UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

SIRLEI LUCIA KRACZKOWSKI

O VALOR PROBATRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICO

COLHIDOS NO INQURITO POLICIAL

CURITIBA

2015

SIRLEI LUCIA KRACZKOWSKI

O VALOR PROBATRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICO

COLHIDOS NO INQURITO POLICIAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Tuiuti do Paran, como requisito de avaliativo de concluso do curso. Professor orientador: Dr. Daniel Ribeiro Surdi de Avelar

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAO

SIRLEI LUCIA KRACZKOWSKI

O VALOR PROBATRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICO

COLHIDOS NO INQURITO POLICIAL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do titulo de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paran

Curitiba, 06 de maio de 2015.

Bacharelado em Direito Faculdade de Cincias Jurdicas Universidade Tuiuti do Paran

Coordenador do Ncleo de Monografias: ___________________________________ Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paran

Orientador: ___________________________________ Professor Doutor Daniel Ribeiro Surdi de Avelar Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paran

Banca Examinadora:

___________________________________ Professor Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paran

___________________________________ Professor Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paran

Agradeo primeiramente, a Deus pelas oportunidades que me foram dadas na vida, propiciando sempre aprendizado e amadurecimento;

Aos meus familiares, que sempre estiveram presentes e deram alicerce para continuar a caminhada ao longo desses cinco anos; Aos meus amigos e colegas de turma, pelo companheirismo e apoio durante todo o percurso;

Aos professores do curso de Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran, por todo ensinamento e pacincia, ao longo da jornada do curso, sobretudo ao professor e orientador Daniel R. S. de Avelar por compartilhar seu conhecimento e orientao, tornando possvel a concluso deste trabalho de concluso de curso.

O sistema processual penal democrtico impe a mxima eficcia das garantias constitucionais e est calcado no amor ao contraditrio. aquele que, partindo da Constituio, cria as condies de possibilidade para a mxima eficcia do sistema de garantias fundamentais, estando fundado no contraditrio efetivo, para assegurar o tratamento igualitrio entre as partes, permitir a ampla defesa, afastar o juiz-ator e o ativismo judicial para garantir a imparcialidade. Aury Lopes Jr.

RESUMO

O presente trabalho de concluso de curso faz uma anlise bibliogrfica a respeito do inqurito policial, procedimento administrativo com finalidade de apurar materialidade e indcios de autoria de fato delituoso. Possui como destinatrio o Ministrio Pblico, que formar sua convico para a propositura ou no da ao penal. Trata-se de procedimento de natureza inquisitiva, por meio do qual so realizados atos investigativos formadores da opinio delicti na fase pr-processual. Busca-se estudar o valor dos elementos colhidos na fase investigativa para a instruo criminal, dada a sua natureza jurdica bem como se tratar de sistema inquisitrio, no qual o contraditrio no observado e ampla defesa se d de maneira restrita. A principal discusso que se trava nesse interim se as provas colhidas durante a elaborao do inqurito policial, principalmente aquelas no-repetveis, como o caso das periciais, possuem relevncia no conjunto probatrio, formador do convencimento do julgador, capaz de no seu livre convencimento proferir uma deciso condenatria em desfavor do ru. Palavras-chave: Inqurito Policial. Elementos de Convico. Ministrio Pblico.

Valor Probatrio. Processo Penal

ABSTRACT

This final conclusion work is a bibliografic analysis about the police inquiry, administrative procedure aimed at determination of the criminal fact, its materiality and evidence of the responsible for. Its recipient is Ministrio Pblico, that will make his conviction for procecussion or not. Is a procedure of inquisitive nature in which investigative acts are performed in the pre processing phase. The objetive is to study the value of elements collected in the pretrial of the criminal procedure, considering its legal nature and it is inquisitorial system in which the contradictory is not observed and full defense occurs in a restricted way. The main discussion is whether the evidence gathered during the preparation of the police investigation, especially those non-repeatable, such as the expert reports, have relevance in the while evidence, convincing the judge, capable in deliver on his free conviction a condenatory decision in detriment of the defendant Keywords: Police Inquiry. Elements of Conviction. Ministrio Pblico. Proof Value.

Criminal Procedure

SUMRIO INTRODUO ............................................................................................................ 8 CAPTULO 1 ASPECTOS GERAIS DO INQURITO POLICIAL 1.1 INSTRUMENTOS INVESTIGATRIOS DIVERSOS DO INQUERITO

POLICIAL ......................................................................................................... 12 1.2 CONCEITO E FORMAS DE INSTAURAO ................................................. 15 1.3 NATUREZA JURDICA E FINALIDADE .......................................................... 17 1.4 CARACTERSTICAS ....................................................................................... 18 1.5 INDICIAMENTO ............................................................................................... 25 1.6 TRMINO DO INQURITO POLICIAL - RELATRIO ..................................... 25 1.7 TERMO CIRCUNSTANCIADO ......................................................................... 26 1.8 ARQUIVAMENTO E OUTRAS DILIGNCIAS.................................................. 27 1.10 TRANCAMENTO .............................................................................................. 30 CAPTULO 2 O VALOR PROBATRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICO DO INQURITO POLICIAL 2.1 A EQUIVOCADA PRESUNO DE VERACIDADE DOS ATOS

INVESTIGATIVOS ............................................................................................ 33 2.2 O MITO DA VERDADE REAL .......................................................................... 35 2.3 CONTAMINAO DA EVIDENCIA SOBRE A VERDADE PRISO EM

FLAGRANTE, ALUCINAO E ILUSO DE CERTEZA. ............................... 38 2.4 DISTINO ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVESTIGAO ........... 39 2.5 O VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL .................................... 40 2.6 PROVAS REPETVEIS: MEROS ATOS DE INVESTIGAO ......................... 48 2.7 PROVAS NO REPETVEIS: NECESSIDADE DE INCIDENTE DE

PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS....................................................... 49 2.8 CONTAMINAO CONSCIENTE OU INCONSCIENTE DO JULGADOR E A

NECESSIDADE DA EXCLUSO FSICA DAS PEAS DO INQURITO POLICIAL ......................................................................................................... 53

2.9 O PROBLEMA DAS NULIDADES COMETIDAS NO INQURITO POLICIAL: EXTENSIBILIDADE JURISDICIONAL E O PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIRIO ...................................... 55

CONCLUSO ........................................................................................................... 62 REFERNCIAS ......................................................................................................... 65

8

INTRODUO

Para a presente monografia sero analisados os posicionamentos dos

autores j consagrados a respeito da utilizao dos elementos de convico obtidos

em fase de Inqurito Policial e como o tema tratado na prtica pelos Tribunais.

No entendimento de Lopes Jr. e Gloeckner, as provas colhidas na ansa

inquisitorial so meramente de cunho investigatrio, sendo assim, imprestveis para

a sentena, com exceo das provas antecipadas, que no poderiam ser

reproduzidas no decorrer do processo sob pena de perecimento por sua natureza.

Ao analisar o disposto no artigo 12 do Cdigo de Processo Penal, assevera que o

fato de o Inqurito Policial acompanhar a ao no significa atribuir valor probatrio

aos atos do Inqurito Policial, mas to somente:

Por servir de base para a ao penal, ele devera acompanh-la para permitir o juzo de pr-admissibilidade da acusao. Nada mais que isso. Servira para o que o juiz decida pelo processo ou no processo, pois na fase processual ser formada a prova sobre a qual ser proferida a sentena. (LOPES JR.; GLOECKNER, 2013, p. 301/302)

Nesse nterim, os juristas Lopes Jr. e Gloeckner (2013, p. 301/302), se

posicionam ainda, que a jurisprudncia e a doutrina que defendem essa atribuio

valorativa geraram, equivocadamente, uma presuno de veracidade contrria

prpria natureza e razo de existir do Inqurito Policial. H uma falsa presuno de

que os atos praticados em sede inquisitorial so verdadeiros at que se prove o

contrrio.

Assim, em que pese o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal trazer a

redao no sentido que o juiz livre para compor sua convico lastreada no

conjunto probatrio, sendo vedado apenas fundamentar a sentena exclusivamente

nas provas colhidas em fase de inqurito, isso no significa que o juiz pode ser valer

de provas repetveis que no foram reproduzidas em juzo, mas sim, que alguns atos

se corroborados em juzo, podem ser utilizados para compor uma eventual

condenao.

9

Eugnio Pacelli de Oliveira, de outra banda, ressalta a necessidade de

insistir que o Inqurito Policial, bem como quaisquer peas de informao acerca da

existncia de delitos, destina-se exclusivamente acusao, no sendo admitidas

condenaes com base em provas produzidas unicamente na fase de investigao,

todavia, em posio mais branda que Aury Lopes Jr. apresenta um pensamento

consonante com o que vem sendo praticado nos tribunais: Se em consonncia com

as demais provas colhidas sob o crivo do contraditrio, podem ser levadas em conta

para a sentena.

Com efeito, no porque o inqurito policial acompanha a denncia e segue anexado ao penal que se pode concluir pela violao da imparcialidade do julgador ou pela violao ao devido processo legal. para isso que se exige, tambm, que toda deciso judicial seja necessariamente fundamentada (art. 93, IX, CF). Deciso sem fundamentao racional ou com fundamento em prova constante unicamente do inqurito radicalmente nula. E segundo nos parece, o quanto basta. por isso, alis, que no somos tributrios de quaisquer homenagens ao Tribunal do Jri, no qual se decide por ntima convico. De todo modo, a Constituio da Repblica lhe d guarida (art. 5, XXXVIII), e como garantia individual. (OLIVEIRA, 2012, p. 14)

Badar tambm nessa senda, afirma que:

Os elementos trazidos pela investigao no constituem, a rigor, provas no sentido tcnico-processual do termo, mas informaes de carter provisrio, aptas somente a subsidiar a formulao de uma acusao perante o juiz ou, ainda, servir de fundamento para a admisso dessa acusao e, eventualmente, para a decretao de alguma medida de natureza cautelar (BADAR, 2013, p. 90).

E, assevera ainda (BADAR, 2013, p. 91): Por certo, para que sejam

valorados, os elementos de informao do inqurito devero estar em concordncia

com a prova produzida em contraditrio.

