Saúde Segurança no Trabalho · ... que tem um papel importantíssimo na campanha que é de ......

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Revista Do V Congresso Internacional De

Direito Do Trabalho E Processo Do

Trabalho De Santa Maria

Saúde e Segurança no Trabalho:

Direito Fundamental do Trabalhador

2014

Santa Maria – RS – Brasil

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Revista Do V Congresso Internacional De Direito Do

Trabalho E Processo Do Trabalho De Santa Maria

Saúde e Segurança no Trabalho:

Direito Fundamental do Trabalhador

2014

Santa Maria – RS – Brasil

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Edição:

José Fernando Schlosser

Alfran Tellechea Martini

Gustavo Oliveira dos Santos

Juan Paulo Barbieri

Divulgação eletrônica

Revista do Congresso Internacional de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho de Santa

Maria / Foro Trabalhista (org.). – n.3, 2014. – Santa Maria, RS, 2014.

[196 p.]

Anais do V Congresso Internacional de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho de Santa

Maria. “Saúde e Segurança no Trabalho: Direito Fundamental do Trabalhador”, 06 a 08 de

novembro de 2014 em Santa Maria-RS.

1.Direito do Trabalho. 2. Processo do Trabalho 3. Segurança 4. Saúde. I.Foro Trabalhista.

Título.

CDU 34(81)

349.2(81)

Ficha elaborada por Cristiane Santos CRB 10/1671

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REVISTA DO CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO DO

TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO DE SANTA MARIA

2014

COMISSÃO CIENTÍFICA

José Fernando Schlosser

Professor de Mecanização Agrícola da UFSM

Gustavo Fontoura Vieira

Juiz do Trabalho

Deborá Envangelista

Professora de Direito do Trabalho da FAPAS

Paulo Ricardo Inhaquite da Costa

Professor de Direito do Trabalho da UFSM

Marcelo Lugo

Professor de Direito do Trabalho da FAPAS

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APRESENTAÇÃO

Pela quinta vez Santa Maria acolhe uma edição do Congresso Internacional de

Direito do Trabalho e Processo do Trabalho de Santa Maria. Na sua quinta edição, dias

06, 07 e 08 de novembro de 2014 o evento propõe-se a discutir o tema de Saúde e

segurança do trabalho, inserindo-o entre os direitos fundamentais do trabalhador..

O V Congresso que é uma iniciativa do Foro Trabalhista de Santa Maria, com a

promoção e organização dos Cursos de Direito da região: Universidade Federal de Santa

Maria (UFSM), Centro Universitário Franciscano (UNIFRA), Faculdade de Direito de

Santa Maria (FADISMA), Universidade Luterana do Brasil (ULBRA), Faculdade

Metodista (FAMES), Antonio Meneghetti (AMF) e Faculdade Palotina (FAPAS), da

Associação dos Magistrados do Trabalho da 4ª Região (AMATRA4), da OAB,

Subseção Santa Maria, e do Ministério Público do Trabalho no Rio Grande do Sul.

Desta forma, nesta semana Santa Maria mobiliza-se como o maior polo jurídico do

interior do Rio Grande do Sul e apresenta um Congresso de alto nível, com participação

de palestrantes nacionais e estrangeiros.

A primeira edição deste evento seriado foi o I Seminário Estadual de Direito

Laboral e Processual Trabalhista que foi realizado nas dependências da UFSM, nos dias

1º e 2 de dezembro de 2000. A segunda edição foi o II Seminário de Direito e Processo

do Trabalho de Santa Maria que ocorreu de 6 a 9 de novembro de 2002. Na terceira

edição que internacionalizou o evento foi o III Congresso Internacional de Direito do

Trabalho e Processo do trabalho de Santa Maria – Direitos Humanos do Trabalhador:

Efetividade em Tempos de Globalização foi realizado nos dias 4 a 6 de novembro de

2004. Na quarta edição realizada em 2007 também se editou a Revista do Congresso

Internacional de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho de Santa Maria que se

consolidou como meio de divulgação científica.

Em quatro das cinco edições, o evento realiza-se no Auditório da UNIFRA e

conta com uma extensa comissão organizadora, formada por representantes de todas as

instituições participantes, coordenados pelo Juiz do Trabalho Gustavo Fontoura Vieira.

Além de uma programação de alto nível, centrada em discutir a Saúde e

Segurança no Trabalho: Direito fundamental do trabalhador, o V Congresso apresenta

uma conferência de abertura a cargo do Ministro do TST Cláudio Brandão e quatro

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painéis com especialistas e uma conferência de encerramento a cargo do professor

espanhol Jorge Torrents Margalef da Universidade Complutense de Madrid, Espanha.

Também nesta edição se oferece aos participantes a Revista do Congresso, desta

vez em meio digital, com quatro textos de palestrantes e onze artigos apresentados por

participantes e selecionados pela Comissão Científica do evento.

Esperamos que todos os participantes possam aproveitar o material apresentado

durante o evento e nesta revista e agradecemos a acolhida dos mais de quatrocentos

participantes inscritos nesta edição.

Santa Maria (RS), novembro de 2014.

Comissão organizadora

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PRONUNCIAMENTO DE ABERTURA DO V CONGRESSO DE

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO DE

SANTA MARIA

Quero saudar a eminente reitora da UNIFRA, Irmã Irani Rupulo, nossa anfitriã,

na pessoa de quem saúdo a todas as autoridades que estão à mesa e aquelas nominadas

no protocolo.

Caros Juízes, Advogados, professores, servidores da Justiça do Trabalho,

peritos, empresários, sindicalistas, trabalhadores da área de saúde e segurança do

trabalho, estimados acadêmicos das Universidades locais, vocês são a razão principal da

existência deste Congresso.

Senhoras e Senhores, Santa Maria, cidade coração do Rio do Grande do Sul,

realiza hoje a 5ª edição do nosso Congresso Internacional de Direito do Trabalho e

Processo do Trabalho. Com grande satisfação, retornamos sempre a esta tradicional,

acolhedora e eficiente CASA do SABER que é o Centro Universitário Franciscano.

Nosso Congresso nasceu da iniciativa da Justiça do Trabalho de promover ainda

mais o Direito do Trabalho nas Universidades locais. Assim fizemos o I Seminário em

2000, realizado na UFSM.

Com o apoio de valorosos sonhadores, promovemos por intermédio do Direito

do Trabalho a integração entre as Universidades, entre os cursos de Direito. A Segunda

edição em 2002, a terceira em 2004 e a IV em 2007, todas foram realizadas com grande

êxito neste auditório.

Portanto, a força motriz deste evento é a UNIÃO, é a integração, é o

congraçamento entre as universidades locais, seus sete cursos de Direito, inúmeros

professores e seus milhares de alunos. Santa Maria tem hoje mais de 50 mil

universitários, que fazem a fisionomia alegre e promissora desta cidade.

Estimados Congressistas, Vivemos num cenário mundial de grandes

contradições. Vivemos na sociedade em rede, de comunicação instantânea global, de

avanços inacreditáveis na medicina, de inovações tecnológicas ao alcance das mãos do

mais importante executivo ao mais simples operário.

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O processo judicial já está virtualizado, não há mais papel, juiz, partes e

advogados se comunicam “on line”. Em contraposição, convivemos num mundo do

trabalho que ainda destaca práticas do século XVII, da idade média, de mais de 300

anos. Doenças e acidentes do trabalho continuam desafiando a nossa inteligência, tão

voltada para avanços tecnológicos de consumo.

Ontem, dia 05 de novembro, completaram-se 300 anos de morte do Pai da

Medicina do Trabalho, o médico italiano Bernardino Ramazzini. Destacamos esse fato

neste Congresso, pelo seu caráter extraordinário, para revelar a atualidade dos estudos

de Ramazzini. Em seu livro AS DOENÇAS DOS TRABALHADORES EDITADO EM

1700, traduzido para o português em edição da FUNDACENTRO, revela inúmeras

doenças que 300 anos depois ainda são contumazes como as Lesões por esforços

repetitivos, doenças do sistema respiratório, por excesso de peso, por excesso de jornada

de trabalho, etc.

Certamente Ramazzini ficaria estupefato num mundo em que a vida já está

correndo paralelamente no plano virtual, mas há trabalhadores no mundo físico que

ainda não tem Carteira de Trabalho anotada, sem extintores de incêndio nos locais de

trabalho, sem máscaras, sem capacetes, sem luvas, sem cinto de segurança para

trabalho em altura...

Esse cenário do mundo real está revelado nas graves estatísticas de acidentes e

doenças do trabalho no mundo:

o A cada 15 segundos, um trabalhador morre de acidentes ou doenças

relacionadas com o trabalho.

o A cada 15 segundos, 115 trabalhadores sofrem um acidente laboral.

Em Santa Maria, dados coletados pela Previdência Social indicam que morreram

em acidentes do trabalho 10 trabalhadores nos anos 2010 a 2012. No mesmo período,

no RS, 2010 a 2012, morreram 489 trabalhadores. Por isso, diante dessa triste realidade,

chamamos a atenção da sociedade, mas muito especialmente dos meios de

comunicação, que tem um papel importantíssimo na campanha que é de todos pela

redução dos vergonhosos índices de acidentes do trabalho no Brasil.

A cultura da prevenção é a solução definitiva. Solução em nível global, solução

aqui na aldeia. No XX Congresso Mundial sobre Segurança e Saúde no Trabalho

(agosto/2014) a OIT preconiza a CULTURA DA PREVENÇÃO.

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Um mundo em que as pessoas trabalhem de forma segura e saudável,

protegidas contra acidentes de trabalho graves ou fatais.

Para conseguir isso, precisamos colocar o ser humano à frente da figura do

trabalhador. No momento em que adentra o local de labor o empregado não se

desveste da sua condição de ser humano. Para fortalecer essa estratégia de implantação

da cultura de prevenção em nível global e local, esta edição do Congresso, portanto, tem

algumas proposições que desde já torna públicas:

No âmbito global:

- defender a aplicação das Convenções e Recomendações da OIT sobre adoção

do Trabalho Digno, do Trabalho Decente, afirmado na cultura da saúde e da

segurança no ambiente de trabalho.

No âmbito local:

- aplicação e cumprimento por todos os atores sociais do Plano Nacional de

Saúde e Segurança do Trabalho;

- criação do Fórum Municipal de Segurança e Saúde do Trabalho;

- rejeição da lógica do improviso no ambiente do trabalho;

- rejeição do afrouxamento ético, do jeitinho, da lei da vantagem indevida, nas

relações de trabalho;

- recomendar nos temas transversais dos currículos escolares noções básicas

sobre a cultura da prevenção, trabalho seguro e saudável;

Por fim, vale frisar em definitivo:

A proteção à saúde e à segurança no ambiente de trabalho é direito humano!

É responsabilidade de todos nós, da sociedade em geral, defender e tornar efetivo esse

direito.

Em nome da Comissão Organizadora, sejam todos muito bem-vindos!

Tenhamos um excelente e proveitoso Congresso!

Santa Maria, 06 de novembro de 2014.

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TRABALHOS APRESENTADOS PELOS

PALESTRANTES

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QUANTIFICAÇÃO DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL

Reginald Felker1

Depois das disposições constitucionais estabelecidas no artigo 5º, V e X e a

redação do artigo 186 do vigente Código Civil, nenhuma dúvida restou sobre a

procedência de uma reparação ao dano moral sofrido pelo cidadão ou pessoa jurídica no

Brasil, o que se constituiu num avanço do ordenamento jurídico nacional.

A partir das disposições constitucionais e da legislação civil vigentes,

começaram a surgir na imprensa falada e escrita, grande número de manifestações sobre

a “indústria das ações de dano moral” e a exorbitância de condenações. É interessante

observar que poucas vozes se levantaram contra condenações vis, destinadas a

ofendidos, especialmente na Justiça do Trabalho, onde encontramos acórdão que

reconhece que a ex-empregada foi duramente ofendida pelo ex-patrão, chamando-a de

“prostituta”, “ladra” “incompetente”, “irresponsável”, “não mais virgem”, atribuindo-

lhe uma reparação por danos morais em R$ 189.50. Inexiste a pretendida “indústria de

ações de danos morais”, pois se indústria existisse o Judiciário seria co-partícipe do

estranho procedimento, e co-autor do produto industrializado final, pois de sua lavra

resultaram as condenações. O que existe é estarmos frente a duas vertentes que dão

origem ao grande número de reclamações frente à Justiça: a primeira é a origem

histórica patriarcal da família e do empresariado nacional; no primeiro caso ainda

saudosos da supremacia machista no seio familiar, onde a arbitrariedade e o desrespeito

aos entes de sua constelação era considerado normal, pois estes lhe deviam respeito e

obediência, sem reclamação; no segundo caso a herança atávica dos empregadores, das

condições de trabalho na escravatura, onde o escravo, prestador de serviço, era

submetido à toda sorte de humilhações, maus tratos, ofensas físicas e verbais. A

segunda vertente é a instituição das regras socioeconômicas impostas pelo

neoliberalismo, onde o lucro é uma das divindades supremas, obrigando os

trabalhadores a jornadas excessivas, precárias condições de higiene e segurança, face a

competição desenfreada onde elementares regras de respeito, de ética e de convivência

são desprezadas. Diante deste cenário, desse caldo de cultura, não pode ser estranhável

que tantos procurem na Justiça uma resposta para seus sofrimentos e um freio ao

desrespeito à sua personalidade. Se decisões judiciais podem ser vis ou exorbitantes,

1 Advogado

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isso faz parte de qualquer processo judicial, na dependência da correção do pedido, das

provas produzidas e das condições subjetivas do julgador. Normalmente decisões

aberrantes podem ser corrigidas através de recurso, bastando que, desde a primeira

instância os advogados tenham o cuidado em fornecer elementos suficientes ao processo

para garantir uma reapreciação do feito por instância superior. Há de valer para o

julgamento dos processos por dano moral o princípio da razoabilidade. Ao juiz é

atribuído um poder discricionário, mas não arbitrário.

Estabelecido ficou que a quantificação dessa reparação (que não se trata de

indenização, ainda que o termo passou a ser normalmente utilizado), não foi tarifada

cabendo ao Juiz ou Tribunal, aquilatar equitativamente, considerando cada caso e suas

circunstâncias. Devido a algumas condenações, especialmente atingindo a rede

bancária, o sistema de telecomunicações e as grandes corporações multinacionais,

começaram a surgir uma onda de argumentos e protestos pela ausência de uma tarifação

das condenações, o que naturalmente lhes seria mais conveniente, utilizando toda sorte

de recursos em termos de comunicação falada e escrita.

Surgiram, assim, no âmbito do Congresso diversos projetos-de lei, pretendo

estabelecer tarifação para as condenações para ressarcimento de dano moral, sempre

pretendendo limitar condenações mais expressivas, que atingem especialmente o

sistema bancário, o sistema de tele-comunicações e as grandes corporações nacionais e

multinacionais. Vejamos os principias projetos apresentados:

PROJETO DE LEI 150/1999 - DO SENADO.

Inicialmente previa a seguinte tarifação: reparação para o dano moral de nível

leve, até R$ 5.200,00; para a de nível médio, até R$ 40.000,00; para a de nível grave,

até R$ 100.000,00. Este projeto foi arquivado em 28 de fevereiro de 2007.

PROJETO DE LEI 7.124/2002 – SENADOR ANTÔNIO CARLOS VALADARES.

Através de substitutivo, ao projeto anterior os valores foram alterados: nível

leve, até R$ 20.000,00; nível médio, até R$ 90.000,00 e para o nível grave, até R$

180.000,00. Este projeto contém aspectos inaceitáveis, como por exemplo: a) não traz

nenhuma referência ao dano moral coletivo; b) reparações prefixadas em moeda

corrente estarão desatualizadas em futuro próximo; c) a distinção pretendida entre dano

leve, médio e grave continuarão a ser considerada por critério puramente subjetivo do

juiz; d) estabelece a reparação pelo dano moral em função do sofrimento causado ao

ofendido, critério esse, do “Schmertzengeld”, abandonado há muito; e) os valores

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pretendidos não estão à altura da natureza da reparação, em muitos casos concretos,

visando também o caráter pedagógico punitivo, endereçado ao ofensor; f) fixa o prazo

prescricional em seis (6) meses; g) não há fundamento válido para que o projeto afaste,

como faz expressamente, das considerações do dano moral as disposições dos então

artigos 159 e 1.518 do Código Civil, hoje artigos 186 e 942 do Código vigente. A este

projeto foram apensados diversos outros, assim:

PROJETO DE LEI 1.914/2003 – DO DEPUTADO MARCUS VICENTE.

Pretendeu o autor uma modificação ao artigo 953 do Código Civil nos seguintes

termos: § 2º - Na fixação da indenização por danos morais, o juiz, a fim de evitar o

enriquecimento indevido do demandante, levará em consideração a atuação econômica

do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa, a

posição social e política do ofendido, bem como o sofrimento por ele experimentado.

Com a devida venia, o proponente choveu no molhado. A reparação tem sido

considerada pelo julgador, exatamente com os critérios propostos, independente de lei

expressa. O projeto não acrescentou nada ao existente, além de ainda exigir avaliação

do sofrimento imposto ao ofendido.

PROJETO DE LEI 1.443/2003 - DO DEPUTADO PASTOR REINALDO.

A reparação estará limitada até duas vezes e meia os rendimentos do ofensor,

desde que não exceda em dez vezes o valor dos rendimentos mensais do ofendido, que

será considerado o limite máximo. A prescrição seria de um ano a contar do

conhecimento pelo ofendido.

Veja-se que um ofendido que ganha salário mínimo não teria condições de

receber reparação que chegasse a oito mil reais. Realmente uma solução de inspiração

divina teve o preclaro Pastor, para livrar as grandes empresas de satisfazer reparações

maiores. Pois ainda acrescentou no seu projeto que o ressarcimento pelo dano moral não

poderia exceder a dez vezes o valor apurado pelo dano material.

PROJETO 334/08 - DO SENADOR VALTER PEREIRA.

Este projeto também visou tarifar o ressarcimento por dano moral. Fixou os

seguintes valores: para lesão corporal R$ 4.150,00 até R$ 124.500,00; para ofensas à

honra: a) abalo de crédito R$ 8.300,00 até R$ 83.000,00, b) outras espécies R$ 8.300,00

até R$ 124.500,00; para morte R$ 41.000,00 até 249.000,0; para ofensa a liberdade R$

8.300,00; para descumprimento de contrato R$ 4.150,00 até R$ 83.000,00.

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Interessante registrar que, em caso de morte, seria levado em conta a idade do

morto, o que vale concluir que o falecimento de uma pessoa idosa poderia ser ressarcida

em apenas R$ 41.000,00 e, ainda, que em caso de condenação pela Fazenda Pública

haveria uma redução de 20% sobre a condenação. Pela tabela tarifada proposta torna-se

muito mais econômico para um dos grandes bancos nacionais, arcar com um

ressarcimento, ainda que em grau mais alto, para um servidor acometido de LER do que

adotar medidas de correção na jornada laboral, higiene e segurança no local de trabalho.

A respeito, escreveu NESTOR JOSÉ FORSTER: “ O baixo preço da sanção funciona

ao contrário: ao invés de desestimular a conduta negativa, até a incentivam,

porque os causadores de danos morais poderão calcular que, diante do universo

relativamente pequeno dos que reclamam, é melhor continuar na política errada e

pagar o custo dela a quem, se queixa, do que coibir tal política e, assim, ‘onerar’ a

empresa generalizadamente. Em outras palavras, transgredir a lei pode ser mais

barato do que cumpri-la.”

O PROJETO DE LEI 114/08 - DO DEPUTADO LOBÃO FILHO.

Na exposição de motivos registra que seu projeto visa frear a crescente indústria

dos danos morais. O projeto tem o seguinte teor: O artigo 944 do Código Civil passa a

ter a seguinte redação:

“Artigo 1º O juiz ao estabelecer a indenização por dano moral atenderá aos

seguintes critérios: I - Extensão e gravidade do dano; II – Gravidade e repercussão da

ofensa; III – Sofrimento experimentado pelo ofendido; IV – Condição econômica do

ofensor; V – Se o valor pleiteado se ajusta a situação posta em julgado. § 1º - Fica

vedada qualquer indenização superior ao valor de R$ 20,000,00 (vinte mil reais) § 2º -

O juiz se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá

reduzir equitativamente a indenização.

Este projeto se constituiu num atentado à consciência jurídica nacional.

PROJETO 7.329/2.010 - DO DEPUTADO RATINHO JUNIOR.

Pelo seu projeto a condenação máxima por dano moral seria equivalente a 6

(seis) vezes o dano material, sendo que o valor não poderia ser superior ao rendimento

anual do ofensor e a 2 (dois) anos do ofendido. Vale dizer que, se o ofendido estiver há

dois anos desempregado, sem rendimento, não terá direito a ser ressarcido por dano

moral. O projeto dispensa comentário.

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PROJETO DE LEI 523/2.011 - DO DEPUTADO WALTER TOSTA.

Este projeto visa estabelecer tarifas para o ressarcimento do dano moral, contem,

porém pecados mortais que levariam naturalmente a sua reprovação, entretanto, do

Congresso tudo se pode esperar, especialmente em projetos que beneficiam as grandes

corporações. Inicialmente o projeto registra que a tarifação deve partir de um parâmetro,

que para ele seria a média aritmética entre o potencial econômico comprovado das

partes envolvidas. Esquece, porém de especificar o que entende pelo mencionado

“potencial econômico das partes”. Em função desse parâmetro estabelece as tarifas

propostas: para o dano leve até R$ 10.000,00; para o dano médio até R$ 40.000,00; e

para o dano grave até R$ 100.000,00. O que corresponderia a uma variação entre 10 e

500 salários mínimos. O projeto elenca 24 (vinte e quatro) hipóteses de configuração de

dano moral, misturando dano moral com dano material, só não estabelecendo uma

espécie de numerus clausus para configuração de um dano moral porque na última

hipótese enumerou “qualquer ato ilícito ainda que não gere dano específico”, com o que

abriu hipóteses que iriam dos 25 ao infinito. O projeto não contempla especificamente e

nem poderia, todas as hipóteses possíveis. Assim, nas relações expostas, não há

referência ao dano existencial, ao dano coletivo contra o meio ambiente, o dano coletivo

de redução de trabalhadores à condição de escravos, o dano moral pela promessa de

emprego formalizada e descumprida, entre outras.

Já a prescrição é estabelecida em 6 (seis) meses a contar o conhecimento do fato

pelo ofendido. O projeto recebeu três emendas do deputado Vilson Covatti, duas

propondo a exclusão de ”entes políticos”, no artigo 1º e 3º e outra resguardado a

responsabilidade do preposto da Administração Pública, no artigo 6º. Este projeto já

passou pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, obtendo parecer favorável à

sua aprovação. Sua transformação em lei representará, sem dúvida, um enorme

retrocesso no sistema jurídico nacional.

A quantificação do ressarcimento por dano moral pode, realmente, oferecer

algumas dificuldades, mas o sistema adotado no Brasil ainda é o mais consentâneo com

a busca de uma verdadeira JUSTIÇA.

Afiguram-se sem razão os protestos contra alegadas condenações exorbitantes

pelos Tribunais. Oportuno trazer à colação manifestação do eminente desembargador

RAMON G. VON BERG, que com brilho integrou o Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul, quando registrou: “Em todos os casos em que tenho votado, em

matéria de dano moral, sempre que faço uma reflexão chego à conclusão de que o

19

valor foi muito pouco. No caso de A. T. hoje posso tranquilamente afirmar que foi

pouco, muito pouco. Não há como dizer que quinhentos salários mínimos vão

reparar a dor moral sofrida pela perda de um ente querido. Nos outros casos,

sempre que decidimos, cheguei à conclusão de que nós fomos muito

condescendentes, estabelecemos quantias verdadeiramente irrisórias. Porém esta

questão do dano moral é relativamente recente. Se isso fosse há dez anos atrás,

talvez se fosse votar como referido da tribuna, ou como fez, numa ocasião, o nosso

colega J. D. G. l, estabelecendo quinze salários mínimos de indenização por dano

moral, num caso de homicídio. Então evidente que está havendo um crescimento

na maneira de pensar, uma evolução do pensamento a respeito da indenização por

dano moral.”

As variantes e os contornos fáticos que revestem cada caso, considerando o

ofendido, o ofensor, a natureza da ofensa, o objetivo de compensar, punir e prevenir a

reincidência, são de tal forma numerosos, que se torna impossível determinar,

previamente, pisos e tetos para o quantum a ser fixado, sendo de se considerar que a

Constituição não se preocupou com esta quantificação. O critério vigente em nosso

País, sem dúvida, é o que melhor atende às finalidades da reparação pretendida.

19

TERCEIRIZAÇÃO E OS LIMITES DA RELAÇÃO DE EMPREGO:

TRABALHADORES MAIS PRÓXIMOS DA ESCRAVIDÃO E

MORTE

Vitor Araújo Filgueiras1

Este artigo analisa a relação entre a terceirização e os dois limites da relação de

emprego: a dignidade e a própria vida dos trabalhadores.

Esses limites são os extremos que a exploração do trabalho pelo capital não pode

transcender, sob pena de extinção da relação de emprego estabelecida.

O desrespeito à dignidade das pessoas que vivem do trabalho tem como limite no

Brasil o trabalho análogo ao escravo, crime previsto no artigo 149 do Código Penal que,

se praticado pelo empregador, extingue o contrato de emprego firmado.

A vida é o limite físico da extração da riqueza social produzida pelo dispêndio de

energia do corpo e da mente dos trabalhadores.

O principal argumento defendido neste texto, com base em uma série de

indicadores, é que existe forte relação entre a terceirização e a ocorrência de trabalho

análogo ao escravo e acidentes de trabalho fatais no Brasil.

Isso porque, enquanto o trabalho análogo ao escravo e a vida dos trabalhadores

constituem limites da relação de emprego, a terceirização é uma estratégia de gestão do

trabalho que objetiva justamente driblar limites impostos ao assalariamento (sejam eles

advindos dos sindicatos, do direito do trabalho, etc.). É essa relação que explica a ampla

prevalência de trabalhadores terceirizados entre aqueles que morrem trabalhando e que

são submetidos a condições análogas à de escravos.

No que concerne ao trabalho análogo ao escravo, este artigo se baseia no universo

dos relatórios de ações do Ministério do Trabalho. Trata-se da totalidade dos resgates

ocorridos no país em 2010, 2011, 2012 e 2013.

Para análise dos acidentes, foram utilizadas todas as Comunicações de Acidentes

de Trabalho (CAT) emitidas no Brasil em 2013, informações do INSS, dados dos

1 Doutor em Ciências Sociais (UFBA), pós-doutorando em Economia (UNICAMP), Pesquisador de

Centro de Estudos Sindicais e Economia do Trabalho (CESIT) da UNICAMP, auditor fiscal do

Ministério do Trabalho, integrante do grupo de pesquisa “Indicadores de Regulação do Emprego”, sendo

o presente texto desenvolvido no curso das atividades do grupo

(http://indicadoresderegulacaodoemprego.blogspot.com.br). Agradeço aos colegas Marco Rocha, Gentil

Santana e Cézar Araújo, pelas informações compartilhadas.

21

empregos formais do IBGE (referentes ao final de 2013), baseados na RAIS, além de

relatórios da Fiscalização do Trabalho referentes a acidentes fatais ocorridos em 2013.

TERCEIRIZAÇÃO E TRABALHO ANÁLOGO AO ESCRAVO

Frequentemente são verificadas no assalariamento condições de trabalho

semelhantes às de outras relações de produção pretéritas, especificamente, idênticas, quando

não piores, àquelas praticadas na escravidão vigente no Brasil até o século XIX. A

recorrência de trabalhadores assalariados dormindo em chiqueiros, alojados sobre fezes

de frangos, recebendo água contaminada e alimentos em putrefação, ou mesmo em

condição famélica, indica que a supressão de requisitos mínimos de dignidade dos

trabalhadores é uma potencialidade do assalariamento sob a égide do capital.

No caso brasileiro, dadas as especificidades do seu capitalismo retardatário e de

tradição autoritária, com reduzidos limites exógenos às suas pulsões, são acentuadas as

possibilidades de situações de exploração extrema do trabalho.

O trabalho análogo ao escravo é um conceito jurídico, previsto no artigo 149 do

Código Penal, que prevê limites externos à compulsão pela reprodução da riqueza

abstrata pelo capital (que não obedece nenhum limite inerente) no tratamento

dispensado à força de trabalho no Brasil (FILGUEIRAS, 2013).

No âmbito do assalariamento, a terceirização (qualquer que seja a modalidade)

tende a promover o trabalho análogo ao escravo mais do que uma gestão do trabalho

cujo contrato expressamente se estabelece com o tomador de serviços. Essas afirmações

podem ser avaliadas a partir do universo dos resgates de trabalhadores em condições

análogas à de escravos efetuados pela fiscalização do Ministério do Trabalho. A

terceirização está estritamente vinculada às piores condições de trabalho (degradantes,

exaustivas, humilhantes, etc.) apuradas em todo o país.

A tabela a seguir apresenta alguns dados a partir dos 10 maiores resgates entre

todos os flagrantes ocorridos no país em cada um dos últimos quatro anos.

22

Tabela 1: Trabalhadores em condição análoga à de escravos no Brasil.

(informações concernentes aos dez maiores resgates em cada ano)

Ano Dos 10 casos, quantos

envolveram

terceirizados?

Terceirizados

resgatados

Contratados

diretos resgatados

TOTAL

de

resgatados

2010 9 891 47 938

2011 9 554 368 922

2012 10 947 0 947

2013 8 606 140 746

TOTAL 36 2998 555 3553

Fonte: DETRAE (Departamento de Erradicação do Trabalho Escravo), elaboração própria.

A prevalência dos trabalhadores terceirizados é sintomática. Na média, nos

quatro últimos anos abrangidos, em 90% dos 10 maiores resgates os trabalhadores

submetidos a condições análogas às de escravos eram terceirizados.

Note-se que esses dados não discriminam setor da economia, porte das empresas

ou regiões do país. Poder-se-ia alegar que seriam terceirizações espúrias, constituídas

por empresas informais, ou pessoas físicas, como “gatos”. Ou seja, não estaríamos

tratando da “verdadeira” terceirização, mas apenas da “má”.

Para analisar a procedência dessa eventual alegação, vejamos os dados

concernentes aos resgates nos quais os trabalhadores eram formalizados, casos típicos

da presumida “verdadeira” terceirização. Entre os resgates ocorridos em 2013, nos 8

maiores casos em que a totalidade dos trabalhadores era formal, todos eles eram

terceirizados formalizados por figuras interpostas. Já no grupo de resgates com parte

dos trabalhadores com vínculo formalizado, das 10 maiores ações, em 9 os

trabalhadores resgatados eram terceirizados.

Entre esses resgates com terceirizados formalizados figuravam desde médias

empresas desconhecidas, até gigantes da mineração e da construção civil, do setor de

produção de suco de laranja, fast food, frigorífico, multinacional produtora de

fertilizantes, obras de empresas vinculadas a programas do governo federal.

No caso do frigorífico, em 2013, os trabalhadores terceirizados com vínculo

formal foram resgatados laborando na “apanha” de frango para encaixotamento e

empilhamento das caixas nos caminhões. Eles guardavam a alimentação que levavam de

23

casa dentro dos próprios aviários sem nenhuma refrigeração, estocadas por mais de 10 horas

em ambiente com aves mortas e fezes (“cama de frango”). Era nesse mesmo local que

realizavam as refeições, sem que sequer houvesse meio para aquecimento da comida. Não

havia instalações sanitárias. O recipiente com água para consumo, feito por meio de copo

coletivo, também ficava sobre a cama do frango. Quando chovia, os empregados eram

obrigados a trabalhar apenas de cueca na chuva por falta de capas, pois precisariam

continuar com as roupas molhadas até o final da jornada, caso trabalhassem com elas. Os

produtos usados na higienização das caixas produziam assaduras no corpo por meio do

contato com a roupa. Além das condições grotescas do ambiente, a Fiscalização do

Trabalho detectou uma gestão quase inacreditável do tempo de trabalho, que obrigava os

empregados a trabalhar entre 14 e 16 horas diariamente (das 23:30 às 15:30 do dia

seguinte), com 15 minutos de intervalo para refeição (SRTE BA, 2013).

O setor que mais tem se destacado em número de flagrantes de trabalhadores em

situação análoga à de escravos nos últimos anos, a construção civil, confirma essa

incidência de trabalho terceirizado nos resgates. Dos 22 flagrantes ocorridos em

construções em 2011 e 2012, 19 ocorreram com terceirização, incluindo desde pequenas

empresas até gigantes do setor.

Em caso ocorrido na Bahia, em 2013, em grande obra de conjunto residencial,

foram resgatados trabalhadores terceirizados formalizados, nas seguintes condições:

Os trabalhadores, ludibriados, haviam pagado do

próprio bolso o descolamento para Camaçari/BA desde

a cidade de Acajutiba/BA, sem ressarcimento pela

empresa. Não bastasse, os referidos empregados foram

comunicados da dispensa no dia 10 de junho, e tiveram

o direito de ir e vir diretamente violado porque queriam

voltar à sua cidade natal, mas não tinham dinheiro.

Alguns deles também tinham a carteira de trabalho

retida, recrudescendo a violação do seu direito de livre

deslocamento. Os empregados estavam sem água

filtrada para beber e dinheiro para se alimentar, a

comida tinha sido cortada, e eles literalmente estavam

passando fome quando foram ao Ministério do Trabalho

pedir socorro. Ademais, eles foram comunicados que

seriam despejados da pousada onde estavam alojados,

por falta de pagamento.

24

Inúmeros casos como esse poderiam ser citados, cujo denominador comum é a

concorrência direta dos tomadores de serviços (por determinação direta ou omissão

deliberada) para as situações degradantes, humilhantes, impostas aos trabalhadores, mas

cuja responsabilidade o contratante busca invariavelmente transferir ao terceiro.

Em suma, há fortes indícios de que terceirização e trabalho análogo ao escravo

não simplesmente caminham lado a lado, mas estão intimamente relacionados. E isso

ocorre pelas seguintes razões:

1- A contratação de trabalhadores terceirizados normalmente resulta em menor

propensão à insubordinação, vinculada à flexibilidade de dispensa. Além disso, por

conta da condição mais precária, os trabalhadores terceirizados tendem a se esforçar

mais, tanto para manter o emprego, quanto para atenuar sua inserção adversa 2 . A

existência de uma figura interposta entre trabalhador e tomador de serviços também

propicia aprofundamento da subsunção do primeiro ao capital, pois o trabalhador muitas

vezes sequer percebe sua participação no processo produtivo que integra.

2- As empresas buscam transferir (afastar) a incidência da regulação exógena

(Estado e sindicato) do seu processo de acumulação, externalizando ao ente interposto o

encargo de ser objeto de qualquer regulação limitadora.

