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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOCOMARCA DE SÃO PAULOFORO CENTRAL CÍVEL16ª VARA CÍVELPRAÇA JOÃO MENDES S/Nº, São Paulo - SP - CEP 01501-900Horário de Atendimento ao Público: das 12h30min às19h00min

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SENTENÇA

Processo Digital nº: 1107838-54.2015.8.26.0100

Classe - Assunto Ação Civil Pública - DIREITO DO CONSUMIDOR

Requerente: Proteste - Associação Brasileira de Defesa do Consumidor

Requerido: Apple Computer Brasil Ltda

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Felipe Poyares Miranda

VISTOS.

PROTESTE - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO

CONSUMIDOR, ajuizou a presente ação civil pública contra APPLE COMPUTER BRASIL

LTDA., aduzindo, em síntese, que a ré efetiva propaganda enganosa ao oferecer e por à venda

produtos (iPad Air - 16 GB; iPad Air 2 - 16, 32 e 64 GB; iPad Mini 2 16, 32 e 64 GB; iPad

Mini 3 16 e 64 GB; iPhone 5 S - 16, 32 e 64 GB e iPhone 6 - 16, 64 e 128 GB) com capacidade

real de memória inferior à informada.

Instrui a petição inicial com as tabelas de fls. 13/14, nas quais consta a

diferença em percentagem e em GB (gigabytes) dos diversos produtos, apontando a existência de

vício de quantidade relacionado a item essencial dos aparelhos (artigo 19 do CDCOn).

Afirma, outrossim, que as informações que a ré fornece são imprecisas e

de difícil visualização.

Aduz que no site da Apple é possível verificar, embora seja a informação

efetivada sem a transparência necessária, clicando-se em cima do modelo e após em memória, em

letras miúdas, cinza claro o seguinte: 1GB 1 bilhão de bytes (capacidade real após a formatação é

menor).

Desta forma, a ré tem consciência de que vende algo que não entrega,

violando o princípio da boa-fé objetiva pela falta de transparência.

Alega que o valor da indenização se correlaciona com a memória não

entregue eis que a quantidade de memória influi no preço dos produtos, de forma que 1 GB

(gigabyte) custa R$ 6,25. A fls.24/26 informa o volume de vendas, justificando o valor da

indenização pleiteada.

Pugna pela concessão de liminar, para que a ré cesse imediatamente

propaganda enganosa a respeito da real capacidade de memória de seus produtos; substitua

imediatamente as ofertas atuais por outras que informem a real capacidade de memória; que faça

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imediatamente contrapropaganda informando o verdadeiro e real tamanho das memórias de seus

produtos, sob pena de multa diária que sugere seja de R$100.000,00.

No mérito, pugna pela procedência, para confirmação da liminar, com a

substituição definitiva das ofertas atuais e que seja a ré condenada ao pagamento de indenização

no valor de R$ 21.227.213,00, além de indenização a ser apurada em liquidação de sentença

respeitando prazo prescricional, que faça contrapropaganda; requer aplicação de multa por

descumprimento de liminares. Junta documentos (fls.45/79).

Manifestou-se o MP a fls. 84/86 pelo deferimento parcial da liminar,

considerando o quanto consta do documento de fls. 79 e o artigo 31 do CDCon, no que se refere ao

direito de informação clara e precisa, para que a ré informe na publicidade de seus produtos a

verdadeira e real capacidade de memória.

A ré compareceu aos autos espontaneamente (fls. 87 e ss) para se

manifestar sobre o parecer do MP, ressalvando seu direito de contestar. Alega que os aparelhos

possuem a capacidade que é informada ao consumidor, negando que haja propaganda enganosa no

que se refere a armazenamento, que o consumidor adquire o produto não só para armazenar dados.

Parte de sua memória é utilizada para funções operacionais e parte para

armazenamento e que de antemão não é possível dizer quanto da memória de um aparelho será

utilizada para o sistema operacional.

Desta forma, a única informação clara, precisa e verdadeira é a que consta

e já é disponibilizada pela ré. Cita decisão proferida na Justiça Paulista sobre o mesmo tema.

Afirma que o site da ré fornece adicionalmente explicações técnicas sobre a capacidade de

armazenamento, a informação não é imprecisa. Afirma que não há dano ao consumidor, que todas

as empresas que comercializam o produto utilizam mesmo tipo de informação e que os danos à ré

seriam irreversíveis.

Afirma, ainda, que todo consumidor Apple tem direito à utilização de 5

GB no iCloud o que eliminaria o suposto dano causado pelo uso da memória operacional. Informa

que periodicamente há atualização do sistema operacional para melhoria dos serviços e que não se

pode aferir antecipadamente qual a memória livre do aparelho. Alega, ainda, que, para o

consumidor, o que importa é a diferença relativa de memórias, que do ponto de vista da

expectativa do consumidor não há como se falar de vício de memória. O padrão de informação

para identificar os produtos da ré é o mesmo em todo o mundo. Os aparelhos são vendidos no

mundo com o mesmo padrão e diferençar os comercializados no Brasil causaria confusão de

mercado. Requer seja indeferida a liminar.

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Indeferida a liminar (fls.131/133).

Citado, o requerido ofereceu contestação a fls.167/198. Destaca

preliminares de ilegitimidade ativa, falta de interesse de agir e inadequação do pedido

indenizatório.

No mérito, em síntese, aduz que os aparelhos possuem a capacidade que é

informada ao consumidor, negando que haja propaganda enganosa no que se refere a

armazenamento, que o consumidor adquire o produto não só para armazenar dados.

Parte de sua memória é utilizada para funções operacionais e parte para

armazenamento e que de antemão não é possível dizer quanto da memória de um aparelho será


Desta forma, a única informação clara, precisa e verdadeira é a que consta

e já é disponibilizada pela ré. Cita decisão proferida na Justiça Paulista sobre o mesmo tema.

Afirma que o site da ré fornece adicionalmente explicações técnicas sobre a capacidade de

armazenamento, a informação não é imprecisa.

Informa que não há dano ao consumidor, que todas as empresas que

comercializam o produto utilizam mesmo tipo de informação e que os danos à ré seriam

irreversíveis. Afirma, ainda, que, todo consumidor Apple tem direito à utilização de 5 GB no

iCloud, o que eliminaria o suposto dano causado pelo uso da memória operacional.

Afirma que periodicamente há atualização do sistema operacional para

melhoria dos serviços e que não se pode aferir antecipadamente qual a memória livre do aparelho.

Alega, ainda, que, para o consumidor, o que importa é a diferença relativa

de memórias, que do ponto de vista da expectativa do consumidor não há como se falar de vício de

memória.

O padrão de informação para identificar os produtos da ré é o mesmo em

todo o mundo.

Os aparelhos são vendidos no mundo com o mesmo padrão, diferenciar os

comercializados no Brasil causaria confusão de mercado.

Pugna pelo acolhimento das preliminares e no mérito, pela improcedência.

Junta documentos (fls.159/172).

Réplica a fls.227/238.

Manifestação do MP a fls.246/252, pela procedência parcial dos pedidos.

As partes especificaram provas.

O feito foi saneado a fls.301/306, oportunidade em que rejeitadas as

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preliminares.

A fls.315/320, foi juntado aos autos o v. acórdão proferido no agravo de

instrumento interposto nos autos (Agravo de Instrumento nº 2242587-97.2015.8.26.0000), o qual

negou provimento ao recurso interposto contra a decisão de indeferimento de antecipação da

tutela.

Laudo pericial a fls.342/367, com esclarecimentos posteriores do Perito

(fls.417/421; 454/458; 545/547), sobre os quais se manifestaram as partes e seus assistentes

técnicos (fls. 372/375; 376/386; 390/398; 400/405; 425/428; 429/440; 461/468; 531/534; 550/557;

571/578) e o MP (fls.538/541 e 585/586), este último pela procedência parcial dos pedidos.

É o relatório.

Fundamento e decido.

As preliminares destacadas foram rejeitadas na r. decisão saneadora, à

qual me reporto.

Desnecessário o oferecimento de alegações finais ou memoriais pelas

partes, tendo em vista a desnecessidade de produção de prova oral em audiência (sendo que as

alegações finais são previstas no CPC, em seu art.364, referente à audiência de instrução e

julgamento Parte Especial, Livro I, Título I, Capítulo XI da audiência de instrução e

julgamento artigos 358 a 368).

Ademais, não se vislumbra nenhum prejuízo às partes com a imediata

prolação de sentença, vez que oportunizada ampla manifestação sobre os documentos produzidos

tanto pela parte requerente, quanto pela requerida, com realização de diversos esclarecimentos

sobre o laudo do Perito do Juízo, sempre acompanhados de posteriores manifestações das partes e

do MP.

Aplicam-se ao caso os seguintes precedentes:

“RESPONSABILIDADE CIVIL E INDENIZAÇÃO FALTA DE

OPORTUNIDADE PARA RAZÕES FINAIS AUSÊNCIA DE PREJUÍZO

PRECEDENTES NULIDADE AFASTADA FURTO DE CAMINHÃO

EM ÁREA DA CEAGESP VEÍCULOS QUE APÓS

DESCARREGAMENTO SÃO CONDUZIDOS A ÁREA ONDE

PERMANECEM ENQUANTO CONFERIDAS MERCADORIAS

RESPONSABILIDADE BEM CARACTERIZADA LUCROS CESSANTES

NÃO DEMONSTRADOS RECURSOS IMPROVIDOS”. (TJSP

APELAÇÃO nº 542.973.4/7-00 - Relator(a): A.C.Mathias Coltro;

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Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado;

Data do julgamento: 13/02/2008; Data de registro: 21/02/2008; Outros

números: 5429734700)

“SENTENÇA - Nulidade - Afastada a pretensão ao seu reconhecimento

em razão da ausência de oportunidade para a apresentação das razões

finais, eis que o artigo 454 do Código de Processo Civil não comina pena

para a hipótese de ausência da formalidade, desde que não se constate

prejuízo às partes, o que, na hipótese, não foi demonstrado - Inteligência

do artigo 250, parágrafo único, do Código de Processo Civil - Precedente

- Preliminar repelida - Recurso improvido”. (TJSP - Apelação Cível n.