J para Edilson Mougenot Bonfim destaca que a maior parte da doutrina

tende a negar a possibilidade de uma condenao lastreada to somente em provas

obtidas durante a investigao policial. Chegam a permitir, em estreita linha, que

essas provas tenham natureza indiciaria, como comeos de prova, assim, segundo a

jurista: [...] dados informativos que no permitem lastrear um juzo de certeza no

espirito do julgador, mas de probabilidade, sujeitando-se a posterior confirmao. E

ainda: [...] sua admisso como elemento de prova implicaria infringncia ao principio

do contraditrio, estatudo em sede constitucional (BONFIM, 2010, p. 172).

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De outra banda, o jurista Renato Brasileiro destaca que, apesar da vedao

da utilizao isolada das provas levantadas nesta fase:

[...] tais elementos podem ser usados de maneira subsidiaria, complementando a prova produzida em juzo sob o crivo do contraditrio. Como j se manifestou o Supremo, os elementos do inqurito podem influir na formao do livre convencimento do juiz para a deciso da causa quando complementam outros indcios e provas que passam pelo crivo do contraditrio em juzo. (LIMA, 2013, p. 74).

Sobre o tema, os Tribunais vm decidindo, em consonncia com a maioria

dos doutrinadores, apesar de rechaar a condenao com base exclusivamente no

conjunto probatrio da fase de inqurito, se mostra mais flexvel e admite que haja o

cotejo entre a prova colhida na fase inquisitorial e a prova produzida em juzo.

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINRIO OU DE REVISO CRIMINAL. NO CABIMENTO. ROUBO. ART. 157, 2, INCISOS I E II DO CP. NULIDADE DO ACRDO. VALORAO EXCLUSIVA NA PROVA DO INQURITO POLICIAL. FUNDAMENTAO DIVERSA DO ACRDO. ILEGALIDADE REJEITADA. REEXAME DE PROVA. NO-CABIMENTO. 1. Ressalvada pessoal compreenso diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justia ser inadequado o writ em substituio a recursos especial e ordinrio, ou de reviso criminal, admitindo-se, de ofcio, a concesso da ordem ante a constatao de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Tendo o acrdo concludo pela condenao, com base no cotejo entre a prova colhida na fase inquisitorial e a prova produzida em juzo, no se tem nessa valorao ilegalidade aparente. 3. No serve o habeas corpus para o reexame aprofundado da prova dos autos. 4. Habeas corpus no conhecido. (grifei - STJ - HC: 277340 SP 2013/0310184-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/06/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicao: 04/08/2014).

No mesmo sentido, a Corte de Justia do Paran decidiu pela absolvio,

por ter o parquet apenas suportado a acusao em provas colhidas exclusivamente

na ansa inquisitorial:

Apelao Criminal. Roubo majorado pelo emprego de arma (Art. 157, 2, I, do CP). Sentena absolutria. Recurso ministerial pela condenao. Insubsistncia argumentativa recursal. Autoria duvidosa. dito condenatrio que se embasou exclusivamente nas provas produzidas na fase de inqurito policial. Descabimento. Aplicao do princpio "in dubio pro reo". Recurso desprovido. (TJPR, 5 Cmara Criminal, AC 1183403-0. Regio Metropolitana de Maring. Foro Central de Maring, Rel.: Rogrio Etzel, Unnime, Julgamento: 21.08.2014).

Tais decises corroboram o entendimento doutrinrio que ser exposto no

decorrer do presente trabalho de concluso de curso.

CAPTULO 1 ASPECTOS GERAIS DO INQURITO POLICIAL .

12

1.1 INSTRUMENTOS INVESTIGATRIOS DIVERSOS DO INQUERITO POLICIAL

Antes de adentrar ao tema, objeto desse trabalho, faz-se mister apresentar,

de forma sinttica, as formas investigativas diversas do Inqurito Policial, que

tambm permeiam a fase anterior processual.

De acordo com Renato Brasileiro de Lima (2013, ps. 139/140), so:

a) Comisses Parlamentares de Inqurito: Inquritos Parlamentares:

Previstas na Constituio Federal, no artigo 58, 3, tm poderes

investigatrios prprios das autoridades judiciais, alm de outros

determinados pelas respectivas Casas, e so criadas pela Cmara dos

Deputados ou Senado Federal, separada ou conjuntamente, sendo

necessrio requerimento de um tero de seus membros. Devem ter

objetivo de apurar fato determinado e por prazo certo, sendo que as

concluses sero encaminhadas ao Ministrio Pblico pra a promoo

das eventuais responsabilidades civil e/ou criminal.

As Comisses Parlamentares de Inqurito se diferenciam do Inqurito

Policial pelos poderes investigativos que a elas so atribudos,

equiparados aos dos juzes. Bem como, no detm poderes gerais de

investigao, apenas para fatos precisos e determinados, e, no

assumem, obrigatoriamente, natureza preparatria de aes judiciais.

a) Conselho de Controle de atividades financeiras (COAF): Criado pela Lei

N 9.613/98 no mbito do Ministrio da Fazenda: [...] com a finalidade de

disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar

as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas relacionadas lavagem de

capitais, sem prejuzo da atribuio de outros rgos e entidades. (LIMA,

2013, p. 140).

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b) Inqurito Policial Militar: Conforme o artigo 144, 4, da Constituio

Federal, excepcionada da competncia da policia civil, a investigao

militar, assim, prev o Cdigo de Processo Militar em seu artigo 9 que:

O inqurito policial militar e a apurao sumaria de fato que, nos termos

legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o carter de

instruo provisria, cuja finalidade precpua e a de ministrar elementos

necessrios a propositura da ao penal. (LIMA, 2013, p. 140).

c) Investigao pelo Ministrio Pblico: procedimento investigatrio criminal:

Esse tpico bastante questionado, havendo manifestaes contrrias e

a favor de tal possibilidade.

Os que se posicionam em sentido contrrio, como Guilherme de Souza

Nucci, argumentam, em suma:

a) Atenta contra o sistema acusatrio, criando um desequilbrio na

paridade de armas;

b) A Constituio Federal atribuiu no artigo 29, inciso VIII, ao Ministrio

Publico o poder de requisitar diligencias e a instaurao de inquritos

policiais, mas no lhe conferiu o poder de realizar e presidir inquritos

policiais, sendo atividade exclusiva da Policia Judiciaria e;

c) A inexistncia de previso legal de instrumento idneo para a

realizao das investigaes pelo Parquet.

De outro lado, Aury Lopes Jr (2001, ps. 80/81) elenca, de forma

resumida, os argumentos para a doutrina que se posiciona

favoravelmente:

a) Trata-se de uma alternativa crise do modelo de juiz instrutor;

b) Essa investigao preliminar do acusador e uma imposio do

sistema acusatrio, pois mantm o juiz longe da investigao e

garante a sua imparcialidade (ao juiz cabe julgar e no investigar);

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c) A prpria natureza da instruo preliminar, como atividade

preparatria do exerccio da ao penal, deve necessariamente estar

a cargo do titular da ao penal, ou seja, melhor acusa quem por si

mesmo investiga e melhor investiga quem vai, em juzo, acusar;

d) A imparcialidade do Parquet traz a convico de que a investigao

buscar aclarar o fato a partir de critrios de justia, de modo que o

promotor agir para esclarecer a noticia crime, resolvendo justa e

legalmente se deve acusar ou no;

e) Tende a ser, verdadeiramente, uma cognio sumria, assim,

evitando que os atos de investigao sejam considerados como prova

e por consequncia, valorados na sentena;

f) H maior celeridade e economia processual e por fim;

g) A impossibilidade de que Ministrio Pblico adote medidas restritivas

de direitos fundamentais (antes concentrado nas mos do juiz

instrutor) e permite criar a figura do juiz de garantias, como instncia

judicial de controle da legalidade dos atos de investigao.

A jurisprudncia, no mbito do Supremo Tribunal de Justia, tem

entendido pela admissibilidade da investigao presidida pelo Ministrio

Pblico, de forma unssona, j para o Supremo Tribunal Federal, aps

extensa discusso, entendeu que possvel o Ministrio Pblico presidir

investigaes criminais (vedada a conduo do Inqurito Policial)

atravs do Procedimento Investigatrio Criminal (PIC), que, segundo

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 149):

Consiste o procedimento investigatrio criminal no instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um membro do MP, com atribuio criminal, e ter como finalidade apurar a ocorrncia de infraes penais, de natureza publica, fornecendo elementos para o oferecimento ou no da denuncia, estando regulamentado pela Resoluo n 13 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico.

E arremata que esse procedimento poder ser instaurado de oficio, por

membro do Ministrio Publico, no mbito de suas atribuies criminais:

[...] ao tomar conhecimento de infrao penal, por qualquer meio, ainda

que informal, ou mediante provocao (LIMA, 2013, p. 150).

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d) Inqurito Civil: Trata-se de um procedimento de natureza administrativa,

de carter pr-processual, no obrigatrio, presidido pelo representante

do Ministrio Publico, que se destina a colheita de elementos prvios e

indispensveis ao exerccio responsvel da ao civil publica, a qual tem

competncia prevista no artigo 129, da Constituio Federal.

1.2 CONCEITO E FORMAS DE INSTAURAO

Segundo Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 136).

[...] o inqurito policial como o procedimento administrativo, preparatrio inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constitudo por um complexo de diligncias realizadas pela policia, no exerccio da funo judiciaria, com vistas apurao de uma infrao penal e a identificao de seus autores.

O jurista Eugnio Pacelli de Oliveira explica que a razo do Inqurito Policial

ser chamado comumente de fase pr-processual se deve ao fato de ele consiste em

uma investigao de natureza administrativa, em regra feito pela polcia judiciria,

em momento anterior provocao da jurisdio penal.

As provas obtidas nessa fase constituem base para a formao da opinio

delicti do Ministrio Pblico, que detm a legitimidade exclusiva para a apresentao

da ao penal pblica.

Nesta fase, o juiz no deve ter nenhuma participao, pois como j exposto,

a finalidade da instaurao do Inqurito Policial apurar a materialidade e autoria,

para formar o convencimento do acusador. Podendo apenas intervir em caso de

violaes ou ameaas a direitos e garantias individuais, como esclarece Eugnio

Pacelli de Oliveira (2011, p. 53).

O juiz, nessa fase, deve permanecer absolutamente alheio qualidade da prova em curso, somente intervindo para tutelar violaes ou ameaa de leses a direitos e garantias individuais das partes, ou para, mediante provocao, resguardar a efetividade da funo jurisdicionaL quando, ento, exercer atos de natureza jurisdicional.