Assim, a adoção da terceirização pelas empresas potencializa a capacidade de

exploração do trabalho e reduz a probabilidade de atuação dos agentes que poderiam

impor limites a esse processo. É exatamente nessa combinação de fatores que reside a

relação entre terceirização e trabalho análogo ao escravo3.

Ao incrementar a supremacia empresarial sobre o trabalhador, e diminuir as

chances de atuação de forças que limitam esse desequilíbrio, a gestão do trabalho por

meio da terceirização engendra tendência muito maior a ultrapassar as condições de

exploração consideradas como limites à relação de emprego no quadro jurídico

brasileiro.

TERCEIRIZAÇÃO E ACIDENTE FATAIS

A relação da terceirização com o trabalho análogo ao escravo é semelhante ao

que acontece com os acidentes de trabalho.

2 Inclusive deliberadamente, como apurado até por confissão de empregador (ver, Filgueiras e Andrade

Neto, 2011). 3 Mais detalhes sobre a relação entre trabalho análogo ao escravo e terceirização, ver: FILGUEIRAS, V.

Terceirização e trabalho análogo ao escravo: coincidência? 2014. Disponível em:

http://indicadoresderegulacaodoemprego.blogspot.com.br/2014/06/terceirizacaoe-trabalho-analogo-

ao.html

25

Com relação aos infortúnios, ao externalizar riscos e responsabilidades, são

potencializados os fatores acidentogênicos e inibidos os mecanismos de limitação do

despotismo patronal. Se a terceirização promove maior tendência à transgressão do

limite jurídico à relação de emprego (o trabalho análogo ao escravo), também engendra

maior propensão a desrespeitar os limites físicos dos trabalhadores.

A gestão da saúde e segurança do trabalho pelas empresas brasileiras, de forma

geral, é predatória, mesmo quando trata de trabalhadores diretamente contratados.

Diversos indicadores sustentam essa afirmação, sejam eles relativos a acidentes típicos,

doenças ocupacionais, omissão dos agravos, descumprimento das normas, resistência e

luta contra qualquer regulação que reduza os infortúnios e mortes4.

Todavia, com a terceirização, o cenário se agrava substancialmente. A incidência

de adoecimentos e mortes entre os terceirizados é maior do que aquela que atinge os

trabalhadores diretamente contratados, seja comparando setores diferentes, seja

cotejando funções num mesmo setor, e mesmo quando são analisadas as mesmas

funções, os mesmos postos de trabalho, que potencialmente deveriam engendrar os

mesmos riscos.

O setor de call center ilustra bem essa dinâmica perversa. As empresas

enquadradas na Classificação Nacional de Atividades Econômica (CNAE) como

teleatendimento congregam pessoas jurídicas eminentemente ligadas à terceirização.

Pois nessas empresas a incidência de adoecimento é superior à verificada no conjunto

do mercado de trabalho, e maior do que nas empresas que contratam os trabalhadores

por seu intermédio. A proporção de ocultamento dos agravos é maior do que nas

tomadoras dos serviços e a quantidade de operadores de teleatendimento nas empresas

de call center lesionados é muito superior do que o número de operadores diretamente

contratados pelas tomadoras que adoece. Ou seja, mesmo o cotejamento direto das

mesmas funções indica o maior adoecimento dos terceirizados (FILGUEIRAS,

DUTRA, 2014).

Isso não se restringe às atividades de teleatendimento, nem à gravidade dos

acidentes que vitimam os trabalhadores. A própria vida dos terceirizados é mais ceifada

nas atividades laborais. Nos últimos anos têm sido divulgadas pesquisas conclusivas

4 Sobre equipamentos e máquinas ver Filgueiras (2012), Filgueiras (2014), e sobre ocultamento e

adoecimento ver, Filgueiras e Dutra (2014A).

26

sobre a maior frequência e incidência dos terceirizados entre as vítimas de acidentes

fatais nos setores elétrico e petroleiro5.

Em 2013, outros setores corroboram a vinculação entre acidentes e terceirização,

como aponta a comparação da incidência de mortes registradas por setores e subsetores

frente à incidência de mortes do conjunto da economia.

Para isso, utilizamos como base de dados todas as Comunicações de Acidentes

de Trabalho (CAT) emitidas pelos empregadores no Brasil em 2013, e comparamos

com os dados dos empregados formais do final de 2012 do IBGE. O denominador

comum dessas informações é o CNAE informado nessas bases6.

Selecionamos inicialmente o grande CNAE da Construção, setor para a qual há

maior quantidade absoluta de CAT de acidentes fatais. Dos 2660 infortúnios registrados

no Brasil, 471 são de CNAE da construção com 10 ou mais acidentes fatais.

A Construção congrega vários CNAES específicos, que no mundo real se

misturam ou se complementam e, comumente, realizam as mesmas tarefas, atuam nas

mesmas obras 7 . Um deles é Construção de Edifícios, CNAE com predomínio de

terceirizados entre os acidentados, em que a incidência de fatalidade (ou chance de

morrer)8 é o dobro do conjunto do mercado de trabalho.

Outros CNAES que compõem o setor Construção, que têm ainda mais

terceirizados entre os mortos, suplantam ainda mais a incidência de mortes no conjunto

do mercado de trabalho do país. Por exemplo:

1) construção de rodovias, ferrovias, obras não especificadas, ruas praças e

calçadas registrou 4,55 vezes mais acidentes fatais entre seus trabalhadores em

comparação à totalidade dos setores; 2) no CNAE obras para geração, distribuição de

energia, telecomunicações, redes de água, coleta de esgoto, instalações industriais e

estruturas metálicas, foram 4,92 vezes mais mortes; 3) no CNAE demolição e

5 CUT/DIEESE (2011), SILVA (2012). 6 O CNAE é forma pela qual as empresas identificam suas atividades em diversos documentos e sistemas

oficiais. Elas fazem isso, por exemplo, ao declarar a RAIS e emitir uma Comunicação de Acidente de

Trabalho (CAT). Utilizamos os dados do IBGE (Cadastro central de empresas) para as comparações, que

são baseados nos dados da RAIS, mas possuem divisão de CNAE mais compatíveis com as informações

das CAT. 7 Como o CNAE é auto declaratório, comumente as empresas realizam atividades diferentes da sua

classificação. É frequente, por exemplo, que empresas que constroem edifícios se espalhem em todos os

sub grupos dos CNAE da construção, ou mesmo estejam fora deles. 8 A divisão do número total de registros de vítimas fatais pela quantidade total de assalariados formais do

Brasil é igual ao risco, incidência, ou chance média de morrer trabalhando no país. A divisão do número

de mortos em um CNAE pela quantidade de assalariados do mesmo CNAE equivale ao risco, incidência,

ou chance de morrer no setor calculado.

27

preparação de terreno, 3,3 vezes mais acidentes fatais entre os trabalhadores

formalizados do que a média do mercado de trabalho.

Para tornar a análise mais precisa, selecionamos quatro CNAE da Construção

informados nas CAT e contamos, um a um, quantos mortos em 2013 eram terceirizados

em relação ao total de vítimas, e a chance de morrer nesses CNAE em relação à

probabilidade média de morrer trabalhando no país. Os resultados são os seguintes:

Construção de edifícios, onde o percentual de mortos é duas vezes superior a

média do mercado de trabalho. Foram 135 trabalhadores mortos em 2013, sendo 75

terceirizados (55,5% dos mortos) e 60 contratados diretos ou não identificados.

Em obras de acabamento, houve 2,32 vezes mais incidência de fatalidades entre

seus trabalhadores, comparada à incidência do conjunto do mercado formal. Em

números absolutos, foram 20 trabalhadores mortos, dos quais 18 eram terceirizados.

Em obras de terraplanagem, cuja chance de morrer foi 3,3 vezes maior do que no

restante do mercado de trabalho, dos 19 mortos, 18 eram terceirizados e apenas 1

contratado diretamente.

Nos serviços especializados não especificados e obras de fundação, morreram 30

terceirizados e 4 contratados diretamente, tendo o setor 2,45 vezes maior índice de

mortes em relação aos empregados formais da economia como um todo.

Reitere-se que os CNAE da construção, entre os quais estão os subsetores

apresentados, contemplam indiscriminadamente empresas tomadoras e terceirizadas,

assim como trabalhadores diretamente contratados e terceirizados, trabalhando nas

mesmas obras e comumente nas mesmas funções. Todavia, os terceirizados são vítimas

preferenciais nos CNAE com maior incidência de fatalidades.

Ademais, a despeito do crescimento da contratação de trabalhadores

terceirizados, estes ainda estão longe de ser maioria do conjunto dos empregados

formalizados no grande CNAE da construção. Por exemplo, a divisão das empresas por

número de empregados indica isso, já que mais de metade está em empresas com mais

de 100 trabalhadores registrados. Em que pesem as exceções, como algumas

terceirizadas de concessionárias de serviços públicos (distribuição energia, saneamento,

etc.), a maioria das pessoas jurídicas com muitos empregados é tomadora de serviços.

Com base na RAIS, fizemos essa comparação para dois CNAE que realizam as

mesmas funções, mas que claramente discriminam terceirizados e contratados diretos,

quais sejam: produção florestal (empresas principais) e atividades de apoio à produção

28

florestal (terceirizados). Este último, apesar de ter menor quantidade de trabalhadores,

registrou maior quantidade de mortos em 2013.

Comparando os resultados com o conjunto do mercado de trabalho, a chance de

morrer na Produção Florestal era 32% maior, enquanto que nas Atividades de Apoio à

Produção Florestal, 148% superior à média nacional.

Ou seja, há fortes indícios da relação entre CNAE com maior incidência de

mortes e o predomínio de terceirizados entre as vítimas.

Vale ressaltar que os dados se referem apenas aos acidentes comunicados,

quando um número imenso é omitido, e envolvem tendencialmente terceirizados,

mesmo em casos amplamente divulgados pela mídia, como o desabamento da obra do

sorteio da COPA do Mundo na Bahia, que matou Zilmar Neri dos Santos, e o infarto

sofrido por José Antônio da Silva Nascimento, em outra obra da COPA, em Manaus9.

Como afirmado, a questão fundamental que explica essa maior mortalidade dos

terceirizados é a externalização dos riscos ocupacionais. A terceirização é um escudo

para as empresas tomadoras dos serviços. Ao nominar outra pessoa física ou jurídica

como responsável pelo trabalhador, a contratante quase sempre se exime, na prática, da

adoção de medidas para preservação da sua integridade física. Mesmo quando a

tomadora efetua alguma medida, é sistematicamente aquém do que oferece aos

empregados que formaliza. Quando existem, as ações tendem a ser insuficientes e

pautadas pela transferência da responsabilidade ao ente interposto, primeiro nominado

por qualquer infortúnio.

Diversos são os relatórios de investigação dos Auditores Fiscais do Trabalho que

corroboram essas considerações.

Há casos em que a contratante registra um número mínimo de empregados e

externaliza completamente a gestão dos riscos ocupacionais de todo o estabelecimento,

como ocorreu em uma obra de hotel de uma rede internacional em Londrina. Ao

investigar acidente fatal que vitimou um trabalhador terceirizado no canteiro, concluiu o

Auditor Fiscal:

A situação geral de segurança e saúde do trabalho

encontrada no canteiro de obras do Hotel Í Londrina é

precária. Na verdade, analisando as irregularidades

encontradas, chega-se a conclusão de que não há gestão

de segurança e saúde do trabalhador no local.

9 Filgueiras e Dutra (2014) analisam a maior chance de omissão dos agravos de trabalhadores

terceirizados.

29

Para começar, o Programa de Condições e Meio

Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção

(PCMAT) não havia sido elaborado. O canteiro de obras

do Hotel Í Londrina contava, na ocasião da inspeção,

com o total de 32 (trinta e dois trabalhadores), sendo

apenas 3 (três) da construtora principal, contratante das

demais: o engenheiro civil, o metre de obras e o contra

mestre. Os demais trabalhadores eram 8 (oito) da

empresa Construtora AL., 15 (quinze) da empresa

GGMP, e 6 (seis) da empresa SDT. (SRTE PR, 2013)

Ademais, havia nessa obra 5 trabalhadores contratados por meio da empresa G,

(inclusive o trabalhador acidentado), e que estavam no canteiro na ocasião do acidente,

mas foram mandados embora pela contratante logo depois e a fiscalização não mais

conseguiu localizá-los. A CAT da vítima do acidente sequer foi emitida.

Já em acidente fatal no transporte de cana ocorrido ano passado, no Mato Grosso

do Sul:

A TOMADORA que contratou a empregadora do Sr.

TRABALHADOR para o serviço de fornecimento e

entrega de cana-de-açúcar em sua planta industrial

deveria supervisionar e exigir o cumprimento das

medidas de saúde e segurança da contratada. Pelo o

exposto aqui fica evidente que isso não era preocupação

dela. (SRTE MS, 2014).

A fiscalização identificou alguns fatores diretamente relacionados a esse

acidente, como: transporte de carga excessiva, em condições ergonomicamente

inadequadas, modo operatório perigoso, aumento de pressão por produtividade, falta de

analise de risco da tarefa, pagamento por produtividade, tolerância da empresa ao

descumprimento de normas de segurança, fadiga do motorista.

Também em 2013, desta vez um acidente fatal na reforma de um telhado em

Mato Grosso: “a empresa contratante deixou de implementar, de forma integrada com a

contratada, medidas de prevenção de acidentes de trabalho, sendo omissa na prevenção

de acidentes e doenças ocasionadas pelo trabalho” (SRTE MT, 2014).

Em muitos casos as tomadoras de serviços contratam terceirizados para as tarefas

mais perigosas. Ocorre que, além de não gerirem os riscos, pelo contrário, buscam

externalizá-los por meio dessa estratégia de contratação, frequentemente não apenas se

30

eximem das medidas de proteção, mas permitem ou mesmo determinam condições que

provocam aumento dos riscos, como estabelecimento de metas e formas de remuneração

que recrudescem as chances de acidentes.

Ou seja, tanto a escolha das tarefas terceirizadas, quanto o tratamento dos

terceirizados, contribuem para a maior quantidade de mortes. Isso é registrado em vários

setores, dos quais o petroleiro e o energético se tornaram pródigos.

Mas os dados aqui apresentados expressam mais diretamente a precarização dos

terceirizados, pois abarcam trabalhadores nas mesmas funções: tanto nos CNAE da

construção, quanto da produção florestal e atividades de apoio à produção florestal,

terceirizados e contratados diretos trabalham em atividades iguais.

A externalização dos riscos pelos contratantes abarca desde a não adoção de

medidas de eliminação, passando pelas (inexistência de) ações coletivas de proteção, até

o (não) treinamento e qualificação dos trabalhadores terceirizados.

Complementarmente, a terceirização incita confusão na organização no local de

trabalho, na comunicação, no ordenamento das atividades e mesmo nos eventuais casos

em que haveria previsão de adoção de medidas de proteção, elevando as chances e

consumação de infortúnios10.

O caso a seguir resume vários aspectos do recrudescimento dos riscos pela

terceirização:

Apesar da verificação de falhas na gestão de risco da própria tomadora de serviço

TOMADORA, como a falta de procedimentos e supervisão, o que se verifica na empresa

CONTRATADA, como gestão de riscos, é apenas a reprodução piorada dos procedimentos

da tomadora, treinamento de qualidade duvidosa, distribuição de equipamentos de proteção

individual inadequados e o preenchimento de check-lists irreais. É acentuada a diferença

das condições de trabalho entre os trabalhadores da tomadora de serviço e da prestadora,

resultante da precarização das condições de trabalho e de gestão de segurança decorrente da

substituição de mão-de-obra via terceirização. Conclui-se, assim, para fins de segurança e

saúde do trabalhador, que a contratação por parte da TOMADORA, entregando a gestão de

10 Dentre muitos exemplos, segue trecho de relatório de Auditor Fiscal do Trabalho sobre acidente

ocorrido ano passado em Rondônia, matando dois terceirizados. Eles caíram de uma torre que estava

sendo montada a despeito da identificação prévia de condições de risco e inadequação do serviço: “No

entanto, mesmo com a paralisação das atividades pelos motivos acima expostos, no dia seguinte, as

atividades foram retomadas sem o integral saneamento das irregularidades constatadas pelo fiscal da

TOMADORA. Em virtude de contradições nas informações prestadas pelos trabalhadores daquela equipe

de montagem, dos fiscais da empresa TOMADORA e dos supervisores da CONTRATADA, não foi

possível à Inspeção do Trabalho evidenciar, de forma inequívoca, de onde partiu o comando para que os

trabalhadores retornassem às atividades antes da correção das irregularidades constatadas” (SRTE RO,

2013, p. 14.).

31

segurança a prestadores de serviço com capacidade técnica limitada, expõe a risco grave

centenas de trabalhadores em atividade naquela empresa. (SRTE RS, 2014).

Trata-se de acidente fatal ocorrido em 2013, no Rio Grande do Sul, que vitimou

trabalhador terceirizado no serviço de manutenção de redes de distribuição de energia.

Enfim, além de precarizar as condições de trabalho e de vida, a terceirização é

uma questão de saúde pública.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A terceirização se alastrou drasticamente nas últimas duas décadas no Brasil e

trouxe consigo graves problemas sociais. Trata-se de um fenômeno político e deliberado

que, longe de ser inexorável e por isso consentido, precisa ser urgentemente combatido,

se existe qualquer intenção de promoção de desenvolvimento, em qualquer campo.

Destarte, qualquer que seja a ampliação jurídica das possibilidades de

terceirização, independentemente de como esteja travestida, contribuirá para o

aprofundamento da segregação, degradação e mortes em nossa sociedade.

Essas são as consequências do tipo de competitividade que as empresas

defendem no Brasil, assentada na depredação da força de trabalho, ao invés de

reduzirem seu padrão de consumo conspícuo para investir em padrões sustentáveis de

competição, a exemplo do desenvolvimento e emprego de meios de produção mais

produtivos e seguros.

Se não fosse a competição predatória o cerne da posição defendida pelas

empresas, elas não pestanejariam em aceitar isonomia total de condições para os

trabalhadores e responsabilidade solidária irrestrita entre empresas contratantes e

contratadas, que não fazem qualquer diferença para a competitividade que não seja

espúria, ou seja, que não se sustenta na redução dos salários, condições de trabalho e de

vida das pessoas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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igualdade de direitos”, set 2011, meio eletrônico. Dossiê sobre a terceirização. 2011.

32

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ABET. João Pessoa, setembro 2011.

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terceirização de atividade-fim de empresas de telecomunicações: o que está em jogo?

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33

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http://www.estudosdotrabalho.org/RRET12_2.pdf. Acesso em: 06/07/2014

SRTE MT. SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO DE MATO

GROSSO. Relatório de Inspeção 111339111. Cuiabá, 2014.

SRTE MS. SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO DE MATO

GROSSO DO SUL. Relatório de Inspeção 112551432. Dourados, 2014.

SRTE PR. SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO NO PARANÁ.

Relatório de análise de acidente do trabalho F2013PR110180674. Curitiba, 2013.

SRTE RS. SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO DO RIO GRANDE

DO SUL. Relatório de Inspeção 112935699. Santa Maria, 2014.

SRTE RO. SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO DE RONDÔNIA.

Relatório de Inspeção 109905474. Porto Velho, 2013.

19

NORMAS DE SEGURANÇA NO TRABALHO/DA PREVENÇÃO

Luiz Antonio Colussi1

FUNDAMENTO (DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL À INTEGRIDADE

FÍSICA E PSÍQUICA)

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de

Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o

trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à

maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta

Constituição.

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que

visem à melhoria de sua condição social:

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de

saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres

ou perigosas, na forma da lei;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador,

sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em

dolo ou culpa.

O conceito de “meio ambiente laboral sadio” integra um conceito mais amplo, o

do “trabalho digno”, que deve ser assegurado a todo trabalhador em decorrência do

reconhecimento de sua condição humana e de seu direito à dignidade, reconhecido em

todas as constituições e no direito internacional, não sendo diferente em nosso Estado

democrático de direito, que consagra o direito a saúde como um direito social.

A luta por um trabalho digno tem sido a principal bandeira da Organização

Internacional do Trabalho, sendo que a exigência de que o trabalho seja prestado em um

ambiente sadio constitui um de seus principais elementos.

1 Juiz do Trabalho. Gestor do Programa Trabalho Seguro (TST)

35

Ao contrário dos tempos em que a grande reivindicação dos trabalhadores era a

redução da jornada laboral, as demandas, hoje, se concentram em freiar o ritmo da

exploração global da mão-de-obra, que tem levado ao aumento do número de horas

trabalhadas no mundo, além da precarização do emprego e a deterioração do ambiente

de trabalho, com o aumento dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais.

Assiste-se a proliferação de artifícios jurídicos pelos quais as empresas

pretendem se evadir de suas responsabilidades pelos infortúnios laborais, seja através da

contratação de empresas interpostas, conhecidas como “de fachada” ou de pseudo

cooperativas de mão-de-obra. Aliado ao enfraquecimento do papel dos sindicatos

decorrente da globalização econômica (que tornou o capital internacionalizado,

enquanto que o trabalho permanece preso ao local), o aumento da ganância empresarial

pode ser apontado com principal causa da piora preocupante das condições de segurança

e medicina do trabalho a nível mundial. Ademais, os sindicatos pouco têm produzido

nesta questão, quer na fiscalização, quer na negociação de cláusulas que envolvam a

saúde e um ambiente sadio no trabalho.

Não se esqueça que, além de tudo isso, do ponto de vista econômico, os gastos

da sociedade brasileira com os acidentes são exorbitantes, o Estado quando paga os

benefícios previdenciários, e as próprias empresas, quando perdem empregados, tem

equipamentos avariados. A tarefa de proteção é de todos.

Aos Estados nacionais incumbe a tarefa imensa de assegurar o respeito às

condições mínimas de trabalho previstas em lei, sendo fator de re-equilíbrio de uma

relação contratual cada vez mais assimétrica.

Em primeiro lugar, incumbe ao Estado propiciar à sociedade o conhecimento

mais completo possível da situação laboral no país, mantendo serviços de estatística que

permitam a adoção de eficazes medidas tanto reparatórias quanto preventivas. Nesse

contexto, essencial papel cumpre a exigência de que as empresas notifiquem as

autoridades administrativas da ocorrência de infortúnios laborais ocorridos. Pois, em

caso contrário, estar-se-ia diante de grave sonegação ao Estado de dados essenciais para

formulação de políticas públicas adequadas, além da lesão grave contra os direitos do

trabalhador acidentado ou vítima de doença profissional. Assim, no Brasil, a não

expedição da Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT) pelo empregador nos casos

previstos em lei constitui um verdadeiro delito contra toda a sociedade, o que deveria

ser objeto de previsão penal específica em nosso ordenamento jurídico.

36

Papel relevante desempenha o Ministério do Trabalho e o Ministério Público do

Trabalho, e hoje, com a ampliação da sua competência, a própria Justiça do Trabalho,

pois devem e podem fiscalizar, exigir o cumprimento da lei e, quando for o caso, apurar

responsabilidades e buscar a reparação dos danos.

Por fim espera-se do Estado a adoção de medidas que previnam a ocorrência de

infortúnios laborais, que não se resumam em medidas repressivas, mas que importem

em reforço positivo aos empregadores que cumprem seu papel social e mantém boas

condições de trabalho. Poder-se-ia pensar em incentivos fiscais ou, mesmo,

certificações administrativas de cumprimento das normas laborais de segurança e

medicina do trabalho (que favoreceriam a obtenção das famosas certificações ISO)

como formas de criar uma verdadeira cultura pela melhoria do ambiente laboral em

nosso país.

Dessa forma se pode alcançar efetividade a essa norma constitucional de

proteção, propiciando dignidade à pessoa do trabalhador, e evitando-se assim,

sofrimento ao trabalhador, a sua família, seus colegas e amigos, com a perda da saúde,

com mutilações, ou com a perda da própria vida.

CONVENÇÕES DA OIT

A efetividade das normas internacionais é fundamental para a concreção dos

direitos humanos e, nessa linha de raciocínio, também aquelas de proteção ao trabalho

devem ser adotadas e implementadas pelos Estados signatários das convenções

internacionais.

O Estado brasileiro procura seguir as normas internacionais das relações do

trabalho, o que faz com que se esteja integrado às normas mais avançadas deste campo

do relacionamento humano e que se tenha, de fato, uma política de respeito aos direitos

humanos dos trabalhadores, compatível com a busca da dignidade da pessoa humana.

Contudo, essa posição de seguimento das normas internacionais nem sempre é bem

assimilada, posto não ser pacífico o entendimento da aplicabilidade das normas

internacionais, quer por não haver tribunais internacionais, quer por não haver normas

de sanção específicas.

Diversas convenções da OIT foram recepcionadas em nossa legislação.

Convenção 119 sobre proteção contra máquinas perigosas (Dec. 1.255/94);

Convenção 140 sobre proteção contra os riscos de intoxicação com benzeno (Dec.

37

1.255/94); Convenção 134 sobre a prevenção contra acidentes de trabalho dos

trabalhadores marítimos (Dec. 1.255/94). Fonte: www.mte.gov.br (Legislação).

RESUMO EXPLICATIVO DAS CONVENÇÕES:

Convenção Nº 184: Segurança e Saúde na Agricultura.

Convenção Nº 176: Segurança e Saúde nas Minas.

Convenção Nº 174: Prevenção de Acidentes Industriais Maiores.

Convenção Nº 170: Produtos Químicos.

Convenção Nº 162: Asbesto / Amianto.

Convenção Nº 161: Serviços de Saúde no Trabalho.

Convenção Nº 155: Segurança e Saúde dos Trabalhadores.

Convenção Nº 152: Segurança e Higiene (Trabalho Portuário).

Convenção Nº 148: Meio Ambiente de Trabalho (Contaminação do Ar, Ruído e

Vibrações).

Convenção Nº 139: Câncer Profissional.

Convenção Nº 136: Benzenos.

Convenção Nº 127: Peso Máximo.

Convenção Nº 124: Exame Médico dos Menores (Trabalho Subterrâneo).

Convenção Nº 120: Higiene (Comércio e Escritórios).

Convenção Nº 115: Proteção Contra Radiações Ionizantes.

Convenção Nº 113: Exame Médico dos Pescadores.

Convenção Nº 103: Proteção da Maternidade.

Convenção Nº 81: Fiscalização do Trabalho.

Convenção Nº 45: Trabalho Subterrâneo.

Convenção Nº 42: Doenças Profissionais.

Convenção Nº 16: Trabalho Marítimo - Exame Médico Dos Menores.

Convenção Nº 12: Agricultura - Indenização por acidentes de trabalho.

SISTEMA TUTELAR DA CLT

O sistema tutelar consolidado é muito eficiente. Veja-se as regras da própria

CLT, Título II, em seu Capítulo V, intitulado “Da Segurança e da Medicina do

Trabalho”, artigos 154/223. A fiscalização deve contar com Órgãos Federais, Estaduais

e Municipais. Além das normas da própria CLT, o sistema de proteção está detalhado e

regrado pelas Normas Regulamentadoras. Os pontos principais do sistema estão abaixo

http://www.mte.gov.br/

http://www2.mte.gov.br/legislacao/convencoes/Resumo_das_Convencoes.pdf

http://www2.mte.gov.br/legislacao/convencoes/cv_184.asp






















38

explicitados. Os órgãos aos quais incumbe velar pela segurança e medicina do trabalho

estão previstos na CLT, artigos 155 a 159. A responsabilidade é de todos, do governo

com seus órgãos de fiscalização, as empresas através dos serviços que deve criar,

serviço médico e CIPA, e aos empregados, o dever que usar os EPIs.

ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO (MTE; DRTES; AUDITORES-FISCAIS DO

TRABALHO; REGULAMENTO DA INSPEÇÃO DO TRABALHO)

A regra geral na fiscalização é que o MTE, que tem a competência legal de

fiscalizar, poderá mediante convênio, delegar essa tarefa a outros órgãos federais,

estaduais e municipais, além da importante função de orientação às empresas. As

DRTEs (hoje Superintendências) fiscalizam diretamente nos Estados o cumprimento da

legislação trabalhista. O trabalho é executado pelos auditores fiscais do trabalho. O

regulamento da Inspeção do Trabalho está previsto no decreto 55.841, de 15.3.65. A

nova carreira do auditor-fiscal do trabalho, Lei 10.593, de 06/12/2002.

OBRIGAÇÕES DOS EMPREGADORES E DOS EMPREGADOS

(Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

O art. 157 da CLT estabelece quais são as obrigações dos empregadores, ou da

empresa, como consta do texto do consolidado.

Art. 157 - Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar

no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

O art. 158 da CLT estabelece as obrigações dos empregados.

Art. 158 - Cabe aos empregados:

I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de

que trata o item II do artigo anterior;

Il - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.

Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do

artigo anterior;

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6514.htm#art157

39

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

INSPEÇÃO PRÉVIA E PROCEDIMENTO DO EMBARGO OU INTERDIÇÃO

(REPERCUSSÕES PROCESSUAIS)

Para que haja uma efetiva prevenção dos infortúnios do trabalho, além das

obrigações dos empregadores e empregados acima examinados, o sistema tutelar prevê

uma série de normas sobre como devem ser edificadas as obras, as instalações dos

estabelecimentos onde são prestados os serviços. Por essa razão, o art. 160 da CLT

prevê que nenhum estabelecimento deve iniciar suas atividades sem prévia inspeção e

aprovação de suas instalações pela autoridade competente, inclusive quando houver

alteração da situação durante o contrato. A empresa poderá solicitar também a prévia

aprovação do projeto.

O art. 161 prevê a interdição no estabelecimento ou embargo de obra, importante

modificação introduzida na CLT pela Lei 6.514/77, que dá poderes ao Superintendente

Regional do Trabalho de, através de laudo técnico que demonstre grave e iminente risco

para o trabalhador, de interditar o estabelecimento, setor de serviço, máquina ou

equipamento, ou de embargar a obra, dizendo que providências deveriam ser tomadas

para a prevenção. Significativa norma é a que estabelece o pagamento normal dos

salários dos empregados, durante a interdição ou embargo.

A competência da JT está estabelecida no art. 114, VII da CF (as ações relativas

às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização

das relações de trabalho).

PROCEDIMENTO DAS MULTAS ADMINISTRATIVAS (TERMOS DE

COMPROMISSO; FISCALIZAÇÃO, AUTUAÇÃO E IMPOSIÇÃO DAS

MULTAS; RECURSOS; DEPÓSITO; INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA;

COBRANÇA JUDICIAL).

Ver valor das multas, fiscalização e penalidades (NR28)

Art. 201 - As infrações ao disposto neste Capítulo relativas à medicina do

trabalho serão punidas com multa de 3 (três) a 30 (trinta) vezes o valor de referência

previsto no artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 6.205, de 29 de abril de 1975, e as

concernentes à segurança do trabalho com multa de 5 (cinco) a 50 (cinqüenta) vezes o

mesmo valor. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6205.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6514.htm#art201

40

Parágrafo único - Em caso de reincidência, embaraço ou resistência à

fiscalização, emprego de artifício ou simulação com o objetivo de fraudar a lei, a multa

será aplicada em seu valor máximo.

PRINCIPAIS NORMAS REGULAMENTADORAS

Nesse sítio se encontram as normas regulamentadoras. Fonte: www.mte.gov.br

NR-1 (Disposições gerais);

NR-2 (Inspeção prévia);

NR-3 (Embargo e interdição);

NR-4 (Serviço especializado em Segurança e Medicina do Trabalho – SSMT);

NR-5 (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA);

NR-6 (Equipamento de Proteção Individual – EPI);

NR-7 (Exames médicos);

NR-9 (Riscos ambientais);

NR-12 (Proibição de fabricação e venda de equipamentos que não observem a NR);

NR-15 (Atividades e operações insalubres);

NR-16 (Atividades e operações perigosas);

NR-17 (Ergonomia);

NR-18 (Obras de construção, demolição e reparos);

NR-19 (Explosivos);

NR-20 (Combustíveis líquidos e inflamáveis);

NR-24 (Condições sanitárias dos locais de trabalho);

NR- 28 (Fiscalização e penalidades);

NR-31 (Segurança e saúde no trabalho na agricultura, pecuária silvicultura, exploração

florestal e aquicultura).

PROGRAMA TRABALHO SEGURO

O Programa Trabalho Seguro – Programa Nacional de Prevenção de Acidentes

de Trabalho é uma iniciativa do Tribunal Superior do Trabalho e do Conselho Superior

da Justiça do Trabalho, em parceria com diversas instituições públicas e privadas,

visando à formulação e execução de projetos e ações nacionais voltados à prevenção de

acidentes de trabalho e ao fortalecimento da Política Nacional de Segurança e Saúde no

Trabalho.

http://www.mte.gov.br/

41

Desse modo, o principal objetivo do programa é contribuir para a diminuição

do número de acidentes de trabalho registrados no Brasil nos últimos anos.

O Programa volta-se a promover a articulação entre instituições públicas

federais, estaduais e municipais e aproximar-se aos atores da sociedade civil, tais como

empregados, empregadores, sindicatos, Comissões Internas de Prevenção de Acidentes

(CIPAs), instituições de pesquisa e ensino, promovendo a conscientização da

importância do tema e contribuindo para o desenvolvimento de uma cultura de

prevenção de acidentes de trabalho.

Conclama-se, assim, a permanente participação de empregados, empregadores,

sindicatos, instituições públicas, associações e demais entidades da sociedade civil para

tornarem-se parceiros do Programa Trabalho Seguro e unir forças com a Justiça do

Trabalho para a preservação da higidez no ambiente laboral.

As diretrizes e os Enunciados para perícia judicial, elaborados pelo Programa

Trabalho Seguro, estão no site do TST, e são importantes ferramentas para uma

adequada produção da prova pericial e melhor avaliação do nexo causal ou concausal.


BRASIL. Decreto-Lei n. 5452, de 1. de Maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis

do Trabalho.

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das Leis do Trabalho. 35ª ed. São

Paulo: Saraiva, 2010.

COLUSSI, Luiz Antonio. Direito, estado e regulação social: O papel do contrato de

trabalho numa sociedade em transformação. São Paulo: LTR, 2009.

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença

profissional. 8 ed. São Paulo, LTr, 2014.

