para actuar como tal, no estndolo, a priori, las personas de existencia visible (art. 2 de la ley). Borda, Contratos, nm. 1839, y nota 2783, razonando con textos anteriores (pero dndoles una interpretacin que conducira a similar resultado de caracterizarse al acto como seguro) trata de salvar la posibilidad de la existencia de una fianza que siga siendo fianza pese a recibir el promitente una remunera-cin, y que a ttulo de tal pueda ser contratada por una persona de existencia visi-ble, pero la va que adopta para ello no nos parece apropiada. En efecto: 1. Despus de razonar que cuando el fiador es remunerado por el acreedor "resulta difcil" dis-tinguir esa fianza onerosa del seguro, concluye en que "quizs la nica diferencia sea" que mientras el seguro slo requiere un asegurador que sea persona de exis-tencia ideal, para la fianza onerosa basta una persona fsica. Si con ello Borda apunta a marcar una diferencia prctica, bienvenida sea su tesis, pero se compren-de que, antes de sealar las diferencias prcticas, previamente hay que dar el cri-terio de distincin para calificar al acto como fianza remunerada o como seguro. 2.Cita en su apoyo la opinin de Prez Gonzlez y Alguer en sus anotaciones al 188 del Derecho de Obligaciones de Enneccerus-Lehmann, a lo que cabe observar que esos juristas se mueven con un texto del Cdigo espaol que es distinto al nuestro, pues por su art. 1823 la fianza puede ser gratuita o a ttulo oneroso. Cabe recordar que la posibilidad de ambas clases de fianza estaba prevista en el art. 1734 de Garca Goyena, previsin que nuestro Vlez no reprodujo.

2 5 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Cautionnement, nm. 1071.

20 141. Contrato de anza. Concepto y requisitos

Estamos de acuerdo en que sigue habiendo fianza, pero hay un equvoco de vocabulario que debe ser aclarado. El contrato de fianza se celebra entre fiador y acreedor, y el deudor no es parte en l, de tal manera que si el fiador debe recibir una remuneracin del deudor, no la recibir por el contrato de fianza, sino por un contrato distinto26 que en el caso, caracterizamos como una comisin civil onerosa pero el contrato que se celebra entre ese comisionista y el acreedor, sigue siendo gratuito.27

B. Hasta ahora, nos hemos limitado a calificar al contrato de fianza en cuanto tal, abstraccin hecha de su carcter ac-cesorio, llegando a la conclusin de que es, por su esencia, gratuito.

Pero con ello no basta. Sin abandonar esa doctrina, y te-niendo en cuenta que ms que de contratos gratui tos y onerosos, corresponde referirse a atr ibuciones de uno y otro carcter {supra, 5, III, 2) tenemos que preguntarnos si siempre la atribucin que verifica el fiador es gratuita. Es aqu donde desembocamos, juzgando, no el contrato de fian-za, sino la atribucin que verifica el fiador al acreedor, en la afirmacin de que es incolora, lo que tiene su importancia cuando se t rata de la procedencia de la accin revocatoria o pauliana.

Obsrvese bien que no se t ra ta ya del contrato de fian-za, sino de la relacin de fianza que puede surgir, no solo de un contrato de fianza, sino de otros actos, segn lo he-mos visto al examinar el ar t . 1987. Teniendo en cuenta que la relacin de fianza es incolora, cabe hablar del con-trato mismo de fianza como "incoloro", a los fines de juz-gar, para ciertos efectos, si la atribucin que se verifica a travs de l es gratuita u onerosa. En este sentido, como lo puntualizramos ya (supra, 5, III, 3) la relacin de fianza

~ Lafaille, Contratos, nm. 205. Es en este sentido que debe ser entendido el art. 483 del Cdigo de Comercio,

que habla de una retribucin al fiador, en cuyo caso ste "no puede pedir la aplica-cin" de lo dispuesto en el inciso 4 del art. 482 que prev una hiptesis de libera-cin que se ejercita contra el deudor (Fernndez, Cdigo de Comercio Comentado, arts. 482/3 y pg. 383), por lo que supone que la retribucin proviene de ste.


nacida con posterioridad a la obligacin que afianza, es siempre gratuita; para la coetnea o para la anterior, debe aplicarse el principio de que lo accesorio sigue a lo prin-cipal.2 8

C. Aunque la atribucin que verifique el fiador sea gratui-ta, no es donacin. El fiador no dona, ni al acreedor, ni al deudor (supra, 67, IV, 1).

4. Unilateral Slo queda obligado el fiador. No empece a ello la existencia de los deberes libres que

tiene el acreedor de ser diligente en la excusin de los bie-nes del deudor (art. 2015) y de abstenerse de hechos que im-pidan la subrogacin del fiador (art. 2043) porque esos debe-res libres no entran por hiptesis en la reciprocidad del art. 1138 ya que ni siquiera son, tcnicamente, obligacio-nes.2 9

Quienes piensan que puede haber una fianza bilateral es porque admiten una onerosa con retribucin a cargo del acreedor, tesis sta que ya hemos rechazado, sealando que, en tal caso, deja de haber fianza.

5. Accesorio Suele afirmarse que el de fianza es un contrato accesorio.

Por lo que expresamos oportunamente (supra, 5, X, 2) pre-ferimos decir que la relacin de fianza es accesoria, y no solo la emergente de contrato de fianza sino la de cualquier otra causa. La accesoriedad es respecto a la obligacin principal que le sirve de razn de ser (art. 523).

Esa accesoriedad existe incluso en el caso del fiador prin-cipal pagador (infra, aqu, sub IV, 3).

2 8 Contra: Wayar, Contratos, 3, 4, 2t;,

-

9 Con otro lenguaje, correctamente: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota

7, b a nm. 1982. Nosotros hablamos de "deberes libres", en el sentido de "cargas", tal como las hemos definido en nuestro Derechos reales, 3, III. La frmula del de-ber es "Dado A debes B", en tanto que la de la carga (deber libre) es "Dado A. si quieres X debe ser B".


6. Subsidiariedad De la relacin de fianza puede afirmarse, tambin como

regla que es subsidiaria, porque el fiador paga en el caso de que no pague el deudor principal.30

Pensamos que esa subsidiariedad no desaparece cuando la fianza es solidaria. No habr entonces el beneficio de ex-cusin, pero ser preciso que el acreedor requiera previa-mente al deudor.

Solo en el caso del fiador principal pagador desaparece la subsidiariedad.

III. La obligacin de presentar fiador y las fianzas convencionales, legales y judiciales

La tradicin jurdica clasifica a las fianzas en convencio-nales, legales y judiciales.31 Las dos ltimas categoras es-tn expresamente mentadas y definidas en el art. 1998; la de fianzas convencionales hay que construirla, partiendo del sistema. Al hacer esa construccin se advierte que las deno-minaciones que se emplean son equvocas.

1. El criterio clasificador Por la importancia prctica que tiene la distincin entre

las tres especies, este es un tema que merece mayor aten-cin que el que suele dispensarle la doctrina.

La triloga convencional-legal-judicial acude a una termi-nologa que presenta una posible plurisignificacin. Los cali-ficativos que se emplean pueden servir para especificar, ya la causa de la obligacin del deudor de presentar fiador, ya la causa de la relacin en que se encuentre el fiador indepen-dientemente de que haya sido presentado o no.