16

O Inqurito Policial tem sua instaurao com a notitia criminis, cujo

significado exatamente a tradio literal: notcia do crime pela autoridade policial

da ocorrncia de um fato possivelmente criminoso.

Segundo Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 144), h quatro tipos de notitia

criminis, de acordo com a situao em que a autoridade toma conhecimento do

possvel ato criminoso. So elas:

a) direta, espontnea ou de cognio imediata: quando a autoridade policial

toma diretamente cincia do fato;

b) indireta, provocada ou de cognio mediata: quando o caso relatado

autoridade policial por iniciativa de terceiros;

c) coercitiva: e aquela que ocorre nos casos de priso em flagrante,

apresentando-se o autor do crime a autoridade policial;

d) delatio criminis: quando a noticia feita por qualquer do povo para

providencias e solicitao punio do responsvel.

Ainda de acordo com BONFIM (2010, p. 146), em regra, a ltima (delatio

criminis) facultativa, porm, pode a lei torn-la obrigatria em alguns casos

especficos. Dessa forma, se obrigam a comunicar o fato crime que constitua ao

penal pblica incondicionada, os funcionrios pblicos, com relao aos fatos de que

tiverem conhecimento no exerccio da funo e os mdicos, quanto aos fatos sobre

os quais tiverem cincia no exerccio da medicina ou outra profisso sanitria, desde

que a delao no exponha o prprio cliente a procedimento criminal (contravenes

previstas no art. 66 da Lei n. 3.688/41, a Lei das Contravenes Penais).

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1.3 NATUREZA JURDICA E FINALIDADE

Como j mencionado, o Inqurito Policial um procedimento administrativo.

Para Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 71): Trata-se de procedimento de natureza

administrativa [...] porquanto dele no resulta a imposio direta de nenhuma

sano.

A finalidade, de forma sinttica, a obteno de lastro probatrio mnimo de

autoria e materialidade do delito. Estes dois elementos constituem o convencimento

do agente acusador quanto necessidade ou no da representao criminal, bem

como so base elementar para que a ao penal possa ser recebida, pois como se

sabe, a ausncia de justa causa enseja a rejeio da denncia crime. O jurista

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 72) explica que, alm disso, o Inqurito Policial

um instrumento de suma importncia para a decretao de medidas cautelares:

Dai a importncia do inqurito policial, instrumento geralmente usado pelo Estado para a colheita desses elementos de informao, viabilizando o oferecimento da peca acusatria quando houver justa causa para o processo (fumus comissi delicti), mas tambm contribuindo para que pessoas inocentes no sejam injustamente submetidas as cerimonias degradantes do processo criminal.

Badar (2014, p. 70), nessa mesma linha de raciocnio, ao mesmo tempo em

que conceitua Inqurito Policial, tambm define sua finalidade:

O inqurito policial um procedimento administrativo realizado pela Polcia Judiciria, consistente em atos de investigao visando apurar a ocorrncia d uma infrao penal e sua autoria, a fim de que o titular da ao penal possa ingressar em juzo, bem como requerer medidas cautelares.

Com isso, embora dispensvel como j visto acima, o Inqurito Policial

essencial para a investigao do delito e identificao dos culpados para posterior

processo.

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1.4 CARACTERSTICAS

1.4.1 PROCEDIMENTO ESCRITO

O artigo 9 do Cdigo de Processo Penal afirma que todas as peas do

inqurito policial devero ser reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso,

rubricadas pela autoridade. H ainda, discusso a respeito da possibilidade de

utilizao de recursos audiovisuais nessa fase. O Cdigo de Processo Penal no faz

meno expressa, ao que Renato Brasileiro de Lima (p. 72) atribui data da

respectiva lei, 1942, assim, entende que a utilizao destes recursos deve ser

admitida, seja atravs de interpretao progressiva ou por fora da aplicao

subsidiaria do artigo 405, 1, do Cdigo de Processo Penal.

1.4.2 PROCEDIMENTO DISPENSVEL

A instaurao do Inqurito Policial para o convencimento da acusao no

indispensvel, sendo possvel a apresentao da denncia pelo rgo acusador com

base em outros elementos informativos, tais como provas obtidas por outras

autoridades administrativas ou ainda uma investigao particular, desde que as

provas sejam colhidas de forma licita ou ainda a partir de provas administrativas

colhidas de outras formas. Estas provas indicirias obtidas fora do Inqurito so

chamadas de modo genrico pelo Cdigo de Processo Penal como peas

informativas.

1.4.3 PROCEDIMENTO SIGILOSO

De acordo com Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 140):

O inqurito policial ser sigiloso somente se necessrio elucidao do fato ou para preservar o interesse social (art. 20 do Cdigo de Processo Penal, recepcionado pela Constituio Federal). No o sigilo, portanto, caracterstica de todo e qualquer inqurito policial.

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Afirma que a discricionariedade quanto ao sigilo cabe ao delegado de

policia, todavia, necessrio diferenciar externo de interno. O primeiro se refere a

terceiros (pessoas do povo), ao passo que o segundo diz respeito prpria pessoa

do interessado de tomar conhecimento e acompanhar as diligncias que esto

sendo conduzidas. Da mesma forma, o artigo 7, inciso XIV, do Estatuto da

Advocacia (Lei n 8.906/94), garante ao advogado o acesso, em qualquer repartio

policial, mesmo sem procurao, autos de priso em flagrante e de inqurito, findos

ou em andamento.

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 81), na mesma linha de raciocnio

assevera:

[...] o inqurito policial esta sob a gide do segredo externo, nos termos do art. 20 do Cdigo de Processo Penal, que dispe que a autoridade assegurara no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. De seu turno, dispe o art. 16 do CPPM que o inqurito e sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tomasse conhecimento o advogado do indiciado.

Portanto, o sigilo do Inqurito Policial no absoluto, com exceo de atos

investigatrios, que por sua natureza exijam que assim o sejam. Com efeito,

BONFIM (2010, p. 141) cita as diligncias: a) de interceptao de comunicaes

telefnicas (art. 8 da Lei n 9.296/96), b) a captao e a interceptao ambiental de

sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise e c) a

infiltrao de agentes de policia ou de inteligncia, em tarefas de investigao das

aes praticadas por organizaes criminosas (art. 2 da Lei n 9.034/95, com

redao alterada pela Lei n 10.217/2001).

1.4.4 PROCEDIMENTO INQUISITORIAL E OS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO

E AMPLA DEFESA

De acordo com Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 83), o entendimento que

prevalece na doutrina de que o Inqurito Policial tem carter inquisitivo, o que

significa dizer que no se aplicam a ele os princpios da ampla defesa e do

contraditrio.

20

Explica que isso de deve natureza jurdica do Inqurito, por ser mero

procedimento administrativo, uma vez que no aplica nenhuma sano, apenas

investiga e, para a eficcia desses atos investigativos que no comporta a

comunicao parte contrria. E ainda, LIMA (2013, p. 71):

Nesse momento, ainda no h o exerccio de pretenso acusatria. Logo, no se pode falar em partes stricto sensu, j que no existe uma estrutura processual dialtica, sob a garantia do contraditrio e da ampla defesa.

Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 142), nessa mesma senda,

complementa: [...] no est sujeito ao principio do contraditrio ou da ampla defesa.

O suspeito ou indiciado apresenta-se apenas como objeto da atividade investigatria

[...] e finaliza:

Ademais, o art. 5-, LV, da CF, que consagra os princpios do contraditrio e da ampla defesa, refere-se aos litigantes e aos acusados em geral, no se podendo aplica-los ao indiciado, uma vez que no h nessa fase investigativa acusao propriamente dita. Caso se entendesse em sentido diverso, diverso, isto e, pela possibilidade de aplicar tais princpios ao inqurito policial, uma serie de possibilidades se afiguraria possvel, tais como o direito de reperguntar as testemunhas, arguir suspeio do delegado de polcia etc.

Por seu turno Pacelli de Oliveira (2011, ps. 53 e 54) afirma que, em que

pese, a doutrina seja unssona no sentido de que no h lugar para estes princpios,

ressalta que no v quaisquer objees quanto abertura ao contraditrio nessa

fase no tocante a provas como laudos periciais, se respeitado o sigilo que exigido

nessa etapa. Porm, o jurista faz uma ressalva, alertando para o perigo dessa

abertura. Deve-se atentar para eventuais atos com inteno meramente protelatria.

Em entendimento diverso, Aury Lopes Jr. (2014, p. 235) argumenta de

plano, esta afirmao de no estar presentes a ampla e defesa e o contraditrio est

errada, e que peca por reducionismo:

Basta citar a possibilidade de o indiciado exercer no interrogatrio policial sua autodefesa positiva (dando sua verso aos fatos); ou negativa (usando seu direito de silncio). Tambm poder fazer-se acompanhar de advogado (defesa tcnica) que poder agora intervir no final do interrogatrio. Poder, ainda, postular diligncias e juntar documentos (art. 14 do CPP). Por fim, poder exercer a defesa exgena, atravs do habeas corpus e do mandado de segurana.

21

Justifica seu posicionamento, afirmando que o ponto crucial reside

exatamente nesse ponto, pois o artigo 5, inciso LV, da Carta Magna traz o termo

acusados em geral, o que claramente, em razo da vedao da interpretao

restritiva, deve ser estendida aos indiciados, pois se o legislador quisesse restringir

ao penal assim o teria especificado.

Porm, o jurista faz uma ressalva no tocante ao contraditrio, destacando:

[...] quando falamos em contraditrio na fase pr-processual estamos fazendo

aluso ao seu primeiro momento, da informao.

Dessarte, explica:

[...] em sentido estrito, no pode existir contraditrio pleno no inqurito porque no existe uma relao jurdico-processual, no est presente a estrutura dialtica que caracteriza o processo. No h o exerccio de uma pretenso acusatria. Sem embargo, esse direito de informao importante faceta do contraditrio adquire relevncia na medida em que ser atravs dele que ser exercida a defesa. (LOPES Jr., 2014, p. 236)

Assim, a linha defendida pelo jurista traz uma nova perspectiva para o

assunto, a contrario sensu do entendimento da maioria dos estudiosos que afirmam

no haver contraditrio, tampouco ampla defesa na fase pr-processual.

