SuMÁRIO

mNCÍPIOS E FUNDAMENTOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO; ATOS ADMINISTRATIVOS:

!PLICAÇOES CONCRETAS

Arbitragem nas parcerias público-privadas Arbitration in public private partnerships

DIEGO FRANZONI E FERNANDA DAVIDOFF ...... .,., ..... ., .... ., .......................... ., ............ .,..... 13

A responsabilização na Lei Anticorrupção The liability of legal entities in the Anticorruption Act

SERGIO FERRAZ............................................................................................................ 33

PúBLICOS E INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA NA PROPRIEDADE

A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequências The pubfic allocation of private assets owned by pub/ic services conces­sionaires: limíts and consequences

JuuA ScHuLZ Rom<BERG............................................................................................ 51

Cabimento da acumulação remunerada dos cargos públicos de profes­sor e técnico de laboratório The possibility of cumulating the public positions of Teacher and Labo­ratory Technícian wíth both incomes

KARLIN ÜLBERlZ NIEBUHR............................................................................................ 63

PúBliCOS E ATIVIDADES REGULADAS

Permissões de serviço público na ordem constitucional e serviço muni­cipal de táxis Permissions of public service on the constitutional arder and the muni­cipal taxi cabs service

WASSilA CALEI RO ABBUD ............................................................................................ 81

ICIT11CfH0< E CONTRATOS

Poderes do juiz na ação civil pública ambiental The competences ofthejudge in the environmenta/ class action

Luis ALBERTO T HOMPSON FloRES LENZ ........................................................................ 1 03

1 O REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CoNTEMPORÂNEO 2015 • ReDAC 18

PROCESSO E ADMINISTRAÇÃO

A resolução de controvérsias nas concessões de serviço público Dispute resolution ín publíc concessíon agreements

RoBERTO ZILSCH lAMBAUER .................... .,................................................................... 117

RESPONSABiliDADE DO ESTADO

Responsabilidade civil do Estado por erro judiciário: aspectos concei­tuais, doutrinarias e jurisprudenciais Liabili1y af the State for justice miscarrioges: conceptual, theoretical and case Law ospects

THIAGO fVI1\RRARA E PAULO HENRIQUE MACERA.-ooooo,o 00 oooooo"ooooooooooooooooooooo ooooooooooooooooooo 135

DIREITO MuNICIPAl E URBANÍSTICO

Do lixo ao direito: a posição dos catadores de materiais recicláveis no processo ele transição de um modelo inadequado para um modelo ade­quado de gestão de residuos sólidos e o regime jurídico das respectivas atividades administrativas municipais From trash to law: the positíon of collectors o f recvclable materiais in transitíon of a ímproper model to a suitable model of solid waste mana­gement and the legal regime of its municipal administrative actívitíes

GABRIEL LINO DE PAULA PIRES..................................................................................... 159

NoRMAS DE PuBLICAÇÃO PARA AuTORES DE ColABORAÇÃO AuTORAL INÉDITA ... "..... 173

Bens Públicos e Intervenção

Administrativa na Propriedade

A AFETAÇÃO PÚBLICA DO PATRIMÔNIO PRIVADO DO CONCESSIONÁRIO DE

SERVIÇO PÚBLICO: LIMITES E CONSEOUÊNCIAS

THE PUBLIC ALLOCATION OF PRIVATE ASSETS OWNED BY PUBL/C SERVICES CONCESS/ONAIRES:

LIMITS AND CONSEOUENCES

ÁREA DO DIREITO: Administrativo

RESUMO: Dentro de um contexto em que é imperio­sa a conjugação de esforços entre o Poder Públ ico e o setor privado para a consecução do interesse público, em especia I sob a forma da concessão de serviços públicos, surgem constantes discussões atinentes às especificidades desta relação. O pre­sente artigo busca endereçar a problemática da afetação pública do patrimônio privado do con­cessionário de serviço públ ico, devido à inevitável formação de uma estrutura material tendente a viabilizar a prestação destes serviços. Pretende-se analisar, a partir dos fundamentos que j ustificam a afetação, os limites da reversibilidade, para que não haja abuso por parte da Administ ração, bem como as consequências práticas da incidência do reg ime JUrídico de direito público a estes bens.

