30090304 Lopez de Zavalia Fernando Teoria de Los Contratos TOMO 1 Parte General

TEORA DE LOS CONTRATOS PARTE GENERAL

Fernando J. Lpez de Zavala

TEORA DLOS

CONTRATOS Tomo 1

Parte General

ZAVALIA Kditor

4- edicin 1997 by Vctor P. de Zavala S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseo de tapa: Gustavo Pedroza Correccin: Ins Oliveira Composicin: Silvana Ferraro Impreso en la Argentina Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723

ISBN: 950-572-390-3 (Tomo 1 rstica) 950-572-391-1 (Tomo 1 encuadernado)

A modo de prlogo dedicatoria

Estaban listos los originales para ser pasados a mquina, cuando mi hijo Javier (de un ao de edad, y a quien puse di-cho nombre en recuerdo de mi to Javier Lpez a cuyo lado aprend Derecho Civil) los sac y desparram por la habita-cin, ante la risa alegre de mis otros dos hijos, Fernando y Julia Mara. Los recogi y orden mi esposa.

Contemplando los defectos de algunos prrafos y en una autocrtica del mtodo, he querido consolarme pensando que lo de mal que hubiere puedo atriburselo a ellos. Pero no ha de faltar algn espritu malvolo que discrepe y afirme que si algn mrito existe, les pertenece a ellos.

Mayo de 1970, en Yerba Buena, pueblo del Tucumn histrico, sufrido y heroico.

Para la segunda edicin

Somos peregrinos en la Tierra. A mi suegro Carlos, que se fue; a mi hijo Carlos, que vino...

San Miguel de Tucumn, mayo de 1975

Para la tercera edicin

Ruego a Dios que me conceda ver la cuarta, y que, despus que me haya ido, alguno de mis cuatro hijos quiera unir su nombre al mo, para seguir actualizando este libro, con plena libertad de suprimir, agregar, enmendar, como si fuera su propia obra.

Yerba Buena, abril de 1984

Para la cuarta edic in

A la memoria de mi querida esposa.

Diciembre de 1996

C a p t u l o I: I n t r o d u c c i n

1. Definicin del contrato

I. El problema

Cules son los actos jurdicos (negocios jurdicos) agru-pados por el Cdigo Civil bajo el nombre de "contratos" y su-jetos a una genrica regulacin?

La ley se encarga de decirlo en el art. 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una decla-racin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos".

La doctrina, al interpretar este texto, se ha dividido. La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos

jurdicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cual-quiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales, intelectuales).

La tesis restrictiva circunscribe el uso del trmino a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando a los dems "convenciones".

Entre ambas tesis extremas se si tan las intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efec-tos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra, cir-cunscribindolo, tambin, al campo obligacional, da un paso ms hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos ex-tintivos.1

1 Por la tesis amplia: Salvat, Fuentes, n- 11; Spota, Contratos en el Derecho

Civil, I, pgs. 25 y sigts.; Borda, Obligaciones, II, n 1162. Por la tesis restringida: Lafaille, Tratado, n? 4; Arias, Contrato, pgs. 47 y sigts; Pavn, Teora general, n9 1

10 1. Definicin del con t ra to

1. Argumentos que no son decisivos Para pronunciarse por cualquier lectura, no son decisivos: a) Ni la etimologa, ni el uso del vocablo en la historia o

en la legislacin comparada. En cuanto a la etimologa, bas-te con sealar, que aun admitiendo por va de hiptesis que ella estuviese indudablemente fijada, el lenguaje se encuen-tra sometido al fenmeno de la historicidad, por lo que el significado de los trminos vara con los tiempos;2 y en cuanto al uso ya histrico, ya actual, el ms rpido de los exmenes nos enfrenta ante una total anarqua.3

y sigs.; Castillo, Curso de Derecho Comercial, II, 4; Abelenda, Teora general de los contratos, n9 22. Por la primer tesis intermedia: Llambas, Obligaciones, n 1807, nota 183; Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, pgs. 11 y sigts. Por la segunda tesis intermedia, Snchez Urite, citado por Rivera, en Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1137. Mantuvieron la frmula amplia de nuestro art. 1137, Bibilon (Anteproyecto, II, pg. 373) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1005). Ni el Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987 (sancionado por ley 24.032 y vetado por decreto 2719/91), ni el de 1993 de la Cmara de Diputados, incidieron sobre el art. 1137. Dados los trminos en que la cuestin se plantea en nuestra doc-trina, no creemos necesario ocuparnos en el texto de una concepcin todava ms extensa del contrato, que abarcara tambin los negocios extrapatrimoniales y que el proyecto de Cdigo nico elaborado por la Comisin designada por decreto 468/92 crey prudente rechazar expresamente, al redefinir al contrato en su art. 850; el tema fue vivamente discutido por la doctrina italiana a propsito del ante-rior art. 1098 y zanjada la disputa por el Cdigo de 1942 que exigi que la relacin jurdica fuera "patrimonial" (Comp. Fragali, en Commentario, sobre el art. 1321). Para las diversas variantes que se han suscitado en el Derecho espaol: Espn C-novas, Manual, pgs. 347/8.

2 Sobre el significado de los trminos contractus y contrahere en el Derecho ro-

mano: Pacchioni, Dei contratti in genrale, pgs. 4/7. Bonfante (II contratto e i pat-ti, Riv. del Diritto Commerciale, 1920, I, pgs. 353/62) realiza un agudo examen, mostrando cmo el lenguaje de la poca romano-helnica por un lado ampli el con-cepto de contrato hasta abarcar todos los negocios jurdicos bilaterales (concep-tuando tales incluso la traditio, la mancipatio y la in iure cessio) y por el otro lo limit de modo que quedaran excluidos de su esfera las relaciones en las cuales fal-tara un acuerdo de partes (negotiorum gestio, aditio hereditatis, pago de lo indebi-do). Comp.: Betti, Teora general de las Obligaciones, pgs. 6 y sigts. Para la historicidad del lenguaje: Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho, 8.

3 El art. 1101 del Cd. francs define al contrato como "una convencin, por la

cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa", habiendo sido seguido por un gran nmero de Cdigos hispa-noamericanos como los de Colombia (art. 1495), Uruguay (art. 1247), Chile (art. 1438), Guatemala (art. 1396). Literalmente, un texto con esa redaccin se pronun-cia por la tesis restrictiva. Sin embargo, resulta interesante sealar que muchos autores no encuentran inconveniente alguno (pese a la letra de la ley) para susten-tar un criterio amplio sobre el contrato, como para el Derecho belga, De Page,

1 . Definicin del con t ra to 11

Por otra parte, contra el legislador, no vale el argumento de autoridad, pues l como el poeta, puede crear nuevos trminos o dotar a los existentes de un sentido distinto. Del mismo modo que contra las expresas denominaciones conte-nidas en el segundo prrafo del art. 1493, de nada servira el intentar demostrar que en mltiples textos romanos so-bre el arrendamiento de obra, se llama locator a quien para nosotros es locatario,4 as tambin carece de relieve el argu-mentar con el empleo del vocablo "contrato" en otras legisla-ciones. Lanse las leyes romanas, francesas, etc., segn el lenguaje del respectivo legislador, y las argentinas con el del nuestro;

b) Ni la ubicacin metodolgica que haya recibido el insti-tuto dentro del Cdigo. Pues del hecho de que los contratos sean tratados dentro de la seccin intitulada "De las obliga-ciones que nacen de los contratos" no puede desprenderse su inidoneidad para regir los derechos reales, ya que con arre-glo a un criterio de esa ndole habra que negar la aplicacin a tales derechos de toda la teora de los actos jurdicos ubi-cada dentro del libro "De los derechos personales en las re-laciones civiles";

c) Ni las expresiones vertidas al pie del art. 1137, pues sin entrar a examinar el valor de las notas, ni la exactitud de las citas que aqulla contiene,5 basta con leerla para adver-

Trait lmentaire, n9 447. Comp.: Colin et Capitant, Cours, II, pg. 257. En el polo opuesto de la frmula francesa se encuentran aquellas legislaciones que expresa-mente dan una definicin amplia del contrato. Tal lo que acontece en Italia donde ya el Cdigo de 1865 (art. 1098) defina al contrato como el acuerdo para constituir, regular o disolver un vnculo jurdico, tesis mantenida en el Cd. de 1942 (art. 1321). Similar amplitud se advierte en los Cdigos venezolano de 1942 (art. 1133) y nicaragense (art. 2435).

4 Sobre la razn histrica de esta terminologa, Girard, Manuel, pg. 579, n9 2.

Comp.: nota al art. 1623. Vase: Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 332. 0 Arias, Contratos, pgs. 48/57 confrontando las citas de la nota al art. 1137 con

las obras invocadas, concluye que: "Ni Maynz, ni Domat, ni Aubry et Rau, ni Savigny dicen lo que la nota les atribuye". Pensamos que en esto hay algo de exageracin. Por ejemplo, para sustentar que Savigny no ensea lo que la nota de Vlez le hace decir, el agudo jurista invoca la nota que los traductores franceses (Gerardin y Jozn) ponen al prrafo 52 de la obra de Savigny sobre el Derecho de Obligaciones. Tenemos a la vista las ediciones de 1863 y 1873 y en ellas se lee que a estar a dichos traductores: "No hay en alemn expresin que corresponda exacta-