1.4.5 PROCEDIMENTO DISCRICIONRIO

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 85), ao contrrio da fase

judicial, o inqurito policial no exige formalidades, pode ser conduzida pela

autoridade de policia com discricionariedade, aplicando as necessidades que o caso

concreto exigir. Explica que as diligncias descritas nos artigos 6 e 7, do Cdigo de

Processo Penal podem ser realizadas, mas no so um rol taxativo e obrigatrio. O

jurista sintetiza:

22

Discricionariedade implica liberdade de atuao nos limites traados pela lei. Se a autoridade policial ultrapassa esses limites, sua atuao passa a ser arbitraria, ou seja, contraria a lei. Logo, no se permite a autoridade policial a adoo de diligencias investigatrias contrarias a Constituio Federal e a legislao infraconstitucional. Assim, apesar de o delegado de policia ter discricionariedade para avaliar a necessidade de interceptao telefnica, no poder faz-lo sem autorizao judicial. Nos mesmos moldes, por ocasio do interrogatrio policial do investigado, devera adverti-lo quanto ao direito ao silencio (CF, art. 5a, LXIII). (LIMA, 2013, p. 85).

No entanto, alerta para o artigo 14 no tocante aos atos requeridos pelas

partes para esclarecer os fatos, que essa discricionariedade no absoluta, no

podendo o delegado rejeitar um pedido ao seu bel prazer.

Destarte, a discricionariedade do Delegado de Polcia afastada nos casos

de requisio de diligncia pelo Ministrio Pblico ou Juiz, em casos de crimes que

deixam vestgios, caso em que obrigatrio o exame de corpo de delito, conforme

artigo 158, do Cdigo do Processo Penal e por fim, em casos de lavratura de priso

em flagrante, quando ocorre a cognio coercitiva, da mesma maneira no tocante ao

reconhecimento de pessoas e de coisas, constante no artigo 6, inciso VI, do Cdigo

de Processo Penal.

1.4.6 PROCEDIMENTO OFICIOSO

Quando se tratar de noticia crime de ao pblica incondicionada, a

autoridade competente deve instaurar de ofcio o Inqurito Policial para apurao do

fato. Para Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 86):

Ao tomar conhecimento de noticia de crime de ao penal publica incondicionada, a autoridade policial e obrigada a agir de oficio, independentemente de provocao da vitima e/ou qualquer outra pessoa.

Todavia, em se tratando de crimes abrangidos pela ao condicionada

representao, essa obrigatoriedade s se perfaz quando a vtima manifesta o

desejo de representar contra o agressor.

23

1.4.7 PROCEDIMENTO TEMPORRIO

Na justia comum, o Inqurito Policial deve ser concludo nos prazos

estabelecidos pela Lei, devendo ser clere, no podendo, de acordo com o artigo 10

do Cdigo de Processo Penal, em regra, ultrapassar 10 dias para acusado preso e

30 dias para acusado solto. Aury Lopes Jr.(2014, p. 202) afirma:

importante destacar que no assiste polcia judiciria o poder de esgotar os prazos previstos para a concluso do IP, principalmente existindo uma priso cautelar. O inqurito dever ser concludo com a maior brevidade possvel e, em todo caso, dentro do prazo legal. Ademais, no h que se esquecer do direito de ser julgado no prazo razovel, previsto no art. 5, LXXVIII, da Constituio e j explicado anteriormente em tpico especfico, cuja incidncia na fase pr-processual imperativa e inafastvel.

Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 123), traz uma viso mais flexvel

quanto ao prazo geral de 30 dias, ao afirmar que em razo do nmero elevado de

demandas, essa estimativa, se ru solto, acaba por ser invivel:

Como regra, h o prazo de 30 dias para a concluso do inqurito policial, na esfera estadual. Entretanto, em face do acmulo de servio, torna-se invivel o cumprimento do referido prazo, motivo pelo qual a autoridade policial costuma solicitar a dilao ao juiz, ouvindo-se o representante do Ministrio Pblico. Em suma, quando o indiciado est solto, termina no existindo prazo certo para o trmino da investigao, embora sempre haja o controle judicial do que est sendo realizado pela polcia.

Malgrado os prazos contidos na lei processual penal, em apresentando o

caso concreto fato de difcil elucidao e o ru estando solto, pode-se dilatar o

prazo, a critrio do juiz. Essa previso est no 1, do artigo 10, do Cdigo de

Processo penal. Aury Lopes Jr (2014, p. 202) afirma que, no possvel prorrogar

apenas por ser o caso complexo, mas sim, devem estar presentes os dois requisitos:

caso de difcil elucidao + ru solto.

J na Justia Federal, de acordo com a Lei n 5.010/66, em seu artigo 66

estabelece que, em caso de ru preso, o prazo de 15 dias, prorrogveis por igual

perodo, e para ru solto, mantm-se o limite de 30 dias.

24

Outra diferena no tocante aos prazos d-se nos crimes abrangidos pela Lei

n 11.343/2006 (trfico de entorpecentes). O artigo 51 prev que os prazos so

maiores: 30 dias para ru preso e 90 dias para ru solto, podendo em ambos os

casos serem duplicados pelo juiz.

Ainda citando o jurista Aury Lopes Jr. (2014, p. 203):

Essa sistemtica segue a diretriz anteriormente definida pela problemtica Lei n. 8.072/90, que prev, no seu art. 2, 3, que a priso temporria ter o prazo de 30 dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Aqui, nada dispe sobre o prazo de durao do inqurito policial. Por isso, devemos analisar o tema a partir do fundamento da existncia da priso temporria, pois ela serve para possibilitar as investigaes do inqurito policial. Tem um claro carter instrumental em relao ao IP, no podendo subsistir uma priso dessa natureza aps o oferecimento da denncia. Por isso, sua durao curta, 5 dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.

Renato Brasileiro de Lima (2013, ps. 87/88) afirma que essa limitao

temporal imprescindvel para garantir a celeridade da investigao, caso contrrio

um mesmo inqurito policial poderia durar 10, 15 anos, ou at ad eternum, fato este

que viria de encontro com o princpio da razovel durao do processo legal,

previsto no artigo 5, inciso LXXVIII da Constituio Federal.

1.4.8 CARTER MERAMENTE INFORMATIVO

Para Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 138), o Inqurito Policial constitui

carter meramente informativo: Conquanto tenha por finalidade ultima possibilitar a

punio daqueles que infringem a ordem penal, no se presta, em si mesmo, como

instrumento punitivo.

Nesse ponto, o jurista j deixa claro sua posio no tocante s nulidades no

Inqurito Policial: Exatamente por ser o inqurito policial peca meramente

informativa, os vcios incorridos durante seu tramite no contaminaro a ao penal

ajuizada. Este tema ser debatido mais detalhadamente em momento mais adiante.

25

1.5 INDICIAMENTO

De acordo com Badar (2014, p. 84), apesar de o Cdigo de Processo Penal

no definir o ato do indiciamento nem quais os requisitos para esta diligncia, afirma

que: [...] com base nos elementos de informao colhidos no inqurito policial,

indicar uma pessoa como o provvel autor do crime que se investiga e continua:

No incomum encontrar afirmaes de que o indiciamento, enquanto um simples

ato de identificao do investigado, no gera constrangimento.

No tocante ao momento, argumenta que a jurisprudncia pacifica no

sentido de que o indiciamento deve ocorrer antes do oferecimento da denncia,

porquanto aps esse fato ele se torna desnecessrio, sem finalidade processual,

servindo apenas para estigmatizao do acusado.

Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, p. 48) salienta que, de acordo com o

artigo 6 do Cdigo de Processo Penal: [...] o indiciamento somente deveria ser

realizado aps a concluso das investigaes da autoridade policial, para fins da

elaborao do relatrio final acerca do material indicirio recolhido (grifo do autor).

1.6 TRMINO DO INQURITO POLICIAL - RELATRIO

Ao encerrar as investigaes, o Delegado de Polcia deve elaborar o

relatrio, fazendo constar detalhadamente todos os atos apurados na fase pr-

processual.

Segundo Badar (2014, p. 85): O relatrio, que a pea final do inqurito

policial, deve ser um historiado, em que a autoridade policial relatara, de forma

minuciosa, tudo o que tiver sido apurado, e complementa: [...] no dever haver

juzo de valor sobre a culpabilidade e a antijuridicidade, mas apenas uma descrio

objetiva dos fatos. Todavia, pode a autoridade policial sugerir a classificao penal

do delito apurado.

26

Entrementes, Nucci (2014, ps. 128/129) assevera que a ausncia do

relatrio mera irregularidade.

[...] a falta do relatrio constitui mera irregularidade, no tendo o promotor ou o juiz o poder de obrigar a autoridade policial a concretiz-lo. Trata-se de falta funcional, passvel de correo disciplinar. natural que, determinando a lei que o relatrio seja feito, a autoridade policial deve prezar a sua funo, concretizando-o, o que no impede, em absoluto, ainda que o faa de modo muito resumido ou confuso, o prosseguimento do feito.

Declara ainda achar inadequado retornar os autos do inqurito para que a

autoridade confeccione o relatrio, caso no o tenha feito. Por fim, com ou sem a

lavratura do relatrio, finalizadas as investigaes deve a autoridade policial

encaminhar os autos ao Ministrio Pblico, destinatrio do Inqurito Policial, a

despeito do que pressupe o artigo 10, 1 do Cdigo de Processo Penal, pois,

conforme explica Renato Brasileiro de Lima, tal preceito que previa que os autos de

investigao deveriam ser antes encaminhados ao Judicirio, para somente depois

ao Ministrio Pblico no foi recepcionado pela Constituio Federal, que adotou o

sistema acusatrio no pas.

1.7 TERMO CIRCUNSTANCIADO

De acordo com Nucci (2014, p. 130): um substituto do inqurito policial,

realizado pela polcia, nos casos de infraes de menor potencial ofensivo [...], que

utilizado em contravenes penais e crimes com penas mximas cominadas no

superior a dois anos, cumuladas ou no com multa.

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 152), no mesmo sentido afirma:

No mbito do Juizado Especial Criminal, nao h necessidade de instaurao de inquritos policiais. Preve o art. 69 da Lei n2 9.099/95, que a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vitima, providenciando as requisies dos exames periciais necessrios.