PALAVRAS-CHAVE: Concessionário de serviço público ­Patrimônio privado - Afetação pública - Limites da reversão - Consequências práticas.

JuuA ScHULZ ROTENBERG

Bacharel em Direito pela PUC-SP. Advogada em Demarest Advogados.

jschulz@demarest.com.br

AssTRACT: With in a context in wh ich joint efforts between the government and the private sector are essent ial to achieving the public interest, especially in the fo rm of public services concessions, there are constant discussions about the specificit ies of this relationship. This study seeks to address the discussion about the public allocation of private assets owned by publ ic services concessionaires, due to the inevitable establishment of a material structure intended to enable the provision of these services. This article intends to analyze, based on the grounds justifying t he public allocation, the limits on the reversion of assets in order to prevent any abuse by the Public Administration as well as the practical consequences from the applicatíon of t he public law reg ime to those assets.

KEYWoRos: Public services concessionaires - Priva te assets - Public allocation - Limits for reversion of assets- Practical consequences.

SuMARio: 1. Introdução - 2. A concessão do serviço publico - 3. Pri ncípios aplicáveis à prestação do serviço publico - 4. Fundamentos para a afetação publ ica do patrimônio do concessionário - 5. A afetação publica de bens privados do concessionário e os limites da reversibi lidade - 6. Consequências práticas - 7. Conclusão - 8. Bibl iografia.

RorENBERG,Julia Schu lz. A afetação pública do pa trimônio privado do concessionário de serviço publico : limites e consequências. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT. maio-jun. 2015.

52 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO 2015 • REDAC 18

1. INTRODUÇÃO

Em razão da crescente tendência de se firmar parcerias entre o Poder Público e o setor privado para garantir a prestação dos serviços públicos, seja pela eficiência atrelada a esta delegação, seja com vistas a desonerar a Administração Pública, tomam-se recorrentes e incessantes os debates acerca das nuances da concessão do serviço público.

Dentre estes debates, merece destaque o surgimento de um patrimônio afetado à satisfação desta finalidade, em decorrência de toda a estrutura material necessária para viabilizar e operacionalizar a prestação de serviços públicos pelo concessioná­rio e, bem assim, atender às necessidades públicas correlacionadas.

Com efeito, a par da afetação de bens públicos, verifica-se também, por vezes, a afetação de bens privados do concessionário, integrantes do seu patrimônio pes­soal, eis que vinculados à execução do serviço público.

Sem a pretensão de esgotar o assunto, pretende-se, por meio deste artigo, anali­sar os fundamentos que justificam a afetação do patrimônio privado do concessio­nário de serviço público, estudar as limitações desta afetação, bem como depreen­der algumas consequências práticas decorrentes desta atípica situação.

2. A CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Segundo o art. 175 da CF, a prestação dos serviços públicos não é prerrogativa exclusiva do Estado,1 sendo certo que a Administração pode executá-los direta­mente ou, mantendo sua titularidade, transferir a exploração a terceiros, mediante concessão ou permissão.

Com o objetivo de regular estes institutos, foi editada a Lei 8 .98711995.

A concessão de serviço público, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"( ... ) é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração de serviço". 2

Ou seja, por meio da concessão de serviço público, a Administração pode se desencarregar da prestação de determinado serviço público por ela titulado, trans­ferindo-a a um agente privado.

Há de se destacar que a delegação da prestação do serviço público ao setor pri­vado não desnatura a sua natureza pública , conforme os dizeres de Alexandre dos

l. "Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de con­cessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos( ... )."

2. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p . 278-279.

RorENBERG, Julia Schulz. A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequências. Revisto de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.

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5. BANDEJRA DE MELLO, Celso A1 lheiros, 2011. p. 720.

6. Neste sentido: jusTEN FILHO, reito administrativo econômico BATISTA DOS SANTOs; Márcia V<

RoTENBERG, Julia Schulz. A afetação pública do f Rev1sto de Direito Administrativo Contempor

t REDAC 18

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> serviço público ao setor pri­e os dizeres de Alexandre dos

liretamente ou sob regime. de con­tação de serviços públicos ( .. . ) ."