1.040.723-1 - São Paulo 21ª Câmara de Direito Privado - Relator:

Itamar Gaino - 30.11.05 - V. U. - Voto n. 13264)

“PROCESSO CIVIL. SFH. AÇÃO DE REVISÃO DE MÚTUO

HABITACIONAL. RAZÕES FINAIS E MEMORIAIS NÃO

APRESENTADOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE

PROCESSUAL NÃO DECLARADA. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO.

DISPENSABILIDADE. SENTENÇA CITRA PETITA. INOCORRÊNCIA.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA SENTENÇA. LAUDO PERICIAL.

REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES EM DESCONFORMIDADE COM A

VARIAÇÃO SALARIAL DOS MUTUÁRIOS. URV. COEFICIENTE DE

EQUIPARAÇÃO SALARIAL - CES. NECESSIDADE DE PREVISÃO

CONTRATUAL. VALOR COBRADO A TÍTULO DE SEGURO. NORMAS

DA SUSEP. LEGALIDADE DA COBRANÇA DO FUNDHAB.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

PROPORCIONAL À DERROTA DE CADA UMA DAS PARTES. 1. As

razões finais no processo civil, assim como os memoriais, se prestam

apenas para que a parte possa falar sobre a prova produzida, o que

ocorreu em diversas oportunidades, não havendo, por essa razão,

prejuízo às partes e, por conseqüência, não se podendo falar em

nulidade do processo. (...) (TRF 1ª Região - AC

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2000.35.00.019072-0/GO, Rel. Juiz Federal Avio Mozar Jose Ferraz De

Novaes, Quinta Turma,e-DJF1 p.853 de 21/11/2008) grifei

Melhor compulsando os autos, após a produção das provas documental e

pericial (com diversos esclarecimentos do Perito em resposta aos questionamentos das partes),

entendo ser possível o julgamento no estado do processo, nos termos dos artigos 355, I e 371, do

Código de Processo Civil, pois não há necessidade de produção de outras provas.

Em que pesem as alegações da parte autora, o Perito do Juízo já respondeu

a todos os questionamentos das partes necessários à integral compreensão da controvérsia, sendo

desnecessários novos esclarecimentos, ainda que em audiência ou produção de prova oral no caso.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA.INDEFERIMENTO.

PROVA TESTEMUNHAL. 1. No sistema de persuasão racional

adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra,

não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou

daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos

fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem

cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção. Desse

modo, não há incompatibilidade entre o art. 400 do CPC, que estabelece

ser, via de regra, admissível a prova testemunhal, e o art. 131 do CPC, que

garante ao juiz o poder de indeferir as diligências inúteis ou meramente

protelatórias. 2. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no Ag

987.507/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA

TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010) grifos nossos

“PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA

POSTULADA. REEXAME. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1- Sendo o magistrado destinatário final

das provas produzidas, cumpre-lhe avaliar quanto à sua suficiência e

necessidade, indeferindo as diligências consideradas inúteis ou

meramente protelatórias (CPC, art. 130, parte final). 2- A mera

alegação de haver o juízo sentenciante julgado antecipadamente a lide,

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com prejuízo da produção das provas anteriormente requeridas, não

implica, por si só, em cerceamento de defesa. 3- Indagação acerca da

imprescindibilidade da prova postulada que suscita reexame de elementos

fático-probatórios da causa (Súmula n° 7). Precedentes do STJ. 4- Agravo

regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no Ag 1351403/PE, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em

21/06/2011, DJe 29/06/2011) grifos nossos

Ora, estando em termos o processo, o Juiz deve julgá-lo desde logo:

"Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é

dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder". (STJ, 4a T., REsp

n° 2.832-RJ, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, j . 14.8.1990) No mesmo

sentido: RSTJ 102/500 e RT 782/302.

Os pedidos procedem parcialmente.

Com efeito, em que pesem os documentos e alegações da parte requerida,

bem como as conclusões do laudo pericial de fls. 342/367 e esclarecimentos de fls. 417/421;

454/458, o Perito do Juízo concluiu a fls.545/547, ao responder os quesitos da parte requerente,

que:

“1. A Autora pede que o Sr. Perito responda sem maiores delongas e

argumentações ao seguinte quesito: qual é a capacidade de memória

bruta que aparece na oferta dos produtos oferecidos pela ré? Nota: A

Autora quer apenas saber qual a quantidade bruta (4GB, 8GB, 16 GB,

32Gb, 64GB, 128GB etc.); apenas e tão somente isso; nada além disso.

Resposta: A capacidade de memória bruta que aparece na oferta dos

produtos oferecidos pela ré são 16 GB, 32Gb, 64GB e 128GB.

2. A Autora pede que o Sr. Perito responda sem maiores delongas e

argumentações ao seguinte quesito: O Sr. Perito já informou que parte da

quantidade da memória bruta é consumida pelo sistema operacional que

faz o produto funcionar. Isso já está dito. E, por isso, pergunta-se: em

cada um dos aparelhos, cuja quantidade de memória bruta foi indicada na

questão anterior (4GB, 8GB, 16GB, 32GB, 64GB, 128GB etc.), após a

implantação do sistema operacional que faz o produto funcionar, quanto

resta de memória ainda utilizável em cada um dos produtos? A resposta

deve ser sobre isto e somente isto. Nada além disto. Resposta: Após a

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implantação do sistema operacional que faz o produto funcionar, resta

de memória ainda utilizável em cada um dos produtos, adotando-se um

tamanho médio de 3GB para o sistema operacional e seus apps

fundamentais, temos que para16GB resta de memória utilizável 13GB,

32GB resta de memória utilizável 29GB, 64GB resta de memória

utilizável 61GB e 128GB resta de memória utilizável 125GB. (...)” grifei

Logo, muito embora a ré alegue, em síntese, inexistir impropriedade de

informações prestadas em suas ofertas (bem como que os aparelhos possuiriam a capacidade que é

informada ao consumidor, negando que haja propaganda enganosa no que se refere a

armazenamento; que o consumidor adquire o produto não só para armazenar dados; que parte de

sua memória é utilizada para funções operacionais e parte para armazenamento e que de antemão

não é possível dizer quanto da memória de um aparelho será utilizada para o sistema operacional;

que a única informação clara, precisa e verdadeira é a que consta e já é disponibilizada pela ré,

mencionando decisão proferida na justiça paulista sobre o mesmo tema; que o site da ré fornece

adicionalmente explicações técnicas sobre a capacidade de armazenamento e a informação não

seria imprecisa; que todas as empresas que comercializam o produto utilizam mesmo tipo de

informação e que os danos à ré seriam irreversíveis; que todo consumidor Apple tem direito à

utilização de 5 GB no iCloud o que eliminaria o suposto dano causado pelo uso da memória

operacional; que periodicamente haveria atualização do sistema operacional para melhoria dos

serviços e que não se pode aferir antecipadamente qual a memória livre do aparelho; que para o

consumidor o que importa seria a diferença relativa de memórias; que do ponto de vista da

expectativa do consumidor não há como se falar de vício de memória; que o padrão de informação

para identificar os produtos da ré é o mesmo em todo o mundo; que os aparelhos são vendidos no

mundo com o mesmo padrão, diferenciar os comercializados no Brasil causaria confusão de

mercado), como se exporá a seguir, há, no caso concreto, violação ao direito do consumidor de

obter informação adequada sobre os produtos oferecidos pela parte requerida, analisados no

presente feito.

Além disso, em que pese no laudo o Perito alegue que não haveria

impropriedade na informação sobre a memória dos aparelhos; bem como que a informação dada

ao consumidor nas embalagens não tornaria os produtos inadequados ao consumo e que a memória

anunciada seria entregue ao consumidor; não haveria prejuízo aos consumidores, uma vez que a

memória utilizada pelo sistema operacional seria o que dá vida ao aparelho; a memória de

armazenamento entregue ao consumidor é precisamente aquela informada em embalagens e

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folhetos publicitários; que seria prática do mercado o anúncio da memória bruta, o fato é que tais

conclusões, por serem matéria de direito, de mérito e não técnicas, devem ser objeto de análise

pelo Juízo, sendo vedado ao Perito emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou

científico objeto da perícia, nos exatos termos do art.473, § 2º, do CPC.

Extrai-se dos excertos jurisprudenciais contidos nos comentários ao

Código de Processo Civil feitos pelo insigne processualista Theotônio Negrão, mutatis mutandis:

“O quesito formulado no sentido de que os peritos e assistentes técnicos informem se fora

praticado algum ato lesivo ao patrimônio público encerra conteúdo de juízo de mérito, e não prova

de fato, excedendo, portanto, os limites e objetivos da prova pericial” (RT 842/357).”. (NEGRÃO,

Theotônio. Código de Processo Civil Comentado. Ed. Saraiva, 47ª. ed, p. 493, nota 4 ao artigo

470).