27

Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, p. 745) traz que, quando se est falando

de uma infrao de menor potencial ofensivo, o procedimento simples: recebendo

a notitia criminis, a autoridade policial aps lavrar o termo circunstanciado da

ocorrncia, deve conduzir o suposto autor e vtima ao Juizado e providenciar as

diligencias que devem ser tomadas para a apurao do fato.

1.8 ARQUIVAMENTO E OUTRAS DILIGNCIAS

Por fim, recebendo o Inqurito Policial aps as investigaes policiais, o

Ministrio Pblico, de acordo com Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 131), pode

tomar quatro providncias, so elas:

a) Oferecer denncia;

b) Requerer a extino da punibilidade;

c) Requerer o retorno dos autos policia judiciria para a continuidade da

investigao, indicando as respectivas diligncias a serem realizadas, e;

d) Requerer o arquivamento

Renato Brasileiro de Lima (2013, ps. 119/120) enumera 05 (cinco)

alternativas, no citando a extino de punibilidade e incluindo o declnio de

competncia e o conflito de competncia, podendo ser tomadas pelo Ministrio

Pblico de forma isolada ou em conjunto.

J Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, ps. 64/65), cita 03 (trs) hipteses: a)

Oferecimento da denncia; b) Devoluo autoridade judiciaria para diligencias e c)

Requerimento de arquivamento, por inexistncia do fato (atipicidade) ou por falta de

elementos probatrios.

Como se v, a autoridade policial no detm competncia para o

arquivamento do inqurito policial, em consonncia com os artigos 17 e 18 do

Cdigo de Processo Penal, Badar (2014, p. 87), assevera: vedado autoridade

policial arquivar diretamente o inqurito policial [...] o que pode apenas ser feito por

determinao judicial [...].

28

Nucci (2014, p. 131), em continuidade a essa posio assevera:

Somente o Ministrio Pblico, titular da ao penal, rgo para o qual se destina o inqurito policial, pode pedir o seu arquivamento, dando por encerradas as possibilidades de investigao. No atribuio da polcia judiciria dar por findo o seu trabalho, nem do juiz, concluir pela inviabilidade do prosseguimento da colheita de provas.

De outra banda, Badar (2014, p. 88) argumenta, que em razo do artigo 28

do Cdigo de Processo Penal dever do Ministrio Pblico fundamentar seu

posicionamento pelo arquivamento dos autos.

Por fim, nas palavras de Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, p. 65):

Concordando ele com o pedido formulado pelo rgo do Ministrio Pblico, ser determinado o arquivamento dos autos, somente podendo ser reabertas as investigaes a partir do surgimento de novas provas, isto , de provas no integrantes do acervo recolhido durante o inqurito (art. 18, CPP). Tal modalidade de deciso denomina-se arquivamento direto, com eficcia preclusiva tpica de coisa julgada formal, na medida em que impede, diante daquele conjunto probatrio, a rediscusso ou novas investidas sobre os fatos. (grifo do autor).

De outra banda, a possibilidade de desarquivamento no aplicvel nos

casos em que o despacho que determina o arquivamento faz coisa julgada material.

Como explica Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 122): [...] a coisa julgada material

projeta-se para fora do processo, tomando a deciso imutvel e indiscutvel alm

dos limites do processo em que foi proferida.

O jurista aponta (LIMA, 2013, ps. 124/125), sinteticamente, que haver coisa

julgada formal nos casos de: a) Ausncia dos pressupostos processuais ou

condies para o exerccio da ao penal e b) Ausncia de justa causa para o

exerccio da ao penal. Por outro lado, existir coisa julgada formal e material, o

que significa dizer que haver manifestao sobre o mrito, caso em que no se faz

possvel a reabertura do inqurito policial: a) Atipicidade da conduta delituosa; b)

Excludente manifesta causa de excludente de ilicitude; c) Existncia manifesta de

causa excludente da culpabilidade e d) Existncia de causa extintiva de da

punibilidade.

29

1.9 ARQUIVAMENTO INDIRETO

O arquivamento indireto se d quando o Ministrio Pblico, em vez de

requerer o arquivamento ou devolver o feito para realizao de novas diligncias,

no oferece denuncia por entender haver incompetncia do juzo, perante o qual

oficia. Como exemplifica Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, p. 70):

o que ocorrer, por exemplo, no mbito da Justia Federal, quando o procurador da Repblica entender que o crime acaso existente no se inclui entre aqueles para os quais ele tem atribuio, ou seja, que a hiptese no configura, em tese, crime federal, e sim estadual.

Nessa hiptese, deve o parquet recusar atribuio, requerendo ao juiz que

decline a competncia para a Justia Estadual, com posterior encaminhamento dos

autos. Assim, abrem-se duas possibilidades: a) o juiz concorda com o declnio de

competncia ou b) o juiz no concorda com o Ministrio Pblico, e entende ser

competente para o feito. Esta ultima alternativa se apresenta com um pouco mais de

complexidade, pois h aparente conflito entre os dois rgos, e no podendo o juiz

obrigar o Ministrio Pblico a apresentar denuncia, no h a possiblidade de

incidente de exceo de incompetncia.

Assim, sem legislao que agasalhe o tema, o Supremo Tribunal Federal

elaborou uma construo terica que visou resolver eventuais conflitos dessa

espcie. Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, p. 71) descreve a tese:

Pensou-se, ento, no arquivamento indireto, segundo o qual o juiz, diante do no-oferecimento de denncia por parte do Ministrio Pblico, ainda que fundado em razes de incompetncia jurisdicional, e no na inexistncia de crime, deveria receber tal manifestao corno se de arquivamento se tratasse. Assim, ele deveria remeter os autos para o rgo de controle revisional no respectivo Ministrio Pblico (o Procurador-Geral de justia, nos Estados, - art. 28, CPP -, e a Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal- art. 62, Lei Complementar n' 75/93). Da falar-se em pedido indireto de arquivamento, ou de arquivamento, indireto.

Entretanto, em seguida constri critica a tal teoria, por entender que conflitos

dessa natureza deveriam ser resolvidos no mbito do Ministrio Pblico e no pelo

rgo jurisdicional, que ainda no foi provocado, pois nenhuma denuncia foi

oferecida.

30

O tema deveras controverso, no h entendimento unanime sobre o tema,

a contrario sensu, Edilson Mougenot Bonfim (2010, ps. 165/166 apud PACHECO, p.

157), traz o posicionamento de Denilson Feitosa Pacheco que entende que, em se

declarando incompetente o Ministrio Pblico e competente o juiz deve ser aplicado

em analogia ao artigo 28, do Cdigo de Processo Penal, e ser submetido ao

Procurador Geral da Repblica (chefe do Ministrio Pblico) para em seguida traar

discordncia a respeito do assunto, pois defende ele que:

No se trata de conflito de atribuies, a ser resolvido pelo Chefe do Ministrio Pblico, com a aplicao analgica do art. 28 do CPP, uma vez que os rgos que divergem pertencem a instituies diferentes, bem como a matria e de competncia jurisdicional (delimitao do poder de julgar), afeta ao Poder Judicirio. (BONFIM, 2010, p. 166).

Ainda, complementa o jurista (BONFIM, 2010, p. 166) com critica ao termo

arquivamento indireto, afirmando que: [...] tecnicamente incorreto, porquanto a

exordial acusatria (denuncia) no e oferecida simplesmente pelo fato de o

Ministrio Publico entender que o juzo perante o qual oficia no tem competncia

para o caso.

1.10 TRANCAMENTO

Para Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 147):

O trancamento do inqurito policial consiste na extino anormal deste, em virtude de deciso proferida em sede de habeas corpus e, em casos excepcionais, como, por exemplo, em inqurito que se apure crime ambiental cometido por pessoa jurdica, mandado de segurana. So exemplos de hipteses ensejadoras de trancamento do inqurito policial a atipicidade do fato, a extino da punibilidade pelo advento, por exemplo, da decadncia, nos casos de ao penal publica condicionada a representao, ou, ainda, nas aes de iniciativa privada. (grifei)

Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 135), afirma que se admite o

trancamento do Inqurito Policial atravs da ao de Habeas Corpus, quando:

[...] a pessoa eleita pela Autoridade Policial como suspeita possa recorrer ao Judicirio para fazer cessar o constrangimento a que se est exposto, pela mera instaurao de investigao infundada.

31

Todavia, o jurista adverte que esta hiptese excepcional, pois investigar

no quer dizer processar e para isso no necessrio haver justa causa nem provas

cabais da existncia do crime, finaliza: Cobe-se o abuso e no a atividade regular

da polcia judiciria. (NUCCI, 2014, p. 135).

CAPTULO 2 O VALOR PROBATRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICO DO INQUERITO POLICIAL

33

2.1 A EQUIVOCADA PRESUNO DE VERACIDADE DOS ATOS INVESTIGATIVOS

O artigo 12 do Cdigo de Processo Penal reza: O inqurito policial

acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

No entanto para Lopes Jr. e Gloeckner isso no significa atribuir valor probatrio

aos atos do Inqurito Policial, mas to somente:

Por servir de base para a ao penal, ele devera acompanh-la para permitir o juzo de pr-admissibilidade da acusao. Nada mais que isso. Servira para o que o juiz decida pelo processo ou no processo, pois na fase processual ser formada a prova sobre a qual ser proferida a

sentena. (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, ps. 301/302)

Nesse nterim, a jurisprudncia e a doutrina que defendem essa atribuio

valorativa geraram, equivocadamente, uma presuno de veracidade contrria

prpria natureza e razo de existir do Inqurito Policial. H uma falsa presuno de

que os atos praticados em sede inquisitorial so verdadeiros at que se prove o

contrrio.

Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen Gloeckner defendem que essa

presuno de veracidade deve ser entendida exatamente em sentido oposto, dado o

carter instrumental, sumrio, de cunho administrativo, sigiloso, no tendo o crivo do

contraditrio e da ampla defesa, no seria possvel que o magistrado se utilizasse

das provas colhidas apenas nessa fase, sem que pudessem ser corroboradas em

juzo, citando exemplo da confisso do acusado ante priso cautelar, ele afirma que

nesse momento a coao patente e inegvel, autorizando inclusive a presumir-se

(LOPES Jr; GLOECKNER, 2013, p. 302).

Assim, essa presuno no encontra lastro legal, apenas se apresenta como

um vicio histrico. Ao menos o que se extrai da legislao anterior ao Cdigo de

1941, quando alguns Cdigos Estaduais previam expressamente que o Inqurito

Policial deveria acompanhar a denuncia ou queixa, devendo incorporar-se ao

processo, e merecendo valor at que se prove o contrrio.