19

LOS DERECHOS DE SEGURIDAD Y SALUD DE LOS

TRABAJADORES DISCAPACITADOS

Jorge Torrents Margalef1

INTRODUCCIÓN

En la reciente Ley 51/2003 se logra una formal convergencia de la corriente de

la accesibilidad con la de no discriminación. Como discursa su Exposición de Motivos,

la no accesibilidad de los entornos, productos y servicios constituye una forma sutil

pero muy eficaz de discriminación indirecta, pues genera una desventaja innegable a las

personas con discapacidad en relación con las que no Io son. Una manifestation de

aquélla confluência es la nueva regulación que esta Ley aporta en forma de condiciones

básicas de accesibilidad y no discrimina- ción, o también lo es la aproximación de los

respectivos Planes de Accesibilidad Universal y de Acción para las personas con

discapacidad aprobados en el mismo ano 2003. Su repercusión en el âmbito laborai se

traduce en la aproba- ción del RD 170/2004, que, insistiendo en la necesidad de adoptar

medidas de acción positiva, introduce una importante modificación en la regulación

relativa a las ayudas para la adaptación de los puestos de trabajo, con el fin de que se

eliminen barreras u obstáculos que impidan o dificulten la prestación de servidos de los

trabajadores con discapacidad. También cabe que estas subvenciones se destinen a

mejorar la situación de seguridad dei trabajador frente a los riesgos laborales, bien con

la adaptación específica dei puesto de trabajo, bien por medio de la dotación de equipos

de protección personal especiales.

Con la perspectiva de aquélla primera concurrencia, seria fácil situar en el

mismo plano que estas dos corrientes la obligación de la adaptación dei puesto de

trabajo para el trabajador discapacitado que, como se verá, exhala de la regulación

sobre prevención de riesgos laborales. Sin embargo, no es así, ya que la prioridad de

actuación reside en las normas de no discriminación y la accesibilidad universal, tal

como se recuerda desde los organismos especializados de la Union Europea. Queda

preservada, para la prevención de riesgos laborales, una función subsidiraria. La lógica

de esta relación es sencilla, ya que de la previa actuación de los requerimientos de la

1 Universidade Complutense de Madrid

43

accesibilidad (dominio jurídico intimamente vinculado al de la no discriminación)

resultarán eliminados riesgos laborales específicos que afectan a los trabajadores

discapacitados. Por lo tanto, lo que se pasa a analizar en este capítulo es el contenido de

la protección especial que el conjunto de disposiciones protectoras de la seguridad y

salud en el trabajo confiere a estas personas.

1. LA GARANTÍA JURÍDICA DE LA SEGURIDAD Y LA SALUD DE LOS

TRABAJADORES DISCAPACITADOS

1.1. LOS MECANISMOS JURÍDICOS PRESERVADORES DE LA SEGURIDAD Y

SALUD DE LOS TRABAJADORES DISCAPACITADOS

La obligación de los poderes públicos de velar por la seguridad y salud de los

trabajadores derivada de la Constitución se plasma, para aquéllos que sufren una

discapacidad, en un doble reconocimiento legal; a saber, un âmbito protector de

carácter genérico y otro específico.

1.1.1. Protección genérica

Se trata dei reconocimiento jurídico que se contempla para todos los traba-

jadores, de forma que se proteja ia seguridad y la salud en sus respectivas relaciones

laborales. Así, el Estatuto de los Trabajadores dispone expresamente que uno de sus

derechos básicos es el de la integridad física y a disfrutar una adecuada política de

seguridade higiene (art. 4.2.d. ET), determinando posteriormente el art. 19.1 ET que tal

protección debe ser eficaz. El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales

(LPRL) recoge esta formulación, otorgán- dole un extenso contenido, al indicar que

forman parte dei derecho a una protección eficaz de los trabajadores un amplio aunque

no exhaustivo abanico de derechos que también se desarrollan en la propia Ley, como

son los concernientes a la información, consulta y participación, a Ia formación en

materia preventiva, a la paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente

y, en fin, a la vigilancia de su estado de salud. A su vez, este mismo precepto senala que

aquel derecho supone la existencia de un correlativo deber dei empresário de proteger a

los trabajadores frente a los riesgos laborales.

A la hora de materializar el cumplimiento de dicho deber general, el empresário

aplicará las medidas que sean oportunas, teniendo en cuenta, entre otros, el principio de

adaptación del trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de

44

los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y métodos de trabajo y de

producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a

reducir los efectos dei mismo en la salud (art. 15.1.d. LPRL). Por tanto, queda

establecido en nuestro ordenamiento el principio general de que el trabajo se adapte a

la persona, y que deberá tenerse siempre presente en los principales factores

configuradores de la ejecución de la prestación de servidos por parte dei trabajador, en

cualquier relación laborai. Sin que llegue a erosionar lo más mínimo la relevancia que

debe concederse a este principio, se puede afirmar, empero, que esta prevision de la

Ley de Prevención no es, en absoluto, original. Y ello por varios motivos. En primer

lugar, porque se trata de una traslación literal de la disposición prevista, a nivel de la

Comunidad Europea, en el art. 6.2.d) de la Directiva Marco relativa a la aplicación de

medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el

trabajo. Pero hay que anadir que se puede identificar en nuestra legislación laborai otro

antecedente normativo con respecto a la adaptación dei trabajo, si bien de alcance más

reducido, establecien- do el Estatuto de los Trabajadores que aquéllas empresas en las

que se organice el trabajo según un cierto ritmo deberán tener en cuenta el principio

general de adaptación dei trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el tra-

bajo monótono y repetitivo en función dei tipo de actividad y de las exigencias en

materia de seguridad y salud de los trabajadores (art. 36.5 ET). De nuevo, conviene no

desmerecer la influencia que proviene dei ordenamiento comunitário, puesto que este

precepto vino a transponer el art. 13 de la Directiva 93/104/CE. Es decir, el origen dei

paralelismo que existe entre el art. 15 de la LPRL y el art. 36 del ET debe localizarse en

el âmbito europeo, más que en la voluntad dei legislador espanol. Pero en fin, lo que

interesa destacar es que puede considerarse que en aquél principio están incluidos todos

los trabajadores con algún rasgo subjetivo que afecte a la seguridad en la prestación de

su trabajo, como pudieran ser, a modo de ejemplo, las personas con una estatura o

complexion fuera de lo comente, o, por qué no, las personas zurdas.

Uno de los atributos que más se pone de relieve de la LPRL es su carácter

universalista, derivándose de ello multiples acepciones. En este caso, lo que atane a este

estúdio es la amplitud con la que dicha Ley contempla a los sujetos comprendidos en el

término «trabajador», por lo que su âmbito de protección se extiende más allá de lo

estrictamente laborai, pues también abarca a los funcionários y a todos aquellos que

prestan servicios en la economia social’ cooperativas, etc. Siguiendo la pauta marcada

por la Directiva Marco cuyo art.

45

2.1. reza que «la presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividades,

publicas o privadas (actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de

servicios, educativas, culturales, de ocio, etc.», el âmbito de aplicación de la LPRL

alcanza a las empresas de todos los sectores, incluida la Administración Pública.

También es irrelevante el tamano de la empresa o unidad productiva; esto es, la

normativa en materia de prevención se aplicará a las pequenas empresas y a las

microempresas, sin que tan siquiera se pueda desprender una moderación en la

intensidad de su cumplimiento debido a alega- ciones por la situación económica de la

empresa. Igualmente, la LPRL llega a imponer obligaciones específicas para

fabricantes, importadores, suministradores y trabajadores autónomos.

1.1.2. Protección específica

El derecho a la protección eficaz que de manera indiferenciada se dispensa a

todos los trabaj adores serviria, de por sí, para garantizar la salud y la seguridad

laborales de aquéllos que sufren una discapacidad. Así, se puede apelar a la aplicación

de los preceptos anteriormente senalados, para rectificar la situación derivada dei hecho

de que, como se recoge oficialmente, «la mayor parte de las personas con discapacidad

desempenan tareas manuales y rutinarias». Es más, el art. 15.2 LPRL impone al

empresário la obligación de tomar en consideración las capacidades profesionales de

los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las

tareas. No obstante, junto a aquélla protección general, la LPRL guarda un tratamiento

selectivo para los trabajadores con alguna especial sensibilidad a determinados riesgos;

concretamente, determina que «el empresário garantizará de manera específica la

protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado

biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de

discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos

derivados dei trabajo», sin que, además, puedan ser empleados en aquéllos puestos de

trabajo en los que ellos u otras personas puedan ponerse en situación de peligro (art.

25.1 LPRL).

Esta protección específica en caso de riesgo para Ia salud se concede a dichos

trabajadores bajo el presupuesto de que, por sus características personales, pueden tener

más posibilidades de sufrir accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que

otros trabajadores. Ahora bien, de lo que no cabe duda alguna es que la prevision del

art. 25.1 supone una manifestación o expresión de la exigencia dei principio general de

46

la adaptación dei trabajo a la persona que se recoge en el art. 15.1.d) de la propia Ley,

dotándole de un verdadero contenido obligatorio para el empresário de garantizar la

protección de la seguridad y salud de los trabajadores sensibles a determinados riesgos

laborales.

Tras la aprobación de la LPRL en 1995, se ha dicho que el contenido de su art.

25-1 no resulta nuevo en nuestro derecho positivo, pues ya en la antigua Ley General de

Seguridad Social de 1974 se disponía explicitamente un precepto de seguridad e

higiene, el art. 189, con el siguiente tenor:

... sin perjuicio de las normas especificas sobre trabajos

prohibidos a mujeres y menores, las personas que

sufran defectos o dolências físicas, tales como epilepsia,

calambres, vértigos, sordera, vista defectuosa o

cualquier otra debilidad o enfermedad de efectos

análogos, no serán empleados en máquinas y trabajos

en los cuales ellos o sus companeros de trabajo puedan

ponerse en especial peligro.

Esta disposición normativa respalda la creencia de la doctrina especializada de

que el «artículo 25 no es, sino la traslación al âmbito de la Ley de Prevención de

Riesgos Laborales de este precepto de clara naturaleza preventiva, que, en todo caso,

ayuda considerablemente a su interpretación». Sin negar completamente la existencia

de vínculos de antecedencia dei art. 189 LGSS 74 con respecto al art. 25.1 LPRL,

merece la pena, sin embargo, detenerse brevemente en una ligera pero importante

matización. Empezando por el nexo de unión, cabe decir que el art. 189 marcaba la

prohibición de emplear en determinados puestos a los trabajadores que, debido a alguna

de esas afecciones personales, no pudieran desempenar el trabajo sin que se pusieran

ellos mismos u otras personas en una situación de especial riesgo. En otras palabras, la

protección que encierra el art. 189 LGSS 74 tiene su base en el principio de la

«adecuación dei trabajador al trabajo», en cuyo diseno el puesto de trabajo juega la

función de plantilla, de forma que la ley no permite que sea ocupado por un trabajador

que no se amolde a las condiciones de seguridad requeridas. El vigente Texto

Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (LGSS) guarda varios

supuestos más en los que se contiene este principio de la adecuación al trabajo. Uno de

ellos es el art. 196, que obliga a todas las empresas que vayan a cubrir puestos de

trabajo que entranen riesgo de enfermedades profesionales a que practiquen

47

reconocimientos médicos a los trabajadores que los ocupen o hayan de ocuparlos, de

manera que queda prohibido que desempenen dichos puestos si dei resultado de los

reconocimientos no se desprendiera su aptitud. Otra referencia se encuentra en el art.

123.1 LGSS, en virtud dei cual se deberá aplicar un aumento de entre un 30 y un 50 por

100, según la gravedad de la falta, en las prestaciones económicas que tengan su causa

en accidente de trabajo o enfermedad profesional, cuando el trabajador sufra una

lesión y en la empresa no se hubieran observado las medidas «de adecuación personal a

cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás

condiciones dei trabajador». En ambos casos se aprecia que el puesto de trabajo es un

elemento estático, y que sólo deben ser empleados en ellos personas que reúnan las

aptitudes psicofísicas suficientes para que su trabajo no suponga un riesgo para la

seguridad o la salud.

Retornando al art. 25 LPRL, hay que reconocer que existe cierto nexo con el

principio de adecuación dei trabajador al trabajo, ya que parte dei contenido de este

artículo está dirigido a prohibir la ocupación de un puesto de trabajo por parte de

personas que, debido a su especial sensibilidad frente a determinados riesgos laborales,

puedan ponerse en situación de peiigro ellos mismos o a terceros. Ahora bien, la

identidad con los otros preceptos citados no es absoluta, por cuanto el alcance dei art.

25 LPRL va más allá, al materializar otro principio general cuya esencia es mucho más

amplia: el «principio de la adaptación dei trabajo a la persona». En él los elementos

trabajador y puesto de trabajo vuelven las tornas en su función, de forma que ahora los

trabajadores son la horma sobre la que deben amoldarse los puestos de trabajo. Puede

afirmarse, por tanto, que bajo la influencia dei Derecho Comunitário se ha producido un

cambio trascendente en el ordenamiento jurídico espanol, en el cual el principio de la

«adecuación dei trabajador al trabajo» (recogido en los arts. 123 y 196 LGSS) ha sido

desplazado, pasando a jugar un papel meramente complementario con respecto al

principio de la «adaptación dei trabajo a la persona» (presente en los art. 25 y 15.1.d)

LPRL). De ahí que la aceptación plena de la eventual función interpretadora dei art. 189

LGSS 74 sobre el art. 25 LPRL deba ser observada con cierta cautela; y se debe ser

cuidadoso porque la redacción dei art. 25 no está exenta de problemas. En definitiva, no

debe olvidarse como a veces ocurre que el art. 189 de la antigua LGSS 74 continua

estando en vigor en la actualidad, por lo que conviene determinar que su aplicación

debe quedar subsumida en el espíritu dei art. 25 LPRL, al que pasa a complementar.

Hay que ser consciente de las dificultades que puede entranar, como ha resaltado algún

48

autor, la puesta en práctica por parte dei art. 25 dei principio preventivo definido en el

art. 15 LPRL de adaptar el trabajo a la persona. Al respecto, y antes de entrar a un

análisis más pormenorizado de su contenido, cabe aludir dos someras apostillas.

1) El art.. 25 LPRL responde a la necesidad de transponer el art. 15 de la

Directiva Marco, según el cual, «los grupos expuestos a riesgos especialmente sensibles

deberán ser protegidos contra los peligros que les afecten de manera específica». Basta

un simple cotejo para valorar que el texto dei art. 25 LPRL ha cumplido sobradamente

su cometido, pero se aprecia un cambio sustancial: mientras que en la Directiva se

enfatizaba el carácter objetivo de la especialidad (riesgos especialmente sensibles), el

art. 25 LPRL le confiere un valor subjetivo (se refiere a trabajadores especialmente

sensibles). El cambio es significativo, por cuanto la especial sensibilidad se halla en el

trabajador y no en el trabajo a desempenar; esto es, se trata de trabajadores a los que,

por sus características personales, les afectan potencialmente más los riesgos laborales

que a los demás trabajadores. De ahí que lo que debe primar es la atención hacia esas

características subjetivas, adoptándose todas las medidas necesarias que conduzcan a

que estos trabajadores estén protegidos igual que el resto de la plantilla de la empresa,

ya que el riesgo no se deriva, en sí, dei puesto de trabajo. Ello equivale a que si el

trabajador no tuviera tales connotaciones personales, ese mismo puesto de trabajo no

entranaría ningún riesgo para él.

17 Para garantizar que se protege a los trabajadores más sensibles que los demás

hacia los riesgos laborales, el art. 25 LPRL establece una serie de obligaciones cuya

formulación, cierto es, adolece de ser inconcreta. Pero ello es debido a que las medidas

necesarias para conseguir la adaptación dei trabajo a las características de estas

personas no se realizan por sí solas, sino que la efectividad del contenido del art. 25

LPRL necesita dei concurso de otras disposiciones de la Ley. En otras palabras, el

obligado cumplimiento dei principio de especial protección de este precepto debe

tenerse en cuenta en el desarrollo de las demás actividades preventivas de la empresa;

conjugándose o interrelacionándose plenamente, entre otros, con el art. 14 (la

protección tiene que ser eficaz), el art. 16 (se integra en el sistema general de gestión de

la empresa), el art. 17 (de manera que los equipos de trabajo se adapten a estos

trabajadores), el art. 18 (recabando su participación y dotándoles de la información

necesaria), el art. 19 (así como la formación adecuada), el art. 22 (y garantizando la

vigilancia de su salud).

1.2. Los TRABAJADORES DISCAPACITADOS Y LA ESPECIAL SENSIBILIDAD

49

A LOS RIESGOS DEL ART. 25.1 LPRL

Como se acaba de ver, la atención protectora que prevé la Ley no se fundamenta

en un elemento objetivo, cual seria el puesto o las condiciones de trabajo, sino que se

sustenta en un elemento subjetivo, la especial incidência que los riesgos pueden tener

sobre unos trabajadores particularmente considerados. Pero a su vez, la sensibilidad

tampoco es una condición objetivamente determinable, sino que surge de la relación

entre un trabajador singular y las tareas que le han sido encomendadas a realizar en la

empresa. Por tanto, la amplitud que comprendería la susceptibilidad hacia los riesgos

laborales seria descomunal si se atuviera a las características individuales de todos los

trabajadores, pues el recurso al término «personales» no deja de ser algo de muy difícil

alcance y prácticamente imposible de determinar. Algunos de los muchos supuestos que

se podrían anotar son: los trabajadores con alguna discapacidad, sea temporal o

permanente; las trabaj adoras en estádios vinculados con la maternidad, como los

períodos de embarazo, posparto o lactancia; trabajadores menores de edad o los de edad

avanzada; trabajadores sometidos a tratamientos médicos o conva- lecientes, etc. En fin,

la gama de vulnerabilidad continuaria derivándose de otros muchos factores

relacionados con el estado biológico del trabajador (enfermedades,

inmunodeficiencias,...), con ciertas predisposiciones (hacia el vértigo o alergias) o

incluso con aspectos no físicos, como seria el nivel de for- mación (analfabetismo,

inexperiencia profesional) y el hecho de estar sometido a unas condiciones

contractuales precarias (alta rotación de contratos temporales en distintas empresas,

etc.).

Todas estas personas deben tener la protección adecuada frente a los riesgos

laborales, pero lo que cabe cuestionarse es si es con la misma extension en todos los

casos. La LPRL recoge un tratamiento específico para algunas de las categorias de

trabajadores antes senaladas; cuales son las trabajadoras embarazadas o de parto

reciente, los menores de 18 anos, así como los trabajadores con relación laborai

temporal y los contratados por empresas de trabajo temporal, cuyas peculiaridades en

materia de riesgos cuentan con una protección específica regulada en artículos

privativos (respectivamente, arts. 26, 27 y 28 LPRL, que a su vez transponen las

correspondientes Directivas comunitarias). El resto queda circunscrito al art. 25.1

LPRL, que aporta una norma genérica para el modelo de protección de las personas

especialmente sensibles a los riesgos. Pero está claro que esta norma no puede ser

exhaustiva en el elenco de sujetos protegidos, por lo que interesa averiguar los

50

parâmetros en los que se basa para determinar la inclusion en su campo de aplicación.

Para esta misión, no está de más reproducir los dos párrafos del art. 25.1. El primero de

ellos se corresponde con la siguiente transcripciôn:

El empresário garantizará de manera específica la

protección de los trabajadores que, por sus propias

características personales o estado biológico conocido,

incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de

discapacidad física, psíquica o sensorial, sean

especialmente sensibles a los riesgos derivados del

trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos

en las evaluaciones de los riesgos y, en función de

estas, adoptará las medidas preventivas y de protección

necesarias.

Mientras que el segundo párrafo dispone:

Los trabajadores no seran empleados en aquéllos

puestos de trabajo en los que, a causa de sus

características personales, estado biológico o por su

discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente

reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras

personas relacionadas con la empresa ponerse en

situación de peligro o, en general, cuando se encuentren

manifiestamente en estados o situaciones transitórias

que no respondan a las exigencias psicofísi- cas de los

respectivos puestos de trabajo.

Transcurridos varios anos desde la entrada en vigor de la LPRL, son numerosas

las especulaciones exegéticas encaminadas a determinar los sujetos incluidos en el

âmbito de aplicación dei art. 25.1 LPRL. Y su resultado clasificatorio es

moderadamente dispar. Así, mientras que en unas ocasiones se agrupan por igual todos

los supuestos de este art. 25.1 contrapuesto a la situación que se recoge en el art. 25.2,

que da resguardo a la procreación, en la mayoría de las veces se conmutan los

presupuestos de hecho de ambos párrafos para alcanzar una combinación de tres grupos

de trabajadores, que, en substancia, distingue la especial sensibilidad en función de: a)

características personales y/o estado biológico; b) discapacidad reconocida; c) estados o

situaciones transitórias. Sin ninguna pretensión de vaciar de interés esos esfuerzos

aclaratorios, se puede decir que soslayan la diferente naturaleza de cada uno de los

párrafos, que se corresponden, a su vez, con cada uno de los dos princípios preventivos

51

más arriba comentados. Así, el primer párrafo recoge el principio de «adaptación dei

trabajo a la persona», mientras que la esencia dei segundo responde al principio de

«adecuación al trabajo». Hay, simultáneamente, coincidências y divergencias entre los

sujetos incluidos en cada uno de los dos supuestos. Sus derechos y las recíprocas

obligaciones de actuación dei empresário también son claramente distintas. En ambos

párrafos aparecen contemplados, sin embargo, los trabajadores discapacitados.

1.2.1. Obligación de garantizar una protección específica

Todo lo anteriormente visto evidencia que el principio general de adaptación dei

trabajo a la persona se configura como obligación concreta en el primer párrafo dei art.

25.1 LPRL. Es así que el empresário debe garantizar de manera específica la protección

de los trabajadores que sean especialmente sensibles a los riesgos laborales debido a

alguna de estas dos circunstancias: sus propias características o su estado biológico

conocido. El campo delimitado por la aplicación de tan dilatados critérios da lugar,

como se ha dicho, a un repertorio sinfín de hipotéticos sujetos protegibles. Sin dar

ninguna otra senal dei posible repertorio, el legislador sí quiso dejar claro, a través de

una mención explícita, que en todo caso están contempladas las personas que «tengan

reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial». Esta alusión es

meramente expresiva, en el sentido de que aunque no se hubiera realizado, los tra-

bajadores con este tipo de discapacidades estarían igualmente incluidos, bien por su

estado biológico conocido discapacidad física bien por sus características personales

discapacidad psíquica o sensorial. En cualquier caso, la intensidad de la obligación

protectora del empresário se limita sólo con atender a aquéllos discapacitados

formalmente declarados, sino que continúa estando vigente para aquellos trabajadores

que, sin llegar al grado mínimo de disfuncionalidad para obtener el estatus de

discapacitado con reconocimiento oficial, su estado biológico le puede convertir en

especialmente sensible a sufrir los riesgos laborales. Y ello es así porque la causa a

valorar es la situación de necesidad de protección en que se halle cada trabajador. Pero

el hecho de que el art. 25.1 LPRL tome como referencia el elemento subjetivo frente al

objetivo no implica que haya optado por aferrarse a categorias de trabajadores o grupos

prefijados de riesgo, como ocurre con el amparo de la maternidad y de los menores de

edad; sino que la protección vendrá fijada por los aspectos o características que

concurran en el trabajador. No se trata de una presunción legal iuris et de iure en virtud

de la cual todos los trabajadores discapacitados son automàticamente sensibles a los

52

riesgos laborales, sino que lo que la ley sugiere es que dichos trabajadores son

potencialmente más sensibles que los demás, por lo que el empresário habrá de tener en

consideración este rasgo particular para ver si son necesarias medidas protectoras

adecuadas. Como se verá más adelante, estas medidas se ajustarán a la capacidad

psicofísica dei trabajador, a través dei estúdio de datos biológicos y tecnológicos

aplicados a problemas de mutua adaptación entre el hombre y el medio de trabajo, es

decir, de la ergonomia.

Ahora bien, puede ocurrir que, una vez que se ha procedido a dicha evaluación,

resulte que el trabajador discapacitado no sufra ningún riesgo en su puesto de trabajo

distinto dei que pueda afectar al resto de trabajadores. Incluso al contrario, que una

persona sin discapacidad pase a tener la consideración de especialmente sensible

cuando, con la introducción de una medida de protección por ejemplo, una máscara,

aparezcan sintomas de claustrofobia.

1.2.2. La planificación de medidas preventivas

En el segundo párrafo del art. 25.1 LPRL pervive el principio de adaptación al

trabajo, que impone la prohibición de emplear en ciertos puestos de trabajo a aquéllos

trabajadores que puedan ponerse en situación de peligro ellos mismos o bien a otras

personas, sean los demás trabajadores o terceros relacionados con la empresa. Para

demarcar los sujetos concernidos, se distinguen dos tipos de causas que pueden inferir

el peligro:

a) Las características personales, estado biológico conocido o discapacidad

de los trabajadores. Como puede apreciarse, se vuelve a congregar a los mismos

trabajadores que se habían contemplado en el párrafo anterior; lo que repercute en que,

en adición a la obligación de adaptar para ellos los puestos o condiciones de trabajo

cuando sea necesario para garantizar su seguridad, también recae sobre el empresário la

prohibición de emplearlos en los puestos de trabajo en que puedan generar riesgo. La

diferencia es clara, pues, mientras que en el principio de adaptación a la persona se

concibe que estos trabajadores están virtualmente necesitados de protección especial

con indiferencia de la actividad productiva que realicen, en este caso es el puesto de

trabajo el que potencialmente puede producir los riesgos en función de quién los ocupe.

Es en esta parcela dei precepto donde se halla la concordancia con el art. 189 LGSS 74,

al encerrar ambos una idêntica prohibición que, con indiferencia de los arquétipos que

cada uno sugiere, parece ir dirigida hacia afecciones permanentes. Así, un trabajador no

53

podrá ser empleado nunca en los puestos de trabajo de la empresa en los que su

discapacidad pueda suscitar cualquiera de aquéllos riesgos.

b) Los trabajadores que se encuentren en estados o situaciones transitórias

en las que no puedan responder a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos

de trabajo. Aqui se anuncia una cláusula de carácter general. Afecta a todos los

trabajadores de la empresa que, si bien en un contexto de normalidad su prestación de

servidos no provoca ningún peligro, se hallen temporalmente bajo un estado físico o

psíquico por el que la continuidad en su puesto de trabajo arriesgue su seguridad o la de

las demás personas.

Los resultados de concatenación de los supuestos de hecho de ambos tipos de

causas son ilimitados. Baste citar el de los trabajadores que, sin que su discapacidad les

impida el desarrollo de un determinado puesto de trabajo es decir, que no quedan

comprendidos en las causas de prohibición permanente, sin embargo los efectos

derivados de la ingestión de medicamentos, alcohol, drogas, enfermedad temporal,

convalecencia, etc., les incluya en el segundo de los apartados.

Dada la lógica diferenciada de la prohibición de este segundo párrafo con res-

pecto al primero, no seria nada desatinado si el legislador hubiera optado por con-

figurado como un apartado propio dei art. 25 LPRL24. Por último, como se apun- tará

oportunamente, son varias las normas reglamentarias específicas que recogen esta

prohibición emanada dei principio de la adecuación al puesto de trabajo.

2. LA EXTENSION MATERIAL DE LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD Y

LA SALUD DE LOS TRABAJADORES DISCAPACITADOS.

Se ha tildado al art. 25 LPRL de ser demasiado vago en su redacción,

calificativo que, sin dejar de ser cierto, no equivale a que no sea nítido. Todo lo

contrario, se distingue con mucha claridad cuáles son los resultados a los que la lógica

de este precepto quiere llegar. Así, en su contenido se perfilan dos conductas

principales impuestas al empresário con respecto a los trabajadores con discapacidad.

La primera es una obligación «de hacer», que se desprende dei principio de adaptar el

trabaj o a la persona, y que consiste en valorar si es necesario emprender medidas

específicas para proteger a dichos trabajadores y, en caso afirmativo, acometerias. La

segunda es una obligación «de no hacer», y es la prohibición recién vista que proviene

dei principio de adecuación al trabaj o. Lo que ocurre es que para materializar la

efectividad de estas dos metas es precisa la concurrencia aplicativa de otras previsiones

54

de la LPRL, puesto que, al fin y al cabo, la protección privativa otorgada a los

colectivos del art. 25 es una especificación de la obligación general de protección eficaz

de la seguridad y la salud de los trabajadores del art. 14 LPRL. De ahí se desprende que

la plasmación de la fuerza protectora del art. 25 LPRL a cada caso concreto se verá

modulada por los mismos principios generales que afectan a Ia obligación de com-

plejo tenor del art. 14, en la cual se incardina, y que son: a) primero, evitar los riegos; b)

evaluar aquellos riesgos que no se puedan evitar; c) combatir los riesgos en su origen;

d) sustituir lo peligroso por lo que entrane poco o ningdn peligro; e) planificar toda la

actividad preventiva; f) anteponer las medidas de protección colectiva a la individual;

g) tener en cuenta la evolución de la técnica; h) dar las instrucciones pertinentes a los

trabajadores. Estos principios generales están forjados por el art. 15 LPRL como unos

patrones estándar o modelos de referencia de la diligencia dei empresário en su deber

de prevención de los riesgos laborales, con lo que la norma es capaz de servir de

instrumento útil a la inconmensurable diversidad de supuestos que la realidad esboza.

En función de ellos se individualizará el contenido de la protección que deba recibir

cada trabajador discapacitado.

Respondiendo a esta proposición, nace una serie de obligaciones para el

empresário con respecto a los trabajadores discapacitados que van más allá de las dos

citadas en el art. 25.1 LPRL (no obstante ser éstas, la de evaluar los riesgos y adoptar

las medidas necesarias, las más importantes). Igualmente acarrea unas obligaciones

específicas para esos trabajadores.-

2.1. La INTERVENCIÓN PROTECTORA DEL EMPRESÁRIO

El derecho básico del trabajador a su integridad física y a una adecuada pro-

tección de su salud reconocido por el Estatuto de los Trabajadores (en los ya relatados

arts. 4 y 19 ET) y por la LPRL supone la existencia de un correlativo deber del

empresário de protección frente a los riesgos laborales, tal como expresamente

prescribe el art. 14.1 LPRL. Esa correlación entre derecho y deber «pone de manifiesto

que la protección a dispensar por el empresário trae causa de una autêntica obligación y

no de un mero deber»; es decir, el comportamiento del empresário no se desprende sólo

de la existencia de un deber marcado por la ley, sino que es exigible por efecto del

contrato de trabajo. En otras palabras, el trabajador tiene un derecho que le permite

reclamar un determinado comportamiento del empresário para que haga efectiva la

protección contra los riesgos derivados del trabajo.

55

Ahora bien, a pesar de que tenga un origen contractual, la obligación del

empresário de proteger la seguridad y salud de los trabajadores reviste un carácter

autónomo e independiente de las otras obligaciones que se derivan del contrato

principalmente la que tiene el trabajador de prestar servidos y la del empresário de

retribuirlos; y eso es así porque lo que hace aquella obligación es trasladar a la sede de

la relación laborai el derecho constitucionalmente reconocido de la protección de la

vida e integridad física del trabajador. Esta razón es la que explica que la obligación de

tutela de la que se está hablando también pueda operar para el empresário con respecto

de personas que están al margen de la relación laborai.

El art. 25 LPRL viene a afiadir a aquélla obligación general otro mecanismo de

tutela anunciado por el art. 49 de la Constitución: el empresário deberá prestar a las

personas con discapacidad la atención especializada que requieran, de manera que

disfruten de las mismas condiciones de protección de la salud y la seguridad que el

resto de trabajadores. Se configura, así, una suerte de discriminación positiva, que

implica una garantia reforzada para los trabajadores discapacitados y, al mismo tiempo,

una obligación adicional para el empresário. A su vez, el precepto esboza la forma de

proceder para estos casos. Los reproches vertidos hacia el art. 25 LPRL por fijar con

bastante inconcreción el modo en que ha de obrar el empresário, quedan ponderados si

lo que realmente se reputa es que sí marca con rotundidad el resultado al que se ha de

llegar. El verdadero objeto de la obligación no son, pues, las actividades preventivas a

desarrollar por el empresário, sino que lo es la garantia de que el trabajador disca-

pacitado no sufra ningán riesgo a causa de su peculiaridad personal. Por eso, un efecto

derivado será que al trabajador le bastará con acreditar que sufre un dano laborai,

mientras que el empresário deberá probar que actuó con la diligencia exigida por la

obligación. Ahora bien, no se puede demandar dei empresário un esmero que trascienda

lo previsible, por lo que el cumplimiento de sus deberes debe ser valorado con critérios

razonables, leídos a través de la idea de proporcionar la máxima seguridad

tecnologicamente posible. En definitiva, se estará a si el empresário ejecuta el conjunto

de actividades preventivas con los esfuerzos suficientes para asegurar, hasta donde sea

posible, la protección de los trabajadores discapacitados. La mera observancia formal

de los deberes no basta si la intervención protectora dei empresário no toma en

consideración, junto a las condiciones de trabajo, las características y capacidades de

aquellos trabajadores; que es lo que pretende la obligación dei art. 25 LPRL. Antes de

analizar sucintamente los aspectos principales que de ella se desprenden, se apuntan

56

tres escuetas precisiones. i) La regulación de las medidas sustantivas de seguridad y

salud se contienen en los reales decretos de desarrollo de la LPRL, que a su vez han

transpuesto las denominadas Directivas específicas europeas. ii) En la aplicación de

esta legislación se puede producir algún supuesto de colísión normativa, incluso con

disposiciones de otras ramas dei ordenamiento jurídico. En estos casos, como principio

general, prevalecerá la más favorable para la seguridad y salud de los trabajadores

discapacitados. iii) Compartiendo la tónica general de las normas laborales, las

disposiciones en esta matéria suelen marcar mínimos de derecho necesario, lo que

significa que podrán ser mejoradas por negociación colectiva. Al fin y al cabo, en la

prevención no hay máximos.

2.1.1. La evaluación de los riesgos con potencial afección a los trabajadores discapacitados

La Directiva Marco dejó sentado con claridad la función clave que en el

conjunto de la actividad preventiva reviste la evaluación de los riesgos que puedan

existir en las unidades productivas, marcando su art. 6.3 que, una vez efectuada, las

actividades preventivas deberán integrarse en el conjunto de actividades de la empresa

y en todos los niveles jerárquicos. El art. 9.1 DM reitera que es obligación dei

empresário disponer de una evaluación que incluya los riesgos para la seguridad y salud

que se refieran a los grupos de trabajadores con riesgos especiales.