Também se aplica ao caso o disposto nos artigos 371 e 479 do CPC:

“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos,

independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na

decisão as razões da formação de seu convencimento”.

“Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no

art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou

a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o

método utilizado pelo perito”.

Na livre apreciação da prova, o julgador não se acha adstrito aos laudos

periciais, podendo, para o seu juízo, valer-se de outros elementos de prova existentes nos autos,

inclusive de pareceres técnicos e dados oficiais sobre o tema objeto da prova, tanto mais quando,

como no caso, adota conclusões de um dos laudos, com adaptações determinadas por dados

científicos que se acham nos autos (STJ-RTJE 117/205: 3ª T.).

Na área para qual determinada a perícia no presente caso, a principal

resposta é a que consta nos esclarecimentos de fls. 545/547, os quais comprovam que a memória

bruta anunciada nas ofertas dos produtos da parte requerida não corresponde à memória

ainda utilizável em cada um dos produtos, adotando-se um tamanho médio de 3GB para o

sistema operacional e seus apps (aplicativos) fundamentais, sendo que para 16GB, resta de

memória utilizável 13GB, 32GB resta de memória utilizável 29GB, 64GB resta de memória

utilizável 61GB e 128 GB resta de memória utilizável 125GB.

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Logo, objetivamente, a parte requerida não respeita o direito à informação

adequada dos consumidores de seus produtos, bem como o dever de emitir publicidade e oferta

adequadas, de acordo com os ditames dos artigos 6º, III; 30; 31 e 46 da Lei nº 8.078/90, não sendo

as informações constantes de suas ofertas suficientes, adequadas e claras, compatíveis com a

natureza dos produtos oferecidos, porque não é feito nenhum alerta aos consumidores de que a

memória ainda utilizável em cada um dos produtos, adotando-se um tamanho médio de 3GB

para o sistema operacional e seus apps (aplicativos) fundamentais, é: a) para memória bruta

de 16GB, resta de memória utilizável 13GB; b) para memória bruta de 32GB, resta de

memória utilizável 29GB; c) para memória bruta de 64GB resta de memória utilizável

61GB; d) para memória bruta de 128 GB, resta de memória utilizável 125GB.

Há, no caso, propaganda enganosa por omissão, porque a quantidade de

memória disponível dos aparelhos não é exatamente aquela informada, sendo que os sistemas

operacionais e aplicativos pré-instalados ainda compatíveis e imprescindíveis ao seu

funcionamento (como exemplo, aplicativos de comunicação e multimídia) pré-instalados na

memória de armazenamento, deixam espaço menor na memória disponível para utilização pelos

consumidores em outras finalidades.

Não basta menção, pois, nas informações prestadas pela ré (por exemplo,

a copiada a fl.93, da manifestação da ré), de termos genéricos, tais como “a capacidade real

formatada é menor”, ou ainda, a mencionada a fl.577, item 22 (“O espaço disponível é menor e

varia de acordo com diversos fatores. A Configuração padrão ocupa de 4 GB a 6 GB de espaço

disponível aproximadamente - contando o sistema operacional IOS e os app incluídos),

dependendo do modelo e ajustes" - https://www.apple.com/br/iphone/compare/)”. destaques meus

Qualquer consumidor que se depare com tal informação irá indagar:

memória menor quanto? Aproximadamente quanto? Varia quanto, de acordo com quais fatores?

Em que extensão o aparelho que adquiri terá sua memória variável de acordo com o modelo e seus

ajustes?

Não basta a informação ter sido colocada em local aparentemente

apropriado, no site da ré, se as informações prestadas, de forma genérica (inclusive nas

embalagens dos produtos) utilizando-se conceitos indeterminados, não permitirem, como não

permitem no caso concreto, a fácil leitura, deixando, assim, de ser clara, precisa e ostensiva a

advertência para efeito de atingir, nos termos da legislação, a sua finalidade de proteção do

consumidor.

A propósito dos valores jurídicos em discussão, em casos que tais, decidiu

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o Superior Tribunal de Justiça que "O direito de informação está fundamentado em outros dois

direitos, um de natureza fundamental, qual seja, a dignidade da pessoa humana, e outro, de

cunho consumerista, que é o direito de escolha consciente. Dessa forma, a teor dos artigos 9º e

31 do CDC, todo consumidor deve ser informado de forma 'ostensiva e adequadamente a

respeito da nocividade ou periculosidade do produto'" (RESP 1.101.949, Rel. Min. MARCO

BUZZI, DJe 30/05/2016)

Logo, a forma de publicidade utilizada pela parte requerida não satisfaz o

dever de prestar informações claras e precisas, nos exatos termos do art.31 do CDC.

As expressões “capacidade real formatada é menor”; “varia de acordo

com diversos fatores”; “o espaço disponível é menor e varia de acordo com diversos fatores”;

“aproximadamente”; “dependendo do modelo e ajustes”, utilizadas pela ré na publicidade de seus

produtos, são por demais ambíguas, obscuras, trazendo conceitos indeterminados, não satisfazendo

as exigências de clareza e precisão do art.31 do CDC.

Nem se alegue que estaria presente no caso a autorização para variações

de quantidade e qualidade decorrentes das variações decorrentes da natureza dos produtos (artigos

18 e 19 do CDC), porque, muito embora se tratem de produtos dos ramos de informática e

telefonia, o perito do Juízo conseguiu encontrar a quantidade média de memória disponível a

menor nos produtos da ré: 3 GB.

Assim, as ofertas de produtos da ré deveriam fazer menção a tal fato.

Ainda que o consumidor adquira o produto não só para armazenar dados,

o fato é que o produto também é adquirido para tal função e como tal, se encontra presente o dever

da requerida informar corretamente qual a quantidade exata de memória disponível no hardware

para armazenamento de dados, após a instalação dos apps (aplicativos) de fábrica.

A despeito do fato de que parte da memória dos produtos possa ser

utilizada para funções operacionais e parte para armazenamento, pelo que se afere das respostas do

Perito do Juízo a fls. 545/547, verifica-se um tamanho médio de 3GB para o sistema

operacional e seus apps (aplicativos) fundamentais.

Nesta toada, é possível dizer quanto da memória de um aparelho será


Verifica-se que falta informação clara, precisa e verdadeira, nas ofertas

disponibilizadas pela ré.

Em que pese o devido respeito que merecem decisões proferidas em outro

sentido, o fato é que nestes autos, após ampla instrução probatória, com provas documental e

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pericial esclarecedoras dos fatos, pode-se concluir, com total segurança, que as ofertas da parte

requerida, com relação aos produtos descritos na inicial, não observam o quanto preconiza o CDC.

Ao contrário do sustentado pela requerida, o site da ré não fornece

adicionalmente explicações técnicas sobre a capacidade de armazenamento, sendo a informação

imprecisa, porquanto não se menciona, em nenhum momento, que a memória disponível para uso

no hardware dos produtos é 3 GB menor do que a memória “bruta”, de forma clara, precisa,

utilizando-se, como visto acima, de conceitos vagos, genéricos, obscuros, indeterminados.

A circunstância de outras empresas que comercializem produtos

semelhantes se utilizarem do mesmo tipo de informação, não afasta o dever da requerida de

observar o Código de Defesa do Consumidor.

O fato de o consumidor dos produtos Apple ter direito à utilização de 5

GB (gigabytes) no iCloud também não afasta a necessária informação correta acerca da memória

livre disponível no hardware, porque nem sempre o consumidor que quiser armazenar uma foto

ou vídeo de viagem, em local que não disponha de internet WiFi, sistemas 3G ou 4G e outros,

poderá fazer uso do iCloud, o qual exige internet à disposição para sua utilização (como

esclarecido pela própria ré a fl.95, item 29 “(...) Para utilizar qualquer aparelho Apple, o

consumidor deve criar uma conta Apple ID, com a qual pode se cadastrar no sistema de

armazenamento de dados em nuvem da Apple, o iCloud, que lhe permite, para cada Apple ID

criada, armazenar gratuitamente e acessar, de onde estiver, pela internet, um volume total de 5 GB

de dados. (...)” grifei.

Como ficaria a situação, pois, do consumidor, confiante que seu aparelho

de 16 GB, estampados da embalagem do produto e nas ofertas da ré (e que o mesmo tivesse esses

16 GB de memória do hardware disponível) em viagem de férias, que estivesse com 12,9 GB

utilizados e quisesse tirar fotos e vídeos que ocupassem mais 1GB de memória em local que não

tenha rede de internet disponível?

Não poderia (ao menos até chegar a um local atendido pela rede de

internet) tirar as fotos e vídeos, porque, como visto nas respostas do Perito fls. 545/547, verifica-se

um tamanho médio de 3GB para o sistema operacional e seus apps (aplicativos)

fundamentais, ou seja, o aparelho do consumidor, na verdade, teria apenas 13GB de

memória e o consumidor não conseguiria tirar as fotos e vídeos desejados, porque as novas

fotos exigiriam memória disponível de hardware de 13,9 GB.

A necessidade de atualização periódica do sistema operacional para

melhoria dos serviços não impede a requerida de aferir antecipadamente qual a memória livre do

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aparelho, porque referidas atualizações são feitas quando o produto já está em posse do

consumidor, após a retirada do estabelecimento comercial em que adquirido referido produto.

O que se discute na presente ação é o dever de a parte requerida informar,

de forma clara e precisa o conteúdo de memória disponível do hardware, quando o produto sai da

fábrica e é entregue pela primeira vez ao consumidor.

Isso não guarda nenhum nexo de causalidade com as atualizações

posteriores que são feitas.