12 1 . Definicin del con t ra to

tir que de ella se pueden extraer argumentaciones para una u otra tesis, entrando en una disputa de un corte un tanto bizantino. Si ya hay dificultad en la interpretacin de un texto, cunto ms ha de haberla cuando el esfuerzo se dirige

mente a la idea de contrato. Para dar esta idea, M. de Savigny emplea algunas ve-ces la palabra latina contractus, y casi siempre la palabra alemana Vertrag, que significa propiamente convencin, tratado, sea internacional, sea privado. Es por ello que tiene cuidado, en varios lugares, sobre todo en el presente pargrafo, de advertir al lector que habla no de las convenciones (Vertraege) en general sino de las convenciones productoras de obligaciones (obligatorische Vertraege) que no son otras que nuestros contratos. Para ms claridad, nosotros traduciremos, como aqu, la palabra Vertrag, empleada sola, por contrato, cada vez que se trate eviden-temente de convenciones obligatorias". Sobre este punto, no hemos credo necesa-rio profundizar la investigacin, por las siguientes razones: a) Para que tenga importancia el verdadero pensamiento de Savigny, sera preciso, primero, que la nota de un artculo la tuviera para cambiar el sentido de un texto, y segundo, que reconstruyndose el verdadero pensamiento de Savigny, pudiera cambiarse la re-daccin de la nota, y obtenido ello, cambiar la del artculo. Si lo primero ya es dif-cil de admit i r , pues las notas carecen de valor normativo, lo segundo sera inmediatamente rechazable, pues no es Savigny nuestro legislador. Grave es el problema que tenemos para armonizar los artculos de nuestra ley, y si todava co-menzamos por corregirlos para hacerlos decir lo que dicen las fuentes respectivas, tendremos por delante una tarea de titanes: armonizar las fuentes entre s. No ha-ce falta mucha imaginacin para advertir que el Derecho se convertir en algo eso-trico, reservado a una casta de privilegiados, los que adems del idioma patrio, conozcan a la perfeccin el latn, el alemn, el francs, el italiano y cuanta otra len-gua en que se haya escrito alguna obra en que algn legislador concreto encuentre una fuente. El da que eso aconteciera, la mxima nemini licet ignorare jus que ha sido tachada de tirnica aplicada al pueblo (Costa, La Ignorancia del Derecho, pg. 13 y sigts.), lo ser sin duda alguna en cuanto dirigida al hombre mismo de leyes; b) Porque aun ceida la tarea a la labor ms modesta de conocer por va informati-va lo que fue el verdadero pensamiento de Savigny, a los fines de compararlo con el de Vlez, la reflexin que formulan los traductores franceses no es directamente trasladable a nuestro sistema, supuesto que lo fuera para el francs. Se parte de la base de que el contrato es solamente la convencin que genera obligaciones, y exa-minando la definicin de Savigny se concluye que corresponde a la convencin y no al contrato. Ahora bien, en cuanto al idioma francs mismo, cabe sealar que el uso de las palabras "convencin" y "contrato" no deja de tener su imprecisin (comp.: Planiol-Ripert-Boulanger, Traite lmentaire, II, ng 35; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, I, n- 52 y lo dicho supra en nota 3). Pero en lo que a nosotros respec-ta, si quisiramos traducir la obra de Savigny a nuestro idioma jurdico, es eviden-te que previamente tendramos que fijar el sentido del vocablo "contrato", que no tiene por qu ser el mismo que el de la voz contrat del Derecho francs. No es dif-cil imaginarse que esa investigacin podra llevarnos a decir (parafraseamos a los traductores franceses) que no hay en nuestro idioma jurdico una palabra que sirva para traducir la voz contrat empleada en las obras francesas, y que quienes lo ha-cen empleando la de "contrato" incurren en un error...

1. Definicin del contrato 13

hacia el sentido de una nota que no ha sido redactada con una finalidad legislativa...

2. Justificacin de la tesis amplia Por ello, y prescindiendo de ese tipo de argumentaciones,

nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia. Partimos de la letra del art. 1137 de la que resulta la am-

plitud de efectos que puede perseguir el contrato y la ampli-tud del campo jurdico en el que acta; la elocuencia de su letra le da un contenido indudablemente amplio.

No se nos escapa que, como los textos no se leen aislados, no cabe rechazar a priori los intentos de circunscribir su literalidad en base a otras disposiciones. Pero quienes em-prendan ese camino tienen a su cargo la demostracin de sus aserciones, que implican negaciones a la amplitud de la letra del art. 1137.

Como la tesis restrictiva es la que contiene el mayor n-mero de negaciones, el anlisis que sigue se har partiendo de ella, quedando involucradas en lo pertinente las tesis intermedias en los puntos en que coinciden con ella.

A. Formulemos, primero, una observacin de carcter ge-neral.

La tesis restrictiva pretende que slo son contratos los acuerdos que crean obligaciones. En la afirmacin van in-cluidas varias negaciones: no seran contratos los acuer-dos que transfieren, modifican o extinguen obligaciones, ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos reales o intelectuales.

De entrada, suena exagerada tanta negacin. a) La cesin de crditos ha sido regulada por el Cdigo en-

tre los contratos tpicos (arts. 1434 y sigs.) y tiene efectos traslativos (art. 1457).

No se pretenda, por lo tanto, que el contrato se limite a crear obligaciones. Admtase, por lo menos, que tambin sir-ve para transferir obligaciones.

b) Con el nombre de "cesin de crditos" el Cdigo ha re-gulado un contrato que abarca algo ms que crditos. Es contrato la cesin de crditos; es contrato cualquier cesin de otros derechos, lo es la cesin de objetos incorporales

14 1. Definicin del contrato

(art.1444). Admtase que comienza a fallar la pretensin de reducir el contrato al campo obligacional.

c) La tesis restrictiva tiene que acudir a la doctrina de los efectos mixtos cuando se encuentra ante ciertos acuerdos con efectos reales cuyo carcter contractual no se atreve a negar: los declara "contratos" en atencin a los efectos obli-gacionales que tambin producen. De esta ndole son todos los negocios con efecto mixto real y personal que trae el C-digo, legislando ya preponderantemente lo primero (consti-tucin de prenda y anticresis: arts. 1142, 3204 y sigs., 3239 y sigs.) ya prevalentemente lo segundo (mutuo, depsito irregular, contrato oneroso de renta vitalicia: arts . 2240 y sigs., 2220 y sigs. 2070 y sigs.). Lo menos que puede decirse es que la tesis restrictiva con esa concesin hacia los efectos mixtos, inicia ya su retirada en la pretensin de excluir a los derechos reales del campo contractual.

B. Despus de esa observacin de carcter general, pase-mos a hablar, en particular, de los efectos alcanzables con el contrato.

No cabe discutir que la letra del art. 1137 es en esto, am-plia, pues emplea el verbo "reglar" y se regla tanto cuando se apunta a crear, como cuando se trata de modificar, trans-ferir, aniquilar derechos.

La tesis restrictiva lo niega. Quiere reducir todo al efecto de crear. Ya hemos visto su fracaso en cuanto al de transfe-rir, pues la cesin transfiere y es contrato.

En sus negaciones, la tesis restrictiva cree hacer pie firme en los argumentos que vierte para intentar demostrar que ni la transaccin ni el distracto son contratos, de lo que saca en conclusin que no lo es ningn acuerdo extintivo. Para la transaccin invoca el mtodo del Cdigo, la definicin del art. 832 y los textos remisorios de los arts. 833 y 857; para el dis-tracto hace mrito del art. 1200 y de la nota al art. 1493.

a) Veamos lo del mtodo. Se afirma que el mtodo mismo del Cdigo est anunciando que la transaccin no es un con-trato, ya que no ha sido regulada en la Seccin Tercera sino en la Segunda, conjuntamente con los medios extintivos de obligaciones. Por nuestra parte contestamos: a') Ya hemos advertido {supra, aqu, sub 1) que el mtodo, por s solo, no


es decisivo; se convertira en poderoso si hubiera algn texto que contradijera el carcter contractual de la transaccin, pero no slo l brilla por su ausencia segn sealaremos sino que existe el art. 835 que no vacila en llamar "contra-tantes" a los que transigen; b') Con el argumento del mto-do, habra que concluir que la novacin no es un contrato, pues est legislada en la misma Seccin que la transaccin, pese a que el art. 817 habla de "contrato" y que, incluso para la tesis restrictiva, debe serlo, atendiendo a que no slo sir-ve para extinguir, sino tambin para crear una nueva obli-gacin; c') Quienes invoquen el argumento del mtodo para la transaccin, tendrn que abandonarlo para el distracto, pues el art. 1200 est en la Seccin Tercera.

b) Detengmosnos en el art. 832. Se afirma que, all, la transaccin no ha sido definida como un contrato, sino como un acto jurdico bilateral. Contestamos: los contratos son ac-tos jurdicos bilaterales por lo que, del hecho de que el art. 832 afirme el gnero, no cabe concluir que haya negado la especie. Tan no la ha negado que insistimos all est el art. 835 que emplea el vocablo "contratantes".

c) Pasemos a la invocacin que suele hacerse de los arts. 833 y 857. Se dice que la remisin que en ellos se hace a las normas sobre los contratos es la mejor prueba de que la transaccin no es un contrato, porque si lo fuera, seran ar-tculos int i les , r edundan tes y carentes de explicacin. Contestamos: a') Para quienes gustan de las notas, la expli-cacin del art. 857 ha sido dada por el propio Vlez en la no-ta al mismo, donde combate la doctrina de quienes, sin negar que la transaccin sea un contrato, pretenden aproxi-marla a la sentencia en punto a las reglas sobre nulidad; b') Si de la existencia de remisiones se debiera deducir la afir-macin implcita de un carcter distinto, ante la remisin que hacen los arts. 1157 y 1167 habra que concluir que el contrato no entra en la teora de los hechos ni de los actos jurdicos; el absurdo a que lleva ese mtodo argumental es suficiente razn para descartarlo; lanse los arts. 833 y 857 con la misma prudencia con que deben ser ledos los arts. 1157 y 1167; c') Si por un lado est la letra amplia del art. 1137 y, por el otro, el art. 835 (que llama "contratantes" a los


que transigen) cmo admitir una lectura de los arts. 833 y 857 que llevara a contradecirlos?

d) Y, para el distracto, hagamos lo propio con el art. 1200, a tenor del cual las par tes "pueden por mutuo consenti-miento extinguir las obligaciones creadas por los contra-tos". Si el Cdigo hubiera dicho que las partes pueden por distracto extinguir los contratos, el art . 1200 tendra su peso, pero, ni ha empleado la palabra "distracto", ni ha ha-blado de extincin de los contratos. El art. 1200 resulta neu-tro para la argumentacin, ya que todo el razonamiento de la tesis restrictiva cae si en lugar de dar por sobreentendido "distracto" damos por sobreentendido "contrato" con lo que tendremos esta lectura: las partes pueden por un contrato posterior extinguir las obligaciones creadas por un contra-to anterior. Pero claro, la tesis restrictiva no se queda en eso, e invoca en apoyo de su argumentacin sobre el dis-tracto, la nota al art. 1493...

