Servio pblico: conceito; princpios; determinao constitucional; classificao; regulamentao e controle; delegao. Smulas Importantes. SERVIOS PBLICOS

Atualmente, o que cai sobre servios pblicos relativa a concesso e permisso de servios pblicos. No h atualmente um consenso do que de fato seja servio pblico, no h uma lista delimitada. A essencialidade do servio d-se de acordo com os interesses pblicos e o servio pblico ser assim rotulado de acordo com o contexto social.

Servio Pblico difere de Obra (no continua, sim temporria) e difere ainda do Poder de Policia ( no comodidade e sim restrio) difere ainda de Explorao de atividade econmica (porque o regime privado).

Conceito de servio pblico:

Servio Pblico toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada a satisfao da coletividade em geral, mas fruivel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta, por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico, total ou parcialmente.

O regime jurdico pode ser totalmente pbico (prestao direta) ou parcialmente pblico(prestao indireta). Para Celso Antnio Bandeira de Mello, toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um Regime de Direito Pblico, institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios do sistema normativo.Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob o regime jurdico total ou parcialmente pblico.Por fim, para o saudoso Hely Lopes Meirelles, todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais e secundrias da coletividade ou simples convenincia do Estado.So dois os elementos caracterizadores de um servio pblico:

a) substrato material: consistente na prestao de utilidade ou comodidade fruivel singularmente pelos administrados e que o Estado assume como prprias, em razo de seu interesse geral;

b) trao formal: esse servio se submete ao regime de direito pblico, o regime jurdico administrativo.

Princpios relativos aos servios pblicos:

Ler lei 8987/95: o art. 6 conceitua o que servio pblico adequado consagrando alguns princpios, quais sejam:

Princpio da Generalidade:

O servio pblico deve ser prestado a coletividade em geral, mas atualmente h grande dificuldade de aplicao de tal princpio, na prtica. Ex. servios de sade.

Princpio da Segurana:

O servio pblico deve atender a exigncia da segurana. Deve ser prestado da forma que propicie segurana aos usurios. Atualmente, a segurana exigida pela lei no aplicada de forma integral.

Princpio da Atualidade:

O servio pblico deve ser prestado de acordo com estado da tcnica, de acordo com as tcnicas mais modernas existentes no mercado. Apesar disso, a atualidade ainda est aqum do desejado.

Princpio da Modicidade:

O servio pblico deve ser prestado de acordo com valores mdicos. O mais barato possvel. Tal princpio no atendido na prtica, com eficincia.

Princpio da Cortesia:

O servio pblico deve ser prestado de forma corts, com urbanidade. Tal princpio tambm no amplamente difundido e exercitado no Brasil.

Obs.: Alm desses princpios, o servio pblico deve ser prestado com eficincia, continuidade e atendendo a publicidade. So princpios estudados no incio do curso e aqui devem ser aplicados. (Dever inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao dos servios pblicos; supremacia do interesse pblico; universalidade; impessoalidade; isonomia; transparncia; motivao; controle; mutabilidade de regime).Determinao Constitucional A competncia para a prestao dos servios pblicos est prevista no texto constitucional, no rol exemplificativo dos arts. 21,23,25, 1 e 2, e 30. Alm dos servios enumerados, tambm possvel a prestao de outros, respeitando-se sempre a orbita de interesse de cada ente, o que significa que os servios de interesse geral devem ser prestados pela Unio; os de interesse regional, pelo Estados, e os de interesse local so de competncia dos Municpios.

O texto constitucional divide os servios pblicos em quatro situaes diferentes:

a) servios de prestao obrigatria e exclusiva do Estado (art.21, X da CF, postal e correio areo nacional);b) servios de prestao obrigatria pelo Estado, sendo tambm obrigatria a sua delegao, como ocorre com os servios de rdio e televisao em que o Estado e a concessionria prestam o servio ao mesmo tempo (art. 223 da CF);c) servios de prestao obrigatria pelo Estado, mas sem exclusividade: so os servios em que tanto o Estado, quanto o particular so titulares, em decorrncia de previso constitucional (ex: educao, sade, previdncia social, assistncia social);

d) servios de prestao no obrigatria pelo Estado, mas no os prestando obrigado a promover-lhes a prestao, por meio dos institutos da concesso ou permisso de servios (ex: energia eltrica, telefonia, transporte rodovirio).Classificao dos servios pblicos:

Para Fernanda Marinela:

a) Servios Pblicos propriamente ditos (essenciais e que no admitem delegao, higiene, sade, e segurana) e servios de utilidade pblica (os que melhoram a comodidade social e admitem delegao).

b) Servios gerais (prestados a coletividade como um todo, no sendo possvel medir o quanto cada um utiliza; so indivisveis e devem ser mantidos pela receita geral dos impostos); servios individuais ou especficos (so prestados a coletividade, fruveis individualmente, divisveis). Estes ltimos podem ser compulsrios (so remunerados por taxa e admitem a cobrana mnima pelo simples fato de o servio esta sua disposio) e facultativos (a remunerao feita por tarifa, s sendo possvel cobrana pelo que efetivamente foi prestado.)Em geral:*Servios pblicos prprios e imprprios:

A primeira classificao divide os servios pblicos em prprios e imprprios e, apesar de ser criticada pela doutrina deve ser citada:a) Servio pblico prprio: o servio essencial, tambm chamado propriamente dito. Esse servio prprio, essencial, no admite delegao. Ex. segurana pblica.

b) Servio pblico imprprio: foi tambm chamado pela doutrina tradicional de servio de utilidade pblica. o servio no essencial, secundrio que melhora a vida em sociedade mas no essencial. Esse servio pode ser delegado, transferido. Ex. telefonia.

Essa classificao criticada considerando que, por exemplo, energia eltrica, transporte coletivo so servios essenciais, mas ao enquadr-lo nessa classificao o servio essencial no seria objeto de delegao e o transporte pblico, a energia eltrica so servios delegados, pelo que essa classificao no se encaixa mais. Referida classificao foi idealizada por Hely Lopes antes da poltica nacional de privatizaes e naquela poca tinha fundamento.

Atualmente, vrios servios essenciais foram delegados, pelo que no h o que se falar mais nessa diviso. Apesar disso, alguns concursos ainda caem essa classificao.

Observe-se ainda que, alguns servios so considerados essenciais de acordo com a situao vivenciada pela sociedade.Maria Sylvia Zanella faz diferenciao utilizando as expresses prprio e imprprio para outra finalidade.

*Servios pblicos gerais e individuais:

Essa classificao divide os servios pblicos em gerais e individuais e a forma como so mantidos.

a) Servio pblico geral: servio pblico indivisvel prestado a coletividade sem que possa calcular o quanto cada indivduo utiliza. Ex. segurana pblica. No sendo possvel individualizar o que cada um utiliza, o servio dever ser remunerado por meio de receita geral do Estado, que vem basicamente da arrecadao dos impostos. Alguns desdobramentos devem ser feitos nesse ponto:TIP Taxa de iluminao pblica: o servio que se tem aqui o servio de iluminao pblica que se trata de servio geral, indivisvel em que no se pode calcular o uso individualizado por cada uma das pessoas.

Taxa uma espcie tributria vinculada a contraprestao estatal o que significa dizer que ser pago pelo que foi efetivamente prestado. Assim, aqui h uma incongruncia. Se o servio geral no sendo individualizado e no sendo possvel medir o que foi usado efetivamente, no pode ser cobrado atravs da taxa. Assim, a Taxa de Iluminao pblica foi declarada inconstitucional.

Contribuio de Iluminao Pblica: a TIP foi substituda pela contribuio de iluminao pblica, mas a situao est a mesma considerando que a contribuio tambm tributo vinculado em no poderia ser criada para servio indivisvel. A doutrina critica muito essa contribuio, afirmando que tambm inconstitucional.

Taxa de Bombeiros: o servio de bombeiros geral no sendo possvel individualizado. Mas ainda assim h cobrana de taxa, apesar de ser visivelmente inconstitucional. Os cidados acabam por pag-la por se o valor pequeno.