Sin embargo, cuando se aprobó la LPRL, la regulación de la obligación de

evaluación de riesgos contenida en su art. 16 sólo tenía en cuenta los factores objetivos

que afectaban a las condiciones de trabajo (lugares y equipos de trabajo, sustancias),

omitiendo cualquier referencia al factor subjetivo dei trabajador. Esta carência ha sido

suplida en la nueva redacción que la Ley 54/2003 ha operado, recogiéndose ahora en el

art. 16.2.a) LPRL que con carácter general se atenderá «la naturaleza de la actividad, las

características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban

desempenarlos». Eludiendo comentar la merecida relevancia que a efectos positivos

pedagógicos hay que achacarle, lo cierto es que esta reciente modificación normativa

no viene a anadir nada nuevo desde un punto de vista de efectividad sustantiva para la

pro- tección de los trabajadores discapacitados; puesto que, por un lado, el art. 4.1 dei

Reglamento de Servidos de Prevención (RSP) ya viene obligando a que en la

evaluación inicial de aquellos concretos puestos de trabajo sujetos a riesgos que no se

hayan podido evitar, el empresário deberá cuidar «la posibilidad de que el trabajador

que lo ocupe o vaya a ocuparlo sea especialmente sensible, por sus características

57

personales o estado biológico conocido, a alguna de dichas condiciones». Por otro, la

presencia dei tan aludido art. 25.1 LPRL (que permanece inalterado) obliga a que en la

evaluación se tengan en cuenta las especiales condiciones de las personas

discapacitadas; es decir, que, con lã impronta dei principio ergonómico, implica que los

riesgos no se deben medir de forma «aséptica», sino en función de las características

particulares dei trabajador discapacitado que los ocupa. Véase a continuación un

esquema dei procedimiento protocolario a través dei cual se personaliza la evaluación.

La nueva redacción dei art. 16 LPRL se cimienta en dos pilares estructurales:

que la prevención deberá integrarse en el sistema general de la empresa y que el punto

de partida de la salud laborai de la empresa sea la implantación y aplicación de un plan

de prevención de riesgos laborales. Si bien ya existia una regulación sustantiva

suficientemente amplia en esta última matéria en el art. 2 RSP, ahora el art. 16.2 LPRL

establece que Ia evaluación de riesgos es uno de los dos instrumentos esenciales para la

gestión y aplicación de ese plan, siendo el otro Ia planificación de la actividad

preventiva.

De los presupuestos de la evaluación, son destacables las siguientes ideas: a) no

es indiferente cualquier procedimiento de evaluación, sino que debe pro porcionar

confianza sobre los resultados que de él se desprendan; b) debe realizarse por expertos

de alguna de las modalidades preventivas definidas en el RSP, por lo que, sean

concertados con servidos ajenos o propios de la empresa, recaerá sobre el empresário la

comprobación de que dicho personal es competente para efectuar las valoraciones de

los riesgos en función de la actividad de la empresa y el estado de los trabajadores

discapacitados; c) la práctica generalizada de la preocupación centrada en un mero

cumplimiento formal de las obligaciones ha llevado a la profusión por parte de las

entidades especializadas de, como se les ha calificado, «librillos» y de formulários

trasformados en abigarrados repertorios de impresos fotocopiados, todo lo cual parece

abocar a la conclusión de que esta dinâmica dificilmente casará con la necesidad de

estimar adecuadamente las peculiaridades de cada individuo perteneciente a la amplia

gama de supuestos dentro dei colectivo de trabajadores discapacitados; d) durante todo

el curso de la evaluación es primordial la participación de los trabajadores, tanto

directamente a los afectados como a sus representantes (especializados Delegados de

Prevención y órganos de representación colectiva).

58

2.1.1.1. «La evaluación inicial»

Para poder llevar a cabo la evaluación inicial es necesario conocer en qué

puestos de trabajo existen riesgos que no se hayan podido eliminar. Para ello, el paso

general, previo y lógico a seguir será recabar información acerca de cuái es la

organización, características y complejidad de los trabajos que se realizan en la

empresa, así como los equipos de trabajo y matérias primas que se emplean en cada uno

de ellos. Es aqui cuando, junto a las concretas condiciones de trabajo, se considerará a

los trabajadores que deben desempenarlas, para lo que se deberá conocer su estado de

salud. El resultado deseado es determinar cuáles son los elementos peligrosos en la

empresa e identificar a los trabajadores que están expuestos a ellos. Ahora bien, para

llegar a esta consecuencia, se podrá acudir si no ha bastado la apreciación profesional

directa a las mediciones, análisis o ensayos que se juzguen pertinentes y, en todo caso,

se debe tomar información de los trabajadores atanidos sobre su visión con respecto a

cuestiones como los riesgos a los que están expuestos, la forma que tienen de operar al

trabajar, etc. (arts. 16 LPRL y 5 RSP). El análisis de todos estos datos, que en función

de critérios objetivos valore e identifique los riesgos existentes y personas afectadas, se

consignará por escrito en un informe que sobre todo en los casos en que se realicen por

servidos ajenos a la empresa, que son los más numerosos deberá ser validado por el

empresário.

Es importante apreciar el efecto que sobre este procedimiento tiene la

importancia que el art. 25 LPRL concede a la protección de los trabajadores

discapacitados, ya que ante su presencia se invierte la correlación de pasos a seguir.

Así, el carácter central de la evaluación no radicará en indagar los riesgos de los puestos

de trabajo en la empresa en función de las condiciones de los trabajadores que

posiblemente los ocupen, sino que habrá que verificar cuáles son los riesgos que

afectarían al trabajador discapacitado en los distintos puestos de trabajo de la empresa

que pueda ocupar (y en general, los riesgos que puedan emanar de las condiciones de

trabajo subsistentes en la empresa ). Puede ocurrir que un determinado riesgo no exista

o se haya eliminado para el resto de la plantilla dei centro y que, sin embargo persista

para un trabajador debido a su particular discapacidad; o que, habiéndolo para todos, las

secuelas de ese riesgo se vean incrementadas por la especial sensibilidad de dicha

persona. En esta evaluación también deberá analizarse el grado en que la discapacidad

dei trabajador, en conjunción con determinados puestos o condiciones de trabajo,

constituye un factor creación de riesgos para él mismo o para otras personas.

59

La trascendencia dei quehacer de los expertos que identifican y evalúan los

riesgos, al igual que la de la aportación de los propios trabajadores afectados, se

proyectan en dos cauces distintos. Por un lado, es necesario conocer fielmente los

pormenores precisos para que las personas discapacitadas puedan gozar de la misma

efectividad que los demás trabajadores en las condiciones de seguridad y protección de

la salud. Y, a la vista de la diversidad de situaciones que afectan al colectivo de sujetos

que cuentan con una discapacidad, ese conocimiento debe tener tanto un alcance

técnico-preventivo como real y personal. Se trata, por tanto, de materializar el trato

protector de favor o discriminación positiva que antes se ha mencionado que se deriva

dei art. 25 LPRL. Sin embargo, por otro lado, la pericia en este terreno de los expertos y

la opinión de la persona son capitales para evitar un efecto de reacción contraria por

parte de las empresas. Es decir, a la vista de la sintomática desnaturalización en que se

ha ido encauzando la práctica de las evaluaciones de riesgos en los últimos anos, se

corre el peligro de que esta mayor protección legal se perciba como un puro elemento

generador de más obligaciones y complicaciones en la gestión empresarial, con lo que,

sufriendo las consecuencias inherentes a todos los tópicos, se opte de antemano por no

contratar a trabajadores con alguna discapacidad.

2.1.1.2. La actualización de la evaluación

La evaluación no puede ser un proceso estático, sino que debe estar cons-

tantemente actualizándose como respuesta ante la eventual aparición de riesgos

laborales. Cualquier evaluación inicial de concepción inalterable quedará pronto

obsoleta. Es así que la ineludible cualidad dinâmica que aquélla debe tener está

estipulada normativamente, tal como se desprende de la LPRL (la evaluación será

actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo, art. I4.2.a) y dei RSP. Este

obliga a que se vuelvan a evaluar los puestos de trabajo que sean afectables por, amén

otros aspectos objetivos ligados a las condiciones laborales, la incorporación de un

trabajador cuyas características personales o estado biológico conocido lo hagan

especialmente sensible a las condiciones dei puesto (art. 4.2 RSP).

La actualización prescrita ante la aparición de câmbios subjetivos no sólo

alcanzará a aquellos trabajadores discapacitados de nueva incorporación en la empresa,

sino que se extenderá a tres tipos de novedades vinculadas a personas que ya venían

prestando servidos en la empresa. Una, la de aquellos trabajadores que ya tenían

discapacidad conocida y que pasan a ocupar un puesto de trabajo que no entraba en la

60

previsión de puestos evaluados incialmente (por ejemplo, por ascender a una categoria

que requiere una titulación que antes no poseía el trabajador discapacitado). Otra enlaza

con la verosímil imposibilidad de detectar en la evaluación inicial todos los casos en los

que concurre la indeterminada «especial» sensibilidad a los riesgos provocada por la

discapacidad, y que se diagnostica con posterioridad. La tercera será en los casos en que

la discapacidad es sobrevenida.

En función de lo que hubieran revelado los resultados de la evaluación inicial, y

con la finalidad de detectar situaciones potencialmente peligrosas brotadas de la

especial situación de discapacidad, el empresário realizará controles periódicos de las

condiciones de trabajo y de la actividad dei trabajador en la prestación de sus servidos

(art. I4.2.b LPRL). Esta obligación debe ser entendida en ambas direcciones: que el

presunto peligro suscite repercusiones para la seguridad o salud dei trabajador

discapacitado, o bien que repercuta hacia otros trabajadores a otras personas

relacionadas con la empresa.

Una cuestión diferente es la revisión de la evaluación inicial, que está recogida

en la nueva redacción dei art. 16 LPRL tras la Ley 54/2003, aunque continúa regulada

con mayor detalle en el art. 6 RSP; según el cual deberá revisarse, con independencia

de lo que establezcan otras disposiciones específicas o los acuerdos de empresa, «la

evaluación correspondiente a aquéllos puestos de trabajo afectados cuando se hayan

detectado danos a la salud de los trabajadores o se haya apreciado a través de los

controles periódicos, incluidos los relativos a la vigilancia de la salud, que las

actividades de prevención pueden ser inadecuadas o insuficientes». Esto equivale a que,

cuando un trabajador discapacitado sufra un accidente o su salud se vea perjudicada

como consecuencia de su trabajo, se ha de observar si hubo algún fallo en la valoración

que inicialmente se había hecho de la interrelación de los riesgos con sus circunstancias

personales. La revisión no presupone intrinsecamente que se tenga que modificar la

evaluación inicial, pues es posible que de las comprobaciones realizadas se deduzca que

la causa originadora dei dano para la salud dei trabajador no fuera previsible o no

estuviera relacionada con la discapacidad. Sea o no necesaria una rectificación, sí

quedará constancia escrita dei informe de los resultados de la revisión, así como de las

actuaciones específicas que de ella procedan, lo que además podrá ser de utilidad para

un posterior seguimiento de la salud dei trabajador discapacitado.-

61

2.1.2. La planificación de medidas preventivas

Cuando a la luz de los resultados de la evaluación se pongan de manifiesto

situaciones de riesgo, el empresário debe realizar todas las actividades preventivas que

sean precisas para eliminar esos riesgos o, en caso de no poder ser así, reducirlos y

controlarlos. El renovado texto dei art. 14.2.b) LPRL exige, cabalmente, que estas

actividades estén planificadas por el empresário, «incluyendo para cada actividad

preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos

humanos y materiales necesarios para su ejecución». Además, deberá efectuar un

seguimiento continuo de la ejecución de tales actividades, de manera que se asegure la

efectiva ejecución de las mismas.

En análoga línea se sitúa el mandato dei art. 25 LPRL, y no es de extranar que el

contenido de esta norma, a la hora de marcar las medidas concretas que se deben tomar

para asegurar la prevención y protección de los trabajadores, adolezca de cierta

indeterminación al no fijar los critérios sobre «lo necesario». Huelga reincidir en la idea

de que, ante la ampiitud de rasgos particulares que se desatan dei universo subjetivo a

proteger, lo más factible es marcar el resultado al que hay que llegar. Pero no implica

que exista una plena discrecionalidad en la aplicación de las medidas, sino que éstas

deben guardar coherencia con la conclusión que se haya extraído sobre los efectos de la

conjugación dei factor condiciones de trabajo que provocan el riesgo con el de la

«circunstancia personal del trabajador discapacitado». Lo anterior no denotará, en

ningún caso, el silogismo acerca de que cuando la prevención se proyecte sobre

personas con discapacidad «las medidas a prever o adoptar tendrán que ir más allá de

las que pudieran resultar precisas si entre el personal trabajador no hubiera personas de

[ese] tipo». Sin dejar de ser probable, esta conclusion no es indefectible. Habrá de

estarse a cada caso concreto para atender a la necesidad de introducir o no medidas

específicas en la actividad preventiva de la empresa. Lo indubitable es que, ante la

presencia de un trabajador con discapacidad, siempre deberá el empresário evaluar los

posibles riesgos que existan entre sus características personales y el entorno laborai,

mientras que la adopción de medidas de protección estarán en función de los resultados

de la evaluación. No obstante, entre la regulación sustantiva de la prevención de riesgos

laborales se pueden localizar ciertas medidas directamente dirigidas a los trabajadores

discapacitados.

62

2.1.2.1. Lugares de trabajo

En el RD 486/1997 se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud

que deben aplicarse en los lugares de trabajo. Concretamente, ordena que:

Los lugares de trabajo y, en particular, las puertas, vias

de circulación, escaleras, servidos higiénicos y puestos

de trabajo, utilizados u ocupados por trabajadores

minusválidos, deberán estar acondicionados para que

dichos trabajadores puedan utilizarlos.

Para analizar el alcance de esta disposición deben conocerse cuáles son los

parâmetros en los que se plantea. Primero, es de destacar que se encuentra ubicada en el

anexo I de este RD, que acopia los requisitos mínimos de seguridad que recaen

principalmente sobre las condiciones constructivas. Segundo, esta obligación tiene que

ver con todos los lugares de trabajo, tanto los que fueran utilizados por primera vez a

partir de la entrada en vigor dei RD como los anteriores. Tercero, parece que estas

particularidades sólo inciden en aquellos trabajadores discapacitados que sufren una

minusvalía física, incluso se podría aventurar que de carácter motriz. Por último, no

será de aplicación en: a) los medios de transporte utilizados fúera de la empresa o

centro de trabajo, así como a los lugares de trabajo situados dentro de los medios de

transporte; b) las obras de construcción temporales o móviles; c) las industrias de

extracción; d) los buques de pesca, ni e) los campos de cultivo, bosques y otros terrenos

que formen parte de una empresa o centro de trabajo agrícola o forestai pero que estén

situados fúera de la zona edificada de los mismos. Lo que no obsta a que la LPRL

continue siendo plenamente vigente para estos sectores.

El contenido de la obligación dei acondicionamiento para los trabajadores

discapacitados se refiere, a modo general, a los «lugares de trabajo». A tal efecto, el art.

2 los define como «las áreas dei centro de trabajo, edificadas o no, en las que los

trabajadores deban permanecer o a las que puedan acceder en razón de su trabajo. Se

consideran incluidos en esta definición los servicios higiénicos y locales de descanso,

los locales de primeros auxilios y los comedores.» También considera que las

instalaciones de servido o protección anejas a los lugares de trabajo son parte integrante

de los mismos. En realidad, más que dar una definición, la intención de esta regulación

es declarar la aplicación universal de estas normas mínimas a todos los lugares donde

haya o pueda haber trabajadores. Por otro lado, el RD 486/1997 enumera de manera

63

particular el acondicionamiento de los elementos de acceso y movilidad a las distintas

dependen- cias de los lugares de trabajo (puertas, vias de comunicación y escaleras), así

como los servicios higiénicos y los puestos de trabajo. Todos ellos cuentan con una

regulación detallada, bien sea en el mismo anexo, en otros anexos dei mismo decreto o

en otras normas reglamentarias.

Con todo, en ningán caso el RD 486/1997 da referente alguno con respecto a

cuándo se entiende alcanzado el grado de la adecuación, en términos de seguridad, para

el uso de las instalaciones por los trabajadores discapacitados; mientras que sí es

riguroso al estipular valores mensurables en lo afín a las condiciones generales de

seguridad. Por ejemplo, sobre la anchura de las puertas (80 centímetros para las

exteriores y 1 metro para las de pasillo), las pendientes máximas de las rampas (12%

cuando su longitud sea menor que 3 metros, dei 10% cuando su longitud sea menor que

10 metros o dei 8% en el resto de los casos), etc. Esta ausência de una mayor

concreción podría sorprender si se observa que este RD otorga previsiones mínimas

algo más concretas a otros colectivos, como ocurre con los lugares de descanso para los

no fumadores o las trabajadoras embarazadas y madres lactantes (si bien en este caso es

manifestación de la directiva europea sobre la mujer embarazada).

Sin embargo, baste un simple esbozo de dos reflexiones para alejar cualquier

semblante de perplejidad sobre la cuestión que se está tratando. Primeramen- te, si se

comparan las respectivas condiciones mínimas, se apreciará una concomitancia básica

entre ambas normativas. Se puede concluir que la indeterminación reglamentaria en

cuanto al concepto de adecuación, no es óbice para mantener la plena virtualidad de la

obligación encaminada a que el empresário garantice las condiciones de seguridad en el

uso de los lugares de trabajo por parte de los trabajadores discapacitados.

En segundo lugar, los aspectos que se han relatado dei RD 486/1997 tienen la

naturaleza de norma específica que afecta a la seguridad de los lugares de trabajo, pero

no debe olvidarse que en matéria de eliminación de barreras arquitectónicas existe otra

regulación también específica sobre accesibilidad universal, cuyas disposiciones son las

que prevalecerán en lo que respecta a los trabajadores discapacitados. Un componente

altamente notable para la sobrecarga económica que esta previsión normativa pueda

suponer para las empresas, y simultáneamente una medida positiva para el fomento de

la incorporación de las personas con discapacidad al mundo laborai normalizado, son

las subvenciones destinadas a la adaptación de puestos de trabajo necesaria para evitar

accidentes laborales al trabajador minusválido, en los nuevos términos establecidos por

64

el art. 12 dei RD 1451/1983 tras su modificación de princípios de 2004. Hay que

destacar, obviamente, al margen de la ayuda económica en sí, que el propio trabajador

está legitimado para solicitaria si no lo hiciera la empresa. Pero como requisito previo a

la procedencia de la subvención, se establece que la necesidad de la adaptación deberá

contar con el informe favorable de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

2.1.2.2. Equipos de trabajo

Se ha visto profusamente cómo el art. 25 LPRL acredita a los trabajadores

discapacitados una protección de su seguridad y salud adaptada a sus condiciones.

Sobra decir que para desempenar su trabajo necesitarán usar, en mayor o menor

medida, uno o varios equipos de trabajo, cuyas condiciones mínimas de seguridad están

reguladas por el RD 1215/1997. Pues bien, como elemento común de esas dos

proposiciones, destaca la presencia en ambas providencias normativas dei principio de

«la adaptación dei trabajo a la persona». Es así que para la aplicación de las

disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en él, este RD exhorta al

empresário a tener en cuenta «los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al

diseno dei puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización dei

equipo de trabajo». Como obligación general del empresário, su art. 3.1 persiste en ello:

El empresário adoptará las medidas necesarias para que

los equipos de trabajo que se pongan a disposición de

los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba

realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de

forma que garanticen la seguridad y la salud de los

trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Una de las propiedades de este reglamento es la universalidad de su alcance

aplicativo, que se demuestra llanamente de las definiciones que maneja. Así, un equipo

de trabajo es «cualquier máquina, aparato, instrumento o instalación utilizado en el

trabajo». Y se considera que se está utilizando cuando haya cualquier actividad referida

a él, «tal como la puesta en marcha o la detención, el empleo, el transporte, la

reparación, la transformación, el mantenimiento y la conservación, incluida en

particular la limpieza». Operador del equipo será «el trabajador encargado de la

utilización de un equipo de trabajo». En definitiva, no hay actividad productiva ni

sector económico que se escapen de las amplias nociones de este RD, y por tanto de las

obligaciones que impone. Es por eso que se afirma que todo el conjunto de bienes

65

muebles de la empresa sean máquinas o no y las instalaciones aunque estén

inconcluidas están afectados por aquélla obligación general, lo que deberá tenerse en

cuenta a la hora de planificar la prevención, primordialmente en lo que atane a la

evaluación de los riesgos laborales. Efectivamente, el antedicho art. 3.1 prosigue, una

vez que ha asentado la prioridad de la elección de equipos inocuos, que:

Cuando no sea posible garantizar de este modo

totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores

durante la utilización de los equipos de trabajo, el

empresário tomará las medidas adecuadas para reducir

tales riesgos al mínimo.

Al respecto, entiende que es peligrosa «cualquier zona situada en el interior o

alrededor de un equipo de trabajo en la que la presencia de un trabajador expuesto

entrane un riesgo para su seguridad o para su salud»; en tanto que está expuesto

«cualquier trabajador que se encuentre total o parcialmente en una zona peligrosa» (art.

2). La utilización de los equipos de trabajo debe acomodarse a las condiciones

generales establecidas en el Anexo II del Real Decreto, aunque el art. 3.4 contempla

que, cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de

los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o

formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el

empresário adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo

quede reservada a los trabajadores designados para ello.

Pese a que estas referencias generales son suficientes para conformar la

protección de todos los trabajadores y así no resulten afectados por el manejo de un

equipo de trabajo, el RD 1215/1997 va más allá e impone otras obligaciones al

empresário, que son limitativas de su libertad de decision en la selección de los equipos

de trabajo. En especial, redobla la protección de los trabajadores discapacitados, al

obligar a que para la elección de los equipos de trabajo el empresário deberá tener en

cuenta, entre otros factores: «en su caso, las adaptaciones necesarias para su utilización

por trabajadores discapacitados» (art. 3.2).

2.1.2.3 Equipos de protección individual

Un equipo de protección individual es cualquier equipo destinado a ser llevado o

sujetado por el trabajador para que le proteja de uno o varios riesgos que puedan

66

amenazar su seguridad o su salud, así como cualquier complemento o accesorio

destinado a tal fin. Cuando el RD 773/1997 concibe esta definición, lo hace también

con vocación universal, pues se dirige hacia todos los sectores de actividad económica.

En contra, lo que sí excluye de ella, y por tanto quedan fuera de la aplicación de este

Reglamento, son, por voluntad de su art. 2.2: a) la ropa de trabajo corriente y los

uniformes que no estén especificamente destinados a proteger la salud o la integridad

física dei trabajador; b) los equipos de los servidos de socorro y salvamento; c) los

equipos de protección individual de los militares, de los policias y de las personas de los

servidos de mantenimiento del orden; d) los equipos de protección individual de los

medios de transporte por carretera; e) el material de deporte; f) el material de

autodefensa o de disuasión; y g) los aparatos portátiles para la detección y senalización

de los riesgos y de los factores de moléstia.

No aparece en el articulado dei Reglamento una mención expresa a los tra-

bajadores discapacitados; dato que no es trascendental para desatender la repercusión

que para ellos tiene una adecuada elección de un medio de protección adecuado, y

menos cuando éste ya lo es un simple guante, gafas o tapones. De ahí que incumba

averiguar, bien que muy por encima a la vista dei marcado carácter técnico de esta

matéria, las circunstancias, critérios y condiciones que influyen en la elección de un

equipo de protección individual.

Como punto de partida, hay que aclarar que estos equipos deberán utilizar- se

cuando existan riesgos para la seguridad o salud de los trabajadores después de que

haya fracasado su eliminación o limitación suficiente por alguna de estas dos vias: i)

diseno de medidas, métodos o procedimientos de organización dei trabajo; ii) la

aplicación de medios técnicos de protección colectiva. Este último recurso es reflejo dei

principio preventivo de la LPRL apuntado más arriba, por el que se prefíeren las

medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. No obstante y a título

orientativo, el mismo RD aneja una lista indicativa y no exhaustiva de actividades y

sectores de actividades que pueden requerir la utilización de equipos de protección

individual.

De lo visto hasta ahora se puede decir que, antes de que los trabajadores dis-

capacitados tengan que usar un medio de protección individual, se habrá tenido que

aplicar (o habrán resultado ineficientes), en primer lugar, una adaptation de sus

condiciones de trabajo de manera que elimine los riesgos y, en caso de que éstos

persistan, disponer medidas de protección colectiva. Pero reconociendo la amplitud dei

67

concepto de equipo de protección individual, es muy plausible el frecuente uso real de

alguna de sus modalidades.

El procedimiento de elección se iniciará, una vez analizados y evaluados los

riesgos existentes que no pueden evitarse o limitarse suficientemente por otros medios

es decir, después de la evaluación inicial, con la definition de «las características que

deberán reunir los equipos de protección individual para garantizar su función, teniendo

en cuenta la naturaleza y magnitud de los riesgos de los que deban proteger» (art. 6.1.b

RD 773/1997). Luego, se considerarán dos factores. Por un lado, de acuerdo con lo

anterior, se compararán las características de los equipos de protección individual

existentes en el mercado. Por otro, que los equipos de protección que se vayan a elegir

no ocasionen de por sí riesgos adicionales ni moléstias. En todo caso, antes de que la

elección sea definitiva de acuerdo con todos estos critérios, el empresário deberá

verificar la conformidad dei equipo escogido con las «condiciones anatómicas y

fisiológicas y el estado de salud dei trabajador» (art. 6 en conjunción con el art. 5).

La determinación del uso de un equipo de protección individual adaptado al

trabajador discapacitado no es una action puntual o estática. Al contrario, sus

características deberán revisarse en función de las modificaciones que se produzcan en

cualquiera de las circunstancias y condiciones que motivaron su elección, para lo que se

ajustarán a «las modificaciones significativas que la evolution de la técnica determine

en los riesgos, en las medidas técnicas y organizativas, en los médios de protección

colectiva para su control y en las prestaciones funcionales de los equipos de protección

individual» (art. 6.3 dei RD 773/1997). Y cómo no, a la evolución que pueda

experimentar el estado de la discapacidad dei trabajador.

De nuevo hay que llamar la atención sobre la posibilidad, en los términos

descritos, de obtener una subvención para hacer frente al aumento de costes adi-

cionales que suponga la dotación de estos equipos de protección especiales para los

trabajadores discapacitados, cabiendo la alternativa de que lo solicite el mismo

trabajador cuando no lo ha hecho la empresa. También es preceptivo el informe

favorable de la Inspección.

2.2. LOS EFECTOS DEL ART. 25.1 LPRL EN RELACIÓN CON LOS PODERES

DEL EMPRESÁRIO

Las amplias obligaciones que emanan dei art. 25.1 LPRL están ligadas directa o

indirectamente con los poderes dei empresário. Expresándose aqui tal relatividad, bien

68

en el sentido de que la solución que se habrá de aplicar para alcanzar el resultado

querido por aquel precepto necesitará alguna manifestación de los poderes contractuales

empresariales, bien porque jueguen un rol contrario, es decir, que la conducta prescrita

por la normativa limite o impida el habitual ejercicio de estos poderes. Conviene

abordar este planteamiento desde cada uno de los dos princípios incluidos en el art.

25.1.

2.2.1. La obligación de adaptar las medidas preventivas al trabajador

Radicada en el primer párrafo dei art. 25.1 LPRL, como se ha visto, la nece-

saria adaptación de las condiciones de seguridad y salud a las particularidades dei

trabajador discapacitado desvela una autêntica obligación de hacer que, a su vez, genera

un haz de deberes para el empresário. A grandes rasgos, se ha trazado el proceder que

debe seguir el empresário para asegurar que las actividades preventivas en la empresa

tengan en cuenta aquellas características, y se ha resaltado cómo, en la ejecución dei

conjunto de todas las acciones realizadas dentro de la planificación de la prevención, el

empresário tiene que seguir unas pautas prefijadas por las normas a la hora de tomar sus

decisiones. Seria el caso de la recién aludida limitación en su libertad de decidir qué

equipos de trabajo o de protección son más adecuados para su empresa.

Sin que se presenten en este apartado grandes complicaciones entre la colisión

de los deberes y las potestades generales dei empresário, parte de la doctrina científica

ha intentado dilucidar qué ocurre cuando el trabajador muestra una discapacidad

sobrevenida y que el mismo afectado desconocía; postulado al que también se podría

acompaííar en este estúdio la conjetura acerca de las consecuencias de la aparición de

especiales sensibilidades mostradas por trabajadores discapacitados ante la introduction

de las medidas de prevención o protection. En pocas palabras: se trataria de virtuales

imposibilidades de acomodar las medidas preventivas del puesto de trabajo ada persona

de manera que se eviten riesgos para su seguridad y salud.

Uno de los alegatos, figurado sobre el ejemplo de una persona que empieza a

trabajar en un recinto cerrado o a grandes alturas y empieza a mostrar sintomas de

claustrofobia o vértigo, no duda en mantener la idea de que habrá que asignarle a dicho

trabajador otro puesto en el que no muestre tal sensibilidad. Sin embargo, opina que, de

haber sido contratado ese individuo para la específica realización de las tareas del

puesto para el que más tarde resulto inadecuado, «deberia ser posible y admisible la

rescision del contrato de trabajo aun a pesar de que hubiera transcurrido el período de

69

prueba». Compartiendo plenamente la primera régla de asignación de otro puesto de

trabajo, hay que senalar que, antes de llegar a la décision resolutoria del contrato, el

empresário deberá usar otras facultades modificativas de la relation laboral. Llegados a

este punto y para evitar redundancias, es más apropiado revisar tales posibilidades en el

apartado que viene a continuation, salvando las divergencias que entre ambos existen.

2.2.2. Los puestos de trabajo peligrosos

De la evaluación de riesgos llevada a cabo en la empresa, se tendrá que conocer

cuáles son los puestos de trabajo que entranan peligro para los trabajadores

discapacitados que los ocupen o que, ante determinadas circunstancias transitórias de

estas personas, se tornan peligrosos. Como bien puede suponerse, el critério

identificador de la conocida prohibición del segundo párrafo del art. 25.1 LPRL es la

presencia de peligrosidad, tanto para el propio trabajador discapacitado como para otras

personas. En el análisis sobre qué se entiende por peligro en este precepto legal, la

doctrina suele hacer a menudo diferentes graduaciones, incluso se afirma que no se

corresponde automàticamente con la inminencia. Sin entrar en más detalle, hay que

advertir que justamente esta última cualidad es la que califica y separa al peligro de un

mero riesgo. Es decir, por su propia naturaleza, un peligro es un riesgo inminente. Así,

puede ocurrir que un puesto de trabajo entrane riesgos no evitables para un trabajador

discapacitado (ante el que se tendrán que tomar las medidas preventivas y protectoras

precisas, y que se corresponde con el presupuesto de hecho del apartado anterior), que

es muy diferente de cuando un puesto comporta peligro, en cuyo caso la reacción a

tomar debe ser presurosa; tal como lo es la drástica veda dei art. 25.1 LPRL, con un

carácter absoluto.

Los efectos de la prohibición son claros en el momento de la contratación de un

trabajador, de modo que no procederá emplearle si se aprecia que es racionalmente

probable que de la interacción de su discapacidad con el puesto de trabajo a ocupar se

materiaiice un riesgo en un futuro inmediato, y pueda suponer un dano grave para la

salud dei mismo trabajador o de otras personas.

Tampoco encierra ningún dilema la incompatibilidad entre la discapacidad dei

trabajador y aquéllos puestos de trabajo o tareas detectadas al evaluar los riesgos de la

empresa que tiene el potencial resultado peligroso que se viene comentando. El

veredicto legal será la interdicción de adscribir al trabajador discapacitado a dichos

puestos de trabajo o a encomendarle aquéllas tareas. En este sentido, los efectos de esta

70

previsión dei art. 25.1 LRPL encarnan una limitación ex ante al ejercicio de los poderes

de dirección dei empresário (en cuanto al derecho que tiene a asignar concretas tareas

a sus empleados) y a su derecho de variar las condiciones de trabajo (a través de las

figuras jurídicolaborales de la movilidad funcional o la modificación sustancial de

condiciones de trabajo).

Las dudas se presentan sobre la conducta que debe seguir el empresário ante la

incompatibilidad sobrevenida en dos escenarios distintos.

i) Cuando el empresário, haciendo uso de la movilidad funcional dei art. 39

ET, destina al trabajador discapacitado a otro puesto de trabajo distinto dei habitual, sin

que la situación de peligro resultante hubiera sido detectada o esperada tras los procesos

de evaluación de riesgos seguidos en la empresa. Aqui, la prohibición actuará con

efecto posterior a la decisión tomada por el empresário, debiéndose actualizarse en lo

necesario la evaluación inicial de los riesgos que se hubiera hecho en la empresa. En

todo caso, se recuerda que el art. 39.3 ET no permite «invocar las causas de despido

objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de

realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad

funcional».

ii) El otro será cuando los trabajadores minusválidos se encuentren

transitória y manifiestamente en estados o situaciones que no respondan a las exigencias

psi- cofísicas de los respectivos puestos de trabajo. Si esto apareciera de improviso,

operará inmediatamente la prohibición legal de que el trabajador continue ocupando su

puesto de trabajo. Desde el punto de vista de la planificación preventiva, se tendrá que

efectuar una revisión de la evaluación de riesgos y la toma de medidas oportunas. Pero

lo que no explicita el art. 25.1 LPRL es cuáles son los critérios de la separación dei

puesto de trabajo. Aunque algunos autores reclamaron desde el principio la

conveniencia de un desarrollo reglamentario de esta previsión legal, lo cierto es que no

se ha producido. Para cubrir este vacío se han propuesto varias referencias analógicas,

unas más controvertidas art. 26 LPRL sobre protección a la maternidad que otras art. 36

ET con respecto a los trabajadores nocturnos.

Lo importante es que el empresário está obligado a desplegar todas las

posibilidades que le ofrecen sus poderes contractuales para que el trabajador

discapacitado no continue en el puesto de trabajo que provoca el peligro. Ahora bien,

hay que remarcar que el objetivo de esta prohibición es garantizar la seguridad y la

salud dei trabajador, sus companeros y otras personas, y no para perjudicarle; por lo que

71

un efecto no deseado seria el recurso a la extinción dei contrato de trabajo por la vía dei

despido objetivo dei art. 52.a) ET. Antes de llegar a ella, cabrán alternativas tales como

la movilidad funcional, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, incluso

la movilidad geográfica dei trabajador discapacitado.

2.2.3. La sanción por el incumplimiento

En los dos apartados anteriores se ha visto que el empresário debe hacer o no hacer

determinados comportamientos para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores

discapacitados, y que esas obligaciones pueden tener un alcance muy variado sobre los poderes que

tiene en relación a la prestación de servidos de sus empleados. Por ejemplo, respecto a la tan citada

movilidad funcional. Por una parte, el empresário no podrá usaria libremente cuando intente

destinar al trabajador discapacitado a un puesto cuyas medidas preventivas no hayan sido adaptadas

a él (contravendría la obligación dei primer párrafo dei art. 25.1 LPRL), ni tampoco cuando la

ocupación dei puesto pudiera crear un peligro (prohibición dei segundo párrafo). De otra, el

empresário se verá abocado a recurrir a la movilidad funcional si no son más aptas otras fórmulas

para salvar, precisamente, esa prohibición de mantener al trabajador discapacitado en su puesto de

trabajo habitual cuya ocupación se ha vuelto peligrosa.