Enfrentemos la nota al art. 1493. Segn la tesis restricti-va, de ella resulta que el distracto no es un-contrato. Para quienes dan valor a las notas (tema que merece sus buenas reservas) contestamos que, en el terreno de las notas, la te-sis restrictiva resulta perdedora: a') Quienes argumenten con las notas para el distracto, no se olviden de ellas para la transaccin y tengan presente la nota al art. 857 donde V-lez adoctrina: "La transaccin es un contrato como est esta-blecido en el art. 832 y en todos los Cdigos publicados"; b') Por lo dems, no es verdad que la nota al art. 1493 niegue que el distracto sea un contrato. Por el contrario lo afirma. En efecto, literalmente reza: "Puede tambin haber un dis-tracto de locacin, bajo todas las apariencias de un contrato de arrendamiento; pero no por eso el contrato sera de loca-cin". Ntese el vocablo "contrato" y se advertir que para Vlez el distracto es un contrato, aunque desde luego no sea un contrato de locacin, sino valga la expresin un contrato de distracto,

C. Pasemos a hablar de la clase de derechos sobre que puede incidir el contrato.

Quedan incluidos los derechos reales? La tesis restrictiva y las intermedias coinciden en negarlo.

1. Definicin del con t r a to 17

Para contradecir la letra del art. 1137 (reglar "derechos" sin calificativo que restrinja la clase de stos6) se argumen-ta, por un lado, con la distincin entre ttulo y modo, y, por el otro, con el carcter estatutario de los derechos reales.

a) Invocando la distincin entre ttulo y modo, se recuerda que, antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere ningn derecho real (art. 577) de lo que se pretende deducir que el contrato slo puede servir de ttulo al derecho real, pero no de causa inmediata, ya que todava falta la tradi-cin. Nos parece que, dejando a un lado el hecho de que el argumento slo tiene un cierto color a condicin de que se niegue que la tradicin es un contrato y dejando tambin a un lado que el argumento no sirve para los contratos reales de prenda y de anticresis (que llevan nsita la tradicin), basta con ejemplificar con la constitucin de hipoteca para destruirlo: del acuerdo hipotecario surge el derecho real de hipoteca, sin necesidad de tradicin alguna.7

b) Invocando el carcter estatutario de los derechos rea-les, se ha dicho que no es contrato el acuerdo para crear o modificar un derecho real porque ste nos coloca ante una regulacin "practicada por la autoridad, no pudiendo el indi-viduo sino, a lo sumo, elegir entrar o no en ese rgimen".8

A ello podramos contestar que el Cdigo enumera entre los contratos reales a la constitucin de prenda y de anticresis (art. 1142), caracterizacin en la que insiste luego en la regu-lacin de estos derechos reales (arts. 3218, 3223, 3238, 3240), como llama "contratantes" a quienes intervienen en el nego-cio que constituye un derecho real de hipoteca (art. 3135).

6 La letra es tan amplia que, potencialmente, abarca hasta el acto de cele-

bracin del matrimonio. Pero en nuestra doctrina no se pretende que ste sea un contrato y no lo pretendemos nosotros (infra, III, 2).

7 Contra ello no es dable argumentar que, para la hipoteca, todava hace falta

el modo "inscripcin" (comp.: Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, n 3) porque no cabe mezclar el nacimiento del derecho real con su oponibilidad. La inscripcin hipotecaria (art. 3135) como la genrica inscripcin inmobiliaria (art. 2505) no es constitutiva, sino declarativa (vase nuestro Derechos reales, 11).

8 Llambas, Obligaciones, n2 1807, nota 183; Llambas Alterini, Cdigo Civil, y

all, con la aclaracin de la opinin de Llambas, la de Rivera quien se inclina por la tesis amplia.


Pero comprendemos que una rplica de esta clase podra ser objeto de dos contraataques: a') que los ejemplos que se dan son de derechos reales accesorios de crditos, por lo que cabe aplicar aquello de accessorium sequitur principale; b') que no basta con invocar la terminologa legal de ciertos tex-tos si no se ataca el argumento bsico segn el cual no pue-de haber contrato para los derechos reales porque ellos son objeto de una regulacin estatutaria que rechaza el princi-pio de autonoma privada consagrado por el art. 1197.

Veamos, por lo tanto, cuanto de estatutario hay en los de-rechos reales, sean principales o accesorios. Hay que admi-tir que la primera impresin que causa el art. 2502 inclina hacia el carcter estatutario, pues, por ese texto: "Los dere-chos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros de-rechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reco-nocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiesen valer".

Pero los textos no se leen aislados. Lo que el art. 2502 niega es la imaginacin creadora de otros modelos de dere-chos reales, pero ellos no son de una rigidez que rechace la autonoma privada. La regulacin de los derechos reales tie-ne una alta dosis de lex imperativa, pero no suprime la au-tonoma que se mueva dentro de los modelos que ofrece la ley. La incidencia de la autonoma privada resulta de una serie de textos (arts. 2507, 2661 y sigs., 2921, 2998, 3046, 3107, 3116, 3135, segundo prrafo) siendo de destacar espe-cialmente los arts. 3000, 3019 y 2952.9

II. Importancia

Si la ley, bien o mal (tanto da!) ha llamado "contrato" a todos los negocios jurdicos bilaterales patrimoniales, cada vez que encontremos dicha palabra empleada en el articula-

Vase nuestro Derechos reales, 8, III.

1 . Definicin del con t r a to 19

do, deberemos leerla en principio, con ese sentido general. En ello radica la importancia de la definicin contenida en el art. 1137, que tiene por ende carcter legislativo, en el sentido en que lo entenda Vlez en la nota al art. 495.

Naturalmente que ello ser as, siempre que el contexto lo permita, pues frecuentemente el vocablo es utilizado elpti-camente (vg.: en el art. 1347, donde dice "contrato", se so-breentiende "de compraventa"). De entre estas elipsis, la ms digna de tenerse en cuenta es la que se presenta cuando la ley con el trmino "contrato" entiende aludir al "contrato obligatorio", pues entonces, cualquier generalizacin que se efecte debe subordinarse a la prudencia. Ello es especial-mente necesario en nuestro Cdigo que ha adoptado como modelo constante de sus regulaciones al contrato obligato-rio, esto es, al "verdadero" contrato segn la tesis restricti-va. Pero adv i r t a se que sea la r que en estos casos la generalizacin debe ser prudente , no implica ni negarla siempre, ni desconocer que hay textos que son por s genera-les para todas las hiptesis del art. 1137, y en esto reside el inters de sustentar la tesis amplia.10

III. Examen de la definicin legal De la definicin del art. 1137 resulta:

1. Descripcin El contrato supone (artculo 1137): a) "Varias" personas. Debe haber por lo menos dos, en el

sentido de dos centros de intereses, aunque no haya dos in-dividuos fsicos, pues con el auxilio de la representacin es posible un autocontrato.

b) Un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn.

10 Para muchos, la cuestin carece de importancia: Pavn, Teora general, n9 17.

Comp.: Colin et Capitant, Cours, pg. 257; Baudry-Lacantinerie et Barde, Traite des Obligations, I, n2 7, afirman que no presenta ningn inters ni terico ni prctico.


Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstan-cial de voluntades (una oferta de venta y una oferta de com-pra que se cruzan no forman un contrato), y la declaracin ser expresin de la voluntad (no es contractual la "aceptacin" del deudor cedido, que slo constituye una expresin de co-nocimiento) comn (por faltarle este carcter no debe verse un contrato en la renuncia gratuita).1 1

c) Que dicha declaracin est destinada a reglar los dere-chos de los contratantes. Aqu, como en el art. 944, se ad-vierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de los efectos jurdicos (intentio juris, animus contrahendas obligationis.

d) Adems, es preciso que se reglen los derechos de los contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bas-tando con que sta sea desencadenante de los efectos.

2. El matrimonio El acto de celebracin del matrimonio no es un contrato,

pues carece de contenido patrimonial (doct. art. 1169).12 Adems, aun despus de la lamentable reforma que intro-

dujo el divorcio vincular, no le corresponde este nombre:13 a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo

de partes ste slo funciona como desencadenante de los efectos, como medio de entrar a un status, como vehculo de

11 Contra lo que afirmamos en el texto, algunos ensean que hay contrato en el

caso de coincidencia circunstancial de voluntades (as, Borda, citado por Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1144, n9 6). Cabra preguntar a cul de las declaraciones se dar el valor de oferta y a cul el de aceptacin, lo que tiene importancia en la determinacin del lugar y del tiempo de la conclusin del contra-to. Nosotros pensamos que el contrato es voluntad comn (art. 1137) y unnime (art.946).

12 Contenido patrimonial tiene, en cambio, la llamada "sociedad conyugal" que

nuestro Cdigo legisla entre los contratos y cuyo examen escapa al objeto de esta obra, correspondiendo a los tratadistas de Derecho de Familia. Las convenciones matrimoniales (con el limitado campo admitido por nuestro Derecho) son declara-ciones de conocimiento en el caso del inciso 1 del art. 1217, y donaciones en el del inciso 3. El rgimen de la "sociedad conyugal" es estatutario (sobre su naturaleza: Belluscio, Manual de Derecho de Familia, II, cap. XXIX; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, VI, tt. II, prrafos 17 y sigts.).

1 3 Comp.: Cicu, El Derecho de Familia, segunda parte, cap. II, 1.


sumisin voluntaria a un estatuto normativo que no depen-de en modo alguno de la regulacin de las partes (art. 193). En los contratos, en cambio, por absorbente que sea la legis-lacin imperativa, siempre queda un margen para la autono-ma de configuracin. Aqu la ley slo sa lvaguarda e intensamente la libertad de conclusin que no puede ver-se comprometida (doctrina de los arts. 165 y 531 inc. 3).

b) Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial pblico encar-gado del Registro Civil, sino que es preciso tambin un acto del poder pblico, una manifestacin de voluntad del Esta-do, que pronuncia "en nombre de la ley" que los contrayen-tes quedan unidos en matr imonio (art . 188). Por ello el matrimonio supone un complejo de actos.14

3. La tradicin traslativa de dominio Vemos en cambio un contrato en la tradicin traslativa de

dominio, y creemos necesario ejemplificar con ella como caso lmite, a fin de sealar las diferencias que median entre ste y el anterior.

Advirtase que el problema no reside aqu en el aspecto formal, pues la tradicin a diferencia del matrimonio implica una actividad en la que no interviene ninguna de-claracin del poder estatal.1 5 La cuestin se circunscribe ex-clusivamente al aspecto sustancial.

Para demostrar16 que por mnima que sea existe una li-bertad de configuracin baste con sealar que la tradicin entendida como negocio de cumplimiento de un contrato obligatorio preexistente, es pago, y como tal puede ser hecha bajo protesta, subordinndola a una condicin o verificando una determinada imputacin.