Taxa do Buraco: para tampar os buracos da cidade. No h como medir e calcular o quanto cada um utiliza, trata-se de servio geral que no poderia ser cobrado. Alguns entes cobram essa taxa no carn de IPVA.Para o contribuinte, d menos trabalho pagar a taxa do que ajuizar ao para obter a declarao de inconstitucionalidade.

b) Servio pblico individual: trata-se de servio pblico especfico e divisvel. possvel medir a calcular o quanto cada um utiliza. Ex. energia domiciliar, servio de telefonia.Os servios individuais se subdividem em dois grupos:

b.1) Servio individual compulsrio: aquele mantido por meio de taxa.

b.2) Servio individual facultativo: a cobrana feita por meio de tarifa.

A doutrina no define expressamente quais so os servios compulsrios e quais so facultativos. A ideia de essencialidade do servio e da possibilidade de recusa do mesmo. Ex. saneamento bsico servio essencial compulsrio.Servio compulsrio ser pago por taxa por ser imposto (pagamento compulsrio). questo de sade pblica. Observe-se que o servio compulsrio cobrado por taxa diz respeito a possibilidade de cobrana pelo simples fato do servio estar a sua disposio. Mas no existindo o servio a disposio no ser permitida a cobrana de taxa. Servio facultativo ser remunerado por tarifa, e ser pago caso haja utilizao do servio. Os servios prestados por concessionrias, permissionrias esto includos nessa hiptese, mesmo porque estas so pessoas privadas e no poderiam cobrar taxas.Vale lembrar que tarifa no tributo, tarifa preo pblico. um valor que poder pblico cobra. No tem legalidade, anterioridade e o rigor do sistema tributrio. Ex. transporte coletivo, pedgio. Antigamente o pedgio tinha natureza de taxa. Atualmente, tem o pedgio natureza de tarifa, especialmente nas rodovias que foram privatizadas, concedidas, conservadas e mantidas por pessoas privadas.Regulamentao e Controle

A finalidade essencial da Administrao Pblica atender s necessidades coletivas. Como se viu, busca atingir esse objetivo atravs de seus prprios meios ou transferindo a outros entes com personalidade jurdica prpria. Neste ltimo caso, sempre caber Administrao Pblica o controle e a regulamentao dos servios repassados, com vistas, sempre, ao atingimento da satisfao das necessidades pblicas.

Ressalte-se que no existe hierarquia entre tais entes e a Administrao Pblica, mas sim vinculao, para fins de fiscalizao e controle. Tambm no se confunde tutela com autotutela, posto que esta refere-se ao poder/dever que tem a Administrao Pblica de rever seus prprios atos, anulando-os ou revogando-os.Como leciona Maria Sylvia Z. Di Pietro, tutela, controle hierrquico e autotutela, so modalidades do gnero controle administrativo.O que existe, repise-se, a chamada tutela do Poder Pblico sobre a Administrao Pblica Indireta. Para essa autora, tutela a fiscalizao que os rgos centrais das pessoas pblicas polticas (Unio, Estados e Municpios) exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observncia da legalidade e o cumprimento das suas finalidades institucionais.O repasse das atividades d-se, em geral, atravs de contrato administrativo, onde esto presentes as chamadas clusulas exorbitantes, que garantem Administrao Pblica a manuteno de sua prevalncia sobre o particular, podendo influir, unilateralmente, na execuo do servio, se o mesmo no estiver atendendo ao interesse pblico. Assim, pode, exemplificando, fiscalizar a execuo ou rescindir o contrato (art. 58, II e III, Lei n 8.666/93).Fica claro, ento, que cabe Administrao Pblica a regulamentao e o controle dos servios pblicos, sejam eles prestados por ela diretamente, sejam prestados por terceiros, com vistas a cumprir os princpios que regem tal tema, em especial os da eficincia (qualidade x custos), continuidade (prestao no pode parar), regularidade (concordncia com regras contratuais), segurana e atualidade (incorporao das melhorias tecnolgicas).

Mas no s a ela que cabe essa tarefa. Alm do controle administrativo, sujeitam-se tambm aos controles judicial (art. 5, XXXV, CF/88) e legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas (arts. 71 e 75, CF/88).O controle legislativo pode dar-se, entre outras formas, atravs de Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), pedido de informao, convocao de autoridades e fiscalizao contbil, financeira e oramentria.Por sua vez, perante o Judicirio, o controle comumente feito atravs de Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Habeas Data e Mandado de Injuno.