278-279.

o de serviço público: limites e consequências. 'aulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.

i

BENS PúBLICOS E INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA NA PROPRIEDADE

Santos Aragão: "Os serviços públicos concedidos à iniciativa privada não perdem sua natureza pública: à iniciativa privada é delegado o seu mero exercício, perma­necendo o serviço sob titularidade estatal exclusiva ( ... )" .3

Sendo assim, para garantir o controle do Estado sobre a prestação do serviço público, que permanece sob sua titularidade, e, por outro lado, assegurar a atrati­vidade ao particular, a concessão pressupõe cláusulas regulamentares, estabeleci­das de modo unilateral pela Administração, aliadas a cláusulas financeiras, referen­tes à intangibilidade do equilíbrio econômico financeiro do contrato.

No âmbito do contrato de concessão, portanto, as partes assumem deveres recí­procos para a consecução do fim almejado, considerando o seu caráter associativo e organizacional, porém, diante das peculiaridades do seu objeto , justifica-se a existên­cia de prerrogativas em favor do Estado, lastreadas em disposições constitucionais e da Lei 8.987/1995, que se consubstanciam nas chamadas cláusulas exorbitantes.

Pode-se dizer, assim, que a colaboração do particular na prestação dos serviços públicos não afasta a incidência de normas de direito público ao instituto, eis que a Administração mantém um vínculo orgânico com a atividade enquadrada neste conceito4 e, a partir daí, decorre o dever de manter a sua execução adequada, para o pleno atendimento do interesse público.

Deste modo, se para o concessionário esse é um meio para a obtenção de lucro, para o Estado trata-se de um meio para o alcance do seu objetivo, que consiste na boa e satisfatória prestação do serviço.5

3. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Por se tratar de uma categoria particular do Direito Administrativo, sujeita a um regimento jurídico peculiar, a prestação de serviço público trespassa a aplicação de princípios específicos e salutares.

A doutrina francesa, responsável pelo desenvolvimento do conceito de serviço público,6 costuma apontar três princípios inerentes a todos os serviços públicos, quais sejam: (a) mutabilidade, (b) continuidade e (c) igualdade.

3. Delegações de serviço público. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público. n. 16. nov.-jan. 2009. Disponí­vel em: [www.direitodoestado.com.br/redae.asp]. Acesso em: 17.06.2014.

4. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2001. p. 339.

5. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antõnio. Curso de direito administrativo . 28. ed. São Paulo: Ma­lheiros, 2011 . p. 720.

6. Neste sentido: jusrEN FILHO, Marçal. Serviço público no direito brasileiro. In: Curso de di­reito administrativo econômico. CARDozo,josé Eduardo Martins; QUEIRoz, João Eduardo Lopes; BATISTA DOS SANTos; Márcia Valquíria (org.). São Paulo: Malheiros, 2006. vol. I, p. 376.

RoTENBERG,Julia Schulz. A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequências. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT, maio-jun. 201 5.

53

54 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CoNTEMPORÂNEO 2015 • REDAC 18

Maria Syvia Zanella Di Pietro7 e Diógenes Gasparini8 se alinham a esse rol, ao passo que Celso Antônio Bandeira de Mello,9 com o intento de destacar o papel do usuário como figura estelar no serviço público, o estende generosamente.

Nesta linha, este último autor ressalta os seguintes princípios em relação ao serviço público: (a) obrigatoriedade do Estado de prestar o serviço público; (b) supremacia do interesse público; (c) adaptabilidade; (d) universalidade; (e) impes­soalidade; CD continuidade; (g) transparência; (h) motivação; (i) modicidade das tarifas e (j) controle.

Para balizar a boa e satisfatória execução do serviço público, a Lei 8.987/1995 positivou, não de modo exaustivo, o que se poderia chamar de princípios a serem observados neste exercício, ou então elementos caracterizados da adequada presta­ção do serviço, a saber:

"Art. 6.0 Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequa­do ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas nor­mas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1.0 Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continui­dade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas."

Esta salutar indicação, vale pontuar, decorreu de obrigação insculpida pela pró­pria Constituição Federal, que em seu art. 175, parágrafo único, IV, determinou que caberia à lei dispor sobre a adequada prestação do serviço público.

De um modo ou de outro, denota-se que tanto a doutrina quanto a legislação preocupam-se em estabelecer parâmetros para aferir a satisfatória prestação do ser­viço público e tal preocupação não se mostra desarrazoada.