A. Nuestro art. 1998 ha dado suficientes elementos como para definir las fianzas legales y las judiciales.

30 Lafaille, Contratos, nm. 205.

31 La clasificacin ya est en Domat {Oeuvres, IV. pg. 29), y en Pothier (Obli-

gations, nm. 386),


Legales, son las impuestas, ordenadas por la ley. Judicia-les, las impuestas, ordenadas por el Juez.

Las disputas doctrinarias que pueden detectarse no ver-san sobre esa caracterizacin, sino que se limitan a poner en tela de juicio sobre si cabe distinguir entre las legales y las judiciales, pues no faltan quienes ensean que stas quedan subsumidas en aqullas (infra, aqu, sub 4).

Prescindamos, momentneamente, de esas dudas que no hacen al tema que ahora nos ocupa.

Hay dos especies existentes para nuestro art. 1998: lega-les y judiciales.

Surgen tres preguntas: a) Primera pregunta: Quin ordena? S ordena la ley, la

fianza es legal; si ordena el juez, la fianza es judicial. b) Segunda pregunta: A quin ordena? La doctrina conteste de los autores responde: ordena al

deudor. Habr autores que no lo digan explcitamente, pe-ro implci tamente lo dan por sobreentendido. Eso no se discute.

Obsrvese bien: no ordena al fiador. El art. 1998 no habla de fiadores ex lege (o ex sentencia) por la deuda de otro: "le-gales" y "judiciales" no sirve, aqu, para calificar la causa de la relacin de fianza, sino la causa de la obligacin del deu-dor de presentar fiador. El Derecho conoce solidaridad pasi-va ex lege, deudas convergentes y, en teora, no podra des-car ta rse que a una de te rminada posicin el Derecho la sujete ex lege a las reglas de la fianza, pero que no se trata de esto lo denotan las reglas de los arts. 1999/2000.32

':L

Como lo anticipramos en el texto, "fianza legal" es una expresin equvoca que admite dos sentidos. 1. En un primer sentido, que es el del art. 1998, "legal" es la fianza que la ley ordena que se proporcione, por lo que todava falta el efectivo acto de otorgamiento. 2. En un segundo sentido, de legal podra calificarse la rela-cin de fianza que ex lege se entienda entablada en razn de que la persona a la que la ley declara fiadora se encuentra ya en una determinada posicin jurdica, sin que haga falta un acto de otorgamiento ulterior. Es para este segundo sentido que cabe la reflexin de Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 188, III, quienes observan que en algunos casos "se admite una responsabilidad de fiador sin que haya concluido un contrato de fianza" a los que "se les puede calificar de obligaciones legales de fianza". Comp.: lo que, al examinar el contrato de socie-

24 141 . C o n t r a t o de fianza. Concepto y r equ i s i tos

c) Tercera pregunta: Qu es lo que ordena? Pues ordena al deudor, lo que le ordena es que proporcio-

ne fiador, es decir que presente a una persona dispuesta a emitir la declaracin de prometer como fiador.

No ordena al deudor que sea fiador de s mismo. Nadie es fiador de s mismo, puesto que, por definicin, el fiador es por la deuda de otro.

Lo que le ordena, es que presente fiador. Esto es tambin doctrina conteste de los autores, dganlo

unos explcitamente, sobreentindanlo otros. B. La conclusin a la que se llega con las respuestas da-

das a las dos ltimas preguntas que hemos formulado es que las denominaciones de "fianza legal" y de "fianza judi-cial" son engaosas.

Fianza legal (en el sentido del art. 1998} no es la que que-da constituida ex lege, dado el supuesto de hecho contempla-do en la ley. No. As no queda constituida, pues no basta con la ley y la realizacin del supuesto de hecho previsto por ella, sino que todava es necesario un acto constitutivo en el que intervenga quien ser fiador. Fianza legal es la fianza que cuando se constituya, si se constituye, implicar que ha que-dado satisfecha la obligacin del deudor de presentar fiador.

Raznese de modo similar para la fianza judicial. No se constituye por decreto judicial. Fianza judicial es la que cuando se constituya, si se constituye, implicar que ha que-dado satisfecha la disposicin judicial que mandaba consti-tuirla.

C. Hasta ahora, en la caracterizacin de las fianzas lega-les y judiciales nos hemos movido en un terreno firme.

Queda por ver a qu se llama "fianzas convencionales". Y aqu, el terreno dista de ser firme, pues detectamos tres

formulaciones dist intas,3 3 cada una de las cuales ha sido sustentada por prestigiosos juristas:

dad, diremos de la posicin de ios socios respecto a as deudas sociales, posicin que caracterizaremos como de cofianza simple, derivada de una estipulacin a fa-vor de tercero exigida por una lex imperativa, esto es. deducida del solo hecho de haber contrado sociedad.

Nos referimos a las formulaciones que distinguen entre las convencionales.


a) Si a Perogrullo, despus de explicarle lo que son las fianzas legales y judiciales se le preguntara qu es una fian-za convencional, contestara: si fianza legal es la ordenada por la ley y fianza judicial la ordenada por el juez, entonces, fianza convencional tiene que ser la ordenada por una con-vencin.

Estamos con Perogrullo. Personalmente, con esa compaa nos sera suficiente. Pero no se trata solo de Perogrullo. Entre otros, Planiol as lo ensea.34 Con esa conceptualizacin, la triloga sub examen respon-

de de un modo unvoco a las tres preguntas que hemos for-mulado sub A.

las legales y las judiciales, o que, por lo menos, separan las convencionales de las legales (involucrando en stas a las judiciales).

No falta quienes ensean que todas las fianzas son convencionales porque el fiador debe expresar su voluntad (Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 15 a, a nm. 1990). Pero con esto ya no se apunta a la obligacin de presentar fiador, si-no al acto constitutivo de la fianza.

Claro que, ubicados en este terreno, correspondera preguntar: cuando la fianza es judicial, se constituye por contrato? Planiol-Ripert-Boulanger [Traite Elmen-taire, nm. 1929) contestan afirmativamente. Spota (Contratos, nm, 1740) ubi-cndose en el otro extremo, tanto para las cauciones legales como para las judicia-les, ensea que se const i tuyen por acto uni la tera l . Ambas afirmaciones nos parecen demasiado absolutas. Habr que interrogar a la ley en concreto que orde-na la caucin o autoriza al juez a requerirla, para determinar cmo se constituye. Pero descartamos que, cuando no haga falta un contrato, baste con la sola declara-cin del fiador, pues se requerir otro acto que, aunque no sea tcnicamente una "aceptacin" contractual, implique aprobacin.

3 4 Planiol, Traite Elmentaire, nm. 2334: "Se distingue: 1. Las fianzas conven-

cionales que son debidas en virtud de un contrato... Entre la fianza convencional, por una parte, y la fianza legal o judicial por la otra, hay una diferencia: el que es-t obligado por la ley o sentencia a proveer fianza puede...; el que est obligado por convencin no tiene la misma facultad...". La posterior versin del Traite Elmen-taire revisada y completada por Ripert con el concurso de Boulanger (nms. 1928 y sigts.) implica a nuestro juicio un injustificado retroceso.