Delegao de servio pblico:

Delegao a transferncia da execuo do servio pela administrao. A titularidade permanece com a administrao pblica.

Art. 175, CF: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.

Nesse ponto sero estudados os institutos da concesso, permisso, autorizao de servio pblico e parcerias pblico-privada que no podem ser confundidos com a concesso, permisso ou autorizao de uso de bem pblico.*Concesso de Servio Pblico:

A partir de 2004 tem-se a concesso comum (prevista na lei 8987/95) e a concesso especial cuja previso se encontra na lei 11.079/2004 que so as parcerias pblico-privadas. A lei 8987/95 de leitura obrigatria, j as parcerias pblico-privadas no so muito cobradas em concurso considerando que so utilizadas na prtica, mas ainda assim, a lei 11.079/2004 deve ser lida.

Concesso comum Lei 8.987/95:

Conceito: Concesso de servio uma delegao de servios pblicos, feita pelo poder concedente, por meio de contrato, tendo lei que autorize, mediante licitao, na modalidade concorrncia (ressalvadas as hipteses da Lei 9.074/95), em que somente transferida a execuo do servio, permanecendo a titularidade com a administrao. A concesso de servio a transferncia da execuo do servio feita pelo poder concedente a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para prest-lo, por sua conta e risco e em nome prprio, com prazo determinado.

Poder concedente atributo dos entes da administrao direta que tm o servio na sua rbita de competncia.

A concesso ser feita a particulares, mas somente a pessoas jurdicas ou consrcios de empresas. Pessoas fsicas no podem ser concessionrias de servios pblicos.O contrato bilateral (acordo de vontades, interesses contraditrios e efeitos jurdicos para ambas as partes), com natureza jurdica administrativa, ou seja, sujeito ao regime jurdico de direito pblico, marcado especialmente pela presena de clusulas exorbitantes e submisso ao interesse pblico. Os contratantes ficam, no entanto, adstritos s regras legais de finalidade, forma, mutabilidade, procedimentos etc, alm do contido no instrumento convocatrio.

Concesso de servio pblico precedida de obra pblica: consiste na construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, a pessoa jurdica ou consorcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado, mediante explorao do servio ou obra, por prazo determinado.Formalidades necessrias para a concesso: A delegao feita ao particular deve ser feita por meio de contrato administrativo. a chamada delegao contratual. A concesso feita aos particulares por meio de contrato administrativo. Para a realizao da concesso de servio pblico necessria lei anterior autorizando.

Aqui necessrio destacar trs observaes:1. H necessidade de licitao: trata-se de formalidade prvia. A modalidade licitatria utilizada a concorrncia. Concesso de servio pblico se faz por concorrncia, mas a concorrncia da concesso tem regras prprias, seguindo a lei 8.987 e subsidiariamente a lei 8.666/93. Aqui, alm dos tipos de licitaes bsicos, possvel que se tenha o tipo tarifa de usurio (anlise da melhor tarifa). A concorrncia da concesso pode ter procedimento invertido: a lei 8.987 diz que a concorrncia da concesso pode ter suas fazes invertidas igual o que ocorre com prego. Outra diferena a possibilidade de existncia de lances verbais. Trata-se de possibilidade e no de obrigatoriedades. Observe-se que se o servio estiver no Programa Nacional de Estatizao h possibilidade de adoo do leilo como modalidade de licitao.

2. A concesso de servio pblico deve ter prazo determinado j que se trata de contrato administrativo. Esse prazo no o da lei oramentria, mas sim o da lei especfica de cada servio. H diversos prazos.

3. Vale lembrar ainda que, por se tratar de concesso necessria autorizao legislativa especfica. Isso acontece normalmente em uma lei s: a lei disciplina o servio, definindo prazos e dispondo sobre a autorizao da concesso.

Remunerao: A remunerao da concesso de servio pblico feita principalmente por tarifa de usurio. Esta a principal forma de remunerao. A tarifa definida pela administrao na escolha da administrao. A administrao escolhe, no momento da definio, a poltica tarifria. Se a administrao licita mal ou escolhe a proposta que no ideal com certeza o servio pblico ser caro.