34

A Lei n 11.690/2008 alterou os dispositivos que tratam da prova, entre

outros, trazendo nova redao ao artigo 155 e seguintes, do Cdigo de Processo

Penal, que antes no fazia quaisquer referncias a essa valorao probatria dos

atos do Inqurito Policial, ao contrrio, fazia-se silente, e, trouxe para a legislao

uma problemtica para essa questo, pois ao vedar no artigo 155, que o magistrado

tenha seu convencimento baseado exclusivamente nas provas obtidas nessa fase,

como bem entendem nossos tribunais acaba por legitimar perversamente a

possibilidade de coligir os elementos do inqurito policial com os demais colhidos

durante a instruo criminal.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAO CRIMINAL. HOMICDIO QUALIFICADO. ART. 121, 2, II e IV, CP. PRETENSO DE ANULAO DA SENTENA DO JRI POR DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O VEREDICTO TERIA SE BASEADO EM PROVAS COLHIDAS UNICAMENTE NA FASE DE INQURITO. DESCABIMENTO. ELEMENTOS COLHIDOS NOS AUTOS DO INQURITO POLICIAL, CORROBORADOS EM JUZO. OPO DO JRI PELA TESE ACUSATRIA QUE ENCONTRA SUPORTE NO CONTEXTO PROBATRIO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTNCIA NEGATIVA DOS MOTIVOS. MOTIVO FTIL UTILIZADO COMO QUALIFICADORA. ACERTO. PERMANNCIA DE QUATRO CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS JUSTIFICA A PENA NO PATAMAR APLICADO. RECURSO IMPROVIDO UNANIMIDADE DE VOTOS. I- No se revela manifestamente contrria prova dos autos, a deciso do Jri que acolhe uma das verses do crime que se encontra respaldada no conjunto probatrio. II- As provas apresentadas, notadamente a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, corolrios do devido processo legal, demonstraram-se aptas a sustentar o veredicto dos jurados. III- O "motivo ftil" foi duplamente considerado para agravar a situao do ru, pois serviu para qualificar o delito como homicdio qualificado e na anlise das circunstncias judiciais o que indevido. IV- A manuteno de 04 circunstncias judiciais desfavorveis (culpabilidade, personalidade, circunstncias e consequncias do crime) revela-se suficiente a respaldar a manuteno da pena-base fixada. V- Apelo improvido. Deciso unnime. (TJ-PE - APL: 3275656 PE , Relator: Alexandre Guedes Alcoforado Assuno, Data de Julgamento: 29/10/2014, 4 Cmara Criminal, Data de Publicao: 06/11/2014)

E, nessa senda, importante se faz ressaltar que, na fase inquisitorial as

garantias constitucionais, por seu carter investigativo, no esto presentes, assim,

se utilizar do conjunto probatrio colhido atravs do Inqurito Policial para posterior

condenao do sujeito passivo seria infringir essas garantias.

35

2.2 O MITO DA VERDADE REAL

Ao se abordar a fundamentao das decises judiciais, discute-se,

sobretudo, qual verdade se buscou no ato decisrio, consubstanciando nessa

vertente a importncia da desmistificao do mito da verdade real.

Nesse sentido, o sistema acusatrio uma limitao busca pela verdade:

O mito da verdade real esta intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitrio; com o interesse publico(clausula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades; com sistemas polticos autoritrios; com a busca de uma verdade a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos histricos); e com a figura do juiz ator (inquisidor).(LOPES JR.; GLOECKNER, 2013, p. 305)

Segundo Pacelli (2011, p. 323) a busca pela verdade real, autorizou e criou

uma cultura inquisitiva, onde a prtica dos mais diversos atos probatrios se

encontravam legitimados em nome dessa busca.

Como explicam Aury Lopes Jr e Ricardo Jacobsen Gloeckner (2013, p. 305),

a origem do mito da verdade real deu-se na inquisio e a partir desse momento foi

usada para justificar os atos abusivos do Estado, na mesma logica o fim justifica os

meios. Assim, a nica verdade legitimada no processo penal a formal.

Em se tratando esta de uma verdade a ser perseguida sob uma gide

formalista como fundamento de uma condenao levando-se em considerao um

grupo de regras precisas e que sejam de acordo com as circunstancias do caso

penalmente aceitas.

36

Lopes Jr e Gloeckner (2013, p. 306) ainda fazem distino entre a verdade

construda no processo e fixada pelo juiz na sentena, onde o juiz tido como

investigador exclusivo e a cientifica ou histrica, onde se estabelece uma ideia de

que toda teoria vlida at que suja outra que demonstra sua falsidade. A

competncia para analisar o feito em um processo expressa na lei, dando ao juiz a

incumbncia absoluta para que ao investigar construa sua verdade e assim profira a

sentena, que, transitada em julgado torna-se imutvel, e o dano, que

eventualmente tenha ocorrido, irreparvel. Nasce dessa perspectiva a importncia

de dar ao imputado garantias suficientes para que se obtenha uma sentena justa.

H ainda que se fazer a distino entre a verdade processual ftica e a

verdade processual jurdica. A primeira se refere a fatos passados, ao passo que a

segunda classificatria, trata-se qualidade jurdica dos fatos levando-se em conta

o rol de opes oferecidas pelas categorias jurdicas.

Os fatos passados no so passiveis de verificao direta, mas to somente

a partir de suas consequncias e efeitos, assim, o magistrado tem papel de

historiador, pois deve analisar sob uma tica indutiva, que o leva at uma hiptese

provvel. J a verdade processual jurdica, impossvel de ser obtida, posto que a

subsuno do fato norma, atravs de uma logica dedutiva, permeando por uma

srie de variveis axiolgicas, inerentes subjetividade especifica do ato decisrio.

Para Lopes Jr e Gloeckner (2013, p. 307): O inqurito policial no se

destina sentena, no pode servir de base para ela.

H em sntese trs principais linhas de discusso sobre a verdade e a

funo da prova no processo, defendendo o autor, a combinao das duas primeiras

concepes como mais adequada.

1 concepo: as provas so algo que na realidade no existe, tampouco

so meio para determinar a verdade dos fatos, sendo a verdade irrelevante para o

processo.

37

2 concepo: situa aprova no terreno da semitica e das narrativas do

processo, no qual se desenvolvem dilogos e os fatos so narrados. Assim, a

funo da prova seria avalizar a narrativa feita por um dos personagens, para se

tornar idnea para que seja assumida por outro personagem, o juiz.

Dessa forma, teramos que a se narrar um fato, o juiz tomaria para seu

convencimento a fala de um ou mais personagens, desprezando outras.

3 concepo: seria possvel determinar a verdade processual. Ela defende

que existe um nexo entre prova e verdade dos fatos.

Partindo dessas afirmaes, o autor defender ser, incluindo a processual, a

verdade ser inadequada. Em fato, o problema no a classificao da verdade, mas

a verdade em sim, posto que inalcanvel.

H, sem sombra de duvidas, uma incompatibilidade insupervel entre a

verdade e o paradoxo temporal do rito judicirio.

Para Lopes Jr e Gloeckner (2013, p. 313): a verdade na sentena um

mito, uma revelao (pg 313), afirmando que esse mito reforado no processo

penal pelo rito judicirio, pois o mito fundante do processo [...] a verdade [...] logo

isso estrutura um ritual e um procedimento que d conta dessa funo.

E nesse cenrio o juiz ocupa um papel de revelador da verdade, insurge-se

desse interim a necessidade de dotar o juiz de poderes para que ele possa trazer

tona a verdade, conduzindo a um equivocado sistema inquisitrio, anttese do

acusatrio, onde se delega ao magistrado a gesto da prova, dando poderes para

que este ordene as diligencias que entender cabveis para que se obtenha a dita

verdade.

38

E arrematam:

luz de tudo isso, defendemos uma postura ctica em ralao verdade no processo penal. Mas, negamos completamente a obteno de verdade como funo do processo ou adjetivo da sentena. No h meio como pretender justificar o injustificvel, nem mesmo por que aceitar o argumento de que, ainda que no alcanvel, a verdade deve ser um horizonte utpico. (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 314).

Assim, entende-se que a verdade real no pode ser alcanada, pois no h

possibilidade de se retornar ao momento do fato, e busca-la intil, pois o fato s

ser conhecido a partir dos seus efeitos e dedues e anlises posteriores.

2.3 CONTAMINAO DA EVIDENCIA SOBRE A VERDADE PRISO EM FLAGRANTE, ALUCINAO E ILUSO DE CERTEZA.

H ainda que se discutir a verdade sob o prisma formal da evidencia, da

visibilidade, como bem explicam LOPES Jr. e GLEKNER (2013, p. 319) que

analisam sob a perspectiva da priso em fragrante, sobretudo as hipteses

elencadas nos incisos I e II do artigo 302, do Cdigo de Processo Penal, onde h

uma certeza visual, que decorre de uma constatao direta.

Os juristas (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 319) afirmam que as

hipteses de flagrncia contidas nos incisos III e IV: so construes artificiais do

processo penal e que, na realidade, esto fora do que realmente o fragrante.

Assim, equivocadamente, poderia ser entendido, equivocadamente, que a

evidencia de uma priso em flagrante subsumiria estar a verdade caracterizada,

conquanto, a certeza visual do flagrante, posto que o agente seria capturado no

momento ou logo aps o cometimento do delito, no precisaria mais buscar qualquer

outra evidencia ou prova de que aquele sujeito foi o autor do crime:

39

[...] a verdade evidente vista com olhos da mente, e no se pode dizer de outro modo. E a evidencia contagia a verdade na medida em que o desprendimento da evidencia que falava h um instante nunca pode ser completo tal significaria que o sujeito deixaria de ser sujeito, que a primeira pessoa se transformaria na terceira pessoa. (Modos da Verdade, em Revista de Historia das Ideias, Instituto de Historia e Teoria das Ideias da Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, v. 23, 2002, p. 15 e ss).

Entrementes, h uma distino entre verdade da evidencia e verdade da

prova, sendo a primeira alheia ideia do processo, constitui um desdobramento da

prpria verdade em si, e a segunda, precisar se verificada e comprovada por

dispositivos externos, assim, sendo esta mais adequada ao processo penal, e o

processo serve exatamente como instrumento de correo do carter alucinatrio

da evidencia (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 321).