Antes de Planiol, pero no con la sinttica claridad de ste: a) Aubry et Rau, Cours, 425, para quienes, la fianza "es convencional, legal o judicial, segn que sea provista en virtud de una convencin, de una disposicin de la ley, o de una sentencia...". Como, ms adelante, hablan de la obligacin de proveer caucin, es-timamos que la caracterizacin que hemos transcripto debe ser entendida en el sentido de que la fianza es convencional cuando debe ser provista por el deudor en virtud de convencin precedente; b) Mourlon, Rptitions crites, III, nms. 1133/4.

26 141. C o n t r a t o de fianza. Concepto y r equ i s i tos

Quin ordena? En la convencional, la convencin, en la legal, la ley, y en la judicial, el juez.

A quin ordena? En los tres casos, ordena al deudor. Qu ordena? En los tres casos, ordena presentar fiador. b) Hay que reconocer que no es esa la definicin comn

que suele encontrarse en la doctrina. Como ejemplo de lo que parece ser la concepcin domi-

nante, transcribamos un pasaje de Zachariae: "La fianza es o convencional o legal... o judicial... es decir que el estableci-miento de una caucin tiene por fundamento, sea una con-vencin entre el fiador y el acreedor, sea una obligacin que la ley o el juez impone al deudor".30

Impugnamos esa caracterizacin. Rompe con las reglas de la lgica.

Para que una divisin sea correcta, debe responder al mismo principio. Como recuerda Jolivet, si alguien dijera que su biblioteca se compone de libros de filosofa y de libros encuadernados, pecara contra esta regla.36

Estimamos que en ese error incurre Zachariae y todos los que piensan como l. En lugar de ajustarse a un solo principio de divisin, toman dos. Para las fianzas legales y judiciales, preguntan si el deudor est obligado a presentar fiador por una norma precedente, despreocupndose de de-terminar por qu tipo de acto se constituye. Para las con-vencionales, ya no les interesa si el deudor est o no obligado a presentar fiador, sino el tipo de acto por el que la fianza se constituye.

c) Intentando unir los dos criterios anteriores, Baudry-La-cantinerie y Wahl califican de convencional a la fianza que surge de un contrato entre fiador y acreedor, haya estado o no el deudor obligado a proveerla.

D

Zachariae-Mass-Verg, Le Droit Civil Fraileis, 758. Entre ias fuentes que inspiraron a Vlez se encuentra el Cdigo de Chile, segn cuyo art. 2336: "La fian-za puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto del juez.,.".

36 Jolivet, Lgica y Cosmologa, nm. 59.

37 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Cautionnement, nm. 924 in fine, quienes

adoctrinan: "Fianza convencional es la que no es exigida ni por la ley ni por la jus-


Esa mezcla de ideas conspira contra la claridad. Uno es el tema relativo a determinar si un deudor est obligado a pre-sentar fiador y otro el de cmo se constituye la fianza orde-nada.

C. Nos hemos pronunciado a favor de la caracterizacin de Planiol.

Lo hicimos as porque se trataba de determinar el exacto criterio divisorio en la triloga convencional-legal-judicial.

Pero debemos dar dos pasos ms: a) Es esa triloga completa? A nuestro juicio, no lo es. No contesta acabadamente a la

pregunta "quin ordena al deudor?". No solo ordenan la convencin, la ley y el juez. Un testa-

mento puede tambin ordenar... b) Es la terminologa feliz? Ya hemos visto que es engaosa la de "legal" y "judicial".

En cuanto a la de "convencional", no es feliz, y ello, no slo porque no abarca el caso del testamento, sino porque, aun reducida al terreno contractual crea la falsa ilusin de que se est hablando de la relacin de fianza nacida ex contrae-til, cuando a lo que se quiere hacer referencia es a la obliga-cin de presentar fiador.

Con esta salvedad, para no romper demasiado con la ter-minologa clsica, seguiremos hablando de "convencional", pero dando por sobreentendidas las reservas hechas.

2. Fianza convencional Fianza convencional es la ordenada por convencin pre-

via. Entindase bien: no es convencional porque se concrete

en un contrato de fianza, sino porque la necesidad de pre-sentar fiador, en que se encuentra el deudor, proviene de un contrato. En efecto: el deudor, por contrato con el acreedor,

ticia, pero que es proporcionada a un acreedor por el solo motivo de que se juzga til obtener esta garanta; generalmente la fianza convencional supone una obliga-cin tomada por el deudor principal de proveer una caucin, pero esto no es en nin-gn modo indispensable".

28 141 . C o n t r a t o de fianza. Concepto y requ is i tos

puede obligarse a proveer fiador, es decir, a presentar un fiador. Por ejemplo, Primus, deudor de Secundus, conviene con ste en que garantizar su deuda presentando como fia-dor a Tertius. Pero slo se trata de un ejemplo pues no es necesario que en ese contrato se designe quin ser el fiador presentado. Si no ha sido designado, Primus cumplir pre-sentando fiador idneo.

El contrato entre Primus (deudor) y Secundus (acreedor) no es contrato de fianza sino que prev un contrato de fianza a celebrarse entre Secundus y el fiador que presente Primus.

Ese contrato previo, en el que el deudor es parte, no es un contrato de fianza; es un contrato innominado.38

A. El contenido de ese contrato innominado se encuentra parcialmente regulado por el art. 1999: "El obligado a dar fianza, no puede substituir a ella una prenda o hipoteca, y recprocamente, contra la voluntad del acreedor". Para las fianzas legales y judiciales, rige un principio distinto: art. 2000.

a) Para adoptar la decisin del art. 1999 nuestro Vlez aplic la mxima aliud pro alio invito creditore solv non po-test no aceptando la repulsa de ella que hiciera Pothier, y prefiriendo la opinin de Zacchariae, Troplong y el antece-dente del Cdigo de Chile.39

b) La norma del art. 1999 es lex supletoria. En el contrato innominado por el cual el deudor se obliga a presentar un fiador, puede disponerse de otro modo.

3 8 Troplong, Cautumnement, nm. 175, a propsito de los arts. 2028/20, de los

que seala que "tratan menos del contrato de fianza, es decir de ese contrato unila-teral entre el acreedor y el fiador, que del contrato sin nombre por el cual un deu-dor se obliga hacia su acreedor a proverle una caucin".

' 9

Como lo recuerda en la nota al art. 1999. Sobre esto: 1. Pothier (Obligaciones, nm. 392) descarta el aliad pro alio porque estima que, teniendo la fianza por ob-jeto dar una seguridad al acreedor, sera un "puro mal humor" de ste el rechazar prendas que le den la misma o mayor seguridad. 2. Zachariae-Mass-Verg (Le Droit Civil Francais, 757, nota 1) aplican la regla aliud pro alio, citan en apoyo a Troplong, y en contra a Pothier. 3. Troplong (Cautionnement, nms. 39 y 40) seala las respectivas ventajas e inconvenientes que tienen las cauciones reales y las per-sonales, y concluye, con apoyo en Marsil y Heringius en la doctrina que recoge nuestro Cdigo en los arts. 1999 y 2000. 4. El cdigo de Chile (art. 2337) coincide con Troplong.


B. Una aplicacin de este contrato se encuentra en el art. 2080, con la consecuencia del art. 2087 para el caso de in-cumplimiento de la promesa.