Alm da tarifa do usurio possvel que o Estado financie parcela desse servio a fim de atender a modicidade. Assim, possvel parcela de recursos pblicos na remunerao da concesso do servio pblico, mas observe-se que esse recurso pblico facultativo, dependendo da convenincia da administrao. J na parceria pblico-privada a colaborao estatal obrigatria.

A administrao pode tambm autorizar a cobrana de receitas alternativas. Ex. propaganda em nibus. Essa uma forma de receita alternativa. A administrao permite que a empresa de nibus explore a publicidade e propaganda para que seja reduzido o custo da tarifa para o usurio.

Responsabilidade:Se a execuo da obra est sendo realizada pelo Estado atravs de empresa privada este ser responsabilizado e eventuais indenizaes devem ser cobradas de tal ente. Quem responde perante a vtima o Estado. Este por sua vez, sendo condenado, pode aviar ao de regresso em face da empresa privada.No caso da concesso de servio pblico haver o deslocamento da responsabilidade, respondendo a empresa concessionria de servio pblico, por sua conta e risco, a execuo do servio. Nesse caso a responsabilidade ser da concessionria e no do Estado. Ex. empresa de telefonia, empresa de transporte pblico. A indenizao, reclamao so feitas diretamente em face da empresa. Quem paga perante o usurio a concessionria.

A concessionria, na execuo do servio pblico, responde pelo servio por sua conta e risco. Quem responde perante o usurio a concessionria de servio. A concessionria responde objetivamente (art. 37, 6 da CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.)Nesse ponto, necessrio observar que o STF proferiu deciso no sentido de que havia diferena da responsabilidade no caso de ser usurio e no usurio. Ex. nibus que bate em carro do particular. No entanto, esta posio foi superada, consolidando o STF em sede de repercusso geral no sentido de que no h diferenciao entre o usurio e no usurio de servio. Em ambos os casos, a responsabilidade ser objetiva.Caso a concessionria de servio no possuir capital suficiente para saldar o dbito, o Estado pode ser chamado a indenizar a vtima, cabendo ao Estado a responsabilidade subsidiria.

Extino da concesso: So forma de extino da concesso:a) Advento do termo contratual (expirao do prazo fixado);

b) Por resciso judicial (no interesse da concessionria);

c) Por resciso consensual (acordo);

d) Por ato unilateral do poder concedente:

c.1 encampao (resgate): trmino do contrato antes do prazo feito pelo Poder Pblico, de forma unilateral, por razes de convenincia e oportunidade do interesse pblico. O concessionrio faz jus a previa indenizao por atingir o equilbrio econmico financeiro e depende de autorizao legislativa;

c.2 caducidade (decadncia): forma de extino do contrato, antes do prazo, pelo Poder Pblico, de forma unilateral, por descumprimento de clusula contratual por parte da concessionria (violao grave de suas obrigaes). Precisa de processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa, alm da anterior comunicao concessionria para que possa san-las.