1 4 Sobre la distincin entre complejo de actos y actos complejos: Cariota

Ferrara, El negocio jurdico, n- 46. 15

En cambio, no es contrato la inscripcin en los Registros. 16

Comp.: Spota, Contratos, I, 1, n2 12 a propsito del pago, y III, n9 232 sobre la tradicin. Salvat en su Tratado de derechos reales, I, n9 116, negaba a la tradi-cin el carcter de contrato.


Naturalmente, que afirmar que la tradicin es un contra-to, no implica negar que est sometida a reglas especiales, de entre las cuales la ms importante y digna de poner de manifiesto, es la relativa a la forma {infra, 20,1, 3).

IV. Naturaleza jurdica del contrato

El contrato es una especie de acto jurdico. Con esta afir-macin queda planteado el problema de su naturaleza jur-dica, o mejor aun, desplazado hacia el de la naturaleza del acto jurdico, sobre el que reina una elegante disputa, rica en consecuencias prcticas. Pronunciarse en ella es, por lo tanto, fundamental para una teora del contrato.1 '

1. La teora del supuesto de hecho Para la teora del supuesto de hecho, muy en boga entre

los civilistas, la naturaleza jurdica del contrato se determi-na con dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa.

La negativa: El contrato no es una ley. La ley, entendien-do como tal la regulacin emanada del rgano legislativo del Estado, es fuente de Derecho objetivo, contiene normas jur-dicas; en cambio el contrato es simplemente fuente de De-recho subjetivo. De all estas conclusiones: unos son los mtodos interpretativos de la ley, y otros los del contrato; la interpretacin de la ley plantea una cuestin de Derecho a los fines de la casacin, en tanto que la del contrato, slo una de hecho.

La afirmativa: El contrato es un hecho jurdico, esto es, la concrecin en el mundo de la realidad del supuesto de hecho previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de De-recho subjetivo en el sentido muy especial de que constituye el factor desencadenante de los efectos previstos en la nor-ma legal. El contrato no se distinguira en esto del acto ilcito, siendo ambos hechos jurdicos y ambos causa de obli-

Bsica para todo anlisis es la obra de L. Ferri, La autonoma privada.


gaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel pre-ponderante es asumido por la ley que es la que previendo el hecho, estatuye las consecuencias. De all que a nuestro en-tender, esta tesis presenta un doble peligro:

a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple ac-to y el acto jurdico (del cual el contrato es una especie). Pensamos que lo tpico del simple acto (art. 899), es que los efectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en los actos jurdicos provienen inmediatamente de la autono-ma. Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no se nos alcanza cmo podramos establecer la distincin en-tre el simple acto y el acto jurdico, que est en el Cdigo Ci-vil (arts. 899 y 944).18

b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el papel del individuo como protagonista del Derecho, al con-vertirlo nicamente en titular de relaciones jurdicas reco-nocidas por la ley, dando al Estado, a travs de sus rganos legislativos, una posicin de total preeminencia.

2. La teora normativa Nosotros sustentamos la teora normativa, que desarro-

llaremos a travs de dos proposiciones, ambas afirmativas: Primera afirmacin: El contrato es una ley individual, esto

es, fuente de Derecho objetivo. El contrato contiene normas jurdicas individuales que sobre determinados supuestos de hecho, preveen determinadas consecuencias jurdicas. A nuestro entender esta naturaleza normativa del contrato, resulta claramente del art. 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Los derechos nacen (o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto se presenten los supuestos de hecho previstos en los mis-mos. En este sentido, el nacimiento de una relacin jurdica,

18 Sobre la distincin entre acto jurdico y simple acto, existen interesantes

exmenes en la doctrina extranjera y en la nacional. Sobre el tema en nuestro Derecho: Brebbia, Hechos y actos jurdicos, comentario al art. 899; Belluscio Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 899. Para nuestra opinin: infra, 7, V.


de un derecho, de un deber, no es consecuencia inmediata, sino mediata, del contrato.19

Se comprende que esta conceptualizacin del contrato trae como consecuencia, que sern sustancialmente los mis-mos los mtodos interpretativos del contrato y los de la ley, y que la interpretacin de ambos plantear una quaestio ju-ris a los fines de la casacin.

Segunda afirmacin: La ley y el contrato son actos jurdi-cos, y como tales, especies de hechos jurdicos, esto es, la rea-lizacin concreta en el mundo de la realidad, del supuesto de hecho previsto por otra norma:

a) La ley es un acto jurdico. Si fijamos nuestra atencin en lo que ya con palabras clsicas se denomina "pirmide jurdica", advertiremos que el producto de la actividad de un rgano legislativo es ley, porque as lo prev la norma reguladora de la produccin legislativa. La validez de una norma depende de que su emanacin cumpla el supuesto de hecho de una norma superior. Si las normas emanadas de un Congreso son vlidas, es porque la Constitucin dispone que as lo sean, y si las normas de la Constitucin son vlidas, es porque suponemos una norma superior (siquiera sea la fun-damental de Kelsen) que as lo estatuye. La accin de legis-lar, presenta todas las caractersticas de un acto jurdico. Es sin duda un acto voluntario del Estado, indiscutiblemente l-cito; y es un acto con fines jurdicos por excelencia.

b) El contrato es un acto jurdico. Nadie lo duda en nues-tra civilstica. Pero nosotros lo afirmamos con este particular

19 Hemos tratado el tema de la aproximacin del contrato a la ley, en nuestra

nota "Interpretacin de los contratos civiles", en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado, julio 1966, pg. 98. Aunque segn esta concepcin, los dere-chos no naceran del contrato, sino de la realizacin del supuesto de hecho previsto en el contrato, formulada la salvedad, no vemos ningn inconveniente en decir que el contrato es fuente de derechos, en el sentido elptico de fuente mediata de dere-chos. Y como, segn precisaremos en este prrafo, bajo ciertos aspectos (especial-mente en el terreno de las leyes imperativas) el contrato funciona a veces como fuente inmediata, creemos que la expresin "el contrato es fuente de derechos" (o en su caso: extintiva, etc.) ser siempre verdadera, ya entendida directa, ya elpti-camente. De all que salvo aclaracin expresa, la empleamos con esa inteligencia en el curso de esta obra.

1 . Den ic in del c o n t r a t o 25

matiz: es un acto jurdico en el mismo sentido en que lo es la ley, es decir, en cuanto productor de Derecho objetivo.20

Es verdad, que tambin a raz del contrato se presentan ciertos efectos que derivan directamente de la ley, y respecto a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un simple acto, o si se quiere que un acto ilcito, en el sentido de que ya no es creador de Derecho objetivo, sino simple fuente de derechos subjetivos, esto es, desencadenante de los efectos previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas im-perativas. Pero se advierte que esto no constituye un carc-ter especfico del contrato frente a la ley. Tampoco la ley puede afectar garantas constitucionales (que actan impe-rativamente sobre ella).

3. Aclaracin terminolgica A esta altura, nos parece oportuno formular una aclara-

cin terminolgica, para disipar una posible equivocidad de los trminos (contrato, acto) que venimos empleando:

a) En un primer sentido, que es el que nos parece el ms propio de todos, con las palabras contrato, acto jurdico, de-signamos actividades aisladas de los actuantes, tomadas co-mo productos. Aunque en el momento inicial se den juntos en la vida, as como es posible distinguir entre el acto de pronunciar un discurso, y el discurso pronunciado, as cabe diferenciar: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato; el testar, del testamento.

b) En un segundo sentido, podemos aludir con esos trmi-

2 0 Hace ms de un siglo que Freitas, en su carta del 20 de septiembre de 1867,

dirigida al Ministerio de Justicia (vase el texto de la misma en Revista de Direito Civil, edicin conmemorativa del Sesquicentenario de la fundacin de los Cursos Jurdicos en Brasil, julio-septiembre 1977), aproxim la ley y el contrato. De entre sus afirmaciones, destacamos la siguiente: "El sentido comn que de ordinario es el ms sabio de los jurisconsultos, bien penetra sta y muchas otras verdades. Dice que las leyes son actos legislativos, as como dice que los contratos son leyes para las partes contratantes, que los testadores son legisladores". Freitas sostiene que "en la escala de los actos jurdicos entran las leyes" y que muchas reglas de inter-pretacin "dominan los contratos, los testamentos, las leyes y los actos judiciales".

Para la tesis normativa en el Derecho espaol: Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, pg. 123.


nos (o por lo menos con alguno de ellos, especialmente con la expresin acto jurdico), al comportamiento humano mismo en su totalidad. Cuando el art. 898 nos dice que los actos son las "acciones", nos parece que emplea el trmino en este segundo sentido, en el cual resulta legtimo decir que la vo-luntad psicolgica es un elemento del acto, lo que sera inad-misible tomando el vocablo en la primera acepcin, pues por hiptesis hemos considerado en ella al acto como emancipa-do del actuante, y por ende de su interna voluntad.

c) Y en un tercer sentido, el ms impropio de todos, se de-signa con estos vocablos al instrumento en que dichos actos se encuentran corporizados. Impropio, porque salvo que la escrita sea una forma impuesta, los actos jurdicos pueden tambin concluirse en otra (v.g.: utilizando el lenguaje ha-blado), de tal modo que existan antes del escrito, y ste ven-ga a corporizar no v.g. el contrato, sino el acto probatorio del contrato.

V. Ubicacin

El contrato es una especie de acto jurdico. Para configu-rarlo claramente, corresponde ubicarlo dentro de una clasi-ficacin general de los actos jurdicos.

1. Actos subjetivamente simples y actos subjetivamente complejos

Los actos jurdicos pueden ser subjetivamente simples (cuando basta una sola voluntad fsica para originarlos) o subjetivamente complejos (cuando hacen falta dos o ms vo-luntades).

Por otra parte, los actos jurdicos pueden ser unilaterales o bilaterales (art. 946) segn que se originen en un solo cen-tro de intereses, o que sea necesario el concurso de dos (o ms) centros de intereses.