A definição de elementos e princípios para este fim é absolutamente necessária, em virtude da importância do instituto do serviço público para a organização estatal e, também, para possibilitar o controle e fiscalização da atividade, seja pela Administra­ção com relação ao particular prestador, seja pelos maiores interessados, os usuários.

4. fUN DAMENTOS PARA A AFETAÇÃO PÚBLICA DO PATRIMÔNIO DO

CONCESSIONÁRIO

Dentre os princípios elencados acima, inclusive aqueles referenciados pela dou­trina francesa, verifica-se a menção ao princípio da continuidade.

7. Op. cit., p. 101.

8. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

9. Op. cit., p. 685-687.

RorENBERG, Julia Schulz.Aafetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequências. Revtsta de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51 -60. São Pau lo: Ed. RT, maio-jun. 2015.

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10. Administração Pública, concess p. 195.

11. Idem, p. 195-196.

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• REDAC18

.rini8 se alinham a esse rol, ao intento de destacar o papel do .ende generosamente.

:ltes princípios em relação ao prestar o serviço público; (b) (d) universalidade; (e) impes­notivação; (i) modicidade das

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a prestação de serviço adequa­.tabelecido nesta Lei, nas nor-

5es de regularidade, continui­!, cortesia na sua prestação e

lbrigação insculpida pela pró­·ágrafo único, IV, determinou _o serviço público.

doutrina quanto a legislação a satisfatória prestação do ser­zoada.

! absolutamente necessária, em o para a organização estatal e, tividade, seja pela Administra­Jres interessados, os usuários.

-RIMÔNIO DO

_ueles referenciados pela dou­mtinuidade.

o de serviço público: limites e consequências. 'aulo: Ed. RT. maio-jun. 2015.

BENS PúBLICOS E INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA NA PROPRIEDADE

Acerca do aludido princípio, ensina Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

"Em razão da necessidade da população usufruir determinadas comodidades, bem como pelo dever do Estado em satisfazer e promover direitos fundamentais, o serviço público deve ser prestado de forma contínua (ininterrupta)" .10

Como se vê, o princípio da continuidade encontra respaldo na própria garantia aos direitos fundamentais, imediatamente satisfeitos pela prestação da atividade, do que resulta, inclusive, a possibilidade de responsabilização civil do Estado e do delegatário por eventuais falhas na execução dos serviços públicos.

Insta frisar, ainda de acordo com as lições do supramencionado autor, que a continuidade não significa a absoluta impossibilidade de interrupção:

"A continuidade não impõe, necessariamente, que todos os serviços públicos sejam prestados diariamente e em período integral. Em verdade, o serviço público deve ser prestado na medida que a necessidade da população se apresenta, sendo lícito distinguir a necessidade absoluta da necessidade relativa". 11

Ainda que não seja apropriado tratar do princípio da continuidade como uma vedação à interrupção, fato é que ele traduz a essencialidade da prestação de servi­ço público, em virtude da imediata satisfação de necessidades básicas da popula­ção. Daí sua inegável importância.

A imprescindibilidade da continuidade do serviço público, por conseguinte, traz repercussões à esfera de direitos de todos os agentes envolvidos na sua presta­ção. Neste particular, para o que interessa a este artigo, destaca-se a afetação de todos os bens vinculados à execução destes serviços.

Com efeito, a concessão de serviço público pressupõe a existência de toda uma estrutura material tendente a viabilizar a prestação da atividade pelo Estado ou delegatário, e que se afigura indispensável para este fim.

Este patrimônio, organizado para a prestação de dado serviço público, conquan­to não se traduza em propriedade do serviço público, sofre a incidência de um re­gime peculiar, justamente por conta da sua imprescindibilidade para a continuida­de do serviço.

A este respeito, confiram-se as lições de Marçal]usten Filho:

"A concessão de serviço público produz o surgimento de uma estrutura mate­rial, indispensável à execução das atividades necessárias. O contrato de concessão de serviço público disciplina os diversos aspectos da organização dessa estrutura

l O_ Administração Pública, concessões e terceiro setor. 2. ed_ Rio de janeiro: Lumenjuris, 2011. p. 195.

11. Idem, p. 195-196.

RmENBERG, Julia SchuiL A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequências Revista de Direito Administrativo Contemporâneo. v oi. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT. maio-jun. 2015.