La inactividad o ausência de respuesta ante alguno de los deberes impuestos por el art. 25

constituirá un incumplimiento objeto de sanción, que variará en función de que la infracción sea

calificada de grave o muy grave

Es infracción grave la adscripción de trabajadores discapacitados a puestos de

trabajo cuyas condiciones sean incompatibles con sus características personales, así

como su dedicación a la realización de tareas sin tomar en consideración sus

capacidades profesionales en matéria de seguridad y salud en el trabajo (art. 12.7

LISOS). Y estos mismos hechos se tipifican como muy graves cuando, además, de ello

se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores (art.

13.4 LISOS).

2.3. La PREVENCIÓN DE LOS RIESGOS EN EL MEDIO LABORAL PROTEGIDO

2.3.1. Referencias normativas

Sin entrar en más detalles sobre la naturaleza de las diferentes modalidades de

trabajo protegido, la reflexión más significativa que debe extraerse es que el carácter

universal dei âmbito de aplicación de la LPRL engloba enteramente a aquéllas

relaciones laborales cenidas a las personas discapacitadas. Así se desprende dei art. 3

72

LPRL, tal como se ha acentuado en las primeras páginas de este comentário; por lo que

les serán de aplicación todos los aspectos que se han ido desarrollando posteriormente.

Dicho esto, hay que hacer hincapié en que en la normativa específica dei trabajo

protegido se procuran unas mínimas acomodaciones.

En la línea acabada de exponer, el RD 1368/1985, al regular la relación laboral

especial de los minusválidos que trabajan en los centros especiales de empleo, dispone

que será de aplicación en dichos centros «con carácter general la normativa vigente en

matéria de salud y seguridad en el trabajo». Concreta- mente alude a la LPRL y los

reglamentos que la desarrollan (art. 8.3). Junto a esta remisión general, el RD estipula

dos referencias con contenido preventivo.

La primera de ellas está en su art. 6.2, que provee una revisión al menos bianual

encaminada al doble objetivo de, por un lado, garantizar que el trabajo que realiza el

trabajador minusválido se adecue en todo momento a sus características personales y

profesionales y, por otro, valorar el grado de adaptación profesional que haya

alcanzado. Si, como consecuencia de las revisiones, los equipos multiprofesionales

observan que el trabajo que está siendo realizado por el trabajador supone un riesgo

grave para su salud, deberán declarar la inadecuación dei mismo.

Se detecta aqui la clara presencia dei principio de adaptación dei trabajo a la

persona y su dinamismo, al tener que chequearse periodicamente el mantenimiento de

esa adecuación. Pero debe entenderse que si se llega al limite de la maleabilidad dei

puesto de trabajo, y se constata que éste envuelve la posibilidad de que el trabajador

sufra un dano grave para su salud en caso de permanecer en él, entonces aparece el otro

principio: el que impone la prohibición de que el trabajador minusválido continue

ocupando dicho puesto. Los efectos para el titular dei centro de empleo son los mismos

que antes se han visto. Primero, remover al trabajador afectado a otro puesto de trabajo

que sea adecuado a sus características. Luego, cuando no quepan otras modificaciones

de las condiciones de trabajo como variación de la jornada, etc. se llegará a la solución

limite de la extinción dei contrato en los términos dei art. 16 dei mismo RD; es decir,

con la aplicación de las normas dei despido objetivo.

La otra referencia se ubica en la matéria salarial, ordenándose que, si se van a

utilizar sistemas de incentivos para estimular el rendimiento en el trabajo, «no podrán

establecerse aquéllos que puedan suponer, a juicio de los equipos multiprofesionales,

un riesgo para la salud dei trabajador o su integridad física o moral» (art. 12.a. RD

1368/1985). En este caso el objeto de la prohibición no es el puesto de trabajo, sino una

73

determinada forma de desarrollar las funciones y tareas que, en condiciones de

normalidad, no implican ningún riesgo para la seguridad y salud dei trabajador. Aunque

el RD 1368/1985 se cine a los incentivos salariales, deben extenderse los efectos de esta

regulación a cualquier sistema de cálculo de rendimiento dei que se puedan derivar este

tipo de alteraciones en la salud dei trabajador.

Sobre los enclaves laborales constituídos entre un centro especial de empleo y

una empresa colaboradora, el art. 9 del reciente RD 290/2004 no permite su creación

para realizar actividades peligrosas recogidas en el Anexo I dei Reglamento de Servidos

de Prevención (RSP). Además, ese mismo artículo dei RD 290/2004 recuerda el

especial deber de cooperación entre aquéllas empresas y el centro especial de empleo;

deber que se deriva de la normativa específica de coordinación de actividades

empresariales. Acerca de este tema, hay que remitirse a lo ya analizado en el capítulo

correspondiente.

2.3.2. Problemas constatados

Se acaba de ver que en el ordenamiento espanol, y siguiendo la tónica general a

nivel internacional, la reglamentación de seguridad y salud en el medio de trabajo

protegido es el mismo que en el ‘ordinário’. Sin embargo, en cuanto a la aplicación de

esta normativa, se han detectado dos problemas relacionados con los centros especiales

de empleo.

Uno, es la no dei todo infrecuente coexistencia dei centro especial de empleo

(CEE) con un centro ocupacional de empleo para minusválidos (COE). Este último

tiene una función básicamente de terapia ocupacional, dirigida a personas que, por su

grado de minusvalía, no pueden integrarse en una Empresa o en un CEE. A diferencia

de lo que ocurre en un gran número de países, en los que se aplican igualmente las

normas preventivas comunes de riesgos laborales aunque no se dé una relación salarial

en este tipo de centros, las personas discapacitadas que ejercen labores en los centros

ocupacionales de empleo espanoles no están cubiertas por el paraguas protector de la

LPRL. Eso es así porque formalmente no están vinculados al centro por un contracto de

trabajo, por más que algunas de las labores que llevan a cabo pueden tener una

exteriorización productiva. Sin embargo, a la vista de dicha actividad se desprende que

estas personas no están exentas de riesgo, y más cuando, por las propias carac terísticas

de su discapacidad, requieren de medidas específicas para evitar situaciones de riesgo

grave.

74

El otro problema, desvelado por los agentes sociales, se trata de la presunta

irregularidad cometida por algunos emprendedores que, usando la fórmula que

permiten los centros especiales de empleo, crean una infraestructura productiva en la

que no se eliminan los riesgos de afectación general para los trabajadores según las

pautas de la LPRL, sino que la solución que se adopta es componer la totalidad de la

plantilla ocupada en la zona de riesgos con trabajadores discapacitados inmunes a ellos.

Un ejemplo es el caso de un taller o fábrica en la que, frente al fuerte ruido que

provocan las máquinas, se contratan a trabajadores sordos. Este tipo de prácticas puede

tener una doble lectura. Una positiva, al permitir la integración laborai de

discapacitados, siempre y cuando la ocupación de ese puesto de trabajo suponga una

etapa de trânsito hacia la posterior inserción en el mercado ordinário de trabajo. Eso sí,

desde el punto de vista de la garantia de la seguridad dei trabajador, se tendrá que

afianzar un oportuno seguimiento de su estado de salud, que demuestre que el hecho de

que el ruído mejor dicho, el riesgo sea aparentemente inocuo no provoca otro tipo de

menoscabo contra la integridad física o psíquica para el trabajador discapacitado. Para

esta comprobación, tendrán que extremarse tanto las medidas preventivas generales

que emanan de la LPRL como la apuntada función revisora que el art. 6 dei RD

1368/1985 confíere a los equipos multiprofesionales.

La perspectiva negativa acaece cuando el uso dei recurso a trabajadores dis-

capacitados para salvar las obligaciones empresariales en matéria de prevención de

riesgos laborales es un ardid legal en pos dei logro de una competencia ventajosa en el

mercado. El grado de deslealtad de esta ventaja es, sin dejar de serio, graduable. Ya de

por sí lo es cuando va a suponer que la adquisición de los equipos de trabajo serán de

menor coste que para el resto de trabajadores pues no es necesario que incluyan

medidas de seguridad contra ese riesgo, que en el ejemplo figurado seria contra el ruido

que el propio mecanismo de la máquina genera, más el ahorro adicional por la

innecesidad de equipos de protección, tanto colectivo como individual, para los

trabajadores. Pero el culmen se alcanza cuando, además de estos hechos, la actividad

productiva se cobije bajo la apariencia de un CEE, es decir, que lo que se busca

realmente no es contribuir a la finalidad social de la integración de las personas

discapacitadas, sino conseguir mano de obra menos onerosa. Al fin y al cabo, son muy

denunciadas las bajas remuneraciones que de costumbre perciben los trabajadores

discapacitados.

75

TRABALHOS SELECIONADOS

PELA COMISSÃO CIENTÍFICA

19

APLICAÇÃO PRÁTICA DA NORMA REGULAMENTADORA NR

31 EM EMPRESAS RURAIS NA REGIÃO DE SANTA MARIA, RS

José Fernando Schlosser 1* Fernando Nicoloso Schlosser 2 Alfran Tellechea

Martini ³

INTRODUÇÃO

A Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho na Agricultura,

Pecuária, Silvicultura, Exploração Florestal e Aquicultura, NR 31, foi aprovada pela

Portaria no 86 de 03 de março de 2005, pelo Ministério de Estado do Trabalho e

Emprego. Foi baseada no Inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal

do Brasil e desenvolvida pelo Grupo de Trabalho Tripartite Rural. A abrangência do

campo de aplicação da norma estende-se, além das atividades fixadas no título, também

a aquelas empresas industriais, desde que a atividade seja desenvolvida em ambiente

agrário.

31.2 Campos de Aplicação

31.2.1 Esta Norma Regulamentadora se aplica a

quaisquer atividades da agricultura, pecuária,

silvicultura, exploração florestal e aquicultura,

verificadas as formas de relações de trabalho e

emprego e o local das atividades (em vigor - 90 dias da

sua publicação (04/06/05)) (MTE, 2005a).

O conceito de empregador rural está no Art. 3º § 1º da Lei 5.889 de 1973 e pelo

Decreto 73.626 de 1974, que o definem como a pessoa física ou jurídica, proprietário ou

não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário,

diretamente ou através de prepostos e com o auxílio de trabalhadores (BRASIL, 1973;

BRASIL, 1974). O parágrafo primeiro desta lei inclui nesta atividade econômica a

1 Professor Titular do Curso de Agronomia da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM);

Engenheiro Agrônomo e Advogado, Especialista em Planejamento de frotas de Máquinas Agrícolas;

Especialista em Direito Processual Civil; Mestre em Engenharia Agrícola (UFSM); Doutor em Energia,

Maquinaria e Irrigação (Universidad Politécnica de Madrid); Coordenador do Laboratório de

Agrotecnologia; Diretor do Núcleo de Ensaios de Máquinas Agrícolas. * Autor para correspondência.

[email protected] 2 Advogado da AFS Advogados Associados. 3 Engenheiro Agrônomo; Mestre em Fitossanidade pela Universidade Federal de Pelotas (UFPel);

Doutorando do programa de Pós-Graduação em Engenharia Agrícola, Universidade Federal de Santa

Maria (UFSM), Santa Maria, RS, Brasil.

77

exploração industrial desde que estejas no âmbito do estabelecimento agrário, como o

beneficiamento primário dos produtos agrícolas e o aproveitamento dos resíduos. Sendo

este o campo de aplicação da NR 31 (BRASIL, 1973).

EQUIPAMENTOS E TREINAMENTO PARA PRIMEIROS SOCORROS,

REMOÇÃO E VACINA

As Comissões Permanentes de Segurança e Saúde no Trabalho Rural (CIPATR)

foram instituídas pela Portaria SIT/TEM no 18/2001 e tem como objetivo a prevenção

dos acidentes e doenças relacionados ao trabalho, de modo a tornar compatível

permanentemente o trabalho com a preservação da vida do trabalhador, sendo

obrigatória nos estabelecimentos que mantenham número igual ou superior a 20

trabalhadores. Para estabelecimentos entre um e 19 trabalhadores não necessita

constituir CIPATR, porém, o trabalhador deve cumprir uma das duas alternativas: a) o

empregador ou preposto deve ter formação exigida para o tipo de trabalho executado ou,

b) contratar um técnico de segurança externo.

Quanto à exposição do trabalhador aos riscos à sua saúde pela atividade, tem

relação às normas regulamentadoras 9, 15 e 17. Há diversas formas de alertar os

trabalhadores dos riscos inerentes da sua atividade, sendo a melhor e mais eficaz

relacionada ao treinamento formal.

Para de aplicação de agrotóxicos e afins, a regulamentação divide os

trabalhadores em duas classes, os expostos diretamente e os expostos indiretamente. Os

que sofrem exposição direta são aqueles que manipulam os produtos em qualquer uma

das etapas do processo, como por exemplo, os tratoristas aplicadores. Os trabalhadores

de exposição indireta são aqueles que desenvolvem suas atividades em ambiente onde

se utilizam estes produtos, envolvendo-se com o processo em, ao menos uma das

etapas, sendo que, podemos citar como exemplo a pessoa que realiza a descontaminação

dos EPIs. O treinamento das pessoas envolvidas deve ser feito aos trabalhadores

expostos diretamente em atividade formal de 20 horas de carga horária, com um

máximo de oito horas por dia, durante o expediente de trabalho, contendo informações

sobre formas de exposição da pessoa aos produtos, sinais de intoxicação, noções de

primeiros socorros, rótulos, sinais, medidas higiênicas e equipamentos de proteção

individual (MTE, 2005b). Os empregadores têm por obrigação fornecer, exigir a

utilização e descontaminar os EPIs após a utilização dos trabalhadores em suas

atividades. Para garantia de prova deste fornecimento, o empregador deve armazenar os

78

recibos de entrega, especificando nestes as características do equipamento fornecido e a

data de entrega.

Outra questão importante é a guarda dos produtos tóxicos e a eliminação de

resíduos, após o uso. Para o armazenamento dos produtos deve ser construída uma

edificação sólida, de preferência em alvenaria, com acesso restrito aos trabalhadores

capacitados, com ventilação, identificada com símbolos de advertência, situadas a mais

de 30 metros das habitações e com facilidade de limpeza e descontaminação (MTE,

2005b). A norma não refere, mas é evidente que o piso deve impedir que os produtos

possam contaminar o solo, em caso do extravasamento dos agrotóxicos.

MÁQUINAS AGRÍCOLAS

A Norma regulamentadora exige que o empregador forneça capacitação aos

trabalhadores em matéria de saúde e segurança, sendo que deve ser realizada uma coleta

das assinaturas dos trabalhadores em ficha de controle, com informações dos

trabalhadores treinados, carga horária, temas abordados e informações dos instrutores,

de forma que fique documentado.

O item 31.12.2 da NR 31 exige que os manuais das máquinas e equipamentos

devam estar disponíveis para a consulta dos trabalhadores no local de trabalho (MTE,

2005b).

Também é compulsório o uso de estrutura de proteção do operador em caso de

capotamento, as chamadas ROPS ou similares. Exige-se que além da existência, a

estrutura deva ser homologada, prova do atendimento mínimo de condições exigidas,

sendo que, quando se fizer presente nas máquinas, o uso de cinto de segurança é

obrigatório.

Para verificação das condições do uso das máquinas agrícolas é exigido um bom

estado de funcionamento de faróis, luzes, sinais sonoros e espelho retrovisor, além de

um dispositivo que impeça o acionamento involuntário da máquina por pessoa que não

seja o operador.

Quanto ao local de trabalho são necessárias várias medidas, entre as quais as

mais importantes são as relacionadas à saúde e segurança do trabalhador no ambiente de

trabalho. Exige-se um mínimo de condições sanitárias, em função do número de

trabalhadores, como lavatório, vaso sanitário, mictório e chuveiro (MTE, 2005b).

Com isso, o presente trabalho teve por objeto verificar o atendimento à NR 31

nos estabelecimentos rurais relacionados às atividades de agricultura e pecuária.

79

METODOLOGIA

O levantamento a que se refere esta pesquisa foi desenvolvido pelo Laboratório

de Agrotecnologia do Núcleo de Ensaios de Máquinas Agrícolas da Universidade

Federal de Santa Maria.

Delimitou-se um campo de aplicação para empresas rurais localizadas na região

da Depressão Central do estado do Rio Grande do Sul, de dimensão entre 10 a 50

trabalhadores, sem SESTR (Serviço Especializado em Segurança e Saúde no Trabalho

Rural).

Foram vistoriados 19 estabelecimentos rurais, da região central do RS, nas

cidades de Santa Maria, São Gabriel, Dilermando de Aguiar, São Sepé, Cruz Alta,

Caçapava do Sul e Santiago. O tamanho das empresas rurais vistoriadas oscilou entre os

150 e 1.800 hectares de área total e 130 e 1.600 hectares de superfície agrícola útil.

Quanto à análise da estrutura física, foram analisados 13.860 hectares de área total e

10.459 hectares de área efetivamente utilizada para a agricultura.

Cada unidade amostral era formada por um estabelecimento rural, tomado ao

acaso dentro de uma listagem fornecida pelo Sindicato Rural, entre seus associados e

em contato com o empresário, solicitava-se a disposição de participar de uma pesquisa

de cunho técnico científico, esclarecendo o compromisso do sigilo individual e

identificação das informações.

Após a confirmação da possibilidade de participação do empresário, marcava-se

uma visita ao local do empreendimento, esclarecendo que algumas respostas deveriam

ser acompanhadas por uma inspeção in loco da situação.

Inicialmente se fazia uma identificação do respondente em três classes,

empresário, gerente ou encarregado. Registrava-se a dimensão, a localidade do

empreendimento e a posição geográfica.

O pesquisador explicava o propósito da pesquisa e obtinha do respondente a

declaração de que havia sido informado sobre os objetivos da referida pesquisa e

confirmava que havia dado as informações de livre consentimento. O pesquisador

reafirmava neste momento, o compromisso de não dar divulgação do nome da empresa

e nem dos proprietários durante a fase de publicação dos resultados.

A primeira parte do questionário tinha o propósito de obter informações sobre a

estrutura física da empresa, sobre o número e a condição de vínculo dos trabalhadores,

assim como a existência de equipamentos de primeiros socorros, o treinamento para

80

estas ocasiões, o uso de agrotóxicos, forma da aplicação, uso de equipamentos de

proteção individual e cuidados durante a aplicação destes produtos. A segunda parte do

questionário foi dedicada a levantar informações a respeito do uso de máquinas e

implementos agrícolas, diagnosticando as questões referentes ao treinamento e

capacitação dos trabalhadores, as condições e as práticas de segurança utilizadas. Na

última seção do questionário foram levantadas condições do local de trabalho.

O questionário foi realizado de forma que as respostas fossem do tipo fechado,

com a leitura ao respondente das alternativas tidas como respostas.

RESULTADOS

No total do levantamento foram encontrados 155 trabalhadores fixos (75%) e 51

trabalhadores temporários (25%), sendo que das dezenove empresas amostradas, apenas

três tinham trabalhadores menores de idade.

Na questão relacionada aos primeiros socorros em caso de acidente de trabalho,

apenas 63% das empresas possuía algum tipo de equipamento de primeiros socorros a

disposição dos trabalhadores, sendo que destes, 53% eram do tipo básico, insuficiente

para acidentes mais graves e que envolvessem algum tipo de fratura de membros. Sete

empresas não possuíam qualquer equipamento, nem que fossem pequenos

medicamentos. Neste sentido, ao analisar a existência de pessoa treinada para o

atendimento, verificou-se que apenas 26% das 19 empresas tinham alguém

minimamente treinado para estas situações. Quanto ao veículo indicado para a remoção

de acidentados estava designado apenas em quatro estabelecimentos. Na verificação de

aplicação de vacina antitetânica contabilizaram-se oito propriedades com vacinação dos

trabalhadores, geralmente aplicada quando do exame admissional e duas informaram ter

vacina antitetânica apenas dos trabalhadores que a haviam recebido quando por ocasião

de acidente de trabalho com perfuração da pele. Quando da busca de informação pela

CIPATR, não foi possível aplicar efetivamente esta questão, pois nenhuma empresa

vistoriada empregava mais de 14 trabalhadores, assim mesmo 13 respondentes do

questionário não sabiam o que significava esta sigla.

Ainda no tocante à estrutura física do estabelecimento, verificou-se que em

apenas 37% dos estabelecimentos, havia um local adequado para a guarda da roupa dos

trabalhadores e em apenas uma empresa havia um armário metálico com chave

individual para cada trabalhador. No que se refere à disponibilização de material para a

81

higiene pessoal, oferecida aos trabalhadores pelo empregador, dos 19 estabelecimentos

vistoriados, 18 ofereciam água, 11 ofereciam sabão, 10 disponibilizavam papel

higiênico e nenhum oferecia as toalhas previstas na regulamentação.

Na segunda parte do questionário aplicado, que tratava do uso de agrotóxicos,

verificamos que dos 206 trabalhadores analisados, 43% tinham exposição de forma

direta á aplicação dos agrotóxicos e 41% de forma indireta, isto é, somente 16% de

todos os trabalhadores não tinham qualquer contato com este tipo de produto. Como já

era de se esperar, 11 das 19 empresas vistoriadas informaram utilizar agrotóxicos não

autorizados no Brasil, por certo comprados de forma ilegal, aproveitando-se a pequena

distância de países vizinhos que comercializam livremente produtos que não são

homologados para o uso em nosso país. Felizmente não encontramos informação de uso

de agrotóxicos por menores de 18 anos, porém sabe-se que este não é a única exposição

de perigo a que estão sujeitos os trabalhadores rurais.

Na aplicação de agrotóxicos, mesmo com o grande progresso tecnológico dos

equipamentos utilizados na aplicação, ainda se faz uso de mão de obra para a marcação

da passagem dos pulverizadores agrícolas, neste sentido, encontramos seis propriedades

que declararam utilizar seus trabalhadores nesta tarefa.

No que se refere ao treinamento obrigatório sobre a prevenção de acidentes com

agrotóxicos, somente 10% informaram ter algum tipo de formação dos trabalhadores,

sendo que esta ficou a cargo de fabricantes dos agrotóxicos e pelo SENAR. Resta saber

se este treinamento fornecido pelos fabricantes não reside somente em promoção de

venda para a aplicação de produtos da empresa.

Um ponto importante da regulamentação é a questão relacionada ao uso de

equipamentos de proteção individual, sendo que procuramos conhecer a realidade

através de questões sobre a existência na empresa, a exigência de uso e a prática de

métodos de descontaminação. Quando os empresários foram questionados sobre o

fornecimento de equipamentos de proteção individual aos trabalhadores, 26%

informaram negativamente e 74% informaram que fornecem os equipamentos de

proteção, sendo que destes, 32% de forma individual e 42% de forma que todos os

trabalhadores utilizem o mesmo equipamento. Quanto à exigência de uso por parte do

empresário, apenas 37% deles exigem o uso. Foi citada a expressão “não é minha

responsabilidade” e constatou-se que dois empresários obrigam aos trabalhadores que

receberam o equipamento à assinatura de um termo de responsabilidade de uso. No que

82

se refere à aplicação de processo de descontaminação do EPI após o uso, 89% não o

executam, demonstrando não conhecer a necessidade.

No tocante à marcação de áreas tratadas com agrotóxicos, apenas em duas

propriedades foi constatada esta prática e quanto à indicação do período de re-entrada

de pessoas nas áreas tratadas, contatou-se que nenhuma propriedade executa esta prática

de prevenção de acidentes por intoxicação. Neste quesito foi muito comentado o

desconhecimento sobre tal necessidade.

Um ponto muito importante que pensávamos mais organizado é com respeito ao

local de armazenamento dos agrotóxicos necessários ao controle de doenças, insetos e

plantas daninhas em lavouras. Em apenas duas das 19 empresas encontramos locais

específicos para a guarda destes produtos, porém em todos estes casos, nenhum deles

era feito da forma tecnicamente recomendada. A maioria dos empresários que utilizam

local específico, o localiza em área contígua ao galpão principal, o que não se coaduna

com técnica. Quinze empresas guardam estes produtos dentro do galpão, onde se

armazenam as máquinas ou os fertilizantes para a lavoura e em um caso o empresário

comentou que por diversas vezes já guardou em casa por questões de segurança, pois

pelo alto valor destes produtos, há casos de roubo e assalto.

Analisando a questão da eliminação de resíduos e limpeza dos equipamentos de

aplicação (pulverizadores), 10% têm local específico para a eliminação de resíduos,

32% elimina os restos no mesmo local em que faz a limpeza e 58% elimina os restos

diretamente na lavoura antes de retornar às instalações. Quanto à limpeza ou lavagem

dos equipamentos antes de guardá-los, 26% demonstrou ter um local específico de

lavagem com coleta dos resíduos e que evita que estes contaminem o lençol freático,

63% limpa os equipamentos no mesmo local em que lava os veículos e 10% relata a

limpeza ainda na lavoura, não discriminando de que forma o faz.

Nas respostas a última seção do questionário de vistoria, relativo às máquinas e

implementos agrícolas em que foram avaliados oito quesitos, verificou que 53% relatam

ter fornecido treinamento aos seus operadores para a capacitação, a maioria com cursos

ministrados pelos fabricantes, seguidos do SENAR e dos revendedores ou

concessionários das marcas, outros 47% não forneceram qualquer instrução que seja aos

trabalhadores que operam máquinas agrícolas.

Uma questão importante dentro da regulamentação é a disponibilidade dos

manuais de operação das máquinas agrícolas aos trabalhadores. Neste quesito, 53%

demonstraram ofertar este material informativo e em um caso constatamos a colocação

83

na própria máquina, os demais no galpão. Um percentual de 16% informou tê-los na

casa da fazenda e um proprietário informou que os deixava na casa da cidade, que era

mais seguro. Já 26% relataram desconhecer onde os manuais técnicos haviam sido

colocados.

Finalmente foram analisadas as máquinas propriamente ditas. Nas máquinas em

geral, um dos pontos mais problemáticos quanto aos acidentes de trabalho é a chamada

tomada de potência (TDP), sendo que foram encontradas 49 máquinas com este tipo de

acionamento, afora as roçadeiras que foram avaliadas em separado. Deste total, apenas

22% possuía algum tipo de proteção e os outros 78% não possuíam qualquer tipo de

resguardo ou barreira física, para o acidente relacionado ao aprisionamento por esta

arvore cardânica. Na análise em separado das roçadoras, as quais são máquinas

destinadas ao corte raso da vegetação, encontradas em um total de 25 espécimes, em

nenhuma foi constatada a existência desta proteção. Em duas empresas não foi

constatada a existência desta máquina.

Na análise dos 132 tratores agrícolas encontrados nas 19 empresas, apenas 24%

possuíam o arco de proteção contra o capotamento acidental e 34% apresentam cintos

de segurança, alguns totalmente inutilizados pela falta de uso e manutenção.

Quando arguimos sobre a forma de transporte de pessoas desde as instalações,

casa e galpões, às áreas de lavoura, 53% informaram que as pessoas eram transportadas

no próprio trator, de uma forma não recomendada e perigosa. Outros 37% transportam

as pessoas em reboques de serviço, quando o utilizam e em duas propriedades, os

empresários informaram não transportar pessoas nas máquinas, como é recomendado.

Finalmente, analisando o estado de conservação dos tratores, foram

diagnosticados os funcionamentos de faróis, luzes de freio, buzina, espelhos retrovisores

e luzes intermitentes (pisca-pisca), todos os equipamentos de uso obrigatório segundo a

regulamentação do Ministério do Trabalho. Do total de 132 tratores avaliados, 85%

tinham faróis em funcionamento, 55% tinham luzes de freio em ordem, 53%

apresentavam funcionamento considerado normal da buzina, 63% possuíam pelo menos

um espelho no local indicado e apenas 27% apresentavam as luzes intermitentes em

funcionamento normal. No tocante ao mecanismo de acionamento involuntário da

máquina, o qual pode ajudar a prevenir acidentes, principalmente de pessoas

despreparadas para a operação, em 93% dos casos, este mecanismo estava em

funcionamento por pressão do pedal da embreagem ou por colocação de uma das

alavancas de marcha e regime da transmissão em posição neutra.

84

CONCLUSÕES

Analisando os dados da pesquisa aplicada a campo na região de Santa Maria e

que objetivou levantar informações sobre o estado de cumprimento e aplicação da

Norma Regulamentadora NR 31 do Ministério do Trabalho, pode-se concluir que a

totalidade das 19 empresas rurais avaliadas, carece de condições mínimas de trabalho,

no que se refere principalmente aos aspectos relacionados para o registro de

empregados, disponibilidade de materiais e treinamento pessoal para enfrentar os

acidentes relativos ao trabalho.

Quanto às condições de manuseio de agrotóxicos e ao uso de máquinas

agrícolas, as condições em geral são precárias.

Apenas nas questões estruturais quanto ao local de trabalho, as condições

avaliadas encontram-se em geral adequadas, principalmente pelo pequeno número de

trabalhadores encontrados nos estabelecimentos.

85


BRASIL. Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras rural.

Presidência da República. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5889.htm. Acesso em: 15 de setembro de

2014.

BRASIL. Decreto-lei nº 73.626, de 12 de fevereiro de 1974. Aprova regulamento da lei

número 5.889, de 8 de junho de 1973. Presidência da República. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1970-1979/d73626.htm. Acesso em: 29 de

setembro de 2014.

MTE – Ministério do Trabalho e Emprego. Portaria N° 86, de 03 de março de 2005a.

Disponível em:

http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BE914E6012BF91BAE4A6A38/p_20050

303_86.pdf. Acesso em 05 de outubro de 2014.

MTE – Ministério do Trabalho e Emprego. Instrução Normativa n° 31, de 03 de

março de 2005b. Disponível em:

http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A4295EFDF0143067D95BD746A/NR-

31%20(atualizada%202013).pdf. Acesso em: 01 de outubro de 2014.

19

ACIDENTES COM TRATORES AGRÍCOLAS

José Fernando Schlosser1; Henrique Debiasi 2; Gustavo Oliveira dos

Santos 3

INTRODUÇÃO

Ao mesmo tempo em que se iniciou a produção de tratores na década de 60, o

trabalho manual foi sendo progressivamente substituído pelo trabalho mecanizado. O

trator agrícola neste contexto passou a ser um importante elemento servindo de fonte de

potência a diversos tipos de implementos e equipamentos podendo, por isto ser utilizado

na execução de inúmeras tarefas. O crescente emprego dos conjuntos tratorizados em

substituição ao trabalho manual e à tração animal pode ser caracterizado como um

evento que trouxe várias conseqüências positivas. Entre elas, convém destacar que o

trator agrícola colaborou para diminuir o esforço físico necessário para a execução de

determinadas tarefas (MÁRQUEZ, 1986). Por outro lado, trouxe alguns aspectos

negativos, entre os quais se destacam o surgimento de uma nova fonte de acidentes de

trabalho, na maioria dos casos de risco superior aos que ocorriam anteriormente.

Considerando que há uma carência de estatísticas oficiais bem como de

trabalhos de pesquisa nesta área, não é difícil de verificar na prática a importância dos

acidentes de trabalho envolvendo tratores agrícolas, o que pode ser comprovado pela

elevada freqüência e gravidade dos mesmos. Neste sentido, o presente artigo pretende

trazer alguns elementos básicos a respeito de como os acidentes com tratores agrícolas

se processam, de forma a embasar medidas de caráter específico e global que

minimizem a ocorrência e a gravidade dos acidentes.

1Professor Titular do Curso de Agronomia da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM); Engenheiro Agrônomo e

Advogado, Especialista em Planejamento de frotas de Máquinas Agrícolas; Especialista em Direito Processual Civil;

Mestre em Engenharia Agrícola (UFSM); Doutor em Energia, Maquinaria e Irrigação (Universidad Politécnica de

Madrid); Coordenador do Laboratório de Agrotecnologia; Diretor do Núcleo de Ensaios de Máquinas Agrícolas. E-

mail: [email protected]

2Dr.Engenheiro Agrônomo, Pesquisador do Centro Nacional de pesquisa da Soja (Embrapa Soja). E-mail: [email protected] 3Engenheiro Agrônomo, Mestre em Agronomia pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM) Doutorando do Programa de Pós-Graduação em Engenharia Agrícola (UFSM). E-mail: [email protected]

88

DESENVOLVIMENTO

Ao se referir a qualquer estudo relacionado aos acidentes de trabalho, torna-se

necessário primeiramente defini-los. A definição é dada pelo Decreto no 2.172, de 05 de

março de 1997, no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social” (BRASIL,

2014).

A importância dos acidentes de trabalho que envolve tratores agrícolas pode ser

expressa em função de seu risco. O risco, por sua vez, é uma variável bidimensional,

resultado do produto entre a freqüência e a gravidade das suas conseqüências

(prejuízos).

Ante as dificuldades conceituais, pesquisas realizadas tanto no exterior como no

Brasil, embora escassas, têm demonstrado que o tipo de acidente com tratores agrícolas

de maior freqüência constitui-se no capotamento, ocorrido em 50 a 60% dos casos. O

segundo tipo de acidente mais freqüente engloba as quedas de pessoas do trator com

este em movimento que, em conjunto com os atropelamentos, respondem por 12 a 17%

dos eventos. Outros tipos de acidentes envolvendo tratores agrícolas, de ocorrência

comum, são as colisões do trator contra outros veículos ou obstáculos (5 a 14%), o

contato com a tomada de potência (TDP) (MASSOCO, 2008) e outras partes ativas do

trator (3 a 10%) e outros tipos (10 a 15%).

Além do tipo, outras características relacionadas aos acidentes com tratores

agrícolas são importantes. A tendência de maior ocorrência de acidentes com tratores

em estradas e rodovias em economias subdesenvolvidas pode ser explicada em função

do uso do trator em atividades extra campo, principalmente como veículo de transporte

de passageiros, em substituição aos meios convencionais de transporte, inacessíveis à

maioria dos produtores. Alia-se o fato de que as condições do trator para o tráfego em

rodovias, especialmente no que se refere à iluminação e sinalização que são precárias.

As causas dos acidentes com tratores agrícolas são definidas como sendo as

condições ou atitudes inseguras que, se corrigidas a tempo, teriam evitado o acidente.

Com o intuito de delinear estratégias efetivas para a prevenção dos acidentes

com tratores agrícolas, torna-se necessário conhecer as causas propriamente ditas. Em

outras palavras, deve-se determinar com precisão quais condições e/ou atitudes

inseguras que, se eliminadas, não teriam provocado o acidente-meio (ou evento

perigoso). Cabe salientar que de acordo com os dados obtidos pelo NEMA/UFSM,

aproximadamente 75% dos acidentes que envolvem tratores agrícolas na região central

89

do Rio Grande do Sul são frutos de 6 causas principais: operação do trator em condições

extremas: refere-se ao uso do trator em situações além dos limites para os quais foi

projetado. Dentre estas situações, destacam-se o trabalho em terrenos de declividade

acentuada e a aproximação excessiva da máquina em relação a valos, barrancos ou

outros obstáculos; perda de controle em aclives/declives que pode ser desdobrada, nas

seguintes causas: insucesso na mudança de marcha com o trator em movimento, tração

de carretas agrícolas com excesso de peso e sem sistema próprio de freios, acionamento

do freio de apenas uma das rodas traseiras do trator e a descida em declives acentuados

com o trator em marcha neutra; ingestão de bebidas alcoólicas; permissão de

passageiros junto ao posto de operação dos tratores agrícolas; falta de proteção das

partes móveis do trator e do implemento a ele conectado, entre as quais se destacam o

eixo da TDP, cardãs e dispositivos do tipo rosca sem-fim, muito comum em carretas

graneleiras.