c.3 anulao: extino do contrato antes do trmino do prazo, por razes de ilegalidade, no exigindo dever de indenizar.e) Falncia ou extino da empresa ou morte do concessionrio (empresa individual).Reverso: corresponde passagem do poder concedente dos bens afetos ao servio pblico e de propriedade do concessionrio, ante o trmino do contrato (uma consequncia da extino) e para manter a continuidade do servio. Pode ser onerosa ou gratuita.Resumindo, temos as principais caractersticas das concesses e concessionrios: delegao de servio pblico, obra ou uso de bem pblico, feita pelo poder concedente (Unio, Estados-membros, Distrito Federal ou Municpios) em cuja competncia se encontra o servio delegado; no transfere a titularidade, somente a execuo ou uso; efetivada atravs de contrato bilateral, precedido de licitao, na modalidade concorrncia (art. 175, CF/88); contrato de natureza administrativa, ou seja, sujeito s regras do direito pblico; cabe Unio fixar normas gerais de contratao, em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF/88); a execuo do servio pelo concessionrio por sua conta e risco, e paga mediante tarifa, com natureza de preo pblico; concedente fixa normas de prestao do servio ou uso do bem pblico, fiscaliza, impe sanes e reajusta tarifas; concessionrio tem direito manuteno do equilbrio econmico financeiro da concesso; concessionrio se sujeita s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias; atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurana, desde que no exerccio de atribuies do poder pblico e somente no que disser respeito a essas atribuies (Lei n 12.016/2009, art. 1, 1); no cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de concessionrias de servio pblico (Lei n 12.016/2009, art. 1, 2); a subconcesso possvel desde que prevista no edital e no contrato, e com prvia anuncia da Administrao Pblica concedente, que no se obriga a tal, ainda que haja previso no edital e no contrato. Trata-se, na verdade, de nova concesso, pois, alm da anuncia estatal e da previso no edital e contrato, a outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia (Lei n 8.987/95, art. 26). Nesse caso, parte do objeto da concesso repassado para um terceiro, surgindo, ento, duas ou mais concesses. Por outro lado, a LC n 123/2006, em seu art. 48, II, prev a possibilidade de ser obrigatria a subcontratao, no caso de favorecimento s microempresas e empresas de pequeno porte. Esta no se confunde com a subconcesso. Na subcontratao no h alterao na relao jurdica relativa concesso, permanecendo o concessionrio responsvel pelo cumprimento do contrato, existindo apenas a execuo de alguma atividade por parte de um terceiro, sem a necessidade de nova licitao ou autorizao do poder concedente (exemplifique-se com a concesso para construo de uma rodovia e a subcontratao de terceiros para efetuar a pintura dos sinais de trnsito ou confeco das placas sinalizadoras); extingue-se a concesso por: I - advento do termo contratual (fim do prazo contratual); II - encampao; III - caducidade; IV - resciso; V - anulao; e VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (Lei n 8.987/95, art. 35); poder haver encampao, que a retomada do servio pela Administrao Pblica antes do prazo estabelecido, por interesse pblico, com a conseqente indenizao do concessionrio. Trata-se de ato unilateral da Administrao Pblica; por inadimplemento contratual por parte do concessionrio, poder haver caducidade ou decadncia, sem direito indenizao, exceto parte no amortizada dos equipamentos que revertero para o poder concedente; tambm ato unilateral; reverso a incorporao dos bens do concessionrio pelo poder pblico, para prosseguimento na prestao do servio, nos casos de extino da concesso em face de termo contratual, com direito indenizao (Lei n 8.987/95, art. 36); a resciso por culpa do poder concedente depende de prvia deciso judicial; a responsabilidade civil objetiva (art. 37, 6, CF/88) aplica-se ao concessionrio que causa prejuzos tanto aos usurios do servio quanto a terceiros no-usurios (STF, RE 591.874/MS, 26/08/2009), em decorrncia da prestao de servio pblico. Subsidiariamente, h responsabilidade do Poder Pblico. em regra, necessria lei autorizativa para a execuo indireta de servios mediante concesso; no havendo interesse jurdico da Unio no feito, em se tratando de demanda entre empresa concessionria de servio pblico e particular, a competncia da justia estadual (STF, Ag. Reg. no AI 630.373/BA, DJ 01/06/2007).

Parceria Pblico Privada - Concesso especial Lei 11.079/04

Concesso especial foi matria muito cobrada em concurso. Atualmente no mais est sendo cobrada. Est prevista na Lei 11.079/2004.

Conceito: Parceria Pblico Privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade concesso patrocinada ou administrativa, denominadas concesses especiais. Consiste num acordo firmado entre a Administrao Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo de implantao ou gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestao pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes (caracterizando responsabilidade solidria).

A concesso especial foi criada com dois objetivos:1. Buscar investimento privado para prestao de servio pblico devido a falta de disponibilidade de recursos financeiros;

2. Buscar a eficincia da gesto do setor privada.

Modalidades de PPP: Para buscar o financiamento privado foram criadas duas modalidades de Parcerias pblico-privadas.

1. Concesso patrocinada: nada mais que uma concesso comum (anteriormente estudada) em que obrigatoriamente haja duas fontes de recursos: tarifa cobrada dos usurios e a contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.