Se advierte que la clasificacin de los actos en subjetiva-mente simples y subjetivamente complejos, por un lado, y la de unilaterales y bilaterales por el otro, pueden no coincidir. En general el acto subjetivamente simple es unilateral, pero


debe hacerse una excepcin con el autocontrato;21 en cuanto al subjetivamente complejo, puede ser unilateral o bilateral. Ser lo primero cuando exteriorizndose varias" voluntades, todas lo hagan por un comn centro de intereses, es decir queriendo para un centro el mismo efecto, colocndose todas de un mismo lado; ser lo segundo, cuando las voluntades se ubiquen en lados distintos, es decir imputndose a dos (o ms) centros de intereses. Figura del acto unilateral subjeti-vamente complejo es el acto colectivo; figura del bilateral es el contrato. Ambos han sido comparados con una imagen fe-liz: 2 2 en el acto colectivo (v. g.: el acto de un rgano colegia-do de una persona jurdica, o el de dos apoderados conjuntos de un mismo representante) hay pluralidad de voluntades que corriendo paralelas se unen sumndose para formar una declaracin nica que persigue un mismo efecto, en tan-to que en el contrato las voluntades no corren paralelas sino cruzndose a fin de encontrar en la coincidencia efectos dis-tintos (as, aunque donante y donatario quieran ambos la traslacin de propiedad mediante el paso normal previo de la creacin de un crdito, la quieren con un sentido distinto, pues el donatario busca adquirirla y el donante desprender-se de ella por un acto de liberalidad). Bajo este aspecto, ca-bra preguntarse si el acto creador de una sociedad es un acto colectivo o un contrato, y bien examinado, la cuestin podra ser encarada bajo un punto de vista u otro; en cuanto todos persiguen crear el ente social, el fenmeno parece en-cuadrar en la teora del acto colectivo, pero en cuanto cada uno pretende obtener su parte social para, a travs de la so-ciedad, obtener ganancias (esto es, un efecto personal distin-

21 Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 223, estima que el negocio sub-

jetivamente simple slo puede ser unilateral, pero pensamos que la excepcin del autocontrato entra dentro de la lgica de su sistema, pues en l se da la caractersti-ca de agotarse con el "comportamiento de una sola persona". Pues, en rigor, en el autocontrato, aunque haya dos comportamientos (oferta y aceptacin), ellos emanan siempre de una sola persona que acta como parte formal, y si Betti concepta como subjetivamente compleja la declaracin conjunta de dos apoderados del mis-mo poderdante, debe a fortiori considerarse como subjetivamente simple la del nico apoderado de dos poderdantes o la del que contrata por otro, consigo mismo.

22 Sobre el tema, Messineo, Doctrina, pg. 63.


to) el acto tiene cariz contractual, bajo el cual, en definitiva, la ley lo t rata . 2 3

Distinto del acto colectivo, y tambin del contrato, es el ac-to complejo, en el cual las voluntades en lugar de correr para-lelas y sumarse, convergen y se funden en busca del mismo efecto, pudiendo darse una complejidad igual cuando el valor de las declaraciones es equivalente (v.g.: una oferta de venta por dos condminos) o desigual, en caso contrario (v.g.: una oferta de venta de un bien propio en que est el hogar conyu-gal con el asentimiento del otro cnyuge: art. 1277). 4

2. Actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales Cindonos a la clasificacin de los actos jurdicos en uni-

laterales y bilaterales, es decir, segn el criterio del nmero de centros de intereses, advertimos que en rigor (si la termi-nologa debe reflejar claramente el concepto) debera ha-blarse de actos jurdicos uni la terales (un solo centro de intereses), bilaterales (dos), trilaterales (tres), cuatrilatera-

2 3 Es muy discutida la naturaleza jurdica del "contrato" de sociedad. Aparte

del problema en s, al que nos referimos en el texto, est el tema terminolgico, y as por ejemplo Betti, Teora, pg. 227, se pregunta si es un acuerdo o un contrato, y Messineo, Manual, 150, n 2, si es un acto colectivo o un contrato. Sobre el tema vase tambin, infra, 5, XI.

2 4 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 46, quien advierte (n. 173) que la dis-

tincin entre acto colectivo y complejo es dudosa, y que para muchos, ambas cate-goras se identifican. Bien mirado, no slo en esto, sino en todo el tema reinan grandes discrepancias entre los autores. As por ejemplo, el tratamiento que le da Zanobini (Corso di Diritto Ammnistrativo) es completamente diferente (pgs. 195 y sigts.). Para este autor, los actos colegiados (esto es los de un rgano colegiado) contrariamente a lo que sealamos en el texto, seran actos subjetivamente sim-ples. Pa ra l, en el acto colectivo, las voluntades permanecen jur d icamente autnomas, de tal modo que la invalidez de una no influye sobre el todo, citando como ejemplos de actos colectivos en el Derecho Pblico, una orden dada por varios ministros al personal respectivamente dependiente, o un contrato que varias comunas estipulan con un hospital para el tratamiento de los respectivos enfermos pobres; pero a nosotros nos parece que aqu la expresin "acto colectivo" est uti-lizada en un sentido distinto, para denominar una acumulacin subjetiva de actos. Finalmente, al t ratar de los actos complejos, antes de examinar la diferencia entre la complejidad igual y la desigual, examina la distincin entre complejidad interna y externa, considerando como de complejidad interna el supuesto en que deben concurrir varios rganos de un mismo ente, lo que t rasladado al caso de una sociedad parece ms bien ubicarse dentro del campo del acto colectivo.


les (cuatro), etc. Pero la ley llama en el art. 946 "bilaterales" a los actos tanto cuando las partes son dos, como cuando son ms de dos, y una vez fijado legislativamente el sentido del vocablo, desaparece la posibilidad de confusin. De all que cuando afirmamos que el contrato es una especie de acto ju-rdico bilateral, incluimos en el concepto tanto el caso en que los centros de intereses que actan en el contrato sean slo dos, como aquel en que sean ms de dos.

Un sector de la doctrina italiana2 5 utiliza una terminolo-ga ms variada que debe ser manejada con suma cautela, y que personalmente, lejos de conceptuarla ms adecuada que la de nuestra ley, pensamos que ofrece peligros de confusin.

Comienza por clasificar a los actos jurdicos (negocios jurdicos segn la terminologa talo-germana) en unilate-rales , bi laterales y p lur i la tera les (ms de dos), y luego examina el tema de los contratos plurilaterales que se dan cuando las partes son ms de dos. Y bien: si etimolgica-mente parece un exceso de la ley argentina el llamar "bilate-rales" tambin a los actos jurdicos con ms de dos partes, creemos que se peca por defecto (en el mismo terreno etimo-lgico) cuando se denomina plurilaterales slo a los actos en que hay ms de dos partes, pues bastan dos para que haya pluralidad. Y en cuanto a la categora de los contratos pluri-laterales, si son tales los que tienen ms de dos partes, c-mo llamar a los casos ms comunes en que las partes son slo dos? La doctrina alude a ellos simplemente con el nom-bre de "contratos", y hace bien, porque el calificativo a que tendra que acudir sera el de "bilateral", el que, como es no-torio (infra, 5, II) ha sido utilizado para designar uno de los trminos de una clasificacin hecha con arreglo no al nme-ro de partes, sino a la reciprocidad de los efectos.26

Para otros desarrollos sobre el tema del contrato plurila-teral, vase infra, 5, XI.

2 o Comp.: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, ns 45.

2 6 Verdad es que la doctrina italiana para referirse a los efectos, siguiendo al

nuevo Cdigo ya no habla de contrato bilateral, sino de contrato con prestaciones recprocas... pero es dudoso si esta expresin es o no equivalente a la anterior. So-bre ella, vase infra, 36, II, 2.


3. Convencin, acuerdo y contrato Dentro de los actos jurdicos bilaterales, se distingue en-

tre la convencin y el contrato, el acuerdo y el contrato. a) La palabra "convencin" recibe en nuestra ley mlti-

ples acepciones, y otro tanto acontece en la doctrina. Mien-tras en el art. 1197 se habla de las "convenciones hechas en los contratos" aludindose por ende a las clusulas de los mismos, a su contenido preceptivo, en el art. 1021 el Cdigo parece referirse ms bien a los contratos en el sentido del art. 1137 y en el art. 2 1 a todo acuerdo de partes (vase art. 1218).

La afirmacin corriente de que "convencin" es el gnero y "contrato" la especie, recibe diversas aplicaciones concre-tas segn cul sea el concepto que se tenga del contrato, pues cuando mayor sea el nmero de actos que se incluyan en l, menor ser el mbito de las convenciones que no son contratos, y naturalmente que, para nosotros, el terreno de estas ltimas es muy circunscripto, puesto que hemos dado del contrato una definicin amplia como comprensiva de to-dos los actos jurdicos bilaterales patrimoniales: para las convenciones que no son contratos queda nicamente el m-bito de los negocios no patrimoniales.

b) En el lenguaje de nuestra ley la palabra "acuerdo" sir-ve para designar el fenmeno del encuentro de voluntades, sin entrar a examinar el modo en que ste se produce, es de-cir, sea que las mismas se sumen (acto colectivo), se fundan (acto complejo) o se crucen y por lo tanto sea que se produz-ca en el seno de un acto unilateral o de uno bilateral. As, por ejemplo, se habla de que los miembros de un Tribunal colegiado "celebran acuerdo para pronunciar sentencia" (v. g.: arts. 268, 271 y 272 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin); que media "acuerdo de ambos cnyuges" para un acto de disposicin (art. 135 Cd. Civ.) y que hay contrato cuando las partes "se ponen de acuerdo" (art. 1137).

Pero, a travs de la doctrina italiana, se est introducien-do en nuestra terminologa27 la prctica de designar tcni-camente con el vocablo "acuerdo" a un tipo especial de

Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34; Spota, Contratos, I, pg. 152, n? 84.


negocio jurdico bilateral, distinto del contrato. En el pas de origen el concepto vara segn los autores, algunos de los cuales llegan a caracterizarlo con notas tales que se confun-de con el acto colectivo y con el complejo.28

En el estado actual nos parece que una separacin neta puede ser establecida en la siguiente direccin: el acuerdo es creador de normas jurdicas generales regulando un resulta-do abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a caer en sus previsiones; el contrato en cambio crea una nor-ma jurdica individual.29

VI. Comparacin

El contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto ad-ministrativo, del llamado cuasi contrato y de la ley.

1. Contrato y sentencia Entre el contrato y la sentencia median ciertos puntos de

aproximacin que han llegado incluso a sugerir mximas co-munes. As, por ejemplo, se habla indistintamente de res n-ter alios acta o de res inter alios judicata, para agregar aliis eque nocere eque prodesse potest complacindose los auto-res en sealar lo engaoso del vocablo para una y otra hip-tesis (infra, 28, I). Tales relaciones son ms es t rechas cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva, pues ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extin-guir relaciones jurdicas.30 En un caso, la aproximacin lle-

28 Vase: Cariota Ferrara, n5 46, pg. 146.

29 Messineo, Doctrina, I, pg. 57 y sigts., 61 y sigts. A la figura del acuerdo se

ha acudido para explicar la naturaleza jurdica de la convencin colectiva de traba-jo (Spota, Contratos, n9 84; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34). Existe un proble-ma que, desde luego, debe resolverse con arreglo a la especfica regulacin legislativa. En el Segundo Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social, todo el Tema I estuvo dedicado a estudiar el convenio colectivo de tra-bajo, examinndose especialmente en el Subtema "A" la naturaleza del mismo (Vase Anales, Crdoba, 1962, tomo II).