3. Fianza legal Fianza legal es la ordenada por la ley. La ley dispone que

el deudor presente fiador. Habr que interrogar a la ley de que se trate si impone una obligacin en sentido tcnico o meramente un deber libre.40 A esa ley habr que interrogar si se constituir integrando un acto bilateral, o por acto uni-lateral.

A. Los casos de fianza legal se encuentran desperdigados en las distintas leyes.

Dentro del Cdigo Civil, Segovia dio una amplia lista (en textos que cita segn la numeracin que empleaba): arts. 118, 211, 302, 967, 1297, 1421, 1427, 2001, 2853, 2862, 2939, 3387, 3855 (implcitamente), 3940 (alternativamente fianza o depsito de una suma), no olvidando recordar que ya no exista la cautio damni infecti.

Leyes posteriores derogaron o modificaron algunos de esos textos, pero no se t rata de examinarlos en particular, sino de denunciar esa suerte de inflacin doctrinaria por la va de presentar, como supuestos de fianza legal, algunos que solo son de fianza convencional.

Un buen ejemplo de ello lo suministra el art. 2853 de Se-govia (art. 2851 de la numeracin usual) sobre la fianza que debe prestar el usufructuario. En nuestra opinin, pese a la doctrina, ese no es un caso de fianza legal (en el sentido del art. 1998), sino convencional.41 Para que una fianza sea "le-gal" es preciso que est ordenada por una lex imperativa,42

4 0 Sobre la carga, como deber libre, supra, aqu, nota 29.

41 Contra lo que afirmamos en el texto: Salvat (Fuentes, nm. 1993; Derechos

reales, nm. 1598), Lafaille (Tratado de Derechos reales, nm. 1372), Pea Guz-mn (Derechos reales, nm. 1473).

^ Baudry-Lacantinerie et Wahi, Cautionnement, nm. 924. Cabe, sin embargo, observar que estos autores incluyen tambin entre los casos de fianza legal a la que debe prestar el usufructuario (art. 601 del Cd. francs) lo que nos parece una inconsecuencia.


segn resulta de nuestro art. 1998 (que no habla de una fianza "prevista" sino "impuesta" por la ley); la del art. 2851 no proviene de una lex imperativa, puesto que "puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usu-fructo". Es un caso de fianza convencional, con un rgimen especial, como se ve del art. 2854.

B. El inters prctico de calificar a una fianza como "le-gal", resulta de tres disposiciones que son comunes a la fian-za legal y a la judicial, dos de ellas contenidas en el art. 1998 y la tercera en el art. 2000:

a) El fiador "debe estar domiciliado en el lugar del cum-plimiento de la obligacin principal".

En la nota al art. 1998 Vlez cita a los cdigos francs, italiano y holands, pero no sigue la solucin de ellos.

La comparacin con el Cdigo francs es harto elocuente. Por un lado, la norma (art. 2018 del Cd. Napolen) parale-la a la de nuestro art. 1998, se aplica precisamente a la fian-za convencional y solo por una norma distinta (art. 2040) se extiende a las fianzas legales y judiciales; por el otro, el do-micilio del que se habla es el del lugar donde la fianza deba prestarse. Son dos diferencias profundas, porque para nues-tro Cdigo la regla no rige para las fianzas convencionales, y el domicilio mentado es no el del lugar donde la fianza deba prestarse, sino el del cumplimiento de la obligacin princi-pal, es decir, de la obligacin que se afianza. Similar concep-tualizacin se daba en el Cdigo italiano.43

4S Sobre esto: 1. Cd. francs: a) Art. 2018: "El obligado a proporcionar una cau-

cin debe presentar una...cuyo domicilio est en la jurisdiccin del tribunal de ape-lacin donde deba ser dada"; b) Art. 2040: "Todas las veces que una persona est obligada, por la ley o por una condena, a proporcionar una caucin, la caucin ofre-cida debe llenar las condiciones prescriptas por los arts. 2018 y 2019". 2. Cd. ita-liano de 1865: a) Art. 1904: "El deudor obligado a dar seguridad deber presentar persona...que tenga su domicilio en el distrito de la Audiencia en que deba prestar-se la garanta"; b) Art. 1921: "Siempre que una persona est obligada legal o judi-cialmente a prestar una fianza, deber llenar el fiador los requisitos prescritos en los artculos 1904 y 1905". 3. Cd. holands, de 1829: a) Art, 1864: "El deudor que se haya obligado a prestar fianza, deber presentar una persona que...resida en el reino"; b) No hemos encontrado un texto paralelo al de los arts. 2040 francs y 1921 italiano. 4. Cabe agregar que el Codificador invoca tambin el Cdigo de aples, que lamentamos no haber podido consultar al no disponer de un ejemplar en nes-


b) El fiador presentado debe "ser abonado, o por tener bie-nes races conocidos, o por gozar de un crdito indisputable de fortuna".

Se reproduce lo que dijimos para el tema del domicilio. Apartndose de la doctrina de los Cdigos que cita, nuestro Codificador no establece esta norma para las fianzas con-vencionales, y slo lo hace para las legales y judiciales.

Con lo que, ya a esta altura, podemos formular este inte-rrogante: qu decidir, en nuestro sistema, en el caso de que habindose el deudor obligado contractualmente a presentar fianza, nada se hubiera dicho sobre el domicilio del fiador a presentarse o sobre la solvencia del mismo? Creemos que la respuesta debe obtenerse a travs de la doctrina del art. 1198: el requisito de una solvencia suficiente va implcito, porque eso es lo verosmil, pero no va implcito el de un do-micilio especfico.

c) En lugar de un fiador, los jueces "pueden admitir... prendas o hipotecas suficientes".

4. Fianza judicial Las fianzas judiciales constituyen una categora autno-

ma, distinta de las legales. Son las ordenadas por el juez en virtud de una norma que

lo habilita a as disponerlo. No se nos oculta que suena hoy entre nosotros casi co-

mo de buen tono, el despreciar la diferencia, pretendiendo que las judiciales son tambin legales, pues el juez no acta en el aire, sino autorizado por la ley. Tal pretensin, de valer algo, debiera conducir todo al terreno de lo legal, declarando tam-bin legales a las convencionales, pues las partes obran auto-rizadas por la ley. En ltima instancia, es la ley la autorizante, y retrocediendo ms atrs, la Constitucin, pero sobre lo que estamos inquiriendo no es sobre la norma mediata, sino sobre la inmediata que impone el deber de presentar caucin.

tra biblioteca, pero por la informacin que tomamos de Garca Goyena {Concordan-cias, sobre el art. 1740) y de Saint Joseph (Concordance. I, pg. 193, sobre el Cdi-go de las dos Sicilias) pensamos que segua el sistema francs.


No nos detendramos en el tema, si no fuera que antes de enfocarlo cabe preguntar si tiene o no una consecuen-cia prctica la distincin. La respuesta es positiva: la tiene, pues si bien los arts. 1998 y 2000 son comunes a las legales y judiciales, el inciso 8 del art. 2013 slo se aplica a la judi-cial. Desde que la tiene, es necesario trazar la lnea separa-tiva entre ambas clases.

La fianza es judicial cuando la obligacin de prestarla re-cin surge con el decreto del juez. Para la convencional, pue-de acontecer que un juez deba intervenir, pero no la ordena, sino que se limita a declarar que ya est ordenada; dgase otro tanto de la legal.