2. Concesso administrativa: espcie de concesso bastante criticada pela doutrina. Nessa hiptese, a prpria administrao usuria, de forma direta ou indireta, do servio. Ex. presdios. A administrao busca financiamento privado e ela mesma quem ir utilizar o servio. A crtica da doutrina no sentido de que no se trata de contrato de concesso, mas de contrato comum. As nicas caractersticas da concesso so o valor e o prazo longo. Mas, na verdade, tem-se um financiamento privado (contrato comum e financiamento).

Caractersticas da PPP:

1. Financiamento privado: exige-se sempre a presena de financiamento privado para caracterizao da parceria pblico-privada. nesse ponto que, na prtica h problemas considerando que os administradores no do garantia de adimplemento contratual.

2. Pluralidade compensatria: a remunerao do parceiro privado pode ser feita de vrias maneiras:

Depsito bancrio em dinheiro: a hiptese mais comum;

Transferncia de crditos no tributrios

Transferncia do uso de bem pblico.

Outorga de direitos: exemplo disso o caso de autorizao de construo vertical maior que o permitido ser necessrio pagamento de quantia. chamada de outorga onerosa. Paga-se pela construo onerosa e o Estado pode descontar essa outorga onerosa do financiamento. Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).

Esse rol apenas exemplificativo e o fato de haver mais de uma possibilidade para o pagamento ponto benfico para administrao.

3. Compartilhamento dos riscos: O projeto de parceria deve ser muito bem escolhido. Basicamente, quem pagar ser o usurio, atravs de tarifas. Se o usurio no pagar, o Estado dever dividir o risco desse empreendimento. Ex: Ferrovia do norte do Pas. O Estado contratou a construo da ferrovia. Dizem que a ferrovia no transportou nada. Por isso a escolha deve ser cuidadosa. O administrador no pode utilizar-se de interesses prprios para escolher o projeto.

H ainda trs vedaes acerca das PPPs:

1. Valor: a PPP no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais

2. Prazo: no pode ter prazo inferior a 5 (cinco) anos e nem superior a 35 (trinta e cinco) anos. Prorrogaes so possveis, desde que no ultrapasse esse limite Maximo e estejam previstas na licitao.3. Pluralidade de elementos: necessrio que seja envolvido mais de um elemento. Ex. servio + obra; obra + fornecimento. No se pode ter objeto simples. No pode ser somente servio, obra ou fornecimento.

Licitao: Modalidade concorrncia, exigindo-se:

a) Previso no PPA, devendo conter estimativa do impacto oramentrio financeiro e compatibilidade com a lei de diretrizes oramentrias e lei oramentria anual;

b) Consulta Pblica;

c) Licena ambiental;

d) Autorizao legislativa especifica;

e) O edital ganha algumas adaptaes em razo das peculiaridades do objeto da parceria;

f) Os critrios para seleo da melhor proposta so os mesmos da Lei n 8.987/95;

g) Faculdade para inverso das fases da licitao, realizando primeiro o julgamento e, em seguida, a habilitao, como ocorre na modalidade prego, o que a doutrina diz ser incostituiconal.Controle: Sociedade de propsitos especficos: com o objetivo de controlar, fiscalizar a concesso de servio pblico criada uma pessoa jurdica chamada Sociedade de Propsitos especficos. criada pelo poder concedente mais o parceiro privado.

*Permisso de Servio Pblico:

Conceito: A permisso de servio pblico est prevista na Lei 8.987/1995, com previso nos artigos 2 e 40 da referida lei. No mais, aplica-se no que couber, as normas relativas a concesso.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e riscoArt. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.Permisso de servio pblico delegao de servios pblicos (execuo do servio) realizada pelo poder concedente pessoa fsica ou pessoa jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Pode ser gratuita ou onerosa, exigindo-se do permissionrio o pagamento como contraprestao. Tambm admite a cobrana de tarifa do usurio. A formalizao deve ser por meio de contrato de adeso em razo da previso expressa no mencionado art.40, apesar das inmeras criticas da doutrina.

O fato de ser permitir a permisso a pessoa fsica uma marca da permisso de servio pblico, que a diferencia da concesso de servio pblico.

*Natureza jurdica da concesso de servio e da permisso de servio: indaga-se se so idnticas a natureza jurdica da concesso de servio pblico e da permisso de servio pblico. Segundo o STF concesso de servio pblico e permisso de servio pblico tm natureza jurdica idntica, que a contratual. Isso no quer dizer que sejam institutos idnticos, mas apenas a natureza jurdica.