As pesquisas conduzidas pelo NEMA/UFSM têm mostrado que mais de 80%

dos operadores de tratores agrícolas nunca participaram de cursos de treinamento

operacional referente a esta máquina. Apesar disso, os operadores demonstram conhecer

as regras de segurança mais importantes (SEIFERT & SANTIAGO, 2009), relacionadas

às causas majoritárias anteriormente citadas. Porém, na prática, os próprios operadores

confessam não adotar as referidas medidas de segurança.

CONCLUSÃO

A maneira de minimizar o risco de acidentes de trabalho envolvendo tratores

agrícolas deve abranger três aspectos principais. Em primeiro lugar, é necessário que

sejam oportunizados com maior freqüência cursos de treinamento na operação de

tratores agrícolas, que abordem também o tema segurança, dando ênfase, sob este

aspecto, à conscientização do operador.

Outro aspecto de fundamental importância centra-se na melhoria dos projetos

dos tratores no que se refere às condições de ergonomia e segurança.

Por último, mas não menos importante, está a formulação e aplicação de

legislação específica sobre assunto, que cobre, tanto dos fabricantes quanto dos

proprietários e operadores, a observação de medidas que visem à redução da freqüência

e gravidade dos acidentes. Um exemplo desta legislação é o Código de Trânsito

Brasileiro; porém, a parte referente às máquinas agrícolas ainda não foi regulamentada,

de forma que ela, na prática, não vem sendo aplicada.

90


BRASIL. Decreto 2.172, de 5 de março de 1997. Aprova o Regulamento dos

Benefícios da Previdência Social. Disponivel em

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/112047/regulamento-dos-beneficios-da-

previdencia-social-de-1997-decreto-2172-97. Acesso em 30 de outubro de 2014.

MÁRQUEZ, L. Maquinaria agrícola y seguridad vial. Madrid: Boletim Salud y

Trabajo, n.56. 1986. 6p.

MASSOCO, D. B. Uso da metodologia árvore de causas na investigação de acidente

rural. 2008. 82 f. Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal de Santa Maria, Santa

Maria, 2008.

RODRIGUES, V. L. G. S., SILVA, J. G. Acidentes de trabalho e modernização da

agricultura brasileira. Revista Brasileira de Saúde Ocupacional, São Paulo, v. 14, n.

56. 1986. p. 28-39.

SEIFERT, A. L., SANTIAGO, D. C. Formação dos profissionais das áreas de ciências

agrárias em segurança do trabalho rural 2009. Ciência Agrotécnica, v.33, n.4. Lavras,

2009. p. 1131-1138.

19

A INDÚSTRIA GAÚCHA DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS FRENTE À

NORMATIVA DE SEGURANÇA IMPOSTA PELA UNIÃO

EUROPÉIA

Luis Márquez1 José Fernando Schlosser2 Juan Paulo Barbieri3

INTRODUÇÃO

Nos últimos anos, a indústria mundial de máquinas agrícolas, teve que enfrentar

diferentes situações conflituosas. A mais importante sem dúvida: a contração da

demanda, pela perda da importância relativa da agricultura nos países mais

desenvolvidos e ao estabelecerem-se limitações nas áreas cultivadas para evitar a

produção de excedentes agrícolas a preços superiores aos do mercado internacional.

A outra, que tem afetado especialmente aos departamentos de projetos e à

própria fabricação das máquinas agrícolas, foi à colocação em vigor da normativa de

“Segurança nas máquinas” aplicável em todos os países da União Europeia. Esta, que

aparentemente é somente mais uma norma, das muitas que devem ser implantadas

quando se tenta estabelecer um “mercado comum” entre países com regulamentações,

em principio diferentes, está sendo um fator chave em um mercado tão “multinacional”

como é o de máquinas agrícolas.

Ao longo das linhas que seguem se tentará explicar os princípios fundamentais

da normativa europeia conhecida genericamente como de “Segurança nas máquinas” na

sua aplicação à maquinaria agrícola e seu efeito sobre o mercado mundial de máquinas

para a agricultura e de uma maneira especial às produzidas no Rio Grande do Sul.

DESENVOLVIMENTO

O PONTO DE PARTIDA

Desde que, na União Européia, se estabeleceu o acordo conhecido como do

“Novo Enfoque” está aparecendo um conjunto de Diretivas que são de cumprimento

1 Professor Titular da Escuela Técnica Superior de Ingenieros Agrónomos da Universidad Politécnica de

Madrid, Espanha. Engenheiro Agrônomo. Doutor. 2 Professor Titular do Centro de Ciências Rurais da Universidade Federal de Santa Maria, RS, Brasil,

Diretor do Núcleo de Ensaios de Máquinas Agrícolas. Engenheiro Agrônomo. Doutor. 3 Acadêmico do Curso de Agronomia da Universidade Federal de Santa Maria, RS, Brasil.

92

obrigatório em toda a Comunidade Europeia, fazendo com que os países membros

tenham que sobrepor à sua legislação.

Um exemplo claro disto é o que se conhece como Diretiva de “Segurança nas

máquinas”, (89/392/CEE, 91/368/CEE, 93/44/CEE e 93/68/CEE) que afeta, de maneira

direta qualquer coisa que se possa entender como “máquina” e que a própria Diretiva

define como: “Conjunto de peças ou órgãos unidos entre si, dos quais um pelo menos

haverá que ser móvel e, neste caso, de órgãos de acionamento, circuitos de comando e

de potência, ou outros, associados de forma solidária para uma aplicação determinada,

em particular para a transformação, tratamento, deslocamento e acondicionamento de

um material”, e que se aplica de maneira obrigatória em todos os países da União

Europeia.

Isto significa que qualquer máquina agrícola, rural ou florestal, assim como das

indústrias de transformação, está afetada, de maneira obrigatória, por uma normativa do

tipo “geral”, mas que se aplica a cada caso particular, com clara responsabilidade para o

fabricante ou comerciante que não a cumpra.

Os limites da obrigatoriedade relacionada com a segurança aparecem no artigo 2

da Diretiva, que indica que somente poderão comercializar e colocar em serviço as

máquinas “se não comprometem a segurança nem a saúde das pessoas, nem, no caso,

dos animais domésticos, nem dos bens, quando estejam instaladas e mantidas

convenientemente e se utilizem de acordo com seu destino”.

Por outro lado, não existe uma “homologação” administrativa que se tenha que

cumprir antes de colocar a máquina no mercado. Somente em determinadas máquinas

consideradas como “muito perigosas” se carece um “exame de tipo”, mas, em geral,

basta que o fabricante, no momento da venda, entregue assinada uma “declaração de

conformidade” com o que estabelece a Diretiva em relação aos requisitos essenciais de

“segurança” e que distinga a máquina com as letras “CE”, para que tenha livre

comercialização em todo o mercado europeu.

Isto pode parecer simples, já que “somente” haverá de “marcar” a máquina e

emitir o correspondente certificado, sem que seja necessária uma “homologação”. No

entanto, a própria Diretiva estabelece ações legais contra aquele que realizar a

certificação de maneira indevida, obrigando ao infrator a retirar o produto do mercado, e

impedindo sua comercialização.

AS EXIGÊNCIAS DE “SEGURANÇA”

93

Para que um fabricante possa assegurar que seu produto cumpre os requisitos

essenciais de segurança e saúde, em principio, deverá seguir o indicado no Anexo I da

Diretiva, que ainda limita a responsabilidade do fabricante à condição técnica. A

Diretiva assinala, desde o começo, que a segurança deve estar integrada no próprio

projeto da máquina, de maneira que seja apta para sua função sem risco para as pessoas,

inclusive em situações de trabalho anormais, estabelecendo como princípios de atuação:

A eliminação ou redução dos riscos dentro do possível;

A adoção de medidas de proteção;

A necessidade de informar ao usuário dos riscos residuais.

Tudo isto deve completar-se com instruções para o uso normal e anormal da

máquina e com a entrega de tudo o que seja necessário para sua utilização sem riscos. O

mesmo Anexo I da Diretiva analisa outros aspectos, os quais se relacionam com:

comandos, medidas de segurança contra perigos mecânicos, caracterização de

dispositivos de proteção, medidas de segurança contra outros perigos (energia elétrica,

ruídos, vibrações, emissão de pó ou de gases, etc.), manutenção, e indicações e

advertências informativas, além do conteúdo do manual de instruções para o operador.

Há outros requisitos complementares que afetam determinadas categorias de

máquinas. Assim, em relação às máquinas “agroalimentares”, a Diretiva, no capítulo 2.1

do Anexo A, particulariza que este tipo de máquinas deve cumprir com os requisitos

essenciais de segurança e saúde que afetam a qualquer outro tipo de máquina, além de

ter um projeto “que evite os riscos de infecção, enfermidade e contágio”, para o que se

estabelece um conjunto de normas de higiene que afetam aos materiais em contato com

os alimentos, o estado das superfícies e a facilidade de limpeza.

Desde o ponto de vista teórico, seguindo os diferentes capítulos estabelecidos na

Diretiva, poderia construir-se uma máquina “segura”, com o que o fabricante estaria em

disposição de “marcá-la” e assinar a correspondente “declaração de conformidade”.

A realidade, por infortúnio, é bastante diferente. De um lado, a dificuldade em

aplicar os princípios estabelecidos pela Diretiva aos casos particulares de cada tipo de

máquina, por outro, o fabricante deve elaborar um “expediente técnico”, que guardará

nas suas instalações e que estará disponível frente a qualquer controle eventual das

autoridades responsáveis, que pode ser necessário, primeiro, porque pode ocorrer um

acidente, ou pelo rotineiro controle do mercado que realizam os organismos

responsáveis da segurança.

94

O fato de não se apresentar a documentação em resposta a um requerimento

devidamente motivado das autoridades competentes, poderá ser razão suficiente para

duvidar da presunção de conformidade com a Diretiva. Ainda menciona que a

documentação deverá conservar-se por até dez anos depois de que a máquina tenha sido

deixada de fabricar, podendo estar elaborada em qualquer das línguas oficiais da UE

(Espanhol e português).

VENDER MÁQUINAS NA EUROPA

No mercado mundial, cada vez mais aberto, a comercialização de máquinas

agrícolas não pode ser uma exceção. Já existem fabricantes brasileiros que

comercializam máquinas agrícolas na Europa e europeus que a fazem no Mercosul.

Frente a está nova situação, qualquer fabricante procedente do conjunto fora da

Europa que pretenda comercializar máquinas na União Europeia deve adaptar-se ao

procedimento comum estabelecido pela Diretiva de “Segurança nas máquinas”.

De acordo com a normativa vigente, devem-se cumprir os mesmos requisitos

que se impõem aos fabricantes europeus, nomeando, além disto, um representante legal

na União Europeia, conhecido como “procurador”, que pode ser único para toda a UE,

independentemente de que existam vários importadores do mesmo fabricante nos

diferentes países da Comunidade.

Este representante é o que elabora o “expediente técnico”, sendo responsável,

pelo cumprimento dos requisitos estabelecidos pela Diretiva, devendo encarregar-se de

que todas as máquinas sejam marcadas com as letras CE (ainda que não tenham sido

fabricadas na Europa) e de emitir a correspondente “declaração de conformidade”

segundo o modelo recomendado pela Diretiva, quando se considera que as máquinas

estão de acordo com os níveis de “segurança” estabelecidos.

O procedimento para realizar o “expediente técnico” é livre, mas, assim como os

fabricantes europeus, se torna vantajoso elaborá-lo conforme as informações disponíveis

nas Normas Técnicas “Harmonizadas”, publicadas pelo Comitê Europeu de

Normalização (CEN) como Normas Européias (EN), que são de aplicação ao tipo de

equipamento que se fabrica.

AS NORMAS TÉCNICAS “HARMONIZADAS”

A aplicação direta dos princípios de segurança que inclui a Diretiva se torna

muito difícil por não ter confiança de que tenham sido interpretados corretamente para o

caso particular do tipo de máquina considerada.

95

Esta dificuldade se está tentando resolver mediante um conjunto de Normas

Técnicas que recebem uma aceitação especial da Administração Comunitária, dando

lugar ao que se conhece como Norma Europeia (EN) “Harmonizada”.

Quando uma máquina ou instalação se adapte ao que estabelece a “Norma

harmonizada” que é de sua aplicação, fica estabelecida uma “presunção de

conformidade” com a Diretiva de “Segurança nas máquinas”.

Isto fez que algumas associações profissionais de fabricantes, como o CEMA

(Agrupação Européia de Fabricantes de Maquinaria Agrícola), tomem uma posição

ativa participando intensamente na elaboração deste tipo de Normas.

LIVRE COMÉRCIO DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS NO MERCOSUL

A integração que se está produzindo nos países do Mercosul, manifesta a

necessidade, a curto prazo, de implantar uma normativa de segurança no projeto de

máquinas, similar à que já se aplica nos países da União Européia.

As razões para isto são abundantes. Pequenas variações na legislação dos países

integrados em uma comunidade extra nacional, utilizando barreiras técnicas

substitutivas das aduaneiras, para dificultar a livre circulação de mercadorias. Quando

estas leis afetam a segurança no trabalho e incidem nos custos de produção, ou se

unificam com rapidez ou se convertem em bloqueios para a integração.

Já se está aplicando em países como Argentina, uma normativa específica na

qual se relaciona o valor da cota de seguro de acidentes no trabalho com o “nível” de

segurança disponível na empresa. Além disto, as máquinas com baixo nível de

segurança são mais “baratas”, mesmo que não sejam tanto, quando se contabiliza o

custo que ocasionam para a sociedade quando ocorrem acidentes.

Para tudo o que afeta a segurança das pessoas, no que se relaciona com os

“meios de produção” (Equipamentos mecânicos para a agricultura) pode-se seguir

diferentes modelos: o “norte-americano” baseado na plena responsabilidade do

fabricante, sendo os tribunais de justiça os que têm a última palavra frente aos

processos, por danos, de qualquer usuário prejudicado, ou o “europeu” no qual a

responsabilidade do fabricante está limitada sempre que se submeta a uma normativa

contida no que se definiu como “normas técnicas harmonizadas”.

Para evitar conflitos, avançando com rapidez e custos razoáveis, a opção

“européia” parece mais conveniente, já que se torna independente à “segurança” da

96

habilidade dos “advogados” implicados nos processos judiciais. Mas cada país, ou

conjunto de países, deve tomar sua própria opção.

De qualquer maneira, a indústria de máquinas agrícolas do Rio Grande do Sul,

deve preocupar-se em contar com normas técnicas apropriadas (preferencialmente na

linha com as normas Internacionais ISO como o vem fazendo as Normas Europeias -

EN) para realizar as auditorias de segurança de seus produtos, de maneira que possa

competir no plano internacional, evitando, por outro lado, que máquinas que não são

aceitas, por contar com níveis insuficientes de segurança, nos países de origem se

convertam em competidores de vantagem no mercado local.

CONCLUSÕES

Portanto, a indústria de máquinas agrícolas do Mercosul, em especial a indústria

gaúcha, deve atentar em contar com normas técnicas apropriadas, tomando como base

modelos existentes como o “norte-americano” ou o “europeu”, sendo este o mais

adequado a realidade do Rio Grande do Sul. Assim as máquinas produzidas e

comercializadas no mercado local terão condições de competir no mercado

internacional, evitando que não sejam aceitas por estas contarem com níveis

insuficientes de segurança.


CEN - European Committee for Standardization. Normas Europeias.2014. Disponível

em: < https://www.cen.eu/Pages/default.aspx>. Acesso em: 23 de out. 2014.

DIRECTIVA EUROPEA. Diretiva “CE” 93/44/CEE: Aproximación de las

legislaciones de los Estados membros sobre máquinas.Comunidades Europeas. 9p. 1993

UNIÃO EUROPEIA. Norma Europeia (EN) “Harmonizada. 1985. Disponível em: <

http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/single_market_for_goods/techni

cal_harmonisation/l21001a_pt.htm>. Acesso em: 23 out. 2014, 10:27.

19

O REGIME REGULATÓRIO BRASILEIRO DE SAÚDE E

SEGURANÇA NO TRABALHO: COMENTÁRIOS SOBRE SUA

EFETIVIDADE

Shaiana Ocom Fernandes1 Teresa Leopoldina dos Santos Ribeiro2

INTRODUÇÃO

No que tange ao Brasil, mediante o último anuário de estatísticas publicado,

foram registrados 705.239 acidentes de trabalho, o número de trabalhadores mortos foi

de 2.731, restando permanentemente incapacitados para o trabalho 14.755 trabalhadores

(MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, 2012).

Os setores mais atingidos, pelos acidentes envolvendo seus trabalhadores, são: a

indústria, serviços e agricultura. Ainda, de acordo com Franco (2006), o fato

mencionado decorre, dentre outros, da linha de produção não conseguir acompanhar o

crescimento dos respectivos setores, sobrecarregando-os.

Por conseguinte, quem sofre com tal situação, também, é a sociedade, a qual

arcará com essa conta, devido aos longos prazos de afastamento do trabalhador para

tratamento médico, com pagamentos de auxílios doenças, aposentadorias por invalidez e

as pensões por morte, todos motivados pelo labor realizado de maneira irregular.

Pelas razões, brevemente, expostas demonstra-se a importância da discussão do

tema ora proposto. Para tanto, o presente artigo articular-se-á inicialmente com a

exposição das informações mais relevantes sobre o direito do trabalho, de caráter social

e fundamental ao trabalhador, no que tange à saúde e segurança no trabalho;

perpassando pelos respectivos princípios. Após a referida base, será tratado sobre o

regime regulatório no âmbito da Saúde e Segurança no Trabalho, enfocando a realidade

brasileira, finalizando com a análise da efetividade, ou não, do sistema abordado.

DIREITO À SAÚDE E SEGURANÇA NO TRABALHO

A Carta Magna, em seu capítulo II, artigo 6º, elenca o trabalho como um dos

direitos sociais fundamentais, sendo a ordem econômica fundada na valorização deste

(art. 170). O aludido direito está consagrado na Declaração Universal dos Direitos

1 Advogada. Tupanciretã - RS. 2 Advogada. Pós- Graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, em andamento. Santa

Maria – RS.

98

Humanos e em diversos tratados e declarações de direito internacional, ressaltando-se a

Resolução n.º 34/46, de 1979, da Assembleia Geral da ONU, que enuncia claramente

que: “a fim de garantir cabalmente os direitos humanos e a plena dignidade pessoal, é

necessário garantir o direito ao trabalho”.

Realmente, como bem define a Resolução citada, o trabalho deve ser

considerado o elemento central na vida do homem, pois, dele pode decorrer o pior, em

função de eventual adoecimento e acidentes, a perda da dignidade, exploração, como,

por outro lado, o trabalho é indispensável para que se possa extrair o melhor, em relação

ao desenvolvimento humano, tanto individual como coletivamente, à saúde psíquica, às

relações de solidariedade, entre outros âmbitos sociais.

Assim, os direitos sociais integram o conjunto dos direitos fundamentais e, estes,

no âmbito global dos direitos humanos. A expressão direitos humanos é utilizada para

designar a proteção jurídica outorgada a esses direitos no plano do Direito Internacional,

sem limitações de tempo e espaço, mas presente uma pretensão de validade universal;

por sua vez, a expressão “direitos fundamentais” define a dimensão interna e nacional

desses direitos, sendo contemplados, material e formalmente, pelo direito constitucional

positivo brasileiro vigente (AMORIM JÚNIOR, 2011 apud SARLET, 2005).

O Direito Tutelar da Saúde e Segurança do Trabalhador, como um ramo jurídico

especializado, constitui um sistema, composto de princípios, categorias e regras

organicamente ligadas em si. Sua unidade sela-se em função de um elemento básico,

sem o qual seria impossível a razão de ser do próprio sistema. Nesse segmento jurídico

a categoria básica fundamenta-se na intensidade da cogência, como são tratadas as

normas concernentes à saúde e segurança do trabalhador, definindo-se como

mandamentos imperativos, indeclináveis e inderrogáveis. (AMORIM JÚNIOR, 2011

apud BARRETO, 1964).

2.1 Princípios Específicos do Direito à Saúde e Segurança no Trabalho

Não se pode analisar o tema, ora em tela, sem que se refira, mesmo em linhas

gerais, sobre os princípios basilares do direito à saúde e segurança do trabalhador. Dessa

forma, seguir-se-á a apresentação dos princípios mais atuantes no referido segmento

jurídico.

2.1.1 Princípio da Indisponibilidade da Saúde do Trabalhador

99

Consoante o artigo 196 da Constituição da República, a saúde, à qual está ligada

diretamente à segurança e à medicina do trabalho, é direito de todos e dever do Estado

promovê-la, mediante ações preventivas e reparadoras, se for o caso (BRASIL, 1988).

Já, a Convenção n. 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, no artigo 3º, alínea "e",

esclarece a extensão do conceito de saúde, em relação ao trabalho: “o termo "saúde",

com relação ao trabalhado, abrange não só a ausência de afecção ou de doenças, mas

também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente

relacionados com a segurança e a higiene no trabalho.” (OIT, 1983).

2.1.2 Princípio do Risco Mínimo Regressivo

O aludido princípio possui origem constitucional, no artigo 7º, inciso XXII, que

prevê "a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene

e segurança". É Importante mencionar que a segurança visa proteger a integridade física

do trabalhador; e a higiene objetiva o controle dos agentes prejudiciais do ambiente

laboral para a manutenção da saúde no seu amplo sentido (BRASIL, 1988).

Assim, o primeiro propósito é a redução máxima dos riscos, a eliminação do

agente prejudicial. Entretanto, quando for impossível tecnicamente, o empregador terá

que, ao menos, reduzir a intensidade do agente prejudicial para o mínimo tolerável.

Com o intuito de encontrar o ponto de equilíbrio, o art. 4º da Convenção n. 155

da OIT, ratificada pelo Brasil, estabeleceu que se deve "[...] reduzir ao mínimo, na

medida do razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de

trabalho.

No mesmo diapasão, apresenta-se o artigo 189 da Consolidação das Leis do

Trabalho - CLT, que define como “[...] atividades ou operações insalubres aquelas que,

por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a

agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e

da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.” (BRASIL, 1943).

2.1.3 Princípio da Retenção do Risco na Fonte

A interpretação deste princípio ocorre mediante a análise dos artigos. 9º e 10,

ambos da Convenção n. 148 da OIT, ratificada pelo Brasil, os quais apresentam uma

ordem de preferência, a serem adotadas para a eliminação de todo risco. Dessa forma,

visa-se à aludida eliminação, em relação à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações

no lugar de trabalho, através de planejamento no momento da construção de novas

100

instalações ou adaptações já existentes. Se não for possível, devem ser adotadas

medidas complementares de organização do trabalho. Se, ainda assim, não houver a

redução dos referidos malefícios, o empregador deve fornecer e conservar o

equipamento de proteção pessoal apropriado (OIT, 1979).

2.1.4 Princípio da Adaptação do Trabalho ao Homem

A posição mais recente é no sentido de que o homem que deve ser considerado

primeiramente no ambiente de trabalho, depois se deve acrescentar os equipamentos às

condições de trabalho e os métodos de produção, conforme o art. art. 5º da Convenção

n. 155 da OIT. Tal princípio tomou lineamentos mais concretos com o aparecimento

efetivo da ergonomia, a partir da segunda metade do século XX (OIT, 1983).

2.1.5 Princípio da Instrução

O princípio, ora apresentado, nasceu das principais convenções da OIT que

tratam da saúde do trabalhador. Dentre elas, ressalta-se a Convenção n. 148 da OIT,

"[...] os trabalhadores ou seus representantes terão direito a apresentar propostas, receber

informações e orientações e a recorrer a instâncias apropriadas, a fim de assegurar a proteção

contra riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ao ruído e ás vibrações no local de

trabalho." (OIT, 1983).

REGIME REGULATÓRIO DA SAÚDE E SEGURANÇA NO

TRABALHO

Um grupo presidido por Lord Robens, nomeado em maio de 1970, por 2 anos,

dedicou-se ao estudo de um grande volume de materiais, revisões de literatura, e à

realização de debates e consultas a diversas pessoas, dentre elas: inspetores,

administradores, trabalhadores e oficiais do governo local e do exterior. O resultado

dessa ação conjunta originou o relatório, conhecido como Robens Report – o qual

criticou o modelo tradicional de leis e regulamentos prescritivos, propondo a

substituição deste por um sistema em que a legislação estabeleceria somente os deveres

gerais que os empregadores deveriam ter para com os empregados e com os cidadãos, e

aqueles que os empregados deveriam ter consigo e com seus colegas (SPINDLER, 2013

apud CSHW).

101

O supracitado modelo de legislação, que propõe os objetivos e os deveres gerais,

favorecendo a utilização, sempre que possível, de códigos de boas práticas não

estatutários, ao invés de regulamentos legais, dá maior liberdade à elaboração de

soluções técnicas, proporcionando padrões diferentes. Desse modo, a gestão da SST

tornar-se-ia mais dinâmica e proativa, considerando que este modelo estimularia a

melhoria cíclica.

De acordo com Hellebust e Braut (2010):

um regime regulatório deve ser caracterizado pela avaliação do que eles

descrevem como componentes de controle (no original: control components)

relacionados ao levantamento de informações, estabelecimento de padrões e

modificação de comportamento, a partir de uma perspectiva contextualizada

e em relação ao conteúdo dos atuais componentes de controle.

Sob a ótica da interação e interdependência desses elementos, quais sejam: as

falhas de mercado, a opinião pública e os grupos de interesses, que, por muitas vezes se

misturam, a regulação deve ser analisada. Todavia, ressalta-se que este não é um

conjunto fechado, pois outros elementos podem ser adicionados (SPINDLER, 2013).

3.1 Regime Regulatório no Brasil

O regime regulatório brasileiro de Saúde e Segurança no Trabalho – SST é

definido, basicamente, por um conjunto de regras interligadas, denominadas Normas

Regulamentadoras, que são aplicadas em todo o território brasileiro por um órgão da

administração federal direta, e por demais atos normativos relacionados, como

resoluções, instruções normativas, entre outros (SPINDLER, 2013).

Corroborando com a definição supramencionada, apresenta-se o conceito de

sistema regulatório brasileiro de Hellebust e Braut (2010), senão vejamos:

O sistema brasileiro tem como característica uma estrutura regulatória típica

do direito escrito. As normas são expressas em textos claros, são bastante

previsíveis e o seu cumprimento é controlado por autoridades que interferem

com os instrumentos legais, em casos de não observância às normas vigentes.

Em geral, as agências não se envolvem com a organização interna das

empresas em relação aos assuntos de saúde e segurança do trabalho. As

companhias, assim como os órgãos fiscalizadores, têm como foco o

resultado, mais do que o processo para alcançá-lo.

102

Em razão de existirem leis esparsas versando sobre segurança e higiene do

trabalho, e como muitos princípios legais relacionados eram regulamentados por

portarias, o assunto, além da legislação pretérita, ganhou inovações. Assim, o Capítulo

V do Título II da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, intitulado “Da Segurança e

da Medicina do Trabalho”, que abrange os artigos 154 a 201, constitui, com status de lei

ordinária, a principal fonte de regulação do tema (SÜSSEKIND, 2003).

Conseguintemente, ocorreu a alteração do Capítulo V do Título II da CLT,

mediante a publicação da lei n. 6.514/1977 (BRASIL, 1977). Nesta mudança, delegou-

se competência normativa ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE para

regulamentar e completar as normas do aludido capítulo. Em virtude desta delegação, as

disposições legais concernentes à SST que constavam na CLT foram detalhadas pela

Portaria do MTE n. 3.214, de 08 de junho de 1978, que estabeleceu as Normas

Regulamentadoras (NR) relativas à segurança e medicina do trabalho (BRASIL, 1978).

As competências do MTE são as seguintes: promoção de políticas e diretrizes

para a geração de emprego, renda e apoio ao trabalhador, bem como; para modernização

e fiscalização das relações do trabalho, inclusive do portuário, e a aplicação das sanções

previstas em normas legais ou coletivas; política salarial; formação e desenvolvimento

profissional; segurança e saúde no trabalho; política de imigração; cooperativismo e

associativismo urbanos (BRASIL, 2004).

Em relação à fiscalização, propriamente dita, os auditores fiscais do trabalho

realizam procedimento que envolve, basicamente, a verificação física nos ambientes de

trabalho e análise de documentos. A primeira fiscalização visa identificar e avaliar os

perigos e riscos existentes no local fiscalizado, inclusive, mediante entrevistas com os

empregados, a fim de apurar as medidas preventivas necessárias a serem implantadas e

mantidas A análise documental objetiva averiguar o cumprimento de algumas

determinações regulamentares, bem como, a explicação técnica para outras (SANTOS,

2011).

Se o art. 628 da CLT e o Regulamento da Inspeção do Trabalho fossem

observados de maneira rigorosa, excetuando as situações onde é aplicável o critério da

dupla visita (o qual versa sobre o dever de orientar antes de autuar) e dos procedimentos

especiais de fiscalização, seria lavrado um auto de infração para cada violação de

preceito legal constatada pelo auditor fiscal do trabalho (BRASIL, 1943), conforme a

redação do artigo mencionado:

103

Art. 628. Salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificação em que o

Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito

legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a

lavratura de auto de infração. § 1º Ficam as emprêsas obrigadas a possuir o

livro intitulado "Inspeção do Trabalho", cujo modêlo será aprovado por

portaria Ministerial. § 2º Nesse livro, registrará o agente da inspeção sua

visita ao estabelecimento, declarando a data e a hora do início e término da

mesma, bem como o resultado da inspeção, nêle consignando, se fôr o caso,

tôdas as irregularidades verificadas e as exigências feitas, com os respectivos

prazos para seu atendimento, e, ainda, de modo legível, os elementos de sua

identificação funcional. § 3º Comprovada má fé do agente da inspeção,

quanto à omissão ou lançamento de qualquer elemento no livro, responderá

êle por falta grave no cumprimento do dever, ficando passível, desde logo, da

pena de suspensão até 30 (trinta) dias, instaurando-se, obrigatòriamente, em

caso de reincidência, inquérito administrativo. § 4º A lavratura de autos

contra emprêsas fictícias e de endereços inexistentes, assim como a

apresentação de falsos relatórios, constituem falta grave, punível na forma do

§ 3º. [grifou-se].

Entretanto, em virtude de a discricionariedade ser um atributo do poder de

polícia da administração pública, as realidades das inspeções podem não condizer com a

conduta prevista pelos regramentos jurídicos. Dessa forma, na prática, esse fato

contribui para que os auditores fiscais do trabalho promovam a aplicação das normas

regulamentadoras, diferentemente, fazendo com que as empresas respondam às

incitações governamentais, de forma desigual, para casos semelhantes (SPINDLER,

2013).

3.2. Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho

A OIT, mediante a aprovação da Convenção n. 187, procurou promover a SST,

ressaltando a necessidade da promoção contínua de uma cultura preventiva e de um

comprometimento dos Estados-Membros, com a melhoria cíclica da segurança e saúde

no trabalho. Para tanto, priorizou o desenvolvimento, a implantação e a revisão

periódica, a fim de propiciar as condições necessárias à adoção da política e de um

plano nacional de segurança e saúde no trabalho. Todavia, deve-se ressaltar que a

aludida Convenção não foi ratificada pelo Brasil, o que deve ocorrer, em atendimento

ao art. 19 da Constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT, 2006).

104

Por sua vez, a Organização Mundial de Saúde – OMS aprovou o “Plano de Ação

Mundial sobre a Saúde dos Trabalhadores”, a qual destacou a necessidade de seus

Membros elaborarem uma política de saúde do trabalhador, que considere o disposto

nas convenções da OIT, estabelecendo mecanismos de coordenação intersetorial das

atividades na área.

Ato contínuo, os Ministérios do Trabalho e Emprego, da Saúde e da Previdência

Social voltam a destacar a necessidade de continuidade da construção de uma Política

na área, concentrando as atenções na articulação entre as ações dos diversos órgãos,

bem assim na necessidade do enfoque tripartite, de acordo com os princípios e diretrizes

da OIT. Dessa forma, instituiu-se a Comissão Tripartite de Saúde e Segurança no

Trabalho CTSST, a qual detém as seguintes competências: revisão e ampliação da

proposta da Política Nacional de Segurança e Saúde do Trabalhador – PNSST;

promover o aperfeiçoamento do sistema nacional de segurança e saúde no trabalho, por

meio da interlocução permanente entre seus componentes; a elaboração de um

Programa Nacional de Saúde e Segurança no Trabalho, com definição de estratégias e

planos de ação, monitoramento, avaliação e revisão periódica, no âmbito das

competências do Trabalho, da Saúde e da Previdência Social (BRASIL, 2012).

3.3 Efetividade do Regime Regulatório da Saúde e Segurança no Trabalho

Segundo Colussi (2013), muito embora o Brasil tenha um sistema importante de

proteção à saúde e à segurança do trabalhador, este não está cumprindo com a sua

finalidade. Por mais que tenha a CLT, que complementa o texto constitucional, trazendo

normas e regras que protegem o trabalho e o trabalhador e, mais recentemente, a

elaboração da Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho, Isso tudo,

entretanto, é insuficiente.

A Fiscalização deixou de ser eficiente pela estrutura carente de fiscais, surgindo

a necessidade de se ampliar o diálogo social, para que mais pessoas e entidades se

integrem, objetivando à prevenção dos acidentes e doenças no trabalho. Outrossim,

Colussi (2013) chama a atenção para a responsabilidade e o compromisso dos

empregados, das empresas, inclusive, dos Sindicatos, os quais devem ser os primeiros a

iniciarem a busca pela prevenção de acidentes e doenças profissionais.

Por outro lado, não raras vezes, os textos legais são imprecisos, dos quais

decorrem diversas normas em branco, que necessitam de regramento complementar,

frequentemente, de natureza administrativa, a exemplo das referidas Normas

105

Regulamentadoras. Tal mecanismo tende a aumentar, em virtude da evolução dos

tempos e por questões de ordem prática, pois é impossível a lei ordinária acompanhar e

reger todas as situações existentes, o que confere maior efetividade ao sistema

regulatório em questão.