5. La insolvencia del fiador presentado Por el art. 2001: "Si el fiador despus de recibido llega al

estado de insolvencia, puede el acreedor pedir que se le d otro que sea idneo".

El texto se aplica, por de pronto, a los casos de fianza le-gal y judicial. La obligacin del deudor de presentar fiador se sobreentiende: de proporcionar una garanta efectiva du-rante el tiempo previsto. Si el fiador presentado, idneo ab initio, cae luego en insolvencia, la obligacin queda sin ga-ranta prctica.

Se pregunta si lo que se dice de las fianzas legal y judicial es aplicable a la fianza convencional (comp.: nota de Vlez al art. 9,001).

Si por fianza "convencional" se entiende (como entende-mos nosotros: supra, aqu, sub 1) la que es consecuencia de una obligacin contractual de presentar fiador, nuestra res-puesta es afirmativa: por un lado, militan las mismas razo-nes, y por el otro, la letra del art. 2001 no distingue, siendo de notar que tan "recibida" del deudor es la fianza conven-cional como la legal o la judicial, pues las tres se constituyen en cumplimiento de una obligacin precedente.

Pero si por "convencional" se pretendiera entender cual-quier relacin de fianza so color de que deriva de un contra-to entre fiador y acreedor, nos pronunciamos por la negati-va. La letra del art. 2001 se opone a tal extensin, pues slo contempla el caso del fiador "recibido". Cuando antecede


una obligacin de presentar fiador puede pensarse que el acreedor "recibe" un fiador del deudor (o lo recibe de otro que cumple por l), pero si falta esa obligacin precedente, de qu "recepcin" podra hablarse? Cuando no hay una obligacin precedente de proporcionar garanta, la regla es que el acreedor no puede exigirla, como lo veremos de inme-diato, sub 6. Si no puede exigirla, cul sera la razn de que exigiera otro fiador ante la insolvencia del que obtuvo sin que hubiera obligacin del deudor y que bien puede tra-tarse de alguien que se comprometi como fiador motu pro-prio e incluso contra la voluntad del deudor (art. 2079)?

6. La insolvencia del deudor y el traslado de su domicilio Por el art. 2002: "En las obligaciones a plazo o de tracto

sucesivo, el acreedor que no exigi fianza al celebrarse el contrato podr exigirla, si despus de celebrado, el deudor se hiciere insolvente o trasladase su domicilio a otra pro-vincia".

A. No hay una obligacin general de presentar fiador. La regla del art. 2002 es excepcional pues su supuesto de hecho exige la conjuncin de una serie de datos:

a) En cuanto a la obligacin a garantizar, debe tratarse de una que sea a plazo o de tracto sucesivo, es decir que tenga dependencia de futuro. Adems, debe ser ex contractu.

Las obligaciones que no tengan dependencia de futuro o que resulten de otra causa que no sea un contrato no dan lu-gar a la aplicacin de este texto.

b) En cuanto a los acontecimientos computables son los que indica la norma: la insolvencia y el cambio de domicilio. Otros acontecimientos, por malestar que pudieran provocar en el acreedor, no son invocables y, as, no sera invocable el hecho de que el deudor emprendiera negocios peligrosos.

Los dos acontecimientos previstos deben ser sobrevinien-tes y as, una insolvencia ya existente al tiempo del contrato no dara lugar al remedio previsto en este texto.

El traslado de domicilio de que habla el texto es el de una provincia a otra; a fortiori, debe quedar incluido el traslado al extranjero que trae molestias ms intensas. Pero pensa-mos que no ha de bastar el solo traslado de domicilio si no


causa algn peligro especial, porque lo contrario implicara introducir una intolerable restriccin a la libertad de cam-biar domicilio; por un lado, la vinculacin que el texto hace con la causal de insolvencia, hace pensar que slo ser invo-cable un traslado de domicilio sin dejar bienes suficientes en la jurisdiccin del anterior domicilio, al conducir, de hecho, a una suerte de insolvencia dentro de la anterior jurisdiccin, atento a la dificultad para detectar bienes que conduzca a un rpido embargo y ejecucin; por el otro, una garanta co-mo la sub examen que se exige a posteriori slo resulta ra-zonable cuando hay alguna dificultad seria en encontrar sa-tisfacin en el patrimonio del deudor.

c) Integra, tambin, el supuesto de hecho del art. 2002 es-te otro dato: que el acreedor no haya exigido fianza al cele-brarse el contrato; si en esa oportunidad la exigi, se puso a cubierto al obtenerla.

Por el espritu del art. 2002 estimamos que lo mismo del que ya obtuvo fiador, debe decirse del que se puso a cubierto con otra caucin.

B. Todo el art. 2002, con el cmulo de datos que requiere para que pueda exigirse fiador, est demostrando que no hay una obligacin general de proporcionar fianza. El texto sub examen respira excepcionalidad.

Dado el supuesto de hecho descripto sub A, se sigue la consecuencia: el acreedor puede exigir fiador.

Quid si el deudor no presentara fiador? Para el acontecimiento consistente en el traslado de domi-

cilio podr servirle al acreedor obtener una caucin a costa del deudor (doct. art. 505 inc. 2). Pero para el que consiste en la insolvencia sobreviniente, ese remedio carecera de practicidad: dnde hallara el acreedor (que no actuara con dolo) una caucin para tal caso? y, suponiendo que la encon-trara, sera a un costo que por hiptesis no podra recu-perar del deudor i n r e n t e .

El art. 2002 que acude en auxilio del acreedor no puede haber querido proporcionarle un arma intil . Pensamos que de su contexto resulta esta posibilidad: la resolucin del contrato. El texto sub examen coloca al que no exigi fianza ab initio en la posibilidad de exigirla. Ntese la in-


sistencia en el verbo "exigir". El acreedor exigir a posterio-ri como pudo haber exigido ab initio, salvadas las diferen-cias temporales. Y, cmo puede un contratante exigir ab initio? La respuesta es ejerciendo su libertad de configura-cin, emitiendo una declaracin de voluntad en el sentido de contratar si, y slo si, su crdito es caucionado. "Exigir" ab initio significa: si no hay caucin no queda celebrado el contrato. "Exigir" despus significar: si no se da caucin, cesa el contrato.

IV. Clases de fianza segn su contenido Distingese entre la simple, la solidaria y la fianza del

principal pagador. La doctrina est conteste en que los dos primeros casos

son de fianza, pero discrepa en cuanto a la catalogacin del tercero. En punto a mtodo, hay quienes t ratan estos distin-tos casos a propsito del contrato de fianza, pero a nosotros nos parece que nada obsta a que se generalicen para todas las relaciones de fianza (v.g. a la derivada de una estipula-cin a favor de tercero).

1. Fianza simple Constituye el rgimen comn; la fianza solidaria y la del

principal pagador son excepcionales. Cuando alguien se obliga como fiador, sin otra aclaracin, la fianza es simple.

El acreedor tiene ante s a dos deudores: deudor principal y fiador simple.

Si representamos grficamente el hecho de haber dos deudores la situacin se parece a la de una obligacin man-comunada. Aun ms: dentro de las dos clases de obligacio-nes mancomunadas, se parece a la de una obligacin solida-ria, porque ambos deudores deben lo mismo, y a ambos puede reclamrseles el todo.