Do ponto de vista da expectativa do consumidor, pois, há vício de

informação quanto à quantidade de memória disponível do hardware dos produtos vendidos pela

parte requerida e analisados no presente feito.

A despeito do fato de que o padrão de informação para identificar os

produtos da ré eventualmente seria o mesmo em todo o mundo e que os aparelhos sejam vendidos

no mundo com o mesmo padrão, não se pode afirmar que diferençar os comercializados no Brasil

causaria confusão de mercado, porque, em nosso ordenamento jurídico, em que pesem os

ordenamentos jurídicos de outros países, deve-se sempre ter em mente que a defesa do consumidor

é direito fundamental (art.5º, XXII, da CF/88) e princípio da ordem econômica (art.170, V, da

CF/88), como se verá abaixo.

Pesem as decisões de Tribunais estrangeiros acerca de questões análogas

às dos autos, deve-se destacar que no ordenamento jurídico brasileiro, a defesa do consumidor tem

assento constitucional, ex vi dos artigos 5º, XXXII e 170, V, da CF, dentre outros dispositivos:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor; (...)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência

digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes

princípios:

V - defesa do consumidor; (...)”

Logo, em nosso País, valem as regras da Constituição Federal, da Lei nº

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8.078/90, de leis e outros atos normativos referentes à defesa do consumidor, especialmente o

direito de informação adequada.

Ricardo Duarte Jr., no artigo “A proteção do consumidor no sistema

jurídico brasileiro”1, traz excelente panorama acerca da proteção jurídica do consumidor, tanto no

plano internacional, quanto interno:

“Em função da evolução tecnológica e da globalização da economia,

baseado em uma política capitalista que tem como elemento fundamental

a busca do lucro, minimizando, assim, os interesses dos consumidores, se

faz de extrema importância a proteção destes interesses. Em outra

perspectiva, essa necessidade também ocorre em virtude do movimento de

privatização que se deu na década de 90.

A evolução tecnológica e a globalização dos mercados acarretaram

mudanças profundas nos padrões de produção, provocando a

intensificação da formação de blocos de integração e aumento do

comércio internacional, já que consumir bens e serviços se tornou

extremamente fácil, face à grande oferta de variedade de produtos,

marketing agressivo e preços reduzidos pela competição.

Em outro cenário (nacional), a privatização acarretou não apenas à

transferência da titularidade de concessões, permissões e autorizações

para exploração de certos serviços e atividades das pessoas de Direito

Público para as de Direito Privado, mas também à criação de um

ambiente de mercado e de concorrência nos setores privados.

Dessa forma, José Afonso da Silva afirma que a defesa do consumidor se

deve tanto por razões econômicas decorrentes da atual forma de

realização do comércio quanto da sociedade de consumo no qual todos

estamos inseridos[1].

Neste contexto, cresce o movimento consumerista para forçar a ampliação

e a aplicação de políticas legislativas e de proteção ao consumidor tanto

no âmbito interno quanto internacional. O consumidor pode ser definido,

segundo Eros Roberto Grau, como “aquele que se encontra em uma

1 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8756.

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posição de debilidade e subordinação estrutural em relação ao produtor

do bem ou serviço de consumo”[2]. Para Fabio Konder Comparato,

aquele que “se submete ao poder de controle dos titulares dos bens de

produção, isto é, os empresários”[3].

Ademais, percebe-se que os prejuízos sofridos pelos consumidores na

ausência de mercado perfeitamente competitivos são evidentes, pois há

uma redução de consumo do preço pago pelo bem. Isso porque a

competição força os preços para baixo e exige dos agentes constante

esforço de aperfeiçoamento de sua qualidade e inovação[4]. Por outro

lado, sob o ponto de vista da alocação geral de recursos, a sociedade

também perde com a ausência daqueles mercados. Ao excluir do acesso

ao produto uma faixa de consumidores que não está disposta ou

capacitada a adquiri-lo pelo novo preço, gera-se uma perda social[5].

Nesse sentido, em 1985 a resolução da ONU n. 39/248 reconheceu e

positivou a vulnerabilidade do consumidor no plano internacional e

acabou por influenciar a criação de normas nacionais para a proteção do

consumidor em vários países do mundo.

A vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo dentro do

Mercosul foi primeiramente admitida na Resolução 126/94 do Grupo

Mercado Comum. Em dezembro de 2002, a proteção do consumidor foi

declarada direito fundamental pelos presidentes dos quatro Estados-

membros do Mercosul. No entanto, o desenvolvimento de políticas para a

proteção dos consumidores nos Estados-partes (integrantes do Mercosul)

acabou se efetivando através da atividade legislativa de cada nação. Na

Constituição Federal de 1988, a defesa do consumidor foi introduzida

como um direito e uma garantia fundamental (art. 5°, XXXII). Dessa

forma, podemos entender, pois, que a Constituição Federal de 1988

elevou o consumidor ao status de direitos fundamentais (3° dimensão

enquanto direitos transindividuais) assim como instituiu a obrigação

pelo Estado na implementação de políticas públicas na defesa do direito

desses sujeitos.

Ademais, a Constituição Federal de 1988 ainda confere proteção aos

consumidores no art. 24, VIII, ao prever competência legislativa

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concorrente à União, Estados e Distrito Federal sobre a responsabilidade

por dano ao consumidor; no art. 150, parágrafo 5, quando dispõe que “a

lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos

acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”; no

art.48 das Disposições Transitórias determinação de que o Congresso

Nacional elaborasse, dentro de cento e vinte dias da promulgação da

Constituição, Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)[6]; e o

parágrafo único, II, do art. 175, que introduz entre as matérias sobre as

quais deverá dispor a lei que trate da concessão ou permissão de serviço

público os direitos dos usuários. Há também uma proteção implícita

quando no §4° do art. 173 estabelece que “a lei reprimirá o abuso do

poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da

concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

E ainda: conforme lição de Eros Roberto Grau, o princípio[7] da defesa

do consumidor contido no art. 170, V, da nossa Carta Magna, é um

princípio constitucional impositivo (Canotilho), que tem como função

servir como instrumento para a realização do fim de assegurar a todos

existência digna e objetivo particular a ser alcançado. No último sentido,

assume a feição de diretriz (Dworkin) norma objetivo dotada de

caráter constitucional conformador, justificando a reivindicação pela

realização de políticas públicas[8].

Desta forma, assim como constatado por Fabio Konder Comparato, fica

claro que, no sistema jurídico brasileiro, o direito do consumidor tem

hierarquia constitucional e se apresenta como um princípio-programa

tendo por objetivo uma ampla política pública[9].

Nesse diapasão, Marçal Justen Filho afirma que é possível a intervenção

estatal no domínio econômico (propriamente dito) para impor preços e

intervir em setores específicos, na medida em que se verifiquem defeitos

ou insuficiências do mercado. Essa intervenção somente se justifica

mediante evidência de certos requisitos, muito restritos quando a questão

se configurar interesse de natureza econômica[10].

Essas exigências derivam de uma interpretação sistemática, que privilegia

o princípio da livre iniciativa mas também reconhece que o Estado não

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pode omitir-se de realizar a proteção dos interesses dos consumidores e

dos destituídos de poder econômico. Ora, é preciso ter em mente que

uma sólida política de proteção dos consumidores colabora para a

regulamentação e o equilíbrio do mercado, garantindo a concorrência e

contribuindo para manter a economia mais eficiente. E, por outro lado,

que as legislações de defesa da concorrência poderão transformar-se em

eficiente instrumento de defesa do consumidor, sem deixarem de ser um

eficiente instrumento de defesa da concorrência, para a qual foram

concebidas.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior[11] afirma que a livre concorrência

(princípio da ordem econômica art. 170, IV, CF/88) é forma de tutela do

consumidor, na medida em que a competitividade induz a uma

distribuição de recursos a preços mais baixos.

Dessa forma, entendemos que a concorrência, uma vez introduzida e

mantida em determinados setores competitivos dos monopólios naturais,

pode ser um poderoso instrumento de realização da eficiência econômica

e de ganhos para o consumidor final.

Nessa esteira, conclui-se que a preocupação com a tutela do consumidor

consolida os direitos do cidadão e promove o desenvolvimento

econômico e social. E por ser direito fundamental, a proteção do

consumidor vincula o restante do ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse diapasão, a legislação consumerista é, portanto, uma conquista; é o

reconhecimento de novos valores, fundados na personalidade humana,

abandonando o nítido caráter individual e patrimonialista. O homem

deixa de ser objeto e passa a ser, de uma vez por todas, sujeito de direito.

Referências:

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo

direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-

positivismo). In: A nova interpretação constitucional: Ponderação,

direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso.

São Paulo: Renovar, 2008.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito.

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São Paulo: Ícone Editora, 1999.

COMPARATO, Fabio Konder. Ensaios e pareceres de Direito

Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. .

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª.

Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras

independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. “As Agências Reguladoras e

Concorrência”, in Sundfeld, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo

Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed.

São Paulo: Malheiros, 2008.

TEPEDINO, Gustavo. “As novas relações de consumo e a nova teoria

contratual”. In Temas de Direito Civil, 3° Ed., Rio de Janeiro: Renovar,

2004.

Notas:

[1] Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 263.

[2] A Ordem Econômica na Constituição Federal de 1988. p. 251.

[3] Ensaios e pareceres de Direito Empresarial. P. 476

[4] NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. A regulação e o Direito da

Concorrência. P. 163.

[5] Op. Cit. p. 164.