A importância dos regramentos administrativos não tem passado despercebida

pelos tribunais superiores. A jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal

vem garantindo a autoridade do Ministério do Trabalho para atuar em matéria de

segurança do trabalho, assim como o Tribunal Superior do Trabalho - TST, que

reconhece a autoridade da fiscalização, bem como a incidência do princípio protetor em

matéria de prova, ou de suas orientações jurisprudenciais (ROCHA, 2006).

A título de exemplo do referido acima, faz-se pertinente colacionar a Orientação

Jurisprudencial nº 345 da Sessão de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho:

TST - SDI nº 345 – Adicional de periculosidade. Radiação Ionizante ou

Substância Radioativa. Devido. DJ. 22.06.2005. A exposição do empregado à

radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional

de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério

do Trabalho ns. 3.3393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar

perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por

força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT

(BRASIL, 2005).

Ainda, consoante Rocha (2006), pode-se afirmar que a concretização do

princípio da máxima efetividade na prestação jurisdicional, em matéria de segurança do

trabalho, exige atuação simbiótica entre a Justiça do Trabalho, o Ministério Público do

Trabalho e o Ministério do Trabalho, para viabilizar tutelas preventivas, de natureza

inibitória, despersonalizando o autor da ação e se privilegiando a coletivização das

demandas.

Ao finalizar, Spindler (2013) alerta que o não comprometimento dos

profissionais e a falta de acompanhamento e de avaliações constantes das práticas

usuais, fazem com que estas percam o seu real sentido; considerando que, apesar de a

legislação estar sendo (aparentemente) cumprida, a saúde dos trabalhadores pode não

estar sendo efetivamente resguardada.

Por fim, ao analisar os vários posicionamentos contemplados, constata-se que o

Brasil possui um vasto acervo de disposições legislativas e administrativas, bem assim

106

boas iniciativas e práticas jurídicas, que buscam a proteção à saúde e segurança do

trabalhador; todavia, a aplicação prática resta ineficiente, considerando que o ambiente,

ora estudado, é extremamente complexo, exigindo a ação interdisciplinar de vários

órgãos, de todos os âmbitos, tanto do Estado, como da sociedade em geral.


O presente trabalho trouxe à baila um tema delicado e complexo, que demanda a

atenção de toda a sociedade, considerando que a saúde e segurança do trabalhador

trazem reflexos de grande espectro social, atingindo o trabalhador, sua família, as

empresas, a economia, o sistema previdenciário, Judiciário, entre outros.

A mudança será efetiva, se a consciência da prevenção contra acidentes e a

manutenção da saúde forem trabalhadas em todos os indivíduos envolvidos, começando

pelos jovens trabalhadores, incutindo-lhes o pensamento de boas práticas laborais.

Com certeza, através de medidas simples, acessíveis e claras ao trabalhador é

que a responsabilidade de todos aflorará, repercutindo de maneira positiva em toda a

sociedade. Enfim, o caminho a ser tomado é o do comportamento proativo, inclusive, do

Estado. Assim, colheremos bons frutos, que promoverão a saúde e segurança no

trabalho de maneira digna a todos.

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saúde e segurança do trabalhador. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3095, 22

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19

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:

UMA INSEGURANÇA JURÍDICA

Jenifer Ponce Navarro1 Clênio Denardini Pereira2

INTRODUÇÃO A insalubridade, que deveria ser motivo de benefício indiscutível no âmbito

judicial, hoje, é uma insegurança pautada no conflito de normas do ordenamento

jurídico.

O que se observa é a falta de coerência com a desenvoltura dos princípios

trabalhistas aplicados desde o primórdio da consolidação dos direitos trabalhistas. O

princípio da norma mais benéfica ao empregado vem caindo no desuso, pois o que se

entendia por benéfico agora é motivo para discussão processual.

Presentes os agentes nocivos e comprovada atividade insalubre desenvolvida

pelo obreiro, lhe é devido adicional insalubridade com percentual sobre o salário. Mas

qual salário? Assim temos a CLT em seu artigo 192, deferindo como parâmetro o salário

mínimo.

Não obstante a súmula vinculante n°4 do STF garante que nenhuma vantagem

seja acrescida com base de cálculo o salário mínimo, mas sim o salário base. Ainda no

mesmo âmbito, a súmula n° 228 do TST reafirma que o cálculo para acréscimo de

benefício, vantagem, gratificação, dar-se-ia sob o valor do salário base.

Portanto, estamos diante de um problema hierárquico? Teoricamente, não. Afinal

o direito trabalhista garante que a norma mais benéfica ao empregado seja aplicada em

discussões judiciais, não importando se ela é infraconstitucional ou supralegal.

Sendo assim notoriamente a ambivalência de decisões sobre o mesmo tema

demonstra a fragilidade do Poder Judiciário, ficando mais clara a insegurança jurídica.

1 Acadêmica do 4° semestre do curso de Direito na Faculdade de Direito de Santa Maria –FADISMA- E-mail: [email protected] 2 Mestrando em Ciências Jurídicas-Privatísticas na Faculdade de Direito Universidade do Porto - Portugal. Especialista em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito Universidade do Porto - Portugal (2014). Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade de Santa Cruz do Sul (2011). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera/Uniderp (2011). Bacharel em Direito pela Universidade Luterana do Brasil (2009). Professor do Instituto Blumenauense de Ensino Superior - IBES, em parceria com a SOCIESC. Revisor de periódico da Revista Quaestio Iuris (ISSN 1516 - 0351) da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Advogado Trabalhista na empresa Teka Tecelagem Kuehnrich S/A - em recuperação judicial. E-mail: [email protected]

110

ASPECTOS GERAIS DA INSALUBRIDADE

Com a compilação de direitos trabalhistas em uma mesma fonte, a Consolidação

das Leis do Trabalho – CLT se configurou numa considerada proteção aos direitos dos

trabalhadores, fincando estes melhores assegurados e os empregadores mais assistidos

para obtenção de maior eficácia normativa.

Passados 71 anos da promulgação do Decreto-Lei n° 5.452 ainda podemos

considerá-lo como um guardião dos trabalhadores regulares. No entanto ainda assim,

mesmo com o advento de emendas constitucionais, súmulas, orientações

jurisprudenciais e outras fontes do direito norteadoras, as infrações às normas

trabalhistas são evidentes e necessitam ser fiscalizadas.

Com efeito, a fim de introduzir a matéria, não podemos deixar de citar o

Doutrinador Amauri Mascaro Nascimento com a seguinte passagem que segue infra3:

A lei assegura ao empregado que trabalha em ambiente insalubre uma

determinada proteção através das normas de segurança e higiene do trabalho

voltadas para a proteção da vida, da saúde e da integridade física do

trabalhador.

Neste sentido, inúmeros são os trabalhadores laborando em condições

degradantes e insalubres, sem utilização de equipamentos de proteção individual ou

ineficiente e insuficiente, depreciando assim com a sua saúde sem sequer haver uma

compensação para tal exposição aos agentes nocivos.

Para tanto, aqueles que labutam expostos aos agentes nocivos, sem que haja a

devida neutralização pelos equipamentos de proteção individual, perecem no adicional

de insalubridade como uma recompensa, gratificação salarial em decorrência das

condições danosas a sua saúde e bem estar. É uma forma de amenizar os danos futuros

ou imediatamente ocasionados por algum tipo de atividade. Pois, como não há como

erradicar alguns trabalhos operados em condições insalubres, visto que em muitos casos

se faz necessária atuação por não haver hodiernamente outro método de execução,

então, deve-se prevenir ou riscos e compensar os corajosos obreiros.

A insalubridade está diretamente ligada ao método/condições com que se dá o

trabalho, expondo o empregado a situações com agentes nocivos à sua saúde acima dos

limites toleráveis, seja por natureza intensidade ou tempo de exposição. Estes limites

3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Jurídica do Salário. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 246-247.

111

toleráveis estão expressamente citados na Norma Regulamentadora (NR) n° 15 e em

seus anexos.

Além disso, a própria CLT em sua seção XIII Das Atividades Insalubres ou

Perigosas, prevê nos artigos 189 a 192 em quais momentos poderão ser consideradas

atividades insalubres, ampliando esse benefício a algumas categorias extras e

mencionando órgãos responsáveis por esta fiscalização.

O artigo 189 por sua vez define as atividades insalubres4:

Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua

natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a

agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da

natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

No entanto, o citado monitoramento é um pouco dificultoso nos ambientes de

trabalho em virtude da demanda abusiva.

Não obstante, a CLT aponta nos artigos 166 e 167, normas que asseguram

equipamentos indispensáveis para a proteção do trabalhador com o fito de prevenção à

fadiga, medidas preventivas de medicina do trabalho, obrigatoriedade da existência de

órgãos de segurança e medicina na empresa.

Em que pese existir casos em que os aparelhos protetores aprovados pelos

órgãos competentes eliminam a insalubridade em virtude da sua eficiência, tal qual

consta da súmula 80 do TST, em outros casos esta condição não se coaduna.

Sendo assim, sempre que houver, portanto, exposição do obreiro aos agentes

nocivos sem que ocorra sua total proteção adequada, será devido a este o adicional de

insalubridade.

Para Alice Monteiro de Barros, o trabalho em condições insalubres, ainda que

intermitente, envolve maior perigo para a saúde do trabalhador e por isso mesmo,

ocasiona um aumento na remuneração do empregado. Em consequência, o trabalho

nessas condições, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do

Trabalho, assegura ao empregado o direito ao recebimento de um adicional de 10%,

20% ou 40% sobre o salário mínimo ou mínimo profissional5, conforme se classifique a

insalubridade, respectivamente, no grau mínimo, médio ou máximo, segundo apurado

4 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm Acesso em: 29 Out 2014. 5 Não contrariando o entendimento da autora, mas com o fito de alargar a temática, devemos salientar que o artigo 192 da CLT ainda dispõe que o adicional incidirá sobre o salário mínimo da região em virtude de redação dada pela Lei 6514/77.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm

112

por perito médico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministério do Trabalho6.

Portanto, apurado um ambiente insalubre, após a suposição da existência de

nocividade, a insalubridade é caracterizada com a avaliação de uma autoridade regional

competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador. Esta insalubridade será,

portanto, expressa através de um laudo técnico por um engenheiro de segurança do

trabalho ou médico do trabalho, ambos devidamente habilitados.

Uma vez caracterizada a insalubridade por algum dos motivos elencados nos

anexos da NR n° 15, avalia-se qual a intensidade deste dano ao trabalhador. Assim o

adicional poderá ser acrescido de percentual já abordado, podendo variar entre 10%,

20% ou 40%, sobre o salário. Mas qual salário?

Dada esta sucinta abordagem acerca de alguns pontos basilares do adicional de

insalubridade, carece o presente da necessidade justamente de se enfocar sobre qual

salário será apurado o devido adicional, sobre o salário base do funcionário ou sobre o

salário mínimo.

SALÁRIO BASE E SALÁRIO MÍNIMO. BREVE DISTINÇÃO.

À luz da Constituição Federal de 1988 em seus direitos e garantias previstas pelo

artigo 7° aos trabalhadores, o salário mínimo é parte fundamental deste composto. O

salário ocupa algum de seus incisos (art. 7°, incisos IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI e XII,

CF), tornando esta remuneração direito de todos que desempenham alguma relação de

emprego.

Como bem ressalta Maurício Godinho Delgado7:“o salário no Direito brasileiro

pode ser conceituado como o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo

empregador ao emprego em decorrência da relação de emprego.”

Observa-se que salário mínimo é a menor prestação que pode ser paga a um

empregado no país uma vez que há fixação de preços mínimos estipulados pelo

governo, com o intuito de se tentar aferir maior dignidade ao trabalhador brasileiro. Este

salário corresponde a um parâmetro, um indicador. A partir dele o salário base poderá

ser interposto através de comum acordo, patrão/ empregado ou sindicatos. Tem-se por

ponto de partida a base horária trabalhada por dia ou por mês do empregado chegando-

se a um salário denominado: Salário Mínimo Legal. Usa-se a expressão “Legal”, pois

6 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 767. 7 DELGADO, Maurício Godinho. Salário Teoria e Prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. P. 24-25.

113

com a promulgação da Constituição de 1988 este salário passou a ser fixado através de

Lei, e não mais decretado pelo Presidente da República.

Não obstante, a título ilustrativo, é importante ressaltar que a súmula vinculante

n°6 do STF, traz uma categoria que pode receber remuneração inferior ao mínimo legal,

as praças prestadoras de serviço militar inicial, que por sinal percebem soldos e não

salário.

No que tange ao salário base, sua definição pode ser atribuída ao salário mínimo

contratual. Basicamente temos uma contraprestação econômica fixada pelo empregador

ao empregado mediante acordo prévio para a fixação do contrato de trabalho. Ou seja,

esta prestação acordada desfaz-se das demais parcelas salariais que lhes são somadas, o

que conhecemos por adicionais, gratificações, prêmios e etc.

Vale ressaltar que nem toda parcela paga ao empregado tem caráter contra

prestativo, posto que quando se trata de indenizações de despesas estas não compõem o

salário. Além disso, existem casos em que não há a existência de prestação de serviço e

ainda assim a parcela contraprestativa continua a ser paga. Exemplos típicos é a época

de férias, licenças médicas, feriados, repouso semanal, licença maternidade/paternidade.

Estas situações são conhecidas como interrupção da prestação de serviços ou

interrupção contratual.

Dito isto, cabe, portanto, se analisar a base de cálculo para fins de adicional de

insalubridade. Será o salário mínimo ou o salário base?

DA BASE DE CÁLCULOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: SALÁRIO

MÍNIMO OU SALÁRIO BASE?

É notório o risco elevado que uma atividade insalubre exerce sobre o

empregado. Desta forma o adicional de insalubridade surge para amenizar os danos que

ela traz consigo. Porém depois de uma longa discussão sobre o que é e o que não é

insalubre adentra-se em outra questão - não menos importante – o cálculo do adicional

de insalubridade.

A discussão aqui entra no mérito de qual salário usar como ponto de partida.

Cumpre ora aduzir que a CLT em seu artigo 192, aduz a base de cálculo sobre o

salário mínimo da região, já a Súmula Vinculante n° 4 do STF, garante que o salário

mínimo não possa ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem.

114

Assim dispõe a importante súmula do STF8:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser

usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou

de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Em consequência, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, editou a súmula n°

228 que reforça a ideia da súmula vinculante do STF, tornando, assim, o cálculo de

insalubridade a partir do salário básico e não do salário mínimo por não poder este ser

indexador de base de cálculo de vantagem.

Todavia, a súmula recém-citada do TST está suspensa por decisão liminar do

Supremo Tribunal Federal Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012,

conforme podemos observar no próprio sítio eletrônico daquela Corte9.

Destarte voltamos ao estatus quo ante da presente temática, posto que não se há

um consenso acerca da base de cálculo a se apurar.

De outra sorte, a súmula vinculante n° 307 do STF permite a interpretação do

cálculo de insalubridade com base no salário mínimo. Ou seja, independentemente se o

trabalhador for remunerado com valor acima do mínimo (regional ou nacional), seu

acréscimo percentual será sobre o mínimo. Como exemplo tomemos um trabalhador

com renda no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) que exposto à situação insalubre é

beneficiado com 20% (vinte por cento). Se este acréscimo for sob o valor do salário

base, teremos um bônus de R$ 400,00 (quatrocentos reais), por outro lado, se for sob o

valor do salário mínimo o bônus será de R$ 144,80 (cento e quarenta e quatro reais com

oitenta centavos).

Neste sentido, percebemos que a diferença salarial é relevante posto que a falta

de uma norma regulamentadora definindo e unificando o cálculo para não deixar essas

lacunas é de extrema importância, com o objetivo de evitar a multiplicidade de

interpretações.

A controversa que norteia o adicional de insalubridade não é de hoje. Notemos

que a Constituição Federal de 1988, já aduzia no seu artigo 7°, inciso XXIII, que o

adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, deve se dar

8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº4. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1195 Acesso em: 29 Out 2014. 9O texto atualizado da Súmula 228 do TST pode ser visualizado no seguinte endereço eletrônico: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-228

115

na forma da lei.

Assim Maurício Godinho Delgado há algum tempo defende que a tendência era

de mudança com esse enunciado supramencionado do artigo 7º inciso XXIII da CF/88,

para tornar mais onerosa economicamente à presença de insalubridade. Sendo assim,

desta forma o empregador tomaria mais cuidado com as medidas de segurança e de

alguma forma eliminaria a presença desses riscos. Assim dispôs em sua obra no ano de

199710:

Contudo, a jurisprudência ainda não tem se encaminhado nessa direção

interpretativa, preservando a antiga ideia de que os percentuais do adicional de

insalubridade se calculem sobre o salário mínimo legal. É o que transparece pela

manutenção do Enunciado 228, TST (elaborado antes da Constituição de 1988) e

do Precedente jurisprudencial n.1 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal

Superior do Trabalho. Na mesma linha, a antiga súmula 307, do Supremo

Tribunal Federal.

O que se pode analisar é que nos últimos tempos tem ocorrido uma inquietude,

insegurança jurídica que se dá com as súmulas 228 do TST e a súmula vinculante n°4

do STF, além da própria constituição.

Data vênia, em virtude da inconstância jurídica ora abordada, denota-se que a

súmula 228, que defende a apuração sobre o salário base, está suspensa pelo STF

justamente porque, em que pese a súmula vinculante nº4 afirmar que o salário mínimo

não pode ser utilizado como indexador, a CF/88 afirma que depende de Lei para a

determinação da base de cálculo, lei esta que por ora não existe.

Neste ínterim, não se existe um consenso de aplicabilidade no feito, o que se tem

é a suspensão da súmula 228 do TST, e em virtude, por não haver lei específica regendo

o assunto, em tese, deve ser aplicado o salário mínimo. Esta de fato é a tese das

empresas, hipersuficientes na relação laboral.

Por outro viés, o próprio STF indica que o salário mínimo não pode servir como

indexador de base de cálculo. Assim existem magistrados que priorizam, mesmo

estando suspensa a súmula 228 do TST, pela utilização do princípio da norma mais

favorável, e do in dubio pro operário, ensinamentos estes que os mestres lecionam para

os acadêmicos em sala.

Singelamente falando, no direito do trabalho não se existiria pirâmide kelseniana

10 DELGADO, Maurício Godinho. Salário Teoria e Prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 157.

116

para estipular qual norma deverá ser aplicada. A hierarquia por aqui não se manifesta,

podendo qualquer Lei Ordinária, Decreto Lei, Emenda Constitucional ou qualquer outra

forma de direito positivado ser usado em benefício ao empregado, garantindo-lhe assim

a segurança por ser tão hipossuficiente em sua maioria.

Neste sentido ventila Leone Pereira ao conduzir em sua obra os princípios

recém-explanados11:

Uma determinada norma trabalhista poderá ser dúbia, comportando várias

interpretações. Neste caso, aplicando-se o princípio em comento (in dubio

pro operário), o interprete deverá optar, entre duas ou mais interpretações

possíveis, pela mais favorável ao empregado.

O princípio da norma mais favorável estabelece que, em havendo mais de

uma norma trabalhista igualmente aplicável ao caso concreto, deverá ser

aplicada a norma mais favorável, independentemente da sua posição na

escala hierárquica.

Não obstante os ensinamentos colhidos pelos doutrinadores no que tange a

fragilidade do operário, inúmeras são as demandas que apontam para a base de cálculos

no salário mínimo e outras tantas que favorecem o funcionário considerando o salário

base.

O fato é que enquanto não houver uma lei regulamentadora sobre o feito ambos

os polos, empregados e empregadores, ficarão a mercê da distribuição do processo e

contando com a sorte para que os autos recaiam sobre os ombros daqueles magistrados

que mais lhes favorecem, empresas ou funcionários.

Logo, notadamente nos deparamos com uma extremada insegurança jurídica

decorrente de tal temática. Enquanto se aguarda uma lei para regulamentar o abordado,

seguem trabalhadores e patrões se digladiando na esfera jurídica para se determinar algo

que não pode ser substituído por decisão judicial12.

DA INSEGURANÇA JURÍDICA

Uma das garantias mais respeitáveis do ordenamento jurídico aos cidadãos é a

segurança jurídica prevista no artigo 5°, inciso XXXVI da Constituição Federal de

1988. Segurança esta que é o princípio básico que rege um Estado, segundo os

contratualistas, afinal o povo concedeu parte de sua liberdade em face deste órgão

11 PEREIRA, Leone. Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.31-32. 12 Notemos que a Súmula Vinculante nº 4 do STF infere que o salário mínimo não pode ser indexador para base de cálculo de vantagem de empregado, mas ao mesmo tempo não pode ser este substituído por decisão judicial. Logo, o que poderá se aplicar?

117

máximo com o intuito de praticar o bem comum e trazer a organização para as

sociedades.

Outrossim, Thaumaturgo, insurgindo-se dos ensinamentos de Celso Antônio

Bandeira de Mello, “o Direito propõe-se a ensejar certa estabilidade, um mínimo de

certeza na regência da vida social”, e acrescenta que “esta segurança jurídica coincide

com uma das mais profundas aspirações do homem: a da segurança em si mesma”. Ou

seja, a confiança de outorgar poderes a um terceiro para solucionar conflitos é tamanha

que qualquer lacuna existente é motivo para descrença neste meio13.

A segurança jurídica pode ser percebida por dois âmbitos, a objetiva e subjetiva.

Uma ligada diretamente à função estatal, a proteção que este poder desenvolve sobre

seu povo, principalmente ao tocante político. E outra com respaldo entre os particulares,

assegurando assim, que contratos sejam cumpridos sem o intervencionismo de alguma

norma que venha a prejudicar estes negócios.

Aproximando essa segurança jurídica ao tema abordado neste artigo, temos o

lado oposto do princípio básico. A garantia de um salário e trabalho digno estão

assegurados na Constituição Federal, porém a execução destas normas garantidoras e a

elaboração de novas leis inconstitucionais andam descompassadamente. Vemos aqui

claramente o descumprimento desta segurança jurídica.

Dois trabalhadores com o mesmo salário base ingressam com reclamatória

trabalhista pedindo adicional de insalubridade. Ambos ganham 20% (vinte por cento) do

benefício, porém calculados sobre salários distintos, um sobre o base e outro sobre o

mínimo.

Ora, aonde se encontra a tal da segurança jurídica, que permite a ambivalência

de decisões a cerca do mesmo tema? Por que ainda não fora revogado o artigo 192 da

CLT por flagrante inconstitucionalidade?

A resposta é simples, cada poder é uno. No entanto, o sobrecarregamento de

alguns faz com que outros assumam responsabilidades que não competem a sua alçada.

Ocasionando, assim, o que conhecemos por desvio de função. Enquanto isso, os

13THAUMATURGO, Felner Assis; LIMA, Roberto Vieira Sathler; SABINO, Francisca Vânia Sabino. Princípio

da Legalidade e o Princípio da Segurança Jurídica nos Atos Administrativos. Disponível em:

http://www.tce.ac.gov.br/portal/index.php/artigos/104-principio-da-legalidade-e-o-principio-da-

seguranca-juridica-nos-atos-administrativos

Acesso em 26 de Outubro de 2014.

http://www.tce.ac.gov.br/portal/index.php/artigos/104-principio-da-legalidade-e-o-principio-da-seguranca-juridica-nos-atos-administrativos

http://www.tce.ac.gov.br/portal/index.php/artigos/104-principio-da-legalidade-e-o-principio-da-seguranca-juridica-nos-atos-administrativos

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trabalhadores expostos a situações insalubres sofrem com as divergências decisórias14.

RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ARTIGO 192). O Supremo

Tribunal Federal, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o manto da repercussão

geral da questão constitucional, referente à base de cálculo do adicional de

insalubridade, editou a Súmula Vinculante nº 4, reconhecendo a

inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como parâmetro, mas

vedando a substituição deste por decisão judicial. Assim decidindo, a

Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida, no direito constitucional

alemão, como -declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da

nulidade-, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, ela

continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o

Poder Judiciário substituir o legislador, a fim de definir critério diverso para a

regulação da matéria. Portanto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade

do art. 192 da CLT, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do

STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até

que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo, para

o adicional de insalubridade, distinta do salário mínimo, continuará a ser

aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional. Decisão do

Tribunal Regional contrária ao entendimento desta Corte Superior e da

Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista de

que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR:

153154201150900691531-54.2011.5.09.0069, Relator: Valdir Florindo, Data

de Julgamento: 06/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2013)

Enquanto isto, as demandas tem que chegar ao Tribunal Superior do Trabalho

para dirimir tal controversa, haja vista que não se tem interpretação concreta das varas

do trabalho e dos tribunais regionais, restando ao TST, buscar no direito alemão a

inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, para que enquanto não haja norma

regulamentadora, siga mantendo a utilização do salário mínimo, mesmo não sendo a

norma mais favorável no caso em comento. Ou seja, dada tamanha insegurança jurídica,

mal maior não há.


Não podemos olvidar que o Direito nunca está adiante dos fatos ocorridos na

14 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST- RR: 153154201150900691531-54.2011.5.09.0069, Relator: Valdir Florindo, Data de Julgamento: 06/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2013Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24634218/recurso-de-revista-rr-15315420115090069-1531-5420115090069-tst Acesso em: 29 Out 2014.

http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24634218/recurso-de-revista-rr-15315420115090069-1531-5420115090069-tst

http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24634218/recurso-de-revista-rr-15315420115090069-1531-5420115090069-tst

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sociedade. Ele se sustenta com os atos já ocorridos, com os costumes, e a toma como

base para a construção das normas positivadas. Então, o Direito sempre está um passo

atrás da sociedade.

Talvez nessa turbulência alguns fatos passem despercebidos. Normas infringem

a Constituição Federal e para isso servem os remédios constitucionais. E curiosamente

enquanto as lacunas vão se tornando mais frequente, outras se colidem a respeito do

mesmo assunto.

Notadamente a discussão acerca da base de cálculos do adicional de

insalubridade não é recente, contudo não podemos negligenciar ao assunto de extrema

importância e relevância no que concerne ao tema segurança e saúde do trabalhador.

Não bastasse o desgaste de ingressar no judiciário para resolver litígios não

solucionados na esfera extrajudicial, mesmo após laudo pericial conclusivo positivo

quanto a presença de agentes nocivos a saúde e o respectivo deferimento do adicional de

insalubridade, a controversa não se encerra em decisão terminativa de primeiro grau,

tendo que se chegar até o Tribunal Superior do Trabalho, em regra, para fins de dirimir a

lide.

Isto tudo, pois, ainda não existe uma norma regulamentadora para se fixar a base

de cálculo do adicional de insalubridade, algo que se vem requerendo há muito tempo

pelos profissionais do direito, sejam advogados, magistrados, tudo para que se atenda

com melhor ênfase a constância da credibilidade no judiciário, trazendo à tona a tão

desejada segurança jurídica, que data vênia se encontra escassa nos dias atuais.


BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr,

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http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/26556/2012_res0185.pdf?seque

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº4. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1195 Acesso em:

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120

DELGADO, Maurício Godinho. Salário Teoria e Prática. Belo Horizonte: Del Rey,

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MARTINS, Sergio Pinto. CLT Universitária. 13. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2012.

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principio-da-seguranca-juridica-nos-atos-administrativos

Acesso em 26 de Outubro de 2014.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST- RR: 153154201150900691531-

54.2011.5.09.0069, Relator: Valdir Florindo, Data de Julgamento: 06/11/2013, 7ª Turma,

Data de Publicação: DEJT 14/11/2013Disponível em:

http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24634218/recurso-de-revista-rr-

15315420115090069-1531-5420115090069-tst Acesso em: 29 Out 2014.

19

DA VIOLÊNCIA PSIQUICA NO AMBIENTE DE TRABALHO: AS

CONSEQUENCIAS DA SINDROME DE BURNOUT NA SAÚDE

MENTAL DO TRABALHADOR1

Jeano Saraiva Corrêa2

O homem passa a maior parte da sua

vida útil no trabalho, exatamente no período da

plenitude de suas forças físicas e mentais, daí

porque o trabalho, freqüentemente, determina o

seu estilo de vida, influencia nas condições de

saúde, interfere na aparência e apresentação

pessoal e até determina, muitas vezes, a forma de

morte. (OLIVEIRA)

INTRODUÇÃO

Indene de dúvidas, a saúde laboral é uma preocupação mundial e ainda apresenta

pontos obscuros diante da evolução empresarial e dos meios de produção. Há uma

crescente preocupação com a saúde obreira na qual se busca a promoção do bem-estar e

uma melhoria da qualidade de vida.

É cediço que existe influência significativa do ambiente laboral na saúde mental

do empregado, na concepção do capitalismo onde há excessiva valorização do trabalho

intelectual e imaterial, a sanidade do trabalhador entra em foco e nos faz refletir acerca

do aspecto tutelar do direito do trabalho e a preocupação com as péssimas condições

laborais; infringência das normas de segurança e higiene do trabalho, setores

deprimentes a poeira, calor, instalações sanitárias ineficazes, pressões psicológicas,

insultos, brigas constantes, nas quais concorrem para degradação do local de trabalho

em total desprezo à dignidade do trabalhador.

Deste modo, o roteiro do artigo direciona para análise da legislação atual e os

princípios que regem o meio ambiente de trabalho.

1 Advogado regularmente inscrito na OAB/RS sob nº.: 79.982, pós graduado em Direito e Processo do

Trabalho “lato sensu”, técnico em segurança do trabalho, o presente artigo foi elaborado com intenção de

mostrar a importância da sadia qualidade de vida no ambiente laboral, analisando a legislação atual e os

princípios que regem o meio ambiente que se não observados poderão trazer sérias doenças a saúde

pessoal e em especial as doenças de ordem psíquica.

122

Seu foco principal será a investigação das agressões psíquicas ocasionadas pelas

empresas que para suprirem as necessidades de consumo populacional tendem a

aumentar a produção de mercadorias e serviços repercutindo diretamente na saúde física

e mental dos trabalhadores que terão que realizar maiores esforços, por vezes em

jornadas excessivas.

Propõe-se para o enfrentamento da problemática, o resgate da discussão dos

valores do poder empregatício que exsurge na qualidade de vital de seu empregado,

devendo manter o equilíbrio entre direitos e deveres no que tange a responsabilidade

social onde sensivelmente repercutirá no sentido de crescimento pessoal e qualitativo de

vida obreira que atualmente encontra-se sobrecarregada por artefatos tecnológicos que

subtraem o seu tempo, por vezes ocasionando seqüelas de ordem psíquicas nas quais

será analisado a Síndrome de Burnout.

VISÃO ANTOPOCENTRICA DO MEIO AMBIENTE LABORAL:

Conceito de ambiente do trabalho e a relação com o poder empregatício

É sabido que a proteção ambiental do trabalho é um pilar de sustentação do

direito cidadão, intrinsecamente ligado a qualidade de vida humana, sendo o trabalho a

extensão do lar, o qual se desrespeitado pelo empregador, provoca agressão a toda

sociedade.

O poder diretivo do empregador não pode apenas focar nos valores hedonistas

da lucratividade devendo salvaguardar o direito fundamental à sadia qualidade, onde por

vezes, o ambiente se torna muito competitivo acarretando desgaste humano infinito,

Manuel Castells (1999, P. 120) afirma que “na verdade os caminhos específicos do

aumento da produtividade definem a estrutura e a dinâmica de um determinado sistema

econômico”, conceito característico da figura empresarial.

Basicamente, a mudança comportamental da sociedade empresarial

contemporânea segundo Domenico De Masi (2001 p. 07) a força de trabalho que na

época de Marx, era num contexto geral, formado por operários/trabalhadores braçais

com pouca introdução de técnicas científicas de administração, especialmente de

Taylor 3 (adotada por Henry Ford) as máquinas ditavam o ritmo do acelerado do

3 Sobre este assunto, o Taylorismo aperfeiçoou processo de divisão técnica do trabalho, sendo que o

conhecimento do processo produtivo era de responsabilidade única do gerente, que também fiscalizava o

tempo destinado a cada etapa da produção. Outra característica foi a padronização e a realização de

atividades simples e repetitivas. Taylor apresentava grande rejeição aos sindicatos, fato que desencadeou

diversos movimentos grevistas o trabalho industrial foi fragmentado, pois cada trabalhador passou a

exercer uma atividade específica no sistema industrial. A organização foi hierarquizada e sistematizada, e

123

trabalhador que apenas obedecia ordens alienadamente, dando origem à denominada

“sociedade industrial”, passando-se a intelectualizar, ou seja, a ênfase se desloca do

processo executivo ao ideativo, da substancia à forma, do duradouro ao efêmero, da

pratica a estética.

Se antes tínhamos modelos tradicionais e unilaterais da relação de trabalho, hoje

se impõe uma conduta leal de ambos, o empregador restringe-se apenas no controle de

suas diretrizes empresariais e não controle a pessoa do empregado, igualmente, o

empregado deve pautar pelo cumprimento da prestação de seus serviços.

Neste sentido, condensado pelo artigo 225, caput, da Carta Maior na qual

elevara à proteção jurídica do meio ambiente como direito fundamental, a doutrina

pátria criou sua classificação restando estabelecido como alicerce de sustentação, à

preservação da vida do trabalhador que na ótica vigilante da Suprema Corte Ministro

Celso de Mello4 menciona:

A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses

empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica,

ainda mais se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina

constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que

privilegia defesa do meio ambiente.

Nomeadamente, a palavra meio ambiente compreende a totalidade de elementos

materiais e imateriais que nos circundam, num melhor conceito proposto como jaez do

meio ambiente artificial, não é necessariamente o local/ ambiente da empresa ou fábrica,

mas o local onde se há a força de trabalho.

Lembrem-se aqui, as palavras de Minardi que delineiam com precisão as

características do espaço laboral:

É cediço que, nos tempos atuais, o ambiente laboral é considerado uma extensão

do lar do trabalhador e, por tal razão, ainda lhe é imperioso garantir um ambiente

externo saudável e em condições para a efetiva fruição de períodos de descansos e de

o tempo de produção passou a ser cronometrado. Henry Ford (1863 – 1947), por sua vez, desenvolveu o

sistema de organização do trabalho industrial denominado fordismo. A principal característica do

fordismo foi a introdução das linhas de montagem, na qual cada operário ficava em um determinado local

realizando uma tarefa específica, enquanto o automóvel (produto fabricado) se deslocava pelo

interior da fábrica em uma espécie de esteira. Com isso, as máquinas ditavam o ritmo do

trabalho. 4 (STF - ADI-MC: 3540 DF , Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/09/2005, Tribunal

Pleno, Data de Publicação: DJ 03-02-2006 PP-00014 EMENT VOL-02219-03 PP-00528).

124

lazer, além de momentos de ginástica laboral nas próprias empresas. (MINARDI, Fabio

Freitas, 2010).

Ao transpor a premissa das características meio ambiente de trabalho, conclui-

se, fundamental assegurar à sadia qualidade de vida não se resumindo apenas as

dependências físicas do empregador e nem só ao aspecto físico, e sim emocional,

demonstrando que a evolução legislativa das normas de segurança e medicina do

trabalho deve ser seguida. Aliás, essa é a dicção do art. 3º da Convenção 155 da OIT5,

sensivelmente preocupada com o tema.