Pero no hay obligacin mancomunada, ni simple ni soli-daria.

Para afirmar que no hay una obligacin mancomunada bas ta con recordar que en el s is tema y terminologa de


nuestro Cdigo, la obligacin "que tiene ms de un acreedor o ms de un deudor, y cuyo objeto es una sola prestacin, es obligacin mancomunada, que puede ser o no solidaria" (art. 690). Para que haya mancomunacin debe haber plu-ralidad de deudores en una misma obligacin, en tanto que en la situacin jurdica de fianza hay dos obligaciones. O, para decirlo en otra forma: los codeudores mancomunados (sean simples o solidarios) son tales en razn de un ttulo co-mn, en tanto que entre deudor principal y fiador no hay comunidad de ttulo, pues la obligacin del fiador emerge del contrato de fianza, en tanto que la del deudor resulta de otra causa.44

Y pues no hay obligacin mancomunada queda descarta-do pensar en una obligacin solidaria. No interesa que la ac-cin del acreedor contra el fiador sea por el todo y que ese todo sea el mismo reclamable por el acreedor contra el deu-dor. Se t rata de acciones distintas, emergentes de ttulos di-ferentes.

44 Hemos visto (supra, aqu, I, 2, A) que la fidejus&io romana se contrae por ad-

promissio dentro del molde de la stipulatio. Es dentro de ese molde donde tambin surge la correalidad para extenderse, luego, a otras hiptesis.

La correalidad se caracteriza por la unidad de objeto y la pluralidad de vncu-los. En cuanto al objeto, hay un punto de contacto con la adprornissio, pues el ad-promissor debe tambin el mismo objeto que el deudor principal. La diferencia parece que pudiera situarse en la clase de relacin, pues mientras los deudores correales deben por distintos vnculos una misma obligacin, en la adprornissio hay una obligacin del fiador d i t inta de la obligacin del deudor principal. Pero, as planteada la lnea separativa entre ambas instituciones, el criterio puede re-sultar demasiado sutil, ya que a propsito de la correalidad los jur is tas vacilan en hablar de una obligatio o de plures obligationis, en una disputa de la que custicamente se ha dicho que "no mereca, en verdad, las largas discusiones que ha provocado" (Arangio-Ruiz, Instituciones, pg. 471). Para eludir esa disputa, en el texto, exponemos otra forma de presentar la diferencia conceptual: en la co-rrealidad, hblese de vnculos distintos de una misma obligacin o de obligaciones distintas, esas relaciones surgen de una nica estipulacin, en tanto que la que emerge de una adprornissio deriva de otra estipulacin. Esa diferencia entre am-bos institutos fue vertida plsticamente por los romanos en la forma de interrogar y de responder.

En la correalidad, se interroga primero a todos los promitentes, y despus pro-meten stos; en la adprornissio, se interroga primero al deudor principal que prome-te, y despus al adpromissor que verifica su propia promesa.


2. Fianza solidaria con el deudor Hay casos de fianza solidaria. Pero el calificativo de "solidaria" debe ser manejado con

cuidado. A. Hay lo que el Cdigo llama "fianza solidaria", aludien-

do a una "solidaridad" con el deudor. Esa "solidaridad" tiene lugar en tres casos, segn resulta

del art. 2003: "La fianza ser solidaria con el deudor princi-pal, cuando as se hubiese estipulado, o cuando el fiador re-nunciare al beneficio de excusin de los bienes del deudor, o cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial".

Los casos son tres: a) "...cuando as se hubiese estipulado...". Cuando se trata del contrato de fianza, la estipulacin im-

plica una clusula del mismo. S la relacin de fianza emer-giera de un contrato a favor de tercero, la estipulacin sera una clusula de ste.

Esa estipulacin no requiere trminos sacramentales, pe-ro debe existir, pues no se presume, ya que lleva la fianza a lo excepcional, sacndola del rgimen normal de la fianza simple.45

b) "...o cuando el fiador renunciare al beneficio de excu-sin de los bienes del deudor...".

Se ha observado que esta va de originar la "solidaridad" no es equivalente a la anterior, ya que en la sub a, el fiador pierde tanto el beneficio de excusin como el de "divisin", en tanto que en sta, solo el beneficio de excusin que ha si-do el renunciado.46

Discrepamos. No es eso lo que resulta del art. 2003 que coloca a ambas hiptesis en la misma lnea, ni tampoco del art. 2004 que unifica el rgimen tanto para el beneficio de excusin como para el llamado de "divisin".

c) "...o cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial...".

Comp. Borda, Contratos, nm. 1861. Borda, loe. cit.


Estamos ante una "solidaridad" ratione personae. Como se trata de un rgimen de excepcin, compartimos la doctri-na de quienes ensean que las municipalidades quedan fue-ra de la previsin.47

Si las municipalidades quieren disfrutar de ese rgimen de excepcin, estiplenlo, u obtengan la renuncia del benefi-cio de excusin.

B. En la exposicin que precede, hemos encomillado di-versas palabras.

Hemos encomillado, por ejemplo, la palabra "divisin". La razn de ello se ver cuando hablemos del llamado "benefi-cio de divisin" {infra, 142, III). Por ahora, esto no debe preocuparnos, pues estamos hablando de la "solidaridad" con el deudor principal, que puede darse aunque solo haya un fiador.

Ahora, en cambio, debemos explicar porqu encomillamos la palabra "solidaridad"...

La encomillamos porque esa "solidaridad" no es la de una obligacin solidaria.

Mal podra serlo, por la sencilla razn de que la obligacin solidaria exige pluralidad de deudores de una misma obliga-cin derivada de un ttulo nico, en tanto que aqu tenemos dos obligaciones, emanadas de ttulos distintos.

Y el Cdigo no lo pretende, puesto que en el art. 2004 dispone: "La solidaridad a la cual el fiador puede someter-se, no le quita a la fianza su carcter de obligacin acceso-ria, y no hace al fiador deudor directo de la obligacin prin-cipal. La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepcin de la privacin del beneficio de excusin y del de divisin"

En buen romance, "solidaridad", aqu, no es solidaridad. Es una falsa solidaridad, pues solo implica privacin del be-neficio de excusin y si hay pluralidad de fiadores pri-vacin del "beneficio de divisin".

Borda, loe. cit.


3. Fianza del fiador principal pagador Por la importancia del tema, lo trataremos por separado

en el apartado V. Nos limitamos a anticipar que aqu tampoco "solidaridad"

es solidaridad. Nos encontramos ante lo que calificaremos de solidaridad "extensiva".

4. Pluralidad de fiadores y solidaridad Cuando hay pluralidad de fiadores pueden darse diversos

fenmenos. A. Tenemos, en primer lugar, el caso en que haya plurali-

dad de fiadores en un nico contrato de fianza. Es en este caso, donde empleando el vocablo en sentido

tcnico, podemos hablar de cofiadores. Se presentan todos los requisitos de una obligacin man-

comunada. Y como se presentan esos requisitos, cabe pre-guntarse si la mancomunacin es simple o solidaria entre los cofiadores.

La regla es que la mancomunacin es simple. La excep-cin, que la mancomunacin sea solidaria (art. 701).

a) Cuando la mancomunacin es solidaria entre cofiado-res, se aplican, entre ellos, las reglas de las obligaciones so-lidarias.