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56 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO 2015 • REDAC 18

material. Esse patrimônio afetado a um fim não é de propriedade do serviço públi­co, e não é dotado de personalidade jurídica. É de titularidade pública ou privada, mas sua afetação à prestação do serviço público produz um regime peculiar. Estes bens, porque necessários à prestação do serviço público, somente poderão ter outra destinação se tal não prejudicar a continuidade do serviço" Y

Esta estrutura é composta por bens pessoais do concessionário, aplicados à exe­cução da atividade, e bens da Administração Pública, que são provisoriamente re­passados à guarda do concessionário para a prestação do serviço público e, ao final do contrato, revertem automaticamente ao Poder Público.

Quanto aos bens públicos que compõem o patrimônio do concessionário, veja­mos novamente as lições de Marçaljusten Filho:

"Na pendência da concessão, a situação jurídica do concessionário quanto aos bens públicos é equivalente à de um possuidor, ainda que ele não exercite poderes sobre a coisa tal como se proprietário fosse". 13

Em razão de sua natureza e por conta da provisoriedade da relação, os bens pú­blicos sempre são retomados pela entidade concedente com o término da conces­são, inclusive para que, se o caso, sejam transferidos a um novo concessionário.

No que concerne aos bens privados do concessionário, também pode haver uma afetação à prestação do serviço público e, por conseguinte, a necessidade de reversão.

Esta afetação, contudo , requer análise atenta no que tange aos seus limites e consequências , eis que, em certa medida, pode implicar a violação de direitos do concessionário.

5. A AFETAÇÃO PÚBLICA DE BENS PRIVADOS DO CONCESSIONÁRIO E OS LIMITES DA

REVERSIBILIDADE

A relação jurídica na qual se inserem os bens pertencentes ao patrimônio erigido para a concessão, porque afetados à prestação de serviço público, não é uma relação de propriedade, como bem apontado por Marçal]usten Filho acima.

A bem da verdade, o que interessa para a incidência deste regime jurídico dife­renciado é a destinação dada a estes bens.

A corroborar este posicionamento, insta rememorar a lição de Ruy Cirne Lima, para o qual o elemento caracterizador de um bem público é a sua destinação públi­ca, de modo que o conceito de domínio público e patrimônio administrativo englo­ba todos os bens vinculados à atividade administrativa, independentemente de

12. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 515.

13. Idem, p. 516.

RoreNBERG, Julia Schulz. A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequências. RevistodeDireitoAdministrativoContemporôneo. vol. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.

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RoreNBERG, Julia Schulz. A afetação públ Revisto de Direito Administrativo Com

?EDAC18

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515 .

;erviço público: limites e consequências. : Ed. RT, maio-jun. 2015.

BENS PúBLICOS E INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA NA PROPRIEDADE

quem seja o seu proprietário. Neste sentido, a relação jurídica na qual os bens da concessão se inserem é uma relação de administração e não propriedade:

"A relação jurídica, na qual os bens de domínio público e de patrimônio admi­nistrativo se inserem como objeto, é a relação de administração , relação que aqui se nos depara como análoga, mas distinta da propriedade.

Na propriedade, cabe ao proprietário a faculdade de excluir; no domínio públi­co, quanto aos bens de uso comum, ao utente, a pretensão a não ser excluído, en­quanto se adscreve no uso à destinação do bem. Salva, porém, essa diferenciação, de resto, fundamental, a analogia entre as duas situação é manifesta" .14

Nesta conjuntura, somente os bens privados imprescindíveis à execução do ser­viço público, eis que afetados ao desempenho da atividade, recebem o influxo do regime jurídico de direito público e, bem assim, devem ser objeto de reversão ao término do contrato. 15

Como se vê, diferentemente da hipótese de bens públicos, nem todos os bens privados do concessionário são reversíveis .

Seguindo este raciocínio, reputa-se equivocado o entendimento defendido por uma corrente minoritária do Direito Administrativo no sentido de englobar ao con­junto de bens reversíveis, e que compõem a unidade patrimonial da concessão, os bens adquiridos pelo concessionário por meio de tarifas arrecadadas, isto é, com o seu lucro empresarial.

Afinal, não se tratam de bens afetados à prestação do serviço público e sim bens de estrita titularidade do concessionário.