*Exigncia da concorrncia: necessrio observar que o contrato de permisso no se exige a concorrncia. Exige-se a licitao, mas pode ser qualquer modalidade. No se faz necessrio que seja a concorrncia.

*Prazo: por se tratar de contrato administrativo, necessrio que haja prazo determinado.

Precariedade: significa que a Administrao dispe de poderes para altera-la ou encerra-la a qualquer tempo, desde que fundadas razes de interesse pblico a aconselhem, o que normalmente, no geraria a obrigao de indenizar o permissionrio, contudo, em razo da formalizao por contrato, inadmissvel afastar o direito a indenizao. (entendeu o STF que a precariedade fica mitigada. Havendo retomada antes do prazo pela administrao, por ser formalizada por contrato a permisso, dever ser paga indenizao.) Principais diferenas

Concesso Permisso

Carter mais estvel Carter mais precrio (ainda que no exista na prtica em razo da formalizao do contrato, mas na lei o termo e expresso).

Exige autorizao legislativaNo exige autorizao legislativa, em regra.

Licitao s por concorrncia Licitao por qualquer modalidade.

Para empresas jurdicas e consrcio de empresasPara pessoas jurdicas e fsicas.

*Autorizao de Servio:

A autorizao de servio pblico ato unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico delega ao particular a explorao de servio pblico, a ttulo precrio, admitindo-se a cessao a qualquer momento, sem caracterizao do dever de indenizar. A remunerao em regra faz-se por tarifa. Em regra, concedida no interesse do particular, e intuitu personae. A autorizao de servios pblicos coloca-se ao lado da concesso e da permisso de servios pblicos, destina-se a servios muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergncia, ex. servio de txi, servios de despachante, servios de segurana particular. A licitao pode ser dispensvel ou inexigvel.

Smulas Importantes

Smula Vinculante 12: a cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o disposto no art. 206, iv, da constituio federal.Smula Vinculante 19: a taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, no viola o artigo 145, ii, da constituio federal.Smula Vinculante 27: compete justia estadual julgar causas entre consumidor e concessionria de servio pblico de telefonia, quando a ANATEL no seja litisconsorte passiva necessria, assistente, nem opoente.Smula Vinculante 29: constitucional a adoo, no clculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de clculo prpria de determinado imposto, desde que no haja integral identidade entre uma base e outra.Smula 157 do STF: necessria prvia autorizao do presidente da repblica para desapropriao, pelos estados, de empresa de energia eltrica.Smula 477do STF: as concesses de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domnio com a unio, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relao aos possuidores.Smula 516 do STF: o servio social da indstria (SESI) est sujeito jurisdio da justia estadual.Smula 545 do STF: preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, so compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia autorizao oramentria, em relao lei que as instituiu.Smula 659 do STF: legtima a cobrana da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do pas.Smula 670 do STF: o servio de iluminao pblica no pode ser remunerado mediante taxa.STJ Smula n 350- 11/06/2008 - DJe 19/06/2008. ICMS - Incidncia - Servio de Habilitao de Telefone Celular. O ICMS no incide sobre o servio de habilitao de telefone celular.

STJ Smula n 356-25/06/2008 - DJe 08/09/2008. Legitimidade - Cobrana da Tarifa Bsica - Servios de Telefonia Fixa. legtima a cobrana da tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa.

STJ Smula n 391-23/09/2009 - DJe 07/10/2009. ICMS - Incidncia - Tarifa de Energia Eltrica - Demanda de Potncia Utilizada. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia eltrica correspondente demanda de potncia efetivamente utilizada.

STJ Smula n 405-28/10/2009 - DJe 24/11/2009. Ao de Cobrana - Seguro Obrigatrio (DPVAT) Prescrio. A ao de cobrana do seguro obrigatrio (DPVAT) prescreve em trs anos.

STJ Smula n 407-28/10/2009 - DJe 24/11/2009. Legitimidade - Cobrana da Tarifa de gua - Categorias de Usurios e Faixas de Consumo. legtima a cobrana da tarifa de gua fixada de acordo com as categorias de usurios e as faixas de consumo.