30 Colagrosso, Teora genrale delle obbligazioni e dei contratti, pg. 144; Messi-

neo, Doctrina, I, pg. 41.


ga a su lmite mximo: el de la transaccin, acto respecto del cual el Codificador previo reglas precisamente para evi-tar las exageraciones de una total asimilacin con la senten-cia (nota del art. 857). Pero, aparte de que la sentencia, a diferencia del contrato, despliega sus efectos tambin en la esfera extrapatrimonial, media en ella la caracterstica de ser un acto unilateral y jurisdiccional, de Derecho Pblico, emanado por quien est por encima de las partes de la com-posicin de cuyos intereses se trata.

2. Contrato y acto de la Administracin La antigua doctrina distingui los actos de la Administra-

cin segn fueran de imperio o de gestin. Esta clasificacin fue criticada afirmndose que reflejaba la insostenible tesis de la doble personalidad del Estado. Pero como con razn se ha advertido, ambos problemas no se encuentran indisolu-blemente ligados, y la vieja clasificacin de los actos, con otra frmula y variantes de fundamentacin, sobrevive en la moderna que separa los actos de Derecho Pblico de los de Derecho Privado, o si se quiere, los actos administrativos de los civiles. Como lo seala Marienhoff 31desde el punto de vista orgnico o subjetivo no media entre ellos diferencia al-guna, pues emanando todos del mismo rgano, debern su-jetarse a las reglas reguladoras de la actividad de ste; en cambio la diferencia existe desde el punto de vista sustan-cial u objetivo, concluyendo la Administracin un acto civil cuando se vale de prerrogativas que tambin tienen los par-ticulares.

Actuando en la esfera del Derecho Privado, la Adminis-tracin contrata como los particulares. Pero en el campo del Derecho Pblico, hay contratos de la Administracin? La cuestin se diluye en la ms amplia de saber si hay actos administrativos bilaterales, porque en el caso de negar el gnero, a fortiori queda rechazada la especie. La pregunta es contestada afirmativamente cuando los sujetos intervi-

3 1 En Tratado de Derecho administrativo, ns 393; Comp. Zanobini, Corso, pgs.

170 y sigts.


nientes son entes pblicos, pero cuando se t ra ta de determi-nar si la Administracin contrata en la esfera del Derecho Pblico con un particular, se abre la ms viva disputa. Pen-samos que nada obsta a la admisin general de la figura del contrato en el Derecho Administrativo, bien entendido suje-to a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de las mismas no denota la ausencia de un contrato, sino la presencia de una particular tipicidad del mismo.

3. Contrato y cuasicontrato Sobre las relaciones que median entre el contrato y el mal

llamado cuasi contrato, nos remitimos al 30.

4. El contrato y la ley Ya hemos sealado (en este pargrafo, apartado IV), las

relaciones que median entre el contrato y la ley, llegando a la conclusin de que ambos son especies dentro del gnero ms amplio de los negocios jurdicos.

La diferencia especfica radica, primero, en que la ley es fuente de normas generales y el contrato lo es de normas in-dividuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satis-facer intereses generales, en el sentido de paz, de orden, de progreso general, aun en la hiptesis de que conceda pre-rrogativas a particulares (esto es: incluso en el terreno del Derecho Privado), mientras que el contrato tiende a la satis-faccin de intereses privados. Por ello, cuando se interpreta una ley, est en la lgica del sistema darle aquel sentido que permita una mayor utilidad social, general; en cambio, cuan-do se interpreta un contrato, se trata de desentraar la uti-l idad pe r segu ida p a r a l as p a r t e s , s in p r e t e n d e r que, adems, el contrato deba estar impregnado de un altruismo social, pues el Derecho se conforma con decir a los sujetos del negocio: Neminem Laedere!

VIL Status y contrato

Enfrentando al contrato se sita el status. Cada vez que se menciona a ambos en situacin de oposicin, viene a la mente


la llamada "ley de Maine", segn la cual el movimiento de las sociedades progresivas va por ahora del status al contrato.

1. La praxis angloamericana No es el caso de examinar los verdaderos alcances de la

teora de Summer Maine, pero s resulta interesante sea-lar con cules lleg a entenderla la praxis angloamericana:32

a) Se estim que ese sentido evolutivo era caracterstico de las sociedades en progreso, y que a contrario sensu, las que se manifestaban en otra direccin estaban en retroceso. Ello trajo como consecuencia una natural desconfianza ha-cia las regulaciones que de algn modo contrariaban la ley de Maine, como manifestaciones de un Estado que descen-da de su anterior nivel de civilizacin.

Con este criterio, a priori seran repudiables todas las li-mitaciones a la libertad de contratacin. Entre tanto cabe observar que quizs Maine se limitaba a formular una ob-servacin de experiencia pero al aclarar que ello era "por ahora" eluda un definitivo juicio de valor.

b) Se aplic el nombre de status a toda situacin jurdica en que se encontraren los individuos independientemente de su voluntad. Por oposicin, fueron miradas con la dignidad de "contractuales", no solamente las situaciones tcnicamen-te tales sino tambin todas las que al ser imputables a la vo-luntad implicaban una manifestacin de la l ibertad del hombre (v.g., las derivadas de acto ilcito). Pensamos que con una extensin tan desmesurada del concepto de contrato, to-da situacin podra ser reducida a l, partiendo de la base de que los que viven en un pas se someten voluntariamente a la legislacin existente. A la inversa, puede darse un concep-to tan amplio del status, que el contrato termine englobado en l pues el trmino tiene muchos sentidos y ha sido utiliza-do en los ms variados, por los juristas y los profanos.33

3 2 Sobre el tema: Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurdico,

pg. 74 y sigts. 3 3

Savigny, Sistema, Apndice VI, ha examinado los variados usos del trmino. Comp.: Maynz, Cours, 98, y Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pgs. 9/10. Para un examen del concepto sociolgico: Mafud, J., Los argentinos y el status.


2. Nuestra opinin Ms aprovechable parece la distincin, cuando a la palabra

"contrato" se la reduce como opuesta a status para desig-nar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo:

a) Cuando es el consentimiento de las partes el que crea y regula la situacin, hay contrato y situacin contractual, en el sentido del art. 1137 C. Civ. Cuando el acuerdo se limita a ser la condicin desencadenante de los efectos (v.g., matri-monio), podremos hablar de status. Entre ambos extremos existe una gama variada de situaciones. Por un lado, para ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulacin imperativa es tan extensa y dominante, que el margen contractual es li-mitado y preponderante el aspecto estatutario. Por el otro, existen situaciones en que la ley nada impone, pero las cir-cunstancias mandan de tal forma que una de las partes se encuentra de hecho privada de la libertad de configuracin (contratos de adhesin). En estos dos ltimos casos, por sta-tus podramos entender la posicin en que se encuentra una persona a raz de un contrato que de hecho o de derecho no ha podido configurar y en la medida en que tal configura-cin se ha visto limitada.

b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesin parece que no puede predicarse que se encuentre en un status. Pero ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve34 formulando una pregunta que es la inversa de la ley de Mai-ne: "Vamos ahora del contrato al status?"

Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de ellas puede decidir entrar en una lucha de competencia, o llegar a acuerdos y combinaciones de distinta ndole, pero puede tambin adoptar un tercer camino: el de mirar y res-petar a las otras cuidndose de no infligirles una molestia que desate una guerra de precios, consciente (en razn de un estudio de mercado) de que las otras adoptarn espont-neamente la misma actitud. Tendremos un mercado oligo-polista, y todos ac tuarn como si se hubieran puesto de

3 4 Weissman, J., El derecho en una sociedad de libre empresa, pg. 131 y sigts.;

comp.: dem, pg. 114.


acuerdo, pues para ello no les hace falta el contrato, y les basta con el s ta tus que ocupan en dicho mercado. Ahora bien: all donde la legislacin reprima las combinaciones monopolistas habr que preguntar si un tal status deber ser t ratado como si hubiera mediado un contrato. Weiss-man, recordando un caso en que se encontraban en juego las tres mayores empresas de produccin de cigarrillos, afirma que la Suprema Corte norteamericana "estuvo muy cerca de decidir que el paralelismo consciente de la accin equivala a un convenio real".

VIII. Relaciones contractuales de hecho

El citado caso de las fbricas de cigarrillos, revela una tendencia a asimilar una serie de situaciones de la vida a las nacidas de un contrato, que bajo nombres diversos se ha manifestado en la historia. En otros tiempos se hubiera acu-dido a la figura del llamado "cuasi contrato", o hablado de obligaciones nacidas "como" de un contrato; hoy la tcnica civilstica ha acuado la expresin "relaciones contractuales de hecho".

1. La tesis El grito de alerta fue lanzado por Haupt, quien propuso la

denominacin, enunci a ttulo ejemplificativo las categoras, y seal las consecuencias e importancia de la doctrina. Se-guido parcialmente por Larenz, combatido por Lehmann, Spiess, Enneccerus-Nipperdey y el Comentario de Staudin-ger, 5 la inquietud que sembr no ha desaparecido.

Tomamos la informacin de la excelente resea crtica hecha por Moyano, L, en Las relaciones contractuales fcticas, publicada en J.A., 1961-IV, pg. 29 y sigts., oec. Doctrina. Sobre el tema, puede consultarse la monografa de Ricca, L., Sui co-siddetti rapporti contrattuali di fatto, Miln, 1965, y la conferencia pronunciada Por W. Siebert, Relaciones contractuales de hecho, publicada en Reu. Crtica de De-recho Inmobiliario, marzo-abril de 1970, los desarrollos de Diez-Picazo, Funda-mentos del derecho civil patrimonial, I, n9 19 y los de Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones, I, n9 224.


Es difcil juzgar su tesis en conjunto, porque los diversos ejemplos que presenta de relaciones contractuales fcticas, no tienen una configuracin unitaria, lo que obliga a un exa-men caso por caso, el que por lo dems no puede pretender ser exhaustivo, al no ser exhaustiva la enumeracin. De all que aun cuando se demostrara que ninguno de los casos enumerados por Haupt son valederos, siempre quedara la posibilidad de que hubiera otros no enumerados en que la doctrina resurgiera. Como por otra parte la tesis de Haupt ha sido objeto de variadas interpretaciones, en la propia ne-bulosidad del tema reside quiz su mayor encanto, y por qu no decirlo, su mayor peligro.