Pero ello no significa que haya solidaridad con el deudor. No podra haberla, pues segn reiteradamente hemos re-cordado no hay unidad de ttulo con l.

Lo que podra haber es la falsa solidaridad con el deudor de los arts. 2003/4. Pero ella no se deduce del solo hecho de que los cofiadores hayan pactado la solidaridad entre s. No hay porqu presumir que, pactndola, renunciaron al bene-ficio de excusin.

Podra acontecer, tambin, que haya la solidaridad exten-siva del art. 2005. Pero, tampoco ella derivar del solo hecho de que los cofiadores hayan pactado la solidaridad entre s. No hay razn alguna para inducir que, queriendo la solida-ridad entre s, hayan querido, todos y cada uno de ellos, constituirse en principales pagadores.

b) Cuando la mancomunacin es simple entre cofiadores, la cuestin se complica por la combinacin de reglas.


Dejemos a un lado las complejidades que trae la posibili-dad de que la obligacin de los cofiadores, aunque simple-mente mancomunada, sea indivisible. Razonemos con el ca-so ms sencillo de la obligacin simplemente mancomunada y divisible.

Por los principios generales, la demanda contra el fiador ser pro pars (arts. 674/5 y 693).

Pero hay dos casos en los que, pese a haber simple manco-munacin, la demanda del acreedor podr ser por el todo:

a') Uno de ellos es el de la falsa solidaridad de los arts. 2003/4.

Bajo la letra a, nos hemos preguntado si la verdadera solidaridad entre fiadores trae, por va de consecuencia, la falsa solidaridad con el deudor; nuestra respuesta fue ne-gativa, al no encontrar razn alguna para ello. Pero, aqu, en esta letra b, a', la pregunta es otra: si la falsa solidaridad ex art. 2003/4 acarrea por va de consecuencia que en una fian-za simplemente mancomunada, pese a ello el fiador pueda ser demandado por el todo; nuestra respuesta, aqu, es posi-tiva, porque ello es lo que resulta del art. 2004, que por va de consecuencia priva al fiador del llamado "beneficio de divisin".

Significar ello que por la misma va de consecuen-cia la obligacin de los cofiadores deje de ser entre ellos simplemente mancomunada para convertirse en so-lidaria?

No lo creemos. Entre fiadores, hay tambin, entonces, una falsa solidaridad. Ello se ver cuando tratemos del lla-mado "beneficio de divisin" (infra, 142, III). Pero las de-ms reglas de la simple mancomunidad siguen aplicndose, y as, la interrupcin de la prescripcin contra uno de los fiadores, no podr oponerse a los otros (art. 695).

b') El otro caso es el del fiador principal pagador. Entre fiador principal pagador y deudor hemos adelantado que hay una "solidaridad" que hemos calificado de "extensiva".

En razn de ella, los cofiadores que se hayan obligado co-mo principales pagadores podrn ser demandados, cada uno, por el todo. Pero, significar ello que entre los cofiado-res haya solidaridad?


No lo creemos: la "solidaridad extensiva" es con el deu-dor, y es solo en razn de ella que se da el fenmeno de co-rrer la demanda por el todo. Pero, en todo lo dems, las relaciones entre los cofiadores sern las de la mancomu-nacin simple.

B. Y tenemos la hiptesis de que haya pluralidad de fia-dores, no por el mismo contrato de fianza, sino por contratos distintos.

Como aqu no hay unidad de ttulo, ya no cabe hablar de mancomunidad de fiadores, ni simple ni solidaria. Porque si el acreedor contrata, primero una fianza con Primus, y lue-go, por la misma deuda, otra fianza con Secundus, cmo su-poner que Primus y Secundus estn mancomunados?

La situacin se parecer a la verdadera solidaridad, en esto: que cada uno responder por el todo. Pero de solidari-dad?: no se hable. Si se insiste en emplear el vocablo, se lo utilizar solo en sentido anlogo, como tendremos oportuni-dad de sealarlo al hablar del llamado "beneficio de divi-sin" (ir.fra, 142, III).

5. Resumen terminolgico En el curso de este apartado hemos empleado tres expre-

siones sobre las que convien llamar la atencin para la me-jor comprensin de las idea Ellas son:

a) "Falsa solidaridad", para hacer referencia a las posicio-nes relativas de fiador y deudor en la fianza solidaria (su-pra, aqu, sub 2).

b) "Solidaridad extensiva", para aludir a las posiciones re-lativas de deudor y fiador principal pagador (supra, aqu, sub 3).

c) "Solidaridad anloga" para aludir a las posiciones rela-tivas entre los fiadores, cuyas garantas emanan de contra-tos de fianza distintos (sup?*a, aqu, sub 4, B).

V. Fianza del fiador principal pagador Enfrentemos, ahora, el esquema del art. 2005, segn el

cual "Cuando alguien se obligare como principal pagador,


aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor solida-rio, y se le aplicarn las disposiciones sobre los codeudores solidarios".

1. Nuestra doctrina Este texto ha recibido una variada y tor turada lectura

en la doctrina nacional. Se han sustentado diversas tesis. A grandes rasgos podemos decir que mientras unos afir-man que en tal caso no hay fianza, prefieren otros ensear que sigue habiendo fianza. Pero slo a grandes rasgos, por-que luego se advierte que falta indagar, respecto a los que niegan que haya fianza, lo que de positivo realmente en-cuentran y respecto a los que afirman que sigue habiendo fianza, en qu medida lo sustentan. No es fcil la cataloga-cin de cada uno de los autores, porque, por un lado, algu-nos no son suficientemente explcitos y, por el otro, no siempre se encargan de precisar todas las consecuencias de la tesis que adoptan para poder valorar has ta dnde se alejan de otra tesis aparentemente contraria. Como sera harto fatigoso y ajeno a los fines que perseguimos el seguirlos paso a paso en su desarrollo, nos limitaremos a ubicarlos segn lo que estimamos son los respectivos pun-tos de partida:

A. Doctrina de la solidaridad: De entre los viejos autores, Segovia y Llerena interpretan

el art. 2005 en el sentido de que no hay fianza.48 El primero, en su estilo lacnico, ha dado el mayor nmero de argumen-tos que hasta la fecha hayamos encontrado a favor de la tesis que niega la existencia de fianza y ha afirmado rotun-damente una de las consecuencias que se sigue de la doctri-na de la solidaridad que sustenta: la inaplicabilidad de los arts. 2020/2 y la sujecin del principal pagador al rgimen de excepciones del art. 715.

Lafaille niega tambin la existencia de fianza, sin perjui-cio de incluir el caso entre las garantas personales, lo que

48 Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 2007 de su numeracin; Llerena, Concor-

dancias y comentarios, sobre el art. 2005.

141. C o n t r a t o de fianza. Concepto y requ is i tos 43

no implica una inconsecuencia, pues observa que tambin a travs de la solidaridad puede llegarse a una garanta;4 9 Garrido se limita a dejar sentada su opinin en el sentido de que no hay fianza.50

Fue la posicin del Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954.51 B. Doctrina de la solidaridad excepcional: Su representante ms ilustre es Colmo.52 Si Segovia dio

el mayor nmero de argumentos a favor de la solidaridad, Colmo se especializ en presentar el mayor nmero de con-secuencias: inaplicabilidad de los arts. 2020/2, 2043, 2046.