Assim, tem-se que o flagrante no suficiente por si s, mas evidencia-se a

necessidade de ser provado na instruo criminal para que o processo possa

prosperar.

2.4 DISTINO ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVESTIGAO

Nesse aspecto, LOPES e GLOEKNER (2013, ps. 322/323) elencam as

diferenas:

Atos de provas:

a) esto dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmao; b) esto a servio do processo e integram o processo penal; c) dirigem-se a formar um juzo de certeza tutela de segurana; d) servem sentena; e) exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao; f) so praticados ante o juiz que julgara o processo.

40

Atos de investigao (Instruo Preliminar)

a) no se referem a uma afirmao, mas a uma hiptese; b) esto a servio da investigao preliminar, isto , da fase pr-processual

e para o cumprimento de seus objetivos; c) servem para formar um juzo de probabilidade, e no de certeza; d) no exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao,

pois podem ser restringidos; e) servem para a formao do opinio delicti do acusador; f) no esto destinados sentena, mas a demonstrar a probabilidade do

fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ao penal) ou o no processo (arquivamento);

g) tambm servem de fundamento para decises interlocutrias de imputao (indiciamento) e adoo de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restries de carter provisional;

h) podem ser praticados pelo Ministrio Publico ou pela Policia Judiciaria.

Nesse interim defende que uma mesma fonte e meio pode assumir atos de

naturezas distintas, assim, o Inqurito Policial serve to somente para a fase

investigatria cujo objetivo a construo do opinio delicti do Ministrio Publico, que

dessas obtidas na ansa inquisitorial opta por oferecer a denuncia ou arquivar o

processo.

2.5 O VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL

Prolonga-se no tempo o entendimento nos Tribunais de que as provas

colhidas em fase inquisitorial no podem ser, de forma isolada, fundamentos para

uma sentena condenatria, todavia, se em consonncia com as demais provas

coligidas sob o crivo do contraditrio, podem compor o convencimento do juiz.

41

A discusso que se trama a respeito do tema se deve redao trazida pela

Lei n. 11.690/08 para o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal que prev que: O

juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio

judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos

informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no

repetveis e antecipadas. Tal redao, de acordo com entendimento majoritrio,

significa que pode o juiz utilizar as provas do Inqurito Policial, se de forma

subsidiria e estas estiverem em consonncia ou corroboradas em juzo. A

problemtica que se traz baila, principalmente pelo advogado e autor de diversas

obras Aury Lopes Jr. principal autor utilizado nesse estudo - a inexistncia do

contraditrio na fase investigatria, o que impossibilitaria sua utilizao e tornaria

nula qualquer sentena que se baseasse em provas que no fossem produzidas

pela Instruo Criminal.

Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 84517/SP, no

informativo n 366 destaca:

I. Habeas corpus: cabimento: direito probatrio. No cabe o habeas corpus para solver controvrsia de fato dependente da ponderao de provas desencontradas; cabe, entretanto, para aferir a idoneidade jurdica ou no das provas onde se fundou a deciso condenatria. II. Chamada dos co-rus na fase policial e o reconhecimento de um deles: inidoneidade para restabelecer a validade da confisso extrajudicial, retratada em Juzo. No se pode restabelecer a validade da confisso extrajudicial, negando-se valor retratao, sob o fundamento de que esta incompatvel e discordante das "demais provas colhidas" (C. Pr. Penal, art. 197), especialmente as chamadas dos co-rus na fase policial e o reconhecimento de um deles, que de nada servem para embasar a condenao do Paciente. A chamada de co-ru, ainda que formalizada em Juzo, inadmissvel para lastrear a condenao (Precedentes: HHCC 74.368, Pleno, Pertence, DJ 28.11.97; 81.172, 1 T, Pertence, DJ 07.3.03). Insuficincia dos elementos restantes para fundamentar a condenao. III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silncio. Alm de no ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de no ver interpretado contra ele o seu silncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenao. (STF - HC: 84517 SP , Relator: Min. SEPLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 19/10/2004, Primeira Turma, Data de Publicao: DJ 19-11-2004 PP-00029 EMENT VOL-02173-02 PP-00244 LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 387-397 RT v. 94, n. 833, 2005, p. 478-483)

42

De acordo com Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 74), ressalta que, se de

fato, pudesse ser lavrada sentena condenatria com base em provas colhidas

exclusivamente na fase pr-processual seria uma violao direta ao artigo 5, inciso

LV da Constituio Federal, que prev: aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Entrementes, ressalta que estes elementos probatrios, podem ser utilizados

de forma subsidiaria, como forma de complemento ao conjunto probatrio produzido

sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, como j se pronunciou o STF: os

elementos do inqurito podem influir na formao do livre-convencimento do juiz

para a deciso da causa quando complementam outros indcios e provas que

passam pelo crivo do contraditrio em juzo. (STF, 2 Turma, RE-AgR n.

425.734/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28/10/2005).

Badar (2014, p. 90), ao se pronunciar sobre o tema afirma:

Os elementos trazidos pela investigao no constituem, a rigor, provas no sentido tcnico-processual do termo, mas informaes de carter provisrio, aptas somente a subsidiar a formulao de uma acusao perante o juiz ou, ainda, servir de fundamento para a admisso dessa acusao e, eventualmente para a decretao de alguma medida de natureza cautelar.

Mais adiante, a respeito do que dispe o artigo 155 do Cdigo de Processo

Penal explica que a distino entre provas e atos investigatrios foi acolhida pela lei.

Vejamos:

Mais recentemente a distino foi acolhida com a nova redao do caput do art. 155 do CPP: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis ou antecipadas (destaque do autor). Houve, at mesmo, o cuidado terminolgico de distinguir as provas, produzidas em contraditrio judicial, dos elementos informativos, colhidos no inqurito policial. (BADAR, 2014, p. 91).

43

Nessa linha de entendimento, o jurista ressalta que a palavra

exclusivamente deve ser entendida em seu sentido substancial e no formal, pois

ela traz a ideia de que, diferentemente do que alguns tribunais tm decidido, os

elementos colhidos no inqurito no precisam ser confirmados na fase processual,

caso assim fosse seriam sem utilidade alguma, mas no podem estar em sentido

contrario das demais. O que significa dizer que, se o inqurito policial apresenta uma

verso e as demais revelam fatos em sentido contrario, no pode o magistrado optar

pela primeira, pois isso seria fundamentar a sentena exclusivamente nos elementos

de informao.

Ressalta ainda, que podem ser verificados julgados nos quais os tribunais,

em sua maioria, tm levado a cabo o posicionado do Supremo Tribunal Federal ao

exigir que as provas colhidas na fase investigatria sejam confirmadas em juzo, no

apenas amparadas.

44

APELAO CRIMINAL. - DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, 4, DO CDIGO PENAL). - PLEITO ABSOLUTRIO. - ACOLHIMENTO. - CONDENAO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS COLHIDAS PERANTE A FASE INQUISITORIAL. - AUSNCIA DE CONFIRMAO EM JUZO. - PROVAS FRGEIS E DUVIDOSAS. - NECESSRIA APLICAO DO PRINCPIO DO IN DUBIO PRO REO. - SENTENA REFORMADA. - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...]. II. A confisso extrajudicial, quando aliada as demais provas servem idoneamente para concluir pela condenao do apelante. Contudo, no se verifica, neste caso, provas que colacionem a confisso prestada na fase inquisitiva. III. "APELAO. CRIME CONTRA O PATRIMNIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ALEGAO DE NULIDADE.REJEITADA. EXAME DO CONJUNTO DE PROVAS. PROVA INSUFICIENTE. ABSOLVIO.APELOS PROVIDOS. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INSUBSISTNCIA JURDICA DA ALEGAO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO POR INOBSERVNCIA DA FORMA PREVISTA NA LEI PROCESSUAL PENAL. [...] 2. EXAME DO CONJUNTO PROBATRIO. AUTORIA DELITIVA NO DEMONSTRADA. A prova judicializada no reproduziu os elementos de informao colhidos no inqurito policial. Confisso de um dos rus na fase policial e reconhecimento extrajudicial por parte das vtimas no confirmados em Juzo. Existncia de dvida acerca da autoria do crime imputado aos rus.Prova judicializada que corrobora a dvida e no conforta a tese acusatria com a necessria segurana. Incidentes os postulados constitucionais da presuno de inocncia e da reserva legal em sua maior expresso, para fundar a absolvio dos acusados, pela aplicao da mxima in dubio pro reo, por fora da insuficincia de provas. Art. 386, inc. VII, CPP. PRELIMINAR REJEITADA. APELOS PROVIDOS". (TJRS. Apelao Crime N 70046103784, Oitava Cmara Criminal, Relator Desembargador Dlvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/03/2012).IV. Uma condenao no pode ter supedneo em meras conjecturas e suposies, mas sim em provas concludentes e inequvocas, no sendo possvel condenar algum por presuno, porquanto, tal penalidade exige prova plena e inconteste, e, no sendo esta a hiptese dos autos, cumpre invocar o princpio do in dubio pro reo, para absolver o recorrente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal.V. "(...) outra consagrao do princpio da prevalncia do interesse do ru - in dubio pro ru. Se o juiz no possui provas slidas para a formao do seu convencimento, sem poder indic-las na fundamentao da sua sentena, o melhor caminho a absolvio. Logicamente, neste caso, h possibilidade de se propor ao indenizatria na esfera cvel". (NUCCI.Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 689).VI. "[...] mngua de provas robustas no tocante materialidade e autoria do crime, a absolvio a medida que se impe, em face do princpio do in dubio pro reo. [...]" (TJDFT.Acrdo n. 606384, 20070210050886APR, Relatora Desembargadora SANDRA DE SANTIS, 1 Turma Criminal, julgado em 26/07/2012, DJ 07/08/2012 p. 301) (TJPR - 5 Cmara Criminal, AC 936115-7, Maring, Relator: Lidio Jos Rotoli de Macedo, Unnime, Julgamento: 15.05.2013)

45

No entanto, em consonncia com o que defende o jurista, possvel

encontrar diversas decises em que as provas colhidas no Inqurito constituem base

para obter-se a condenao do acusado se amparadas pela instruo criminal, ou

seja, s podem ser completamente rejeitadas se contrrias ou restarem

completamente isoladas das demais provas produzidas em fase processual.