Quanto ao tema, a lição de Hely Lopes Meirelles:

"Reversão, como a própria palavra indica, é o retorno do serviço ao concedente, ao término do prazo contratual da concessão. Segundo a doutrina dominante, aco­lhida pelos nossos Tribunais, a reversão só abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados à prestação do serviço. Os demais, não utilizados no objeto da conces­são, constituem patrimônio privado do concessionário, que deles pode dispor li­vremente, e, ao final do contrato, não está obrigado a entregá-los, sem pagamento, ao concedente. Assim é porque a reversão só atinge o serviço concedido e os bens que asseguram a sua adequada prestação. Se o concessionário, durante a vigência do contrato, formou um acervo à parte , embora provindo da empresa, mas desvin­culado do serviço e sem emprego na sua execução, tais bens não lhe são acessórios, e, por isso, não o seguem necessariamente na reversão" .16

14. Princípios de direito administrativo. S. ed. São Paulo: Ed. RT, 1982. p. 77.

15. juSTEN F tLHO, Marçal. Op. cit. p . 516.

16. Licitação e contrato administrativo. 9. ed. São Paulo: Ed. RT, 1990. p. 302-303

RorENBERG,Julia Schulz.Aafetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público : limites e consequências. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51 -60. São Paulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.

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58 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO 2015 • REDAC 18

Entendimento contrário acabaria por desvirtuar o verdadeiro propósito da afe­tação de bens, que está intimamente ligada à destinação desses e não à titularidade.

Delineadas estas limitações, passemos às consequências práticas da afetação de bens públicos.

6. CoNSEOUÊNCIAS PRÁTICAS

A consequência maior da afetação de bens privados do concessionário à presta­ção do serviço público é a aplicação do regime jurídico de direito público a estes bens, do que decorre o estabelecimento de limitações e prerrogativas.

Importante não perder de vista que a aplicação deste regime se justifica em prol do atendimento do princípio da continuidade do serviço público, como tratado acima.

Sendo assim, durante a execução dos serviços públicos, os bens vinculados a esta prestação gozarão das restrições atreladas à indisponibilidade de bens, ou seja, tornar-se-ão inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis.

Sustenta este entendimento Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Quando, pelo contrário, forem prestadoras de serviço ou obra pública, é bem de ver que os bens afetados ao serviço e às obras em questão são bens públicos e não podem ser distraídos da correspondente finalidade, necessários que são ao cumprimento dos interesses públicos a que devem servir.

Com efeito não faria sentido que interesses creditícios de terceiros preferissem ao interesse de toda a coletividade no regular prosseguimento de um serviço públi­co. O mesmo se dirá em relação a obras servientes da coletividade. Assim, jamais caberia a venda destes bens em hasta pública, que seria o consectário natural da penhora e execução judicial em caso de falência" Y

O STF acompanhou este posicionamento ao decidir pela impenhorabilidade dos bens, rendas e serviços da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, em virtude do possível comprometimento do serviço público que presta.18

17. Op. cit., p. 206-207.

18. "Recurso extraordinário. Constitucional. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Im­penhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do art. 12 do De c. -lei 509/1969. Execução. Observãncia do regime de precatório. Aplicação do art. 100 da CF. l. À empre­sa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do art. 12 do Dec.-lei 509/1969 e não incidência da restrição contida no art. 173, § 1.0

, da CF, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quan­to às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade

ROTENBERG,Julia Schulz. A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequências. Revista de Direita Administrativa Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.

Como já abordado, além bens de propriedade do con• são reversíveis, devendo, ao der concedente.

Esta transferência ensejar pena de confisco.

Nos dizeres de Rafael Car

"O pagamento de indenu valor dos bens reversíveis p• (tarifa), hipótese em que a in o valor será pago ao final da amortizados (art. 36 da Lei 8

Segundo se depreende, o culados à prestação de um se prorrogativas inerentes aos b dica de direito público a eles

7. CoNcLusÃo

A concessão de serviço pú de uma estrutura amoldada I micos do concessionário e os do serviço público.

Dentro deste contexto, a uma execução contínua do st de normas de direito público tação do serviço público, par

Por se tratar de uma ques1 afetação pública dos bens pri tinação do bem, sendo inviá\ concessionários pela mera tit viço público.

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art. 100 da CF. Recurso ext Pleno, j . 16.11.2000, rel.}.. 02091-03. p. 00430).