Oportunamente, convém trazer a observação de Sebastião de Oliveira Geraldo:

A força de trabalho exigida do operário está se deslocando rapidamente dos

braços para o cérebro especialmente com o ritmo acentuado da informatização. Com

isso percebe-se que vem ocorrendo uma diminuição efetiva na prevenção da fadiga

psíquica, cuja recuperação é muito mais lenta e complexa. Ademais, o trabalhador

dirige-se para a empresa carregando toda a carga de apreensões da sociedade moderna

em que está inserido, cujos problemas de moradia, segurança, trânsito, além dos

aspectos familiares, são fatores adicionais que completam as agressões psicossociais.

(GERALDO, Sebastião de Oliveira. 2005. Pág. 190).

Assim, evidente resta, que a medicina e segurança do trabalho são um dos mais

importantes aspectos do direito do trabalho, com abrangente proteção na legislação

nacional e na orbita internacional consoante diretrizes traçadas pela OIT.

O ELO DE CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

PONDERAÇÕES ENTRE A RELAÇÃO PÚBLICA E PRIVADA.

Após análise antropocêntrica do ambiente especialmente na seara laboral, o

liame de concretude do ambiente laboral equilibrado com vistas a saúde humana, está

arraigado nos direitos fundamentais previstos constitucionalmente vinculado ao

5 CONVENÇÃO nº.: 155 – Saúde e Segurança dos Trabalhadores:

Art. 3 — Para os fins da presente Convenção:

a) a expressão ‘áreas de atividade econômica’ abrange todas as áreas em que existam trabalhadores

empregados, inclusive a administração pública;

b) o termo ‘trabalhadores’ abrange todas as pessoas empregadas, incluindo os funcionários públicos;

c) a expressão ‘local de trabalho’ abrange todos os lugares onde os trabalhadores devem permanecer ou

onde têm que comparecer, e que estejam sob o controle, direto ou indireto, do empregador;

d) o termo ‘regulamentos’ abrange todas as disposições às quais a autoridade ou as autoridades

competentes tiverem dado força de lei;

e) o termo ‘saúde’, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas

também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a

segurança e a higiene no trabalho.

125

principio da dignidade humana. O Estado social (Estado conservacionista) revestido na

atuação do poder judiciário, Ministério Público do Trabalho, como legitimadores

(controlador) devem adotar postura que garanta ao empregado o efetivo cumprimento

de seus direitos.

Atualmente nos motes do novo contexto econômico mundial da globalização e

os resgates liberais, vislumbra-se a necessidade da efetivação e incidência imediata do

principio da dignidade da pessoa a toda sociedade e não somente ao Estado.

Com efeito, essa assertiva nos induz ao reconhecimento da necessidade de um

sadio meio ambiente de trabalho decorrente da função primordial de defesa do

trabalhador que não pode sucumbir em razão de leis de mercado, muitas vezes

encabeçadas e idealizadas por pequena parcela social da sociedade que não tem

interesse na expansão da solidariedade e que despreza a atuação do Estado quando

atinge seus objetivos mais egoísticos.

Com essa aprofundada percepção, é que devemos balizar que “a cultura

juslaboralista contemporânea tem-se mostrado sensível aos movimentos teóricos e às

construções normativas resultantes de transformações sociais recentes e, sobretudo, a

Justiça do Trabalho brasileira vem percebendo, com acuidade, os matizes

constitucionais com especificidade dos direitos fundamentais dos trabalhadores”.

(GEDIEL, José Antonio Peres. 2006)

No grau epistemológico de Habermas, é possível afirmar a importante igualdade

de condições entre a autonomia privada, melhor dizendo empresa e o obreiro:

O que parece ser uma limitação constitui apenas a outra face da implantação das

liberdades de ações subjetivas iguais para todos, pois a autonomia privada, no sentido

desse direito universal à liberdade, implica um direito universal à igualdade, ou seja,

mais precisamente o direito ao tratamento igual a todos conforme as normas que

garantem a igualdade do conteúdo do direito, se uma das partes sofrer de fato, restrições

para com a outra será incompatível com a distribuição legal das liberdades.

(HABERMAS, Jürgen. 1997).

A dicotomia entre Direito Público e o Direito Privado tem origem nos auspícios

da ideologia liberal dos anos oitocentistas, oriunda da Revolução francesa (laissez

faire)6, arraigado no patriotismo e individualismo, atualmente está superado em virtude

6 Para fins de esclarecimento a expressão Laissez-faire é expressão-símbolo do liberalismo econômico, na

versão mais pura de capitalismo de que o mercado deve funcionar livremente, sem interferência, apenas

com regulamentos suficientes para proteger os direitos de propriedade, filosofia que se tornou dominante

http://pt.wikipedia.org/wiki/Liberalismo_econ%C3%B4mico

http://pt.wikipedia.org/wiki/Capitalismo

http://pt.wikipedia.org/wiki/Mercado

126

da compreensão de que o sistema jurídico é um só, estancado na base axiológica da

Constituição. (MINARDI, Fabio Freitas. 2010).

No vértice do direito privado e a relação com direito laboral, Amauri Mascaro

do Nascimento entende que o ramo do direito do trabalho é ramo do direito privado, vez

que regula interesses imediatos de particulares, é pluricêntrico, e tanto na convenção

coletiva de trabalho como o contrato individual não se desvinculam do âmbito do direito

privado (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. 2006).

Como corolário dessas conjugações, Karl Marx em sua famosa expressão mais-

valia7 tendo por base a relação de particular e individuo, aduz que: trabalhando homens

uns para os outros as suas obras privadas revestem, por essa única razão, um caráter

social, porém essas obras têm também um caráter social pela sua semelhança no

conceito do trabalho humano em geral, não aparecendo essa semelhança mais que troca,

isto é, em uma relação social que os coloca frente e frente, sob base de equivalência,

não obstante sua diferença natural. (MARX, Karl).

Transpondo a idéia que o direito laboral investido num contrato entre

empregador e empregado com base nas diretrizes trabalhistas e estas de cunho geral,

abrange a todos empregados ordenados por este regime, na visão de Maria Beatriz

Oliveira da Silva8, “nos filiamos aos que entendem que à defesa da justiça social e da

valorização do trabalho, à luta contra a mercantilização do mundo, à defesa da vida com

qualidade.”

Portanto, o direito laboral se imiscui diante dessa nova roupagem, razão pela

qual o objetivo de proteção desse ramo do direito é a pessoa do trabalhador, alvo de

tutela permanente com base no principio da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, as novas doenças psíquicas decorrentes do stress laboral adentram

na seara das doenças ocupacionais, lamentavelmente, se insere nos quadros de

recebimento de auxílios/benefícios previdenciários.

Contudo, o Estado em uma leitura proeminente da Constituição, de forma a

concretizar os objetivos do Estado Democrático de Direito, deve atentar as novas

nos Estados Unidos e nos países mais abastados da Europa durante o final do século XIX até o início

do século XX. 7 Sobre a terminologia da expressão mais-valia significa a diferença entre o valor final da mercadoria

produzida e a soma do valor dos meios de produção e do valor do trabalho, que seria a base do lucro

no sistema capitalista, em melhor comento, em sua obra condensada por Gabriel Deville o duplo aspecto

do trabalho demonstrando o gasto físico de força humana e o valor das mercadorias. 8 SILVA, Maria Beatriz Oliveira da. Direito ao Desenvolvimento e à Sustentabilidade Ambiental.

Direitos Emergentes na sociedade Global. In: Anuário do Programa de Pós Graduação em Direito da

UFSM. Ed. Unijui. Rio Grande do Sul, pag. 314

http://pt.wikipedia.org/wiki/Estados_Unidos

http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9culo_XIX

http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9culo_XX

http://pt.wikipedia.org/wiki/Meios_de_produ%C3%A7%C3%A3o

http://pt.wikipedia.org/wiki/Trabalho

http://pt.wikipedia.org/wiki/Capitalismo

127

síndromes psíquicas ocasionadas no ambiente laboral, devendo sob forma de

campanhas, conscientização, fiscalização, punições, multas e outros meios eficazes

proteger o cidadão empregado.

SAÚDE MENTAL DO TRABALHADOR: CONCEITO E EFEITOS DA

SÍNDROME DE BURNOUT

A evolução mercadológica e as exigências por vezes excessivas impostas ao

trabalhador o oprimem, movidos pelos efeitos do capitalismo, nas quais se deixados

podemos estar diante de uma falência pessoal devendo a saúde ser preservada, em

especial a psicossocial. Como bem observa Busnello em seu artigo Lamento da

mercadoria força de trabalho e da natureza “o múltiplo e variado campo semeado pelas

doenças dos que necessitam trocar sua força de trabalho por meios de subsistência

(salário) sofrem males terríveis em conseqüência das atividades que exercem”

(BUSNELLO, Ronaldo, 2013).

O corpo se revela em sintomas, a exaustão profissional começa demonstrar

sentimentos de depressão, desesperança, raiva, impaciência, irritabilidade, solidão,

tensão, sensação de baixa energia, começam as ausências no trabalho, a baixa produção

intelectual e/ou física é visível, aumentam licenças laborais, há a necessidade da

empresa em readequar, repor, transferir, contratar funcionários novos, a qualidade dos

serviços prestados e o nível de produção são fatalmente afetados, assim como a

lucratividade.

As indicações são muitas, para literatura médica o paciente pode estar diante da

Síndrome de Burnout9 comportamento de estresse profissional crônico com situações

estressantes de origem laboral, fatores de risco para o desenvolvimento de desordens

relacionadas ao estresse. Segundo evidenciam os estudos, diagnosticados como

síndrome de burnout, demonstra a fadiga crônica e fibromialgia representados por

modos diferentes de reagir a uma situação opressiva, variando a cada ser.

Entretanto, não há como deixar de relacionar a síndrome aqui levantada ao dano,

ao assédio e ao psicoterrorismo, atos em sua maioria do empregador que levam a essa

patologia. No Brasil, inicialmente a expressão mais levantada foi de assédio moral10,

9 O termo Síndrome de Burnout traduzido literalmente, significa “perder o fogo” ou queimar para fora, é

definido no jargão inglês como aquilo que deixou de funcionar pela absoluta falta de energia,

metafisicamente é aquilo que chegou ao seu fim/limite, com grande prejuízo em seu desempenho físico

ou mental. 10 O termo “assédio moral” foi utilizado pela primeira vez pelos psicólogos e não faz muito tempo que

ingressou no mundo jurídico. O que se denominava assédio moral, igualmente conhecido como mobbing

128

base de referência para estudos e debates, as formas de constrangimento nas relações de

emprego não variaram muito, para Volia Bomfim Cassar - 2011, por exemplo, entende

como assédio ou psicoterrorismo “termo utilizado para designar toda conduta que cause

constrangimento psicológico ou físico à pessoa. Já o assédio moral é caracterizado pelas

condutas abusivas praticadas pelo o empregador direta ou indiretamente, sob o plano

vertical e horizontal, ao empregado, que afetem seu estado psicológico. Normalmente,

refere-se a um costume ou prática reiterada ao empregador.”

Para Sônia Mascaro do Nascimento o assédio moral já começa a existir

horizontalmente “caracterizado por uma conduta abusiva, seja pelo empregador, que se

utiliza de sua superioridade hierárquica para constranger seus subalternos, ou seja, dos

empregados entre si com a finalidade de excluir alguém indesejado do grupo, o que se

pode se dar, aliás muito comumente , por motivos de competição ou de discriminação

pura e simples”.11(grifei).

A pioneira Marie-France Hirigoyen com estudos publicados na comunidade

internacional com obras traduzidas em 24 países, o assédio moral pode ser

compreendido:

Como toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se sobre tudo por

comportamento, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade,

à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu

emprego ou degradar o ambiente de trabalho (HIRIGOYEN, Marie –France, 2003).

Doutrinadora argentina, Maria Giuntoli explica que o acoso psicológico é

diferente do assédio moral, porquanto o segundo é mais amplo que o primeiro, “o acoso

moral é definido como cualquier conducta que manifeste comportamiento, palabras,

actos, gestos y escritos que degraden al trabajador, La relacion y el ambiente laboral”

(GIUNTOLI, María Cristina, 2006), já o acoso psicológico “é accion persistente de La

(Itália, Alemanha e Escandinava), harcèlemente moral (França), acoso moral (Espanha), terror

psicológico ou assédio moral entre nós, além de outras denominações o definiam como a situação que a

pessoa ou um grupo de pessoas exercem uma violência psicológica extrema, de forma sistemática e

freqüente e durante um tempo prolongado sobre outra, a respeito da qual mantém uma relação assimétrica

de poder no local do trabalho, com objetivo de destruir as redes de comunicação da vitima destruir sua

reputação, perturbar o exercício de seu trabalho e conseguir finalmente, que essa pessoa peça sua

demissão (CF. Heinz Leymann, médico alemão e pesquisador na área de psicologia do trabalho, na

Suécia falecido em 1999, cujos os textos foram compilados na obra de Noa Davenport e outras intitulada

Mobbing:Emotional ‘abuse in the american work place’). 11 NASCIMENTO, Sônia Mascaro. O assédio moral no ambiente de trabalho. jus navegandi, Teresina,

a. 8, 13 jul. 2004. Disponível em: http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.aps?id=5433>. Acesso em: 19 de

jul. 2008.

http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.aps?id=5433

129

hostilidad,malos, tratos, desprecio, amedrontamiento, humillacion, ataque a La

autoestima y a La percepción de si mesmo del trabajador”.12(idem, ibidem, p. 44).

O pioneirismo de Freudenberguer, médico americano, foi o primeiro a alertar os

demais colegas sobre a possibilidade da síndrome do esgotamento emocional (staff

burn-out), onde observou grupos de voluntários num processo gradual de desgaste de

humor e desmotivação. Até então, os estudos dessa síndrome estava adstrito a pessoas

da área médica, em estudos posteriores, verificou-se que a síndrome está relacionada ao

trabalho, podendo atingir diversas profissões.

De modo legal, a doença profissional está prevista no art. 20, inc. I da Lei

8.213/91, decorrente do exercício de determinada profissão, mesmo não possuindo

caráter taxativo, que por dicção do inc. II da mesma, equipara as doenças ocupacionais a

acidente de trabalho. Portanto, a síndrome de Burnout hipótese de acidente de trabalho

se infere do anexo II do decreto 3.048/99 no quadro de transtornos mentais (Grupo V da

CID-10)13. Uma vez constatada, faz-se necessário o afastamento do trabalhador de seus

afazeres cotidianos, o convívio é sensivelmente afetado, principalmente, daqueles que

convivem em ambiente de grande competitividade ou rígidas exigências de

produtividade. “A síndrome de Burnout ocasiona incapacidade para o trabalho, e por

isso, é mister o encaminhamento do empregado ao INSS, para apuração do estado

clínico e da incapacidade laboratícia e, via de corolário, receber o benefício auxílio-

doença acidentário (código B-91)”.14

Nesse sentido, a atividade empresarial não pode ser concebida como mecanismo

de interesse unilateral com intuito egoísta do empregador apenas almejar lucros,

tratando seu empregado como mero objeto para esse fim, a força produtiva não pode ter

sua subjetividade sufocada pela evolução empresarial, o trabalho como sendo um dos

pilares da sociedade que sem isso não há cidadania, o fator ambiente deve ser salutar

com fator de integração empregado – empregador e empresa, onde certamente

repercutirá no meio social seja âmbito familiar, seja multi-social, refletindo num ganho

para o empregador, devendo a atuação empresarial focar-se no respeito à dignidade

humana de vida e a empresa a seu turno, cumprir as finalidades sociais.

12 GIUNTOLI, Maria Cristina. Ob. cit., p.44. 13BRASIL. Decreto nº.: 3.048/99. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências

XI- Sensação de Estar Acabado

XII - Sensação de Estar Acabado (“Síndrome de Burn-Out”, “Síndrome do Esgotamento Profissional”)

(Z73.0)

1. Ritmo de trabalho penoso (Z56.3) 2. Outras dificuldades físicas e mentais relacionadas com o trabalho (Z56.6) 14 MINARDI, Fabio Freitas. Ob cit. Pag. 150

130

Vaticina Mario De La Cueva:

Os velhos direitos dos homens foram a conquista da liberdade frente ao Estado;

os novos direitos dos trabalhadores são a defesa do ser humano e de sua dignidade

frente às forças econômicas; no primeiro aspecto, contra os poderes políticos; no

segundo, contra os poderes econômicos, que são também os autênticos poderes

políticos. (DE LA CUEVA, Mario, pág 209).

Assim, a tutela à saúde do trabalhador com a prevenção das agressões psíquicas

são corolários de uma postura compatível com a devida observância das normas

positivadas de segurança e medicina do trabalho e, principalmente, nos princípios que

integram a tábua axiológica da Carta da República de 1988.


Com base em pesquisas e revisões literárias que se fundamenta o artigo, foi

possível compreender o quão é importante a defesa do meio ambiente laboral, a

preservação da dignidade humana, as limitações do poder empregador, os princípios

constitucionais norteadores de direitos como forma de assegurar um equilibrado meio

ambiente. O assédio moral, como espécie de violência psíquica que ocasiona muitas

baixas no trabalho, onde deverá ser observada com mais acuidade pelas empresas que

deverão, sob a ética empresarial refletir acerca da preservação de o seu empregado,

antes ser humano, em todas as suas dimensões.

Portanto, em que pese evidentes mudanças comportamentais da sociedade

empresarial e os métodos de produção nestas últimas décadas transportando doenças

que antes atingiam apenas o corpo, agora, atingem a mente, onde podemos estar diante

de um novo ramo do Direito: talvez Direito Ambiental do Trabalho.


BRASIL. Constituição da República Federativa. ed. 49, São Paulo: Saraiva, 2014.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. 42 ed. São Paulo: RT, 2014.

BRASIL. Decreto nº.: 3.048/99. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá

outras providências.

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terras indígenas mediante trabalho escravo, apelação 0000968-19.2011.4.01.3900/PA,

131

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da Organização Internacional do Trabalho convocada em Genebra pelo Conselho de

Administração do Departamento Internacional do trabalho, e congregada na citada

cidade no dia 3 de junho de 1981 em sua sexagésima sétima reunião; depois de ter

decidido adotar diversas propostas relativas à segurança, à higiene e ao meio ambiente

de trabalho, questão que constitui o sexto ponto da ordem do dia da reunião, e depois de

ter decidido que tais propostas revisam a forma de um convênio internacional, adota,

com data de 22 de junho de mil novecentos e oitenta e um, o presente Convênio, que

poderá ser citado como o Convênio sobre segurança e saúde dos trabalhadores.

DE LA CUEVA, Mario. Derecho mexicano del trabajo. 4 ed. México: Porrua, 1954.

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19

O DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO COMO FORMA

DE GARANTIA DA SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR

EXPOSTO À NANOTECNOLOGIA

Marcelo Barroso Kümmel1

INTRODUÇÃO

O presente ensaio tem por objetivo apontar o direito fundamental à informação,

decorrente de previsão constitucional e de normas internacionais, notadamente da

Organização Internacional do Trabalho, bem como inerente à boa-fé objetiva que

decorre do contrato de trabalho, como forma de garantia da segurança e saúde do

trabalhador exposto aos riscos decorrentes da nanotecnologia.

O trabalho busca demonstrar que sendo desconhecidos os efeitos da utilização de

novas tecnologias no processo produtivo, torna-se necessária a utilização do princípio

da precaução como meio de preservar a saúde e segurança dos trabalhadores.

A EVOLUÇÃO DO TRABALHO

O trabalho acompanha o ser humano desde o início dos tempos. A história da

humanidade confunde-se com a própria história da evolução dos modos de produção e,

por consequência, do modo como o trabalho é prestado. Ainda que se evolua, novos

riscos e problemas vão surgindo com o aparecimento das novas formas de produzir e

trabalhar.

A superação da escravidão e da servidão trouxe o abuso da exploração do

trabalho operário de massa, cujo limite resultou em ambientes de trabalho inadequados,

intensa utilização de mão de obra infantil, jornadas extensas, e parcos salários. A

revolução industrial causou severas transformações no mundo do trabalho, modificando

a forma de produzir e fazendo surgir o direito do trabalho, com o objetivo de coordenar

as relações entre capital e trabalho.

A revolução tecnológica, que colocou o computador no centro do controle dos

processos produtivos, atingiu profundamente o mundo do trabalho, exigindo um

trabalhador mais qualificado, ao tempo em que desmaterializou o trabalho. Hoje o

1 Mestre em Integração Latino-americana (UFSM) e Especialista em Direito do Trabalho (UNISINOS).

Professor de Direito do Trabalho do Centro Universitário Franciscano de Santa Maria (RS). Analista

Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

134

trabalho pode ser feito à distância, fazendo com que as plantas industriais se desloquem

em busca de melhores ofertas de mão de obra e facilidades tributárias e operacionais.

Estas profundas transformações atingem também a sociedade. Alguns autores

identificam este conjunto de transformações como a passagem da primeira modernidade

para a segunda modernidade, onde surgiria uma sociedade de risco.

Dentre as várias transformações surgidas nos processos produtivos e que

impactam o mundo do trabalho, o uso da nanotecnologia é mais uma preocupação a

atingir os estudiosos dedicados ao direito do trabalho.

A NANOTECNOLOGIA E O MUNDO DO TRABALHO

Pois uma nova revolução está em curso, com a adoção da nanotecnologia no

processo produtivo, abrindo campos de pesquisa na física, química e biologia. A

utilização da técnica que trabalha próxima da escala atômica cria perspectivas de

aperfeiçoamento de produtos, preparação de novos fármacos, diagnóstico e tratamento

de doenças, desenvolvimento de cosméticos mais eficazes, etc., atingindo vários ramos

da indústria agrícola, automotiva, biomédica, aeroespacial, dentre outras.

Novamente o mundo do trabalho será diretamente atingido. Em primeiro lugar

porque a pesquisa desta área é pesquisa de ponta, que vem sendo explorada pelos países

desenvolvidos que, ao dominarem esta tecnologia, farão com que os países do terceiro

mundo tornem-se dependentes dos produtos fabricados com mais eficiência e mais

eficazes. Tal fato tende a extinguir empregos de qualidade nos países que não saírem à

frente no processo de domínio das novas tecnologias. Por outro lado, vai se exigir um

trabalhador ainda mais qualificado para intervir no processo produtivo, em uma

perspectiva de restrição do mercado de trabalho.

A nanotecnologia é uma realidade no mundo científico. Novos materiais, novas

experiências, no campo físico, químico e biológico, são desenvolvidos a partir da

utilização de nanopartículas. Nesse sentido Kümmel e Leal da Silva (2011, p. 490)

afirmam que “Muitos produtos já estão no mercado de consumo com a marca das

nanotecnologias. Por trás disso existe um processo produtivo que expõe os

trabalhadores a riscos, ainda sem maiores pesquisas capazes de garantir sua proteção.”.

Porém, no Brasil, pouco ou nada se escreveu sobre os impactos da

nanotecnologia no mundo do trabalho, mesmo que as pesquisas e a inserção de

nanotecnologias nos processos produtivos já sejam uma realidade. Os mesmos autores

defendem que (2011, p. 490): “[...] maior investimento na pesquisa acerca dos possíveis

135

efeitos deletérios que a manipulação de materiais em escala nanométrica pode causar

aos trabalhadores.”.

A palavra nano significa uma escala, uma medida, e não um objeto. Um

nanômetro, cuja representação é “nm”, equivale a um bilionésimo do metro.

Um fio de cabelo humano tem aproximadamente 80 mil nanômetros de

espessura. [...] Uma molécula de DNA tem aproximadamente 2,5 nm de

largura. [...] Tudo em nanoescala é invisível a olho nu e até mesmo a todo o

resto, exceto a microscópios muito poderosos. (GRUPO ETC, 2005, p. 13).

Outro dado interessante, para se compreender este novo mundo, é que

trabalhando em nanoescala, ao se reduzir o tamanho dos materiais, mesmo sem mudar

sua substância, suas propriedades podem ser modificadas, o que gera novos riscos

àqueles que manipulam as matérias primas e produtos agora em nanoescala (2005, p.

14).

Até hoje a preocupação quanto à saúde dos trabalhadores e a extensa legislação

protetiva e preventiva existente não foram eficazes a ponto de pôr termo aos acidentes

do trabalho e doenças profissionais, a situação pode ser piorada com o contato com

estruturas tão diminutas que nenhum equipamento de proteção individual será capaz de

evitar a intoxicação do homem. Apenas como exemplo,

As nanofibras de carbono têm sido comparadas a fibras de asbesto, por terem

formas similares. Estudos iniciais de toxicidade sobre algumas nanofibras de

carbono demonstraram inflamação em células. Um estudo feito pela NASA

encontrou que a inflamação dos pulmões é mais grave do que em casos de

silicose [...]” (GRUPO ETC, 2005, p. 57).

No mesmo sentido, afirma Melo (2007) que “A exposição a produtos de

Nanotecnologia pode também apresentar riscos para a saúde e segurança dos

trabalhadores”.

A União Européia trabalha sob esta perspectiva, reconhecendo a necessidade de

pesquisas para identificação dos riscos a que estão submetidos trabalhadores,

pesquisadores e consumidores de produtos nanoestruturados (TOMELLINI, 2006, p.

42-48).

Embora não se possa dar as costas para o desenvolvimento tecnológico, uma vez

que interessa à melhoria das condições de vida e de trabalho dos próprios trabalhadores,

não se pode olvidar a situação de vulnerabilidade das pessoas em geral e dos

136

trabalhadores em particular, pelo que vale a advertência de Engelmann (2008, p. 210):

“Embora se possa reconhecer a grande gama de alternativas muito interessantes a partir

das nanotecnologias, não se poderá esquecer que são o ser humano e o meio ambiente

os principais destinatários das consequências, sejam positivas ou negativas.”.

Quais os mecanismos jurídicos para enfrentar os problemas que derivam da

adoção desse novo modo de produzir, notadamente enquanto o tema não recebe a

regulamentação necessária no direito positivo?

A NECESSÁRIA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

A forma de enfrentar os efeitos da nova tecnologia, priorizando a segurança das

pessoas e dos trabalhadores, é por meio da observância do princípio da precaução.

Elgelmann (2008, p. 215), inclusive, defende que o princípio da precaução é o primeiro

elemento a ser observado no desenvolvimento de um, ainda inexistente, marco

regulatório às nanotecnologias.

Assim, é necessária a aplicação do princípio da precaução, para evitar as

consequências que podem ser nefastas aos trabalhadores, enquanto não se esclarece o

alcance dos danos que a nova tecnologia pode gerar. A precaução foi reconhecida no

princípio 15 da Declaração do Rio (Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente

e Desenvolvimento de 1992), firmada por ocasião da Conferência das Nações Unidas

sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92), sediada no Rio de Janeiro em

2002 (SILVA, 2002, p. 331-332.):

[...] o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados,

de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou

irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada

como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para

prevenir a degradação ambiental.

Duas são as premissas caracterizadoras da precaução: 1) existência de ameaça de

danos sérios e irreversíveis (não é necessária a certeza desses danos); 2) a ausência de

certeza científica dos danos não pode servir de escusa para a não adoção de medidas

eficazes para evitar a degradação ambiental. A precaução não exige a certeza do dano,

significando que “[...] as pessoas e o seu ambiente devem ter em seu favor o benefício

da dúvida quando haja incerteza sobre se uma dada acção [sic] os vai prejudicar.”

(ARAGÃO, 2007, p. 41). Para a autora, o princípio funciona como uma espécie de “in

dubio pro ambiente”, o que, em relação ao meio ambiente de trabalho, cuja proteção

137

reflete-se na qualidade de vida e segurança dos trabalhadores, desvela o princípio da

proteção, alicerçado no “in dúbio pro operário”.

Como já afirmei em outro momento (KÜMMEL, 2009, p. 291):

Como se vê, o sentido do princípio da precaução está em não realizar

determinada atividade se a ciência ainda não identificou os riscos degradantes

do ambiente, decorrente desta atividade. Este sentido exclui a idéia de que

ainda não provado qualquer risco, é permitido que a atividade potencialmente

degradadora possa ser exercida.

O princípio da precaução exige o uso da melhor tecnologia e das melhores

práticas disponíveis (WOLFRUM, 2004, p. 21), de modo a evitar a degradação

ambiental por meio de processos superados. Isto força o próprio desenvolvimento da

tecnologia, mas com o objetivo de obter tecnologia limpa, não poluidora, e não de

simples redução de custos e maximização de eficiência, paradigma da modernidade.

Apesar do caráter interdisciplinar da abordagem da nanotecnologia, as ciências

humanas têm ficado de fora da discussão sobre o tema (MARTINS, 2006, p. 12-13). Os

financiamentos, em regra, não contemplam o aspecto do controle social sobre as

pesquisas. Martins (2006, p. 14) afirma que:

[...] os atores e agentes que contribuem e decidem os rumos do

desenvolvimento da nanociência e da nanotecnologia no Brasil não abarcam

os atores e agentes sociais tais como entidades de defesa do interesse difuso

da sociedade (meio ambiente, saúde e consumidor), entidades representativas

dos trabalhadores (como centrais sindicais, sindicatos e seus órgãos de

assessoria), entidades de defesa dos direitos humanos, entidades relativas ao

direito à saúde, entidades de defesa da participação popular, entidades

religiosas, etc. [grifo nosso].

Não é possível que simplesmente se deixe de realizar pesquisas ou que se

suprima toda e qualquer produção sob escala nanométrica nos locais de trabalho, até

porque o uso da nanotecnologia pode ser um divisor de águas no desenvolvimento

industrial dos países. A proibição das pesquisas ou do desenvolvimento de produtos

nanoestruturados irá apenas acentuar a profunda desigualdade e exclusão.

Porém, é necessário identificar as questões éticas envolvidas, assegurando o

direito à informação de trabalhadores e pesquisadores, identificando os riscos a que

138

estão submetidos e criando controles para identificação prematura das consequências

danosas à saúde (SCHULTE; SALAMANCA-BUENTELLO, 2007).

Nesse sentido, Schulte e Salamanca-Buentello (2007, p. 1326) afirmam, ainda, a

necessidade de os trabalhadores conhecerem os riscos e aceitarem a exposição a eles,

embora reconheçam não ser esta escolha absolutamente livre, em razão das condições

econômicas e sociais a que estão submetidos, o que reforça a necessidade de um marco

regulatório mínimo que identifique a extensão dos riscos e proteja trabalhadores e

pesquisadores vulneráveis aos efeitos deletérios do trabalho com produtos em escala

nanométrica.

Por essa razão, o direito à informação é o mínimo para que os trabalhadores

saibam os riscos a que estão expostos e quais as providência devem tomar para se

proteger dos efeitos deletérios da adoção das novas tecnologias no processo produtivo.

O DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO COMO

GARANTIA DA SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR

O direito à informação está garantido na Constituição de 1988 em seu art. 5º,

XIV: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte,

quando necessário ao exercício profissional;”. Embora genérico, este direito à

informação é operacionalizado por uma série de normas infraconstitucionais, inclusive

no âmbito das relações de trabalho.

O local de trabalho é parte integrante do meio ambiente (meio ambiente do

trabalho). Pode-se buscar na Política Nacional do Meio Ambiente fundamento de

garantia à informação, já que é seu instrumento a garantia da prestação de informações

relativas ao meio ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando

inexistentes (art. 9º, XI, da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981). O art. 19, § 3º, da

Lei nº 8.213/91 dispõe que “é dever da empresa prestar informações pormenorizadas

sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular.”. Da mesma forma, a

CLT, em seus artigos 182, III, e 197, não desconhece o direito à informação.

No âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT) o direito à

informação também é prestigiado. A Convenção 161 (Dec. nº 127/1991) prescreve que

“Todos os trabalhadores devem ser informados dos riscos para a saúde inerentes a seu

trabalho.” (art. 13).

A Convenção nº. 148 (Dec. nº 93.413/1986), em seu art. 7.2, dispõe que

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7399#_ftn13

139

Os trabalhadores ou seus representantes terão direito a apresentar propostas,

receber informações e orientação, e a recorrer a instâncias apropriadas, a fim

de assegurar a proteção contra riscos profissionais devidos à contaminação do

ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho.

E prosseguem em seu art. 13:

Todas as pessoas interessadas: a) deverão ser apropriada e suficientemente

informadas sobre os riscos profissionais que possam originar-se no local de

trabalho devido à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações; b) deverão

receber instruções suficientes e apropriadas quanto aos meios disponíveis

para prevenir e limitar tais riscos, e proteger-se dos mesmos.

O direito à informação decorre, também, da boa-fé objetiva inerente aos

contratos (art. 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na

conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”,

aplicável ao direito do trabalho por força do art. 8º da CLT). Embora o dispositivo

civilista não distinga boa-fé subjetiva (um estado psicológico do agente) de boa-fé

objetiva (regra de conduta), conforme demonstra Novais (2000, p. 22), pode-se

conceituar esta como

[...] um dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente

recomendados, de correção, lisura e honestidade. Reduz-se a margem de

discricionariedade de atuação privada: o sujeito, para a consecução de seus

objetivos individuais, tem que agir com lealdade, observando e respeitando

não só os direitos, mas também os interesses legítimos e as expectativas

razoáveis de seus parceiros na aventura social. (LEWICKI, 2000, p. 57).

Clóvis do Couto e Silva (1976, p. 30) afirma que a boa-fé objetiva impõe que as

partes integrantes de um negócio jurídico bilateral conduzam seus interesses em

consideração ao interesse do outro figurante da relação jurídica. Assim, os direitos de

livre iniciativa do empresário, de propriedade, de obter o justo lucro decorrente de seu

investimento e assunção dos riscos da atividade econômica e de direção da relação de

emprego, não podem ignorar a proteção à saúde e integridade física do trabalhador,

notadamente vulnerável do ponto de vista técnico e econômico na relação de emprego.

Portanto, o dever de informação decorre da boa-fé objetiva emanente de

qualquer negócio jurídico bilateral, inclusive o contrato de trabalho. Nesse sentido,

afirma Araújo (1996, p. 249-250):

140

O princípio da boa-fé tem por função facilitar a interpretação da lei e do

contrato, completando suas lacunas e ampliando o alcance dos chamados

deveres anexos. Entre esses deveres anexos, está o dever de informação. [...]

Entre os deveres de informação, está a obrigação de o empregador avisar ao

empregado sobre quaisquer circunstâncias anormais que envolvem a

prestação de trabalho, ou que ponham em risco a remuneração devida,

incluindo a própria situação econômica da empresa, se for o caso.

Ora, se o empregado tem direito a ser informado dos riscos que corre de eventual

situação econômica da empresa, que lhe atinge do ponto de vista econômico, mais razão