Vejamos deciso do Tribunal Regional Federal da 4 Regio.

APELAO CRIMINAL. ARTIGO 1 DA LEI N 2.252/54 E ARTIGO 308 DO CDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONDENAO. O crime previsto no artigo 308 do Cdigo Penal formal, no exigindo resultado naturalstico para sua consumao. Da mesma forma, o delito tipificado no artigo 1 da Lei n 2.252/54 tambm classificado como formal, no dependendo para sua consumao a comprovao da efetiva corrupo do menor. A prova reunida no inqurito policial s deve ser desprezada quando totalmente desamparada de qualquer suporte produzido na instruo processual, hiptese no verificada no caso em exame. O julgador, no momento da formao de sua convico, deve pautar-se pela busca da verdade histrica dos fatos, que o objetivo precpuo do processo penal. E, nesse mister, no pode ignorar os elementos probatrios existentes nos autos e validamente colhidos, que apontam solidamente para a responsabilidade penal do apelado, mesmo porque nosso sistema adota o princpio da persuaso racional ou da livre convico motivada. Apelao provida. (grifei - TRF-4, Relator: MARIA DE FTIMA FREITAS LABARRRE, Data de Julgamento: 29/05/2007, STIMA TURMA)

Deciso recente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul confirma esse

posicionamento, quando decide por unanimidade pela absolvio, pois a confisso

foi obtida apenas em sede policial e no amparada por demais provas no processo.

APELAO. CRIME AMBIENTAL. INQURITO POLICIAL. CONFISSO. VALOR PROBATRIO. Confisso em sede policial no amparada em prova judicializada. Impositiva a soluo absolutria. Apelo provido. Unnime. (Apelao Crime N 70059222596, Quarta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 24/07/2014. (grifei - TJ-RS, ACR: 70059222596 RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Data de Julgamento: 24/07/2014, Quarta Cmara Criminal, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 25/09/2014)

Tambm a Corte de Justia do estado do Paran vem entendendo pela

nulidade da sentena se amparada em provas exclusivamente colhidas em Inqurito

Policial. Vejamos:

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PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO - PREVISTO NO ARTIGO 7, INCISO IX, PARGRAFO NICO, C.C O ARTIGO 12, INCISO III, DA LEI N 8.137/90 E COM OS ARTIGOS 18, 6, INCISO I E II, E 31, AMBOS DA LEI N 8.078/90 - PLEITO DE SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - INCABVEL PENA MNIMA SUPERIOR A 1 (UM) ANO. SENTENA CONDENATRIA - PRETENTIDA ABSOLVIO - CABIMENTO - CONDENAO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS PRODUZIDAS DURANTE O INQURITO POLICIAL - INEXISTNCIA DE PROVA HBIL PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITRIO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATRIO - APLICAO DO PRINCPIO IN DUBIO PRO REO - RECURSO PROVIDO. 1. Para haver a condenao criminal necessria a existncia de provas certas e inequvocas que confirmem a autoria delitiva. 2. "Ofende a garantia constitucional do contraditrio fundar-se a condenao exclusivamente em elementos informativos do inqurito policial no ratificados em juzo" (Informativo-STF n 366). (grifei) (TJ-PR 6987119 PR 698711-9 (Acrdo), Relator: Roberto Portugal Bacellar, Data de Julgamento: 12/07/2012, 2 Cmara Criminal). CRIMINAL. RECURSO DE APELAO. CONDENAO PELO ARTIGO 12 DA LEI 6368/76. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTRIO, POR INSUFICINCIA DE PROVAS. TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA, ANTE A NO COMPROVADA PRTICA DO CRIME. SENTENA BASEADA EXCLUSIVAMENTE NOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. ARGUMENTOS INSUBSISTENTES. CADERNO PROCESSUAL REPLETO DE EVIDNCIAS A CONFIRMAR A CONDUTA DELITIVA DA ACUSADA. CONDENAO FUNDADA NA PROVA ORAL PRODUZIDA NO PROCESSO-CRIME, QUE CORROBORA COM A PROVA INDICIRIA PRODUZIDA EM INQURITO POLICIAL. SENTENA MANTIDA. PRETENSO ALTERNATIVA. REDUO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DECISO QUE FIXOU A PENA MNIMA PREVISTA PARA O DELITO. CAUSA MINORANTE DE PENA. ART. 33, 4, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. EVIDNCIAS DOS AUTOS QUE APONTAM PARA A REITERAO DA TRAFICNCIA. APENAMENTO CORPORAL MANTIDO. REGIME PRISIONAL ESCORREITO. SUBSTITUIO DE PENA. ART. 44 DO CDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. DECISO EX OFFICIO. PECUNIRIA. VALOR UNITRIO, READEQUAO. ART. 38, 1, DA LEI 6.368/76. DECISO EX OFFICIO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3 Cmara Criminal, AC 430871-6, Maring, Rel.: Snia Regina de Castro, Unnime, Julgamento: 12.06.2008).

Nesse interim, Badar (2014) assevera que as provas cautelares que devem

ser antecipadas sob pena de perecimento admissvel que se realize desde logo na

fase pr-processual unicamente se, de fato, houver risco de perecimento, caso em

que ser submetida a contraditrio diferido (posterior), pois se houver a possibilidade

de ela ser realizada na fase judicial, sob o contraditrio prvio, esta deve ser

produzida apenas nesse momento.

47

Na opinio de Lopes Jr. e Gloekner (2013, p. 323) os atos investigatrios

so teis para as medidas cautelares, como as prises (flagrante, temporria e

preventiva) e apreenses de bens, ou ainda atos urgentes e de impossvel de

repetio, quando em regra, so repetveis (v.g. prova testemunhal).

Em posicionamento contrrio jurisprudncia, deixam claro entendimento no

sentido de que as provas colhidas em sede de instruo no so destinadas

sentena, mas to somente para o convencimento do parquet que decidir se

apresenta ou no a denuncia para a construo do processo.

Dessa forma, intolervel transferir ao Inqurito Policial a estrutura dialtica

do processo e suas garantias plenas, o que inviabiliza uma condenao suportada

apenas nas provas levantadas nessa fase.

Ademais, defendem que os atos investigatrios so dotados de sigilo e no

apresentam as garantias expressas pela Constituio Federal, em seu artigo 5,

sobretudo o contraditrio e a ampla defesa: Aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O que impossibilita o magistrado

de constituir seu convencimento to somente nesse conjunto probatrio.

Da mesma maneira, os atos investigatrios so meramente administrativos,

assim, intolervel, que diligencias realizadas sem a interveno do judicirio

constitusse lastro probatrio para a sentena, caracterizaria a inquisio do

acusador, posto que no foram produzidos ante o juiz competente.

Para Edilson Mougenot Bonfim (2010, ps. 434/435), todas as provas, em

regra devem ser repetidas sob o contraditrio, pois para ele: [...] a prova produzida

na fase investigatria tem por objetivo o convencimento e a formao da opinio

delicti do rgo da acusao. Recebida a denncia ou queixa, todas elas, em

princpio, devero ser repetidas. Todavia admite que, em se tratando de provas que

devem ser antecipadas sob pena de perecimento, estas no esto sujeitas ao

contraditrio, pelo menos no no momento da sua produo.

48

2.6 PROVAS REPETVEIS: MEROS ATOS DE INVESTIGAO

As provas repetveis so as provas que podem e devem ser produzidas,

mesmo que realizadas em sede de inqurito policial, repetidas em juzo para se

tornar aptas a constituir o convencimento para a condenao, so atos considerados

meramente informativos. De acordo com Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen

Gloeckner (2013, p. 325):

As provas renovveis, como a testemunhvel, acareaes, reconhecimentos, etc. devem, para ingressar no mundo dos elementos valorveis na sentena, necessariame1nte ser produzidas na fase processual, na presena do juiz, da defesa e da acusao com plena observncia dos critrios de forma que regem a produo da prova no processo penal.

Nessa senda (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 325):

[...] todos os elementos de convico produzidos/obtidos no inqurito policial e que pretenda valorar na sentena devem ser, necessariamente repetidos na fase processual. Para aqueles que, por sua natureza sejam irrepetveis ou que o tempo possa tornar imprestveis, existe a produo antecipada de provas.

Assim, no se justifica a supresso das garantias expressas na Constituio

Federal, pois para todas as provas que no possam ser reproduzidas ou ainda com

possibilidade de dano, existe a previso antecipada de provas, dirimindo a

problemtica levantada em torno da priorizao do fim em detrimentos dos meios

processuais adequados.

Lopes Jr. e Gloeckner (2013, p. 325) ainda diferenciam a da repetio e da

reproduo, sendo que apenas a repetio admitida como prova para a sentena.

A reproduo a leitura em juzo de um depoimento j prestado em Delegacia de

Policia, a repetio a oitiva do individuo em juzo, que j tenha prestado

depoimento. Tampouco a retificao de um depoimento prestado anteriormente

pode ser considerada como repetio.

49

H a reproduo processual que admitida para o convencimento do juiz

para proferir a sentena, todavia, apenas se esta derivar da produo antecipada de

provas em razo de risco de perecimento, sendo o depoimento prestado em fase pr

processual gravado em mdia digital.

Os autores ainda criticam a prtica comum em audincias de ler o

depoimento prestado em sede de inqurito policial, para que a testemunha ratifique

o que declarou anteriormente.

No se pode descurar da lamentvel pratica utilizada no foro, consistente na leitura do asseverado pela testemunha, vitima ou acusado na delegacia, com o fito de pressionar e coagir no raras as vezes, sob a ameaa do delito de falso testemunho o depoente para que ratifique a informao contida no Inqurito Policial. (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 326).

Afirmam que esta prtica tende a forar a testemunha a confirmar o que foi

dito em fase investigatria.

2.7 PROVAS NO REPETVEIS: NECESSIDADE DE INCIDENTE DE PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS

So aquelas que, por sua natureza, devem ser produzidas no tempo certo

para que no venham a perecer ou ter sua produo impossibilitada durante o

processo. Em sua maioria, essas provas se referem s pericias tcnicas que no

so passiveis de serem produzidas posteriormente, posto que, iriam perecer nesse

lapso temporal.

LOPES Jr e GLOEKNER (2013, p. 326) defendem que pela impossibilidade

de sua repetio, deveria esta ao menos ser produzida sob o crivo da ampla defesa,

isto , com a presena da defesa tcnica, uma vez q