19. Op. cit., p. 254.

RoTENBERG, Julia Schulz. A afetação pública do Revista de Direito Administrativo Contempo

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o verdadeiro propósito da afe­ção desses e não à titularidade.

uências práticas da afetação de

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~ste regime se justifica em prol ;erviço público, como tratado

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lS, rendas e serviços. Recepção do o contida no art. 173, § 1.0

, da CF, mia mista e outras entidades que mpresas privadas, inclusive quan­pública que não exerce atividade

o de serviço publico: limites e consequências. 'aulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.

BENS PúBLICOS E INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA NA PROPRIEDADE

Como já abordado, além da incidência dos atributos de indisponibilidade, os bens de propriedade do concessionário vinculados à prestação do serviço público são reversíveis, devendo, ao final do contrato de concessão, ser transferidos ao po­der concedente.

Esta transferência ensejará o pagamento de indenização ao concessionário, sob pena de confisco.

Nos dizeres de Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

"O pagamento de indenização pode ocorrer de duas maneiras: (1) em regra, o valor dos bens reversíveis pode ser embutido na remuneração da concessionária (tarifa), hipótese em que a indenização será paga durante o prazo do contrato; e (2) o valor será pago ao final da concessão e levará em conta os bens reversíveis não amortizados (art. 36 da Lei 8.987/1995)". 19

Segundo se depreende, o simples fato dos bens do concessionário estarem vin­culados à prestação de um serviço público legitima a atribuição de características e prorrogativas inerentes aos bens públicos, ou, se assim preferir, ao regimento jurí­dico de direito público a eles aplicável.

7. CoNCLUSÃO

A concessão de serviço público é uma relação complexa que pressupõe a criação de uma estrutura amoldada para atender, concomitantemente, os interesses econõ­micos do concessionário e os interesses da população quanto à prestação adequada do serviço público.

Dentro deste contexto, a prestação adequada implica, dentre outras questões, uma execução contínua do serviço, o que gera a necessidade de admitir a aplicação de normas de direito público aos bens privados do concessionário, afetados à pres­tação do serviço público, para garantir a proteção desta atividade.

Por se tratar de uma questão atípica e da aplicação de um regime excepcional, a afetação pública dos bens privados do concessionário deve se atentar à efetiva des­tinação do bem, sendo inviável estender os efeitos da afetação a bens privados dos concessionários pela mera titularidade, mesmo se não afetados à prestação do ser­viço público.

econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observãncia ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no art. 100 da Cf Recurso extraordinário conhecido e provido" (STF, RE 220906, Tribunal Pleno, j. 16.11 .2000, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 14.11.2002, p. 00015 . ement vol. 02091-03. p. 00430).

19. Op. cit., p. 254.

RoTENBERG, Julia Schulz. A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequênc1as. RevistadeDireitoAdministrativoContemporôneo. vol. 18. ano 3. p. 51 -60. São Paulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.

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Todavia, caracterizada a afetação destes bens, é de rigor a extensão das prerroga­tivas típicas dos bens públicos, tal como a inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, bem como a necessária reversão ao final do contrato.

Estas medidas garantirão .a concretude do princípio da continuidade do serviço público no decorrer da concessão e ao final dos contratos entabulados entre o Po­der Concedente e delegatários, assegurando plenamente o atendimento ao interes­se público em conjugação de esforços com o setor privado.

8. BIBLIOGRAFIA

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REzENDE OuVETRA, Rafael Carvalho. Administração Pública, concessões e terceiro setor. 2. ed. Rio dejaneiro: Lumenjuris, 2011.

PESQUISAS DO EDITORIAL

Veja também Doutrina • A concessão de serviços públicos e os direitos reais administrativos, de Egon Bockmann Morei­

ra- RT898/63-78, Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo 5/285-301 (DTR\2010\252);

• Concessões e permissões do serviço público, de Celso Ribeiro Bastos- RDC/41/311, Doutri­nas Essenciais de Direito Administrativo 5/271 (DTR\2002\447); e

• Retomada de serviço público dado em concessão, de Celso Antônio Bandeira de Mello - RT 603/9, Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo 5/229 (DTR\ 1 986\59).

RoTENSERG, Julia Schulz. A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequências. Revista de Direito Administrativo Contemporóneo. vol. 18. ano 3. p. 51-GD. São Paulo: Ed. RT. maio-jun. 2015.