El modo de razonar de los juristas tradicionales es el si-guiente: El contrato creditorio genera obligaciones contrac-tuales; he aqu que en esta situacin las aspiraciones de justicia, de utilidad social, etc., indican que el problema de-be resolverse de acuerdo con determinadas reglas de las obligaciones contractuales (especialmente las relativas a responsabilidad), y realizar esa aspiracin de justicia ser posible si efectivamente hubo un contrato; ahora bien, para encontrar un contrato no es necesario exigir un rigorismo en las manifestaciones de voluntad, y aun a riesgo de forzar un poco la argumentacin, se descubren contratos en los ms variados cruzamientos de conductas; ni tampoco es necesa-rio que el contrato sea vlido, pues a las mismas consecuen-cias se llega con un adecuado manejo de las reglas sobre apariencia, buena fe, efecto relativo de las nulidades, etctera.

Los seguidores de Haupt ponen el dedo en la llaga. No habr en todo eso un exceso de ficcin, una construccin ar-tificiosa, que en los casos en que fracasa conduce a solucio-nes inaceptables? No ser ms s imple decir que hay relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por las reglas de las obligaciones contractuales aunque no ha-yan nacido de contrato? 3 6

3 6 He aqu el siguiente caso fallado por el Tribunal Federal, del que informa

(as como de los comentarios vertidos sobre l por Bettermann, Larenz, Nipperdey y Blomeyer) Moyano, I., en op. cit.: El Municipio de Hamburgo otorg a un conce-


Y a ttulo de ejemplo, proponen los siguientes casos: a) Relaciones contractuales nacidas de contacto social:

tratativas contractuales, transporte y prestaciones de corte-sa, locacin de hecho.

b) Relaciones contractuales derivadas de la insercin en una organizacin comunitaria: prestacin de trabajo de he-cho y sociedad de hecho.

c) Relaciones derivadas de un deber social de prestacin: utilizacin de los servicios pblicos de transporte, gas, elec-tricidad, telfono.

2. Las objeciones Sin pretender agotar el tema, a la tesis de las relaciones

contractuales fcticas, oponemos las siguientes objeciones: a) Entre los hechos jurdicos que se enumeran como no

siendo contratos (o no siendo por lo menos contratos vlidos) pero generando obligaciones contractuales, hay algunos cuyo carcter contractual no vemos cmo puede ser negado, a me-nos que se tenga del contrato una misteriosa conceptualidad.

sionario una playa de estacionamiento, debiendo vigilar los automviles y teniendo derecho a percibir de los usuarios una tarifa determinada. Un conductor usaba la playa, pero se negaba a pagar sosteniendo que no necesitaba de vigilancia alguna y que se limitaba a estacionar, ejerciendo su derecho de uso de un bien del dominio pblico. Para decidir el caso, haba que resolver dos cuestiones, una de Derecho Pblico, y otra de Derecho Civil. Para no complicar el problema, supongamos que examinados los principios de Derecho Pblico concluimos que la Municipalidad obr legtimamente al limitar el uso comn de la playa de estacionamiento some-tindolo al pago de una tarifa. Resuelto esto, ninguna duda cabe de que el conduc-tor del ejemplo debe ser condenado a pagar una determinada suma de dinero, y ello segn los principios civiles. La cuestin se circunscribe a determinar cules son los principios a aplicar. Se ha dicho que haba una grave dificultad en aplicar los de la responsabilidad por actos ilcitos, o los del enriquecimiento sin causa; de acudirse a los primeros, haba que probar el dao experimentado por el con-cesionario (v. g.: poda hablarse de dao si quedaron siempre espacios vacos sin utilizar?), de aplicarse los segundos haba que probar en qu consisti el en-riquecimiento del conductor (v. g., probar la nafta que haba ahorrado al no buscar otro sitio); se resolvi el problema acudiendo a la teora de las relaciones contrac-tuales de hecho. A nuestro entender, la aplicacin de la teora a este caso presenta una falla: suponer que las relaciones contractuales fcticas puedan establecerse prohibente domino, lo que llevara a t ratar como tal la situacin de un polizn en un buque, y en definitiva a mirar como "contractuales" las obligaciones ex delicto (vase infra, nota 39).


Para entendernos en esta problemtica rea donde la ma-yor dificultad reside quizs en la terminologa, a esos he-chos que p a r a la d o c t r i n a que e x a m i n a m o s "no son contratos", dmosles el nombre convencional de "paracon-tratos".3 7 Repetimos ahora la afirmacin: entre los "para-contratos" que se enumeran , hay algunos que sin duda alguna no son tales, sino directamente "contratos".

Y lo demostramos: se enumera como "paracontrato" al transporte de cortesa. No vemos por qu razn el transpor-te de cortesa no pueda emerger de un contrato, pues jams ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se efecten por un precio, y el derecho conoce tambin los con-tratos gratuitos y la prestacin gratuita de servicios (arts. 1791 inc. 7 y 1628). Y no vemos por qu ha de ser forzado ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser lleva-do, y en la del que acepta llevar.38

b) Igualmente se enumeran hiptesis de contratos nulos. Y en esto se pisa un terreno un tanto peligroso, si se sugiere la posibilidad de que algunos casos aislados en los que se han limitado los efectos de la nulidad, pueden ser de tal mo-do generalizados que se llegue a afirmar que un contrato nulo, que como "contrato" no produce efectos contractuales, puede todava producirlos como "paracontrato". En el fondo, esta idea alienta en mayor o menor medida en los sostene-dores del sistema. La ley dice que los contratos concluidos por incapaces son nulos, pero por el artificio de no ver un contrato sino un "paracontrato", se concluye que igual se producen los efectos "contractuales". Entretanto, bueno se-ra recordar que en la gestin de negocio (citada como "pa-racontrato") la actio negotiorum gestorum contrar ia no procede contra el dominus incapaz, quien sin embargo pue-de ejercer la directa contra el gestor capaz, lo que demues-tra que cuando la ley se ha ocupado expresamente de estas

3 7 Tomamos la expresin de Ricca, op. cit., pg. 5, quien habla de una fuente pa-

racontractual. 3 8

Sobre los problemas que plantea el llamado transporte de cortesa o benvo-lo, especialmente en materia de responsabilidad: de Vrtiz, R. J., Accidentes de trnsito, cap. XIII. Volvemos sobre el tema del transporte gratuito en 132,V


situaciones no ha querido tratar al "paracontrato" mejor que al contrato, y que no le ha sido indiferente el tema de la ca-pacidad.39

c) Lo ms grave es que despus de haberse indicado algu-nos supuestos de "paracontratos", y sealado que tienen ciertos efectos "contractuales" no se nos dice exactamente cules sean esos efectos. Eso es algo que hay que descubrir caso por caso. La situacin "paracontractual" no coincide, ni siquiera en el terreno de los efectos, con la situacin con-tractual y constituye, a menudo, apenas un plido reflejo.

3 9 El ejemplo al que generalmente se acude es el del transporte. Las variantes

son numerosas, y desde luego, no tienen por qu recibir el mismo tratamiento: a) Alguien sube a un tranva, mnibus, etc., y en el momento mismo de hacerlo al ser interceptado por el guarda, abona el precio del pasaje. No dudamos que se ha con-cluido un contrato, pues el consentimiento no necesita expresarse con frmulas sa-cramentales; los romanos que conocan la operacin do ut facas no lo hubieran dudado. Acaso los modernos vean en la hiptesis un contrato de adhesin, pero es-to es un problema distinto del que ahora tratamos de examinar... Supongamos que en el ejemplo dado, el que ha subido es un menor de edad; en seguida claman algu-nos civilistas que la operacin no es nula, porque esto se explica por la teora de las "relaciones contractuales fcticas"; por nuestra parte pensamos que para conservar la validez de la operacin no hace falta acudir a tal teora, sino pensar en las re-glas de autorizacin en materia de microcontratos celebrados manualmente (infra 5, X, 7); b) Alguien sube al vehculo, se sienta y al llegar a destino pretende des-cender sin pagar. Hubo un contrato? Contestamos que s, porque el consentimien-to se ha manifestado por la conducta del uno al subir y por la del otro al dejarle ocupar su sitio, sin que sea necesario que se haya pagado el boleto. El pago del pre-cio puede ser, como acontece en la contratacin manual, una forma de expresin del consentimiento, pero puede tambin constituir el modo de cumplimiento de una obligacin preexistente. Lo nico que podra traer dudas es el elemento precio; pero por un lado, si no se trat del precio, para eso est la doctrina de los artculos 1354 y 1627, y por el otro, no vacilamos en afirmar que quien emplea un medio de transporte donde el precio est tarifado, conoce sin duda la prctica y se somete a pagar el precio de la tarifa, de un modo tan claro como si hubiera empleado todas las palabras del diccionario para expresarlo. Si en este ejemplo, el pasajero fuera un incapaz, el contrato sera nulo, y no encontraramos en esto ningn agravio a los principios; la empresa que no puede alegar la nulidad del contrato (art. 1164) no debe quejarse de que pueda hacerlo el incapaz, pues despus de todo ella permi-ti la situacin, ya que de haber obtenido oportunamente el pago, estara protegida por la teora de la autorizacin en los microcontratos; c) Si alguien al ascender a un mnibus dijera "subo pero entiendo que no debo pagar" (o asumiera una con-ducta equivalente como en el caso de la playa de estacionamiento citado en nota 36 e hiciera uso del transporte no obstante la oposicin de la empresa, ya se situara en el terreno de lo ilcito, y en este caso no jugaran las reglas sobre capacidad sino sobre imputabilidad.


IX. Funcin del contrato

Segn nuestras concepciones de la vida, el contrato sirve a los contratantes para la obtencin de las ms variadas fi-nalidades prcticas. Algunos aaden que adems debe ser-vir al inters general. De all la necesidad de considerar la posibilidad de una doble funcin: la individual y la social.

1. Funcin individual El contrato presenta una funcin individual. Quien desea

consumir una cosa de la que carece, de hecho puede recurrir para obtenerla al contrato o al robo; pero aun cuando en am-bos casos se llegue al consumo, y con ello a la obtencin de la finalidad prctica inmediata perseguida, se la goza en cir-cunstancias distintas, pues la reaccin del Derecho no es igual, y por ende tampoco las consecuencias ulteriores.