[6] Segundo Gustavo Tepedino, os princípios constantes do Código de

Defesa do Consumidor deve ser entendido e utilizado com força de norma

constitucional. Essa interpretação decorre do § 2º do art. 5° da CF/88, no

qual afirma em sua primeira parte que “Os direitos e garantias expressos

nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos

princípios por ela adotados”. As novas relações de consumo e a nova

teoria contratual. p. 230

[7] Enquanto no positivismo os princípios eram entendidos apenas como

fundamentos “abstratos” do direito, cuja função primordial era,

basicamente, suprimir os vácuos normativos (BOBBIO, Noberto. O

positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito. p. 207/209), no novo

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constitucionalismo, eles adquirem funções essenciais: garantir os valores

que estão no seio da sociedade, a justiça do sistema jurídico e a sua

abertura operacional, além de orientar a nova hermenêutica

constitucional. Nesse sentido, os princípios espelham a ideologia da

sociedade, seus postulados básicos e seus fins. Podem ser entendidos,

pois, como normas que “protegem” determinados valores consensuais no

seio social ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes

meios. Os princípios constitucionais, explícitos ou não, passam a ser a

síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico, dando-lhe

unidade e harmonia, integrando suas diferentes partes e atenuando os

conflitos normativos (BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e

filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. p. 29).

[8]Op. Cit. p. 248/249

[9]Op. Cit. p. 474/475

[10]O Direito das agências reguladoras independentes. p. 34

[11]Apud. Grau. Op. Cit. p. 211”. grifei

Como visto, pelas fartas provas documental e pericial já realizadas, já se

conclui existir vício oculto de quantidade nos produtos elencados na inicial, nos termos do art.19

do CDC.

Restou sobejamente comprovado, pois, como esclareceu o Perito do Juízo

nos esclarecimentos de fls.545/547, que a memória disponível para utilização pelos

consumidores após a instalação dos aplicativos de fábrica é menor do que aquela constante

nas ofertas da parte requerida.

Ainda que a requerida comprove a fl.181 que fornece gratuitamente aos

consumidores dos produtos mencionados na inicial (Iphone e Ipad), espaço adicional de memória

de 5 GB (Gigabytes), no sistema iCloud, o fato é que não existe informação, que deve ser clara e

precisa, nos termos dos artigos 6º, III e 31 do CDC, nas ofertas publicitárias da ré, acerca da

memória líquida disponível aos consumidores, após a instalação dos aplicativos de fábrica.

Referida informação se refere a dado essencial do produto, qual seja, a

memória disponível que os consumidores efetivamente poderão utilizar, após a aquisição do

produto, já com a instalação de aplicativos de fábrica.

Ainda que seja disponibilizado espaço extra gratuitamente em outros

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ambientes (iCloud), o fato é que os consumidores tem direito de saber qual é, efetivamente, a

memória disponível no hardware em si, informação esta que pelo que se afere das provas

documental e pericial produzida, não é oferecida aos adquirentes dos produtos da parte requerida.

Frise-se que a informação clara e precisa, a que está obrigado o

fornecedor, deve levar em conta o chamado critério do homem médio.

No caso concreto, não se torna possível ao chamado homem médio, sem

experiência em informática, aferir, das ofertas dos produtos da ré, a quantidade real de memória

disponível, livre, após a instalação dos aplicativos de fábrica.

Tal dificuldade inclusive se afere do próprio laudo pericial de fls.342/367,

no qual se faz menção aos conceitos de “stored program”, “Arquitetura de von Neumann”,

“notação binária e decimal na representação de memória”, conceitos técnicos específicos,

inacessíveis ao consumidor comum, que se dirija a um estabelecimento comercial para adquirir os

produtos da ré e que não tem, de forma direta, precisa e clara informação acerca da memória

disponível e livre após a instalação, pela ré, dos aplicativos de fábrica.

Não basta, pois, a mera menção, nas ofertas dos produtos da parte

requerida, para fins de cumprimento dos ditames do CDC, da quantidade de memória “bruta”, dos

equipamentos, ainda que tal prática seja usual e internacionalmente adotada.

Também não são suficientes menções genéricas, do tipo, “a quantidade de

memória é menor” e outras mencionadas pela requerida, porque tais formas de oferta não são

claras e muito menos, precisas.

Em nosso ordenamento jurídico, há necessidade de fornecimento de

informações precisas e claras, não sendo possível a oferta em termos genéricos, aproximados,

como vem ocorrendo na hipótese telada.

Isto porque nas ofertas dos produtos da ré, a quantidade de memória

anunciada em verdade é meramente aproximada e não corresponde à memória livre disponível

para uso do consumidor, após a instalação, pela fabricante, de aplicativos.

A questão, pois, deve ser enfrentada sob a ótica do momento da compra

do produto pelo consumidor, sendo que o aparelho, novo, sem uso, não apresenta a

quantidade de memória disponível, livre, para uso, anunciada na oferta.

Não se confunde a hipótese, pois, com a instalação de outros programas e

dados pelo próprio consumidor, ou meras atualizações dos aplicativos existentes.

Desde a primeira entrega do produto ao consumidor, novo, embalado, de

fábrica, já se verifica vício na informação prestada, que não esclarece a quantidade de memória

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livre e disponível que poderá ser utilizada pelo consumidor, logo após a compra.

Neste sentido, de que se deve ter em mente o chamado homem médio, no

que pertine ao dever de informação por parte dos fornecedores:

“ACÓRDÃO. APELAÇÃO CÍVEL. CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR. DIREITO À INFORMAÇÃO. CONSUMIDOR LEVADO

A ERRO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. De acordo com o artigo

6º, inciso III, do CDC, o fornecedor do serviço deve cuidar para que sua

oferta ou o seu produto assegure ao consumidor informações claras,

precisas e ostensivas sobre as características e qualidade do produto.

Assim, se a Autora, ao comprar o telefone da empresa Ré, fiou-se, em

consonância com sua presumida boa-fé, nas informações contidas na

descrição do aparelho e do próprio manual do usuário, deve a mesma ser

indenização pela frustração do negócio. O conhecimento do conteúdo do

contrato de consumo exige efetiva ciência. E, nesse diapasão,

considerando o nível intelectual e social do homem médio, não havia com

se exigir da Autora a perfeita distinção entre o que, de fato, foi comprado

e aquilo ela supunha estar adquirindo. Dano moral que, no caso, resta

evidente, decorrendo dos transtornos causados à Autora pela interrupção

do uso da linha telefónica por parte da Ré. RECURSO IMPROVIDO”.

(TJRJ - APL 01033855420038190001, Rel. Des. JOSE CARLOS DE

FIGUEIREDO, DJ 10 de Novembro de 2004)

Ainda que os aplicativos possibilitem a utilização dos produtos da parte

requerida, que melhorem o desempenho dos mesmos, é obrigação da parte requerida, ao introduzir

o produto no mercado, de informar corretamente os consumidores.

A disponibilização de memória extra no iCloud (com utilização de rede de

internet), apenas afasta o dever de reparação de danos materiais e morais por parte da requerida,

porque não há prejuízo material, na medida em que o espaço adicional fornecido gratuitamente é

superior à diferença de memória encontrada pelo Perito do Juízo (3 GB - gigabytes).

Além disso, a necessidade de utilização de memória adicional em outro

local (no caso, iCloud, com utilização de rede de internet) e a discrepância entre o anúncio da

memória constante nas ofertas e a memória efetiva disponível constituem situações de mero

aborrecimento e não dano moral indenizável.

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Porém, continua havendo, mesmo com a disponibilização de memória

extra no iCloud, incorreção nas ofertas, vez que não há advertência quanto à real memória

líquida dos aparelhos, do hardware oferecido.

A demanda trata de relação de consumo e, como tal, se submete às regras

do Código de Defesa do Consumidor que, em seu artigo 37, § 1º, dispõe que “é enganosa qualquer

modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa,

ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a

respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e

quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

Assim, caracterizada a relação de consumo competia à parte requerida,

com fulcro na regra do artigo 38, de sobredito Diploma, o ônus de provar a veracidade e correção

da informação e comprovar que os aparelhos por ela vendidos no mercado de consumo possuem

efetivamente a memória, tal como anunciado na publicidade dos referidos produtos.

Também cito os artigos 6º, III e 31 do CDC:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e

serviços, com especificação correta de quantidade, características,

composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os

riscos que apresentem; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 12.741, de

08.12.2012, DOU de 10.12.2012, com efeitos a partir de 6 (seis) meses

após a data de sua publicação)

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar

informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa

sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço,

garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como

sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

Fábio Aparecido Nunes Lopes, no artigo DIREITO DE INFORMAÇÃO E

AGROTÓXICOS (Publicado no Juris Síntese nº 80 - NOV/DEZ de 2009), analisa, com

propriedade, o direito e o dever de informação:

“Antes de qualquer discussão, necessário se faz definir dois vocábulos:

informar e informação. O primeiro - informar -, do latim informare,

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definido no dicionário Aurélio como “dar notícia ou informação a; avisar,

cientificar; comunicar, participar; dar informações, notícias; ser

informativo; tomar ciência ou notícia; inteirar-se”. O segundo -

informação -, do latim informatione, como “ato ou efeito de informar(-se);

informe; dados acerca de alguém ou de algo; comunicação ou notícia

trazida” 1. Paulo Affonso Leme Machado define informação como “um

registro do que existe ou do que está em processo de existir” 2. É a

transmissão de conhecimento de forma organizada, compreensível ao

receptor. Constitucionalmente, a informação, ou direito de informação, se

apresenta como gênero da qual decorrem três espécies 3: a) o direito de

informar; b) o direito de se informar; c) o direito de ser informado. O

direito de informar consiste no exercício da liberdade de se expressar, de

transmitir conhecimento, de comunicar a existência de um fato. Encontra

amparo principalmente no inciso IX do art. 5º da CF/1988 4, como direito

fundamental. Porém, não é um direito absoluto, uma vez que limitado pelo

inciso X do art. 5º da CF/1988 5, que preserva a intimidade individual,

não podendo aquele se sobrepor a este. O direito de se informar por sua

vez consiste no acesso a uma informação já existente, ou seja, exigir de

alguém, que detém o conhecimento, a obrigação de transmiti-lo.