No le agradaron a Colmo esas consecuencias que detect en un anlisis de la jurisprudencia imperante en materia de fianza de locacin de cosas, pero no encontrando otro modo de escapar a la letra del art. 2005, concluy circunscribin-dola a un caso muy especial:

a) Para Colmo, en el art. 2005 "se parte del supuesto de que medie una deuda indubitable tanto en existencia como en cantidad", de la hiptesis de "una obligacin cabalmente establecida e indiscutible, como por ejemplo, la que consta en documento firmado (pagar, reconocimiento de deuda, etc.) por deudor y fiador" pues es evidente "que en tal caso el fiador principal pagador se hace deudor directo y solidario, y as podra ser demandado como un cabal deudor solidario".

b) Fuera de esos casos, descarta el art. 2005. C. Doctrina de la fianza: La dificultad de catalogar a los autores en las distintas

corrientes (de la que hablamos al comenzar este nmero) se hace sentir aqu en grado ms intenso.

Hay algn autor que haya sustentado, pese al art. 2005, que hay fianza y no solidaridad?

49 Lafaille, Curso, nms. 200 y 205 y Tratado de las Obligaciones, ns 1129.

a 0 Garrido-Zago, Contratos Civiles y Comerciales, II, pg. 564 (y all, las opinio-

nes discordantes de los autores). o l

Art. 1378 del Anteproyecto: "Cuando alguien se obligare como principal pa-gador, aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor solidario, cuya deuda se regir por las normas del Captulo III, Ttulo IV de este Libro, y no por las del pre-sente Ttulo".

5 2 Colmo, De las obligaciones en general, nms. 501 y 512, d. y e.


Si conceptuamos que la piedra de toque para detectar si un autor se pronuncia por la fianza o la solidaridad consiste en la posicin que asume frente a las excepciones oponibles, tendremos que concluir que Busso sostiene la doctrina de la fianza, pues ensea que al fiador principal pagador se le aplican los arts. 2020/2 y no el art. 715, bien entendido, en cuanto se haya obligado en beneficio del deudor principal y para seguridad del acreedor, ya que en esto "ms que a las palabras hay que atenerse al fondo de la cuestin".

Bien mirado, Colmo mismo puede ser ubicado en esta l-nea, para todos los casos que no entran en la solidaridad excepcional que defini (supra, aqu, sub B) ya que fue-ra de ellos fue concluyente en el sentido de que "las ex-cepciones que puede alegar el principal pagador no son propiamente las del art. 715 sino las de los ar ts . 2020 a 2022".54

Y retrocediendo a los viejos autores, hay que tener pre-sente a Machado quien nos adoctrina "porque en realidad no deja de ser fiador con relacin al deudor principal, y si el acreedor puede considerarlo como co-deudor solidario res-pecto a la ejecucin y pago, es siempre fiador".55

D. Doctrinas intermedias: Otros autores se ubican en posiciones intermedias en las

que combinan reglas de la fianza con las de la solidaridad, ya dando prevalencia a stas, ya a aqullas. En esta lnea ubicamos a Salvat, Borda, Spota, Wayar y Zago.56

E. Nuestra opinin: La expondremos en los nmeros siguientes. Si se t ra ta de

catalogarnos, ubquesenos en la doctrina intermedia, con la aclaracin de que lo que combinamos es una fianza con una solidaridad por extensin.

53 Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 699, rr 31.1.

* Colmo, op. cit., ns 512, e. 5f Machado, Exposicin, sobre el art. 2005. 0 6

Salvat, Fuentes, nms. 2001/2003; Borda, Contratos, nm. 1862; Spota, Con-tratos, nm. 1743; Wayar, Contratos, 12; Garrido-Zago, con las opiniones dismiles de los autores, como expresramos en nota 50.


2. El tema de la calificacin por las partes De Segovia hemos dicho que es quien ha expuesto mayor

cmulo de argumentos en favor de la tesis de la solidaridad. Como la combatiremos, es contra este ilustre jurista que de-bemos enfrentarnos.

Segovia arranca de un principio indiscutible:57 no intere-sa el nombre que las partes hayan dado al acto, sino la subs-tancia del mismo. Segn ese jurista, tal es el principio que el Cdigo aplica en este texto, pues pese a que las partes lla-maron al contrato "fianza", declara que no hay fianza. Es lo que Segovia recuerda con el axioma sermo re non res sermo-ni subjicitur, remitindose a lo que haba dicho en la nota 9 in fine, a la altura del art. 1144 de su numeracin.

Nosotros estamos de acuerdo en que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son; y as, v.g., no interesa que las partes llamen "compraventa" a lo que es permuta, pues permuta seguir siendo. Tal es la regla que resulta de la doctrina del art. 1326.

Por eso, no interesa que las partes llamen "fianza" a lo que sea solidaridad, como a la inversa tampoco intere-sar que las partes llamen "solidaridad" a lo que sea fianza, pues fianza seguir siendo...

Pero, para hacer prevalecer la calificacin que resulta del contenido sobre la que pretenden las partes, es preciso que aqulla sea incompatible con sta. Por lo que luego diremos, no vemos que se d esa incompatibilidad, presentndose, simplemente, una especie particular de fianza.

Tampoco negamos que dueo es el legislador si as lo quiere de prescribir que, en la especie, no haya fianza. Pe-ro, lo ha hecho? Segovia extrae una respuesta afirmativa del "aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor so-lidario" y explica as la disposicin del art. 2013 inc. 3 que niega al principal pagador el beneficio de excusin.

7 Idntico principio recuerda la nota al art. 1378 del Anteproyecto de 1954:

"Como en todos los casos, la calificacin de las partes nada significa frente al conte-nido del acto".


Nosotros pensamos: A. Vlez no ha negado que haya fianza. Por el contrario,

se ha resistido a hacerlo, como lo veremos sub 3. B. Si algo puede deducirse del art. 2013 inc. 3, es preci-

samente que el principal pagador sigue siendo un fiador, pues si no lo fuera, para qu se preocupara el Cdigo de privarlo de tal beneficio, del que, en principio, gozan los fiadores (art. 2012)?

C. Tampoco puede sostenerse que el Cdigo haya afirma-do la existencia de solidaridad. No est slo el argumento en base a comparacin con la fuente literal (infra, aqu, 3) sino algo ms profundo.

No negamos que el art. 2005 prescribe que el principal pa-gador "ser deudor solidario y se le aplicarn las disposicio-nes sobre los codeudores solidarios". Cmo negarlo, si eso dice la letra? Lo que negamos es que emplee el vocablo "soli-dario" en el sentido de los textos donde legisla la solidaridad.

Es visible que el Cdigo en el art. 2004 emple los voca-blos "solidaridad" y "solidario" con un sentido particular. Ya hay razn para suponer que cae en otra particularidad cuando acude al "solidarios" en el art. 2005. Ello, porque "solidarios" en el art. 2005 no puede significar lo mismo que "solidarios" en los arts. 699 y sigts.:

a) La solidaridad voluntaria del art. 699 exige unidad de ttulo constitutivo. No hay esa unidad de ttulo de la obliga-cin del deudor y de la del fiador principal pagador. En el contrato que celebr

Teoria de Los Contratos - Tomo 5 - Fernando Lopez de Zavalia

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