En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario. Segn acertadamente se ha sealado, nadie escapa a la in-mensa red contractual, pues aun cuando se limitara a men-digar, ya irrumpira en el Derecho de Obligaciones bajo la forma del contrato de donacin.40 El contrato se manifiesta como el gran instrumento para la circulacin de los bienes y de los servicios. Pero el contrato puede tambin convertirse en instrumento de opresin econmica41 de tal manera que lejos de provocar la composicin de los intereses que dice re-gular, lleve al sacrificio de unos y a la hipertrofia de otros. Ello acontece cuando uno de los contratantes es frente al otro lo suficientemente fuerte, como para convertirse (utili-zando la forma de un contrato) de hecho en legislador nico de la situacin emergente. En defensa de la funcin indivi-dual que el contrato est destinado a llenar, se explica que el Estado intervenga a travs de una legislacin limitativa, pues de otro modo se privara, de hecho, a la parte dbil, del arma fecunda del contrato.

Hedemann, Derecho de Obligaciones, 11, 2, a. Messineo, Doctrina general, I, pg. 35.


Es concebible (pero en modo alguno deseable) un sistema de vida en que desaparezca la funcin jurdica individual del con-trato, y en que todo se encuentre regulado imperativamente por el Estado. Problema distinto es el de determinar si la de-saparicin de la funcin jurdica individual, no dejar subsis-tente una funcin moral individual. Parece que no hace falta contratar cuando el orden jurdico existente establece qu bie-nes de la vida, en qu cantidad, en qu oportunidad, en qu condiciones, se pueden obtener, pues si todo est previsto en aqul, nada puede aadir el contrato. El contrato realmente, al carecer de utilidad, desaparece de la vida como fenmeno jurdico. Pero mientras los hombres sean como son, nada im-pedir que perviva como fenmeno moral, pues de la tica re-cibe su fuerza; aun suponiendo un s is tema de vida que rompiera con todas las estructuras morales, siempre le queda-ra al contrato su funcin psicolgica, pues es un hecho que los compromisos asumidos tienen una fuerza que no depende de la imposicin legal, desde que es capaz incluso de ponerse en conflicto con ella y con la moral, como lo revela la existencia de los pactos entre delincuentes sujetos a su propio "cdigo".

2. Funcin social El contrato incide en la vida social. En ltima instancia

todo accionar del hombre, por modesto que sea, influye en el curso de la Historia.

a) El liberalismo econmico sublim el papel del contrato. Entendi, por un lado, que a travs del contrato encuentran su satisfaccin los intereses de las partes, pero agreg algo ms: que por el juego de la entera libertad en el contrato, encontraba su mejor satisfaccin, tambin, el inters gene-ral. El individuo al actuar, como si estuviera guiado por una mano invisible, persiguiendo su propio inters, promueve frecuentemente el de la sociedad ms eficientemente que cuando intenta promoverlo.42

4 2 Adam Smith, citado por Guaresti, Economa poltica, pg. 113, donde a partir

de pg. 105 se encuentra un examen de la doctrina del liberalismo de los siglos XVIII y xix.


Tal concepcin es doblemente optimista. En cuanto a su funcin individual, ya hemos sealado que el contrato puede convertirse en instrumento de opresin econmica. Desde el punto de vista social, no es difcil imaginarse una serie de situaciones daosas. Aqu nos baste con sealar una: en las relaciones entre las naciones desarrolladas y las subdesa-rrolladas, la idea liberal llevada a su mximo extremo, pue-de convertirse en un instrumento de opresin econmica, y ser intil decirle a la subdesarrollada que una mano invisi-ble la lleva hacia la prosperidad. Acaso lleve a la prosperi-dad a la Sociedad Universal, pero a la Sociedad particular, a la Nacin de que se trata, no puede pedrsele el sacrificio actual en aras de un remoto futuro de un ente superior. La idea nacionalista, que como la idea individual constituye una fuerza de la que no cabe prescindir, protesta contra ello.

b) De all que el Estado no puede desentenderse del papel que desempea el contrato en el mbito social. En defensa del Bien Comn debe intervenir, y se sostiene que el Estado slo debe proteger los contratos socialmente tiles.

Nada tenemos que objetar a la afirmacin, siempre que se entienda su sentido. Consideramos que es til a la Sociedad el desenvolvimiento del individuo en todas sus direcciones honestas, por lo que partiendo de ese principio estima-mos que la falta de proteccin debe establecerse en sentido negativo. Con ello pensamos que por razones de utilidad so-cial, la ley puede negar su proteccin a ciertas convenciones, pero no admitimos que deba exigir como un requisito positi-vo, otra utilidad que la genrica de todo actuar honesto.

Y nos explicamos. Si se exige como algo positivo que el contrato sea til a la Sociedad (no estimndose tal el simple desenvolvimiento del individuo), habr que definir en qu consiste esa utilidad, lo que slo podr hacerse en base a cambiantes criterios circunstanciales. Hoy se dir que la msica, la poesa, todas las bellas artes no son tiles, que no es til la distraccin de un individuo, y que a la Sociedad lo que le interesa es la orientacin tcnica; maana se adopta-r otra tnica, dejndose todo eso en manos de la aprecia-cin judicial. Distinto sera si en lugar de exigir esa utilidad como criterio positivo a apreciarse por el juez, la ley definie-


ra una determinada actividad como no digna de proteccin, porque entonces habra a qu atenerse. La seguridad jurdi-ca que es uno de los valores del Derecho, pide lmites negati-vos; que los que se establezcan satisfagan o no a la Justicia, es otro problema.

3. Vitalidad de la institucin El sistema ruso en el sector colectivizado de la economa,

suministr un buen ejemplo de la supervivencia de las funcio-nes individual y social del contrato. Se trat de despojarlo de todas sus caractersticas "burguesas", pero aun reducidas a su mnima expresin, la idea esencial sigui alentando, poniendo de manifiesto la vitalidad de una institucin especialmente idnea para la circulacin de los bienes y de los servicios.

Sin pretender entrar en los detalles de un sistema (hoy en retirada) tan alejado de la mentalidad cristiano occidental, podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo: La fbrica "A" produce automviles, utilizando el acero que produce la organizacin "B". He aqu que existe un plan de gobierno que indica cuntos automviles debe producir la fbrica "A", y qu cantidad de acero, en qu condiciones y plazos debe hacer entrega la organizacin "B". En rigor pareciera que no hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que una y otra cumplan con lo que el plan dispone. Qu utilidad ten-dra el contrato, si no creara alguna obligacin que no deri-vara ya del plan?

En los primeros tiempos de la evolucin socialista, no obs-tante la existencia del plan, se acostumbraba a contratar. Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las directivas del plan, pareciera que slo tiene una fuerza mo-ral. Es verdad que puede hacer algo ms, y entre otras cosas prever una clusula penal, una multa para el caso de in-cumplimiento, y entonces adquiere una funcin jurdica. Pero quid si la multa ya est prevista en el plan?

Advino un segundo tiempo en el que muchas organizacio-nes estimaron que existiendo el plan, resultaba superfluo un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no les era conveniente establecer adems de l, una regulacin ms detallada. La reaccin del gobierno no tard en hacerse

1. Definicin del c o n t r a t o 4 5

sentir, y por resolucin del Consejo de Ministros de la URSS del 21 de abril de 194943 se conden la prctica, estimndo-se obligatoria la concertacin de los contratos, adems del plan. Ello implicaba reconocer la utilidad del contrato, aun para una economa socializada.

Las relaciones que median entre el acto planificado admi-nistrativo y el contrato econmico son harto complejas y fue-ron explicadas de modo diverso por los juristas rusos. 4 Del acto planificado administrativo surgen obligaciones de Dere-cho Administrativo, y adems la obligacin civil de celebrar un contrato. Mientras las partes no celebren el contrato, no se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de tal modo que si no cumplieran no podran exigirse entre s multas; las multas las percibira el Estado por el incumplimiento de la obligacin de Derecho Administrativo; si las partes, no obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones del plan, obran extracontractualmente y cumplen con su obligacin de Derecho Administrativo. Concertado el contra-to (para llegar al cual puede ser menester el arbitraje pre-contractual), la situacin jurdica emergente se explica por la conjuncin de acto planificado administrativo y contrato.

X. Policitacin y contrato

El contrato creditorio se forma por un acuerdo de volunta-des. Quien a travs de l promete, slo est obligado si la promesa ha sido aceptada, pues antes de la aceptacin no puede hablarse de contrato.

La policitacin es, segn la definicin romana, la promesa que todava no ha sido aceptada: "Pactum es duorum con-sensus... pollicitatio vero offerentes solius promissum".45

4 3 Ioffe, Derecho civil sovitico, pg. 251.

4 4 Ioffe, op. cit., pgs. 271 y sigts.

4 5 Digesto, libro 50, tt. XII "De pollicitationibus". Sobre el mismo, Pothier, Pan-

dectes, XVIII, pg. 521 y sigts. Para un estudio de la pollicitatio: Pacchioni, Dei contrati, pgs. 11 y sigts. Sobre la declaracin unilateral de voluntad: Busso, Cdigo Civil, art. 499, nm. 158 y sigts.


1. El Derecho romano Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bas-

taba por s para engendrar una obligacin, y era preciso que se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconoci-dos. Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya en una forma (como en la stipulatio), o en un contenido tpi-co (como en los contratos consensales) o en una prestacin cumplida (como en los innominados); en ausencia de ellos el pacto se consideraba desnudo.

Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obliga-ban, con mayor razn careca de fuerza una sola voluntad.

Por excepcin, el Derecho romano admiti ese efecto en dos casos tpicos (y por ende "vestidos") en que otorg a una voluntad el poder de obligarse:

a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios (a los dioses en la poca pagana, y especialmente a Hrcules segn las costumbres).

b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hu-biera una justa causa (especialmente ob-honorem) o que a falta de ella hubiera habido principio de ejecucin.

Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad slo se obligaba naturalmente. De all que para el Derecho roma-no la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente para engendrar una obligacin civilmente exigible.

2. Nuestro Derecho Creemos que el mismo principio domina en nuestro Dere-

cho. Como regla, la promesa que nuestro Cdigo admite es la contractual (doctrina del art. 1148 en una de sus direccio-nes); como excepcin, a veces la voluntad de una persona ex-presada inter vivos produce efectos creditorios, pero siempre y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una prescripcin

30090304 Lopez de Zavalia Fernando Teoria de Los Contratos TOMO 1 Parte General

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