Amparado no inciso XIV da CF/1988 6, também encontra limites à sua

aplicação nos incisos X e XXXIII e no próprio inciso XIV, todos do art. 5º

da Carta Magna, que são limites relativos à intimidade individual, à

segurança social e ao sigilo profissional. O direito de ser informado é

fruto da obrigação de alguém de prestar informações e deve ser analisado

sob dois aspectos: o dever de informar por parte dos órgãos públicos e o

dever de informar imposto às demais pessoas. Ou seja, a publicidade dos

atos do poder público e o conhecimento destes por parte dos cidadãos é

uma forma importante de controle e participação social nas decisões do

Estado; enquanto a publicidade comercial é importante forma de controle

e participação do cidadão na economia do Estado. (...) A informação

aparece como princípio (art. 4º, IV); às vezes como direito básico do

consumidor (arts. 6º, III, e 43); ora como dever do fornecedor (arts. 8º,

parágrafo único, 31 e 52); pode aparecer como dever do Estado e seus

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órgãos (arts. 10, § 3º, 55, §§ 1º e 4º, 106, IV); responsabiliza os seus

descumpridores (arts. 12 e 14); obriga o seu cumprimento (art. 30); é

proibida se não for lícita (art. 37, §§ 1º a 3º); tem poder de inverter o ônus

da prova (art. 38); além de tipificar crime quando omitida (arts. 66, 72 e

73) 10. (...)”

O Código de Defesa do Consumidor, na sua exegese pós-positivista,

quanto à informação do consumidor, deve ser interpretado no sentido de que no microssistema do

Código de Defesa do Consumidor, o direito à informação está garantido pelo art. 6º, nº III, e

também pelo art. 31, que preveem que o consumidor tem direito a receber informações claras e

adequadas a respeito dos produtos e serviços a ele oferecidos, assim dispondo:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:. III- a informação adequada

e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta

de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como

sobre os riscos que apresentem; Art. 31. A oferta e apresentação de

produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras,

precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características,

qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade

e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à

saúde e segurança dos consumidores".

Há o direito do consumidor e, em contrapartida, o dever do fornecedor de

prover as informações e de obter aquelas que estão apenas em sua posse, que não são de

conhecimento do consumidor, sendo estas imprescindíveis para colocá-lo em posição de

igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou serviço conscientemente

informado, ou, como denomina Sérgio Cavalieri Filho, de consentimento informado, vontade

qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido, consoante leciona Sergio Cavalieri Filho.

Programa de responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2008, p. 83.

A exposição de motivos do Código de Defesa do Consumidor, sob esse

ângulo, esclarece a razão de ser do direito à informação no sentido de que: "O acesso dos

consumidores a uma informação adequada que lhes permita fazer escolhas bem seguras conforme

os desejos e necessidades de cada um" Exposição de Motivos do Código de Defesa do

Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663. Exposição de

Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio

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de 1989, p. 1663.

A informação ao consumidor tem como escopo: "i) conscientização crítica

dos desejos de consumo e da priorização das preferências que lhes digam respeito; ii)

possibilitação de que sejam averiguados, de acordo com critérios técnicos e econômicos acessíveis

ao leigo, as qualidades e o preço de cada produto ou de cada serviço; iii) criação e multiplicação

de oportunidades para comparar os diversificados produtos; iv) conhecimento das posições

jurídicas subjetivas próprias e alheias que se manifestam na contextualidade das séries infindáveis

de situações de consumo; v) agilização e efetivação da presença estatal preventiva, mediadora, ou

decisória, de conflitos do mercado de consumo (Alcides Tomasetti Junior. O objetivo de

transparência e o regime jurídico dos deveres e riscos de informação das declarações negociais

para consumo, in Revista de Direito do Consumidor, nº 4, São Paulo: Revista dos Tribunais,

número especial, 1992, pp. 52/90).

Deveras, é forçoso concluir que o direto à informação tem como desígnio

promover completo esclarecimento quanto à escolha plenamente consciente do consumidor, de

maneira a equilibrar a relação de vulnerabilidade do consumidor, colocando-o em posição de

segurança na negociação de consumo, acerca dos dados relevantes para que a compra do produto

ou serviço ofertado seja feita de maneira consciente.

Cláudia Lima Marques (Contratos no Código de Defesa do Consumidor,

Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, p. 112) pondera que:

“o dever de aconselhamento ('Beratungspflicht' em alemão e 'obligation

de conseil', em francês) é um dever mais forte e só existe nas relações

entre um profissional, especialista, e um não-especialista. Cumprir ou não

o dever de aconselhamento significa fornecer aquelas informações

necessárias para que o consumidor possa escolher entre vários caminhos

a seguir (por exemplo: diferentes tipos de planos, diferentes carências,

diferentes exclusões, etc.)”

A mesma autora prossegue:

“Esta preocupação econômica com a parte mais frágil e “necessitada”

na sociedade de consumo seria como um novo paradigma do CDC, ao

lado do aqui já estudado princípio da boa fé. Data venia do grande e

saudoso mestre brasileiro, continuo a considerar que o fenômeno de

proteção dos interesses econômicos do consumidor, seja através do

controle de cláusulas abusivas, seja através desta procura de um novo

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equilíbrio contratual, é, em verdade, uma projeção dos princípios da

confiança e da boa-fé positivados no CDC, e não, especialmente, da

noção de lesão. Concentrar-se no desequilíbrio apenas econômico do

contrato de consumo seria uma visão limitada da noção de equidade

contratual (Vertragsgerechtigkeit), imposta pelo CDC e princípio da boa-

fé objetiva. A noção há de ser mais ampla, pois o que se quer é o

reequilíbrio total da relação, inclusive de seu nível de tratamento leal e

digno, única forma de manter e proteger as expectativas legítimas das

partes, que são a base funcional que origina a troca econômica.

(CLÁUDIA LIMA MARQUES Contratos no Código de Defesa do

Consumidor 5ª Ed. São Paulo: RT, 2006 pág. 289).

Como bem salientado pelo MP a fls. 246/252, como se verifica do

documento acostado à fl. 79, há vício de informação, pois a ré afirma que os aparelhos

mencionados possuem 1GB = 1 bilhão de bytes.

A capacidade real, após a formatação de fábrica, é menor.

Assim, é evidente que a informação prestada aos consumidores não é clara

e precisa, como determina o art. 31 do Código de Defesa do Consumidor, afrontando, com isso,

direito básico do consumidor (art. 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor).

Ora, o consumidor deve ser informado suficientemente a respeito da

quantidade de memória presente no aparelho eletrônico, constando que parte dela é utilizada pelo

sistema operacional.

Num arremate final, cito o seguinte precedente do Colendo Superior

Tribunal de Justiça, em que analisada a importância do respeito ao direito à informação,

preconizado no CDC:

“ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO. VÍCIO DE QUANTIDADE. VENDA DE

REFRIGERANTE EM VOLUME MENOR QUE O HABITUAL.

REDUÇÃO DE CONTEÚDO INFORMADA NA PARTE INFERIOR DO

RÓTULO E EM LETRAS REDUZIDAS. INOBSERVÂNCIA DO DEVER

DE INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE

INFORMAR. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA.

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PRODUTO ANTIGO NO MERCADO. FRUSTRAÇÃO DAS

EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS DO CONSUMIDOR. MULTA

APLICADA PELO PROCON. POSSIBILIDADE. ÓRGÃO DETENTOR DE

ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE ORDENAÇÃO.

PROPORCIONALIDADE DA MULTA ADMINISTRATIVA. SÚMULA

7/STJ. ANÁLISE DE LEI LOCAL, PORTARIA E INSTRUÇÃO

NORMATIVA. AUSÊNCIA DE NATUREZA DE LEI FEDERAL. SÚMULA

280/STF. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO DO

"QUANTUM" FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

SÚMULA 7/STJ. 1. No caso, o Procon estadual instaurou processo

administrativo contra a recorrente pela prática da infração às relações de

consumo conhecida como "maquiagem de produto" e "aumento disfarçado

de preços", por alterar quantitativamente o conteúdo dos refrigerantes

"Coca Cola", "Fanta", "Sprite" e "Kuat" de 600 ml para 500 ml, sem

informar clara e precisamente aos consumidores, porquanto a informação

foi aposta na parte inferior do rótulo e em letras reduzidas. Na ação

anulatória ajuizada pela recorrente, o Tribunal de origem, em apelação,

confirmou a improcedência do pedido de afastamento da multa

administrativa, atualizada para R$ 459.434,97, e majorou os honorários

advocatícios para R$ 25.000,00. 2. Hipótese, no cível, de responsabilidade

objetiva em que o fornecedor (lato sensu) responde solidariamente pelo

vício de quantidade do produto. 3. O direito à informação, garantia

fundamental da pessoa humana expressa no art. 5°, inciso XIV, da

Constituição Federal, é gênero do qual é espécie também previsto no

Código de Defesa do Consumidor. 4. A Lei n. 8.078/1990 traz, entre os

direitos básicos do consumidor, a "informação adequada e clara sobre

os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de

quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como

sobre os riscos que apresentam" (art. 6º, inciso III). 5. Consoante o

Código de Defesa do Consumidor, "a oferta e a apresentação de

produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras,

precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características,

qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade

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e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam

à saúde e segurança dos consumidores" (art. 31), sendo vedada a

publicidade enganosa, "inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer

outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor

a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade,

propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e

serviços" (art. 37). 6. O dever de informação positiva do fornecedor tem

importância direta no surgimento e na manutenção da confiança por

parte do consumidor. A informação deficiente frustra as legítimas

expectativas do consumidor, maculando sua confiança. 7. A sanção

administrativa aplicada pelo Procon reveste-se de legitimidade, em

virtude de seu poder de polícia (atividade administrativa de ordenação)

para cominar multas relacionadas à transgressão da Lei n. 8.078/1990,

esbarrando o reexame da proporcionalidade da pena fixada no enunciado

da Súmula 7/STJ. 8. Leis locais, portarias e instruções normativas

refogem ao conceito de lei federal, não podendo ser analisadas por esta

Corte, ante o óbice, por analogia, da Súmula 280/STF. 9. Os honorários

advocatícios fixados pela instância ordinária somente podem ser revistos

em recurso especial se o "quantum" se revelar exorbitante, em respeito ao

disposto na Súmula 7/STJ. Recurso especial a que se nega provimento”.

(STJ, REsp 1.364.915/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,

SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 24/05/2013) Grifei

Cito também os seguintes precedentes:

"APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Associação que, na defesa dos

consumidores, postula a condenação da ré a se abster de comercializar

bebida com informação inverídica em seu rótulo, ou seja, Bavária sem

álcool. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Não acolhimento.

Preliminares. 1. Presentes as condições da ação. Legitimidade ativa.

Associação que promove a defesa de interesses difusos. Ausência de

necessidade de expressa autorização dos associados. Interesse de agir.

Utilidade e adequação da via eleita. Ação civil pública que possui a

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pretensão de defender os direitos dos consumidores quanto à informação

do conteúdo de determinado produto. 2. Litisconsórcio passivo

necessário. Ausência da situação prevista no art. 47 do CPC. Objeto da

lide que se refere exclusivamente a determinado produto fabricado pela

ré, única legitimada a figurar no polo passivo da demanda. 3. Higidez da

sentença. Sentença que não possui qualquer mácula, apta a ensejar a sua

nulidade. Ausência de omissão quanto a documento, eis que analisado em

sede de embargos declaratórios. Exposição coerente das razões de

decidir. Não verificada qualquer obscuridade ou contradição. 4. Mérito.

Violação ao Código de Defesa do Consumidor. Direito à informação.

Colocação no mercado de produto com a expressão "SEM ÁLCOOL" em

seu rótulo, quando consta a referida substância em seu conteúdo. Norma

de caráter infra legal não serve como fundamento para eximir a

fornecedora de observar a legislação consumerista. Consumidores que

devem ser informados quanto ao exato conteúdo da bebida para escolher

de forma livre e consciente o que ingerir. Precedentes desta Câmara e

do STJ em Embargos de Divergência. Sentença mantida. NEGADO

PROVIMENTO AO RECURSO".(v.18616)”. (TJSP - Apelação nº

0339154-40.2009.8.26.0000 Relator(a): Viviani Nicolau; Comarca: São

Paulo; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Data do

julgamento: 07/02/2017; Data de registro: 08/02/2017; Outros números:

6511484200) grifei

“PROCESSO CIVIL LEGITIMIDADE PASSIVA Parte que constitui

mera mandatária da ré na intermediação do negócio jurídico e não

contribuiu para os eventuais danos causados Preliminar rejeitada.

CONSUMIDOR COMPRA E VENDA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO

POR DANOS MATERIAIS E MORAIS VÍCIO DO PRODUTO

Relação de consumo que permite a inversão do ônus da prova Oferta

no mercado de consumo que deve ser subsidiada com informações

claras, precisas e ostensivas do produto Vícios constatados

Precedente deste E. Tribunal de Justiça Responsabilidade objetiva do

réu Dano material configurado Dano moral não verificado

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Aborrecimentos e incômodos gerados no caso de descumprimento

contratual que não ensejam a ocorrência de dano de natureza moral

Jurisprudência do C. STJ Sucumbência redimensionada Recurso

parcialmente provido”. (TJSP - Apelação nº 0004558-49.2013.8.26.0587 -

Relator(a): Carlos von Adamek; Comarca: São Paulo; Órgão julgador:

34ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 28/06/2017; Data

de registro: 29/06/2017) Grifei

Não há como concordar, todavia, com o pedido indenizatório formulado

pela autora. Isto porque, como visto acima, a parte requerida fornece gratuitamente aos seus

consumidores espaço de memória em ambiente externo aos aparelhos (iCloud) superior à memória

faltante não informada em suas ofertas. Incabível, portanto, o pedido de indenização por dano

patrimonial causado aos consumidores, como foi pleiteado pela autora. O que há, de fato, é um

vício de informação.

Improcede, pois, o pedido de indenização por danos materiais.

Também improcede o pedido de indenização por danos morais.

Para a configuração da responsabilidade civil, seja de ordem moral ou

material, imperiosa a presença de três elementos: (a) um fato; (b) um prejuízo ou dano e (c) o nexo

causal entre o fato e o dano.

Pelos argumentos e documentos já atrelados aos autos por ambas as

partes, não estou convencido do propalado dano moral.

Pelas fartas provas documental e pericial já produzidas, verifica-se

inexistir dano ou do prejuízo aos consumidores, muito embora haja falha na informação dos

produtos, como visto acima, na esteira dos pareceres do MP.

O fato de não ter sido entregue aos consumidores aparelhos de telefonia e

tablets com a memória almejados por si só não configura o sofrimento qualificado necessário para

a indenização. Quando muito, vislumbro mero dissabor.

A atitude da parte requerida, pois, não repercute na esfera patrimonial dos

consumidores e constitui mero aborrecimento e não dano moral indenizável.

Neste sentido:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO

DISSUASÃO ABUSIVA DOS CONSUMIDORES QUE REQUERERAM O

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CANCELAMENTO DO SERVIÇO PROCEDÊNCIA PARCIAL PARA

DETERMINAR A CESSAÇÃO DOS ATOS INTIMIDATÓRIOS -

INSURGÊNCIA DO AUTOR PARA QUE HAJA PUBLICIDADE DOS

DIREITOS DOS CONSUMIDORES FIXADOS NA SENTENÇA EM

MEIOS DE COMUNICAÇÃO REFORMA PARCIAL A veiculação

dos direitos reconhecidos na sentença em meios de comunicação não

assegura a ciência de todos os consumidores, pelo que a pretensão deverá

ser substituída pela notificação individualizada de cada consumidor,

potencial ou efetivo do contrato de cartão de crédito em causa, mesmo

daqueles que tenham cancelado o serviço Fixação de multa de R$

1.000,00, por consumidor e por ato de descumprimento Obrigação da

ré de disponibilizar ao Juízo e ao Ministério Público, sempre que

solicitado, e de forma sigilosa, a identificação dos consumidores que

houverem requerido o cancelamento do serviço. Recurso parcialmente

provido, nessa parte, com determinação. AÇÃO CIVIL PÚBLICA

CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO DISSUASÃO ILEGAL DOS

CONSUMIDORES QUE REQUERERAM O CANCELAMENTO DO

SERVIÇO PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO

DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL AOS

CONSUMIDORES INDETERMINADOS DESCABIMENTO Ainda

que a prática de intimidar o consumidor que solicita o cancelamento do

serviço de crédito da ré seja reprovada e deva ser rechaçada, a atitude da

instituição de crédito não repercute na esfera patrimonial dos

consumidores Caso, ademais, em que a conduta da ré é geradora de

meros dissabores não indenizáveis, incapaz de alterar a qualidade de vida

do consumidor. Recurso desprovido, nessa parte”. (TJSP - Apelação nº

0006099-50.2009.8.26.0590 Relator(a): Walter Fonseca; Comarca: São

Vicente; Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Data do

julgamento: 24/09/2015; Data de registro: 28/09/2015)

“Prestação de serviços - Ação de obrigação de fazer cumulada com

indenizatória - Telefonia móvel - Plano pré-pago - Recarga celular com

proposta promocional à consumidora - Descumprimento da oferta pela

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fornecedora Impossibilidade Propaganda anunciada que vincula o

contrato - Inteligência dos artigos 30 e 35 da Lei n° 8.078/90 - Danos

morais - Inocorrência - Aborrecimento corriqueiro que não gerou

prejuízo ou constrangimento passíveis de reparação - Sentença mantida -

Recursos improvidos (TJSP, Apelação Cível nº. 990.09.254046-7, Rel.

Andreatta Rizzo Comarca, 26ª Câmara de Direito Privado, j. 18/11/2009,

reg. 05/12/2009)”.

A propósito disso, entendo que, na vida em sociedade, não se pode

considerar qualquer erronia como caracterizadora de dano moral, pois, do contrário, estar-se-ia

diante de verdadeiro enriquecimento sem causa, em que qualquer atitude equivocada daria azo a

pedidos indenizatórios, tornando-se insuportável o convívio social.

De rigor, pois, constatada a incorreção das informações prestadas aos

consumidores, a imposição de contrapropaganda, com espeque no inciso XII do art. 56; art.60 e

78, II, todos do CDC.

Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Contradição presente, já que outro

voto foi publicado em lugar do correto - Obrigação de realizar

contrapropaganda - Exigível na medida em que se presta a

esclarecimento público de que o método não implica em crescimento de

até quinze centímetros, mas sim em mera melhora postural, segundo os

deveres de veracidade e de prestar informações corretas aos

consumidores - Embargos de declaração acolhidos em parte para constar

que o apelo é julgado parcialmente procedente tão somente para excluir a

indenização por dano moral”. (TJSP - Embargos de Declaração nº

0174925-54.2009.8.26.0100/50001 Relator(a): Mendes Pereira;

Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado;

Data do julgamento: 16/10/2013; Data de registro: 20/10/2013; Outros

números: 174925542009826010050001) grifei

Uma vez comprovada a violação ao direito de informação dos

consumidores, procedem parcialmente os pedidos, apenas para que a ré cesse, no prazo de 30 dias,

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contado da publicação da presente sentença, a execução de todo tipo de oferta enganosa, seja por

meio de anúncio em televisão, revistas, jornais, folhetos, sites e qualquer outra forma de

comunicação, devendo constar em suas ofertas, com relação aos produtos descritos na inicial

(iPad Air - 16 GB; iPad Air 2 - 16, 32 e 64 GB; iPad Mini 2 16, 32 e 64 GB; iPad Mini 3 16 e

64 GB; iPhone 5 S - 16, 32 e 64 GB e iPhone 6 - 16, 64 e 128 GB) que a memória ainda

utilizável em cada um dos produtos, adotando-se um tamanho médio de 3 GB (gigabytes),

para o sistema operacional e seus apps (aplicativos) fundamentais, é: a) para memória bruta

de 16 GB (gigabytes), resta de memória utilizável 13 GB (gigabytes); b) para memória bruta

de 32 GB (gigabytes), resta de memória utilizável 29 GB (gigabytes); c) para memória bruta

de 64 GB (gigabytes), resta de memória utilizável 61 GB (gigabytes); d) para memória bruta

de 128 GB (gigabytes), resta de memória utilizável 125 GB (gigabytes), devendo a ré substituir,

no prazo de 30 dias, contado da publicação da presente sentença, as ofertas atuais por outras,

informando a verdadeira e real capacidade da memória de seus produtos, nos termos mencionados

retro, o que deverá ser feito, do mesmo modo, por meio de anúncio em televisão, revistas, jornais,

folhetos, sites e qualquer outra forma de comunicação, devendo a ré, com fundamento no inciso

XII do art. 56; art.60 e 78, II, todos do CDC, fazer, no prazo de 30 dias contado da publicação da

presente sentença, contrapropaganda em todos os meios de comunicação, também por meio de

anúncio em televisão, revistas, jornais, folhetos, sites e qualquer outra forma de comunicação,

informando aos consumidores o verdadeiro e real tamanho das memórias de seus produtos, nos

termos mencionados retro, sob pena de pagamento de multa diária no importe de R$ 100.000,00

(cem mil reais), até o limite de 60 dias, com fundamento no art. 11 da Lei de Ação Civil Pública

(Lei 7.347/85) e no § 4º do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) em caso de

eventual descumprimento das liminares aqui concedidas, devendo a ré cessar definitivamente a

execução de todo tipo de oferta enganosa, seja por meio de anúncio em televisão, revistas, jornais,

folhetos, sites e qualquer outra forma de comunicação, substituindo definitivamente as ofertas

atuais por outras informando a verdadeira e real capacidade da memória de seus produtos, o que

deverá ser feito, do mesmo modo, por meio de anúncio em televisão, revistas, jornais, folhetos,

sites e qualquer outra forma de comunicação, nos termos mencionados retro, devendo a ré fazer

contrapropaganda em todos os meios de comunicação, também por meio de anúncio em televisão,

revistas, jornais, folhetos, sites e qualquer outra forma de comunicação, informando aos

consumidores o verdadeiro e real tamanho das memórias de seus produtos, nos termos

mencionados retro.

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POSTO ISSO e considerando o que mais dos autos consta, JULGO

PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS e DECLARO EXTINTO o presente feito,

com resolução de seu mérito, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para

que a ré cesse, no prazo de 30 dias, contado da publicação da presente sentença, a execução de

todo tipo de oferta enganosa, seja por meio de anúncio em televisão, revistas, jornais, folhetos,

sites e qualquer outra forma de comunicação, devendo constar em suas ofertas, com relação aos

produtos descritos na inicial (iPad Air - 16 GB; iPad Air 2 - 16, 32 e 64 GB; iPad Mini 2 16, 32

e 64 GB; iPad Mini 3 16 e 64 GB; iPhone 5 S - 16, 32 e 64 GB e iPhone 6 - 16, 64 e 128 GB),

que a memória ainda utilizável em cada um dos produtos, adotando-se um tamanho médio de

3 GB (gigabytes), para o sistema operacional e seus apps (aplicativos) fundamentais, é: a)

para memória bruta de 16 GB (gigabytes), resta de memória utilizável 13 GB (gigabytes); b)

para memória bruta de 32 GB (gigabytes), resta de memória utilizável 29 GB (gigabytes); c)

para memória bruta de 64 GB (gigabytes), resta de memória utilizável 61 GB (gigabytes); d)

para memória bruta de 128 GB (gigabytes), resta de memória utilizável 125 GB (gigabytes),

devendo a ré substituir, no prazo de 30 dias, contado da publicação da presente sentença, as ofertas

atuais por outras informando a verdadeira e real capacidade da memória de seus produtos, nos

termos mencionados retro, o que deverá ser feito, do mesmo modo, por meio de anúncio em

televisão, revistas, jornais, folhetos, sites e qualquer outra forma de comunicação, devendo a ré,

com fundamento no inciso XII do art. 56; art.60 e 78, II, todos do CDC, fazer, no prazo de 30 dias

contado da publicação da presente sentença, contrapropaganda em todos os meios de

comunicação, também por meio de anúncio em televisão, revistas, jornais, folhetos, sites e

qualquer outra forma de comunicação, informando aos consumidores o verdadeiro e real tamanho

das memórias de seus produtos, nos termos mencionados retro, sob pena de pagamento de multa

diária no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais), até o limite de 60 dias, com fundamento no

art. 11 da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e no § 4º do art. 84 do Código de Defesa do

Consumidor (Lei 8.078/90) em caso de eventual descumprimento das liminares aqui concedidas,

devendo a ré cessar definitivamente a execução de todo tipo de oferta enganosa, seja por meio de

anúncio em televisão, revistas, jornais, folhetos, sites e qualquer outra forma de comunicação,

substituindo definitivamente as ofertas atuais por outras informando a verdadeira e real capacidade

da memória de seus produtos, o que deverá ser feito, do mesmo modo, por meio de anúncio em

televisão, revistas, jornais, folhetos, sites e qualquer outra forma de comunicação, nos termos

mencionados retro, devendo a ré fazer contrapropaganda em todos os meios de comunicação,

também por meio de anúncio em televisão, revistas, jornais, folhetos, sites e qualquer outra forma

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de comunicação, informando aos consumidores o verdadeiro e real tamanho das memórias de seus

produtos, nos termos mencionados retro.

Na forma da jurisprudência do STJ, o ônus de sucumbência, na ação civil

pública, rege-se por duplo regime, tendo em vista uma interpretação sistemática dos dispositivos

da Lei n. 7.347/85: quando vencida a parte autora, aplicam-se as disposições especiais dos artigos

17 e 18 da Lei n. 7.347/85, a fim de evitar que os legitimados ativos se desestimulem na defesa de

interesses difusos coletivos; quando houver sucumbência recíproca, deve-se aplicar

subsidiariamente o artigos 85, caput e § 2º e 85, caput e § 17 do CPC (antigo artigo 20 do CPC de

73), na medida em que, à míngua de regra especial, emprega-se a lex generalis, in casu, o Código

de Processo Civil.

Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

FUNDAMENTO GENÉRICO. SÚMULA 284/STF. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. CONDENAÇÃO EM VERBA DE SUCUMBÊNCIA.

POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 1. A alegada

ofensa ao art. 535 do CPC foi apresentada de forma genérica pela

recorrente, tendo em vista que não demonstrou, de maneira clara e

específica, a ocorrência de omissão no julgado, atraindo, assim, o

enunciado da Súmula 284 da Suprema Corte. 2. Na forma da

jurisprudência do STJ, "o ônus de sucumbência, na ação civil pública,

rege-se por duplo regime, tendo em vista uma interpretação sistemática

dos dispositivos da Lei n. 7.347/85: quando vencida a parte autora,

aplicam-se as disposições especiais dos artigos 17 e 18 da Lei n. 7.347/85,

a fim de evitar que os legitimados ativos se desestimulem na defesa de

interesses difusos coletivos; quando houver sucumbência recíproca, deve-

se aplicar subsidiariamente o art. 20 do CPC, "na medida em que, à

míngua de regra especial, emprega-se a lex generalis, in casu, o Código

de Processo Civil." (REsp 845.339/TO, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira

Turma, DJ 15/10/2007). Aplicação da orientação fixada pela Súmula

83/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ, AgRg no

AREsp 623.257/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA,

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julgado em 19/05/2015, DJe 03/06/2015) grifei

Condeno, pois, a ré no pagamento de custas, despesas e honorários à parte

adversa, fixados em R$ 15.000,00, em observância ao disposto no artigo 85, §§ 2º e 8º do CPC.

P.R.I.C.

São Paulo, 10 de julho de 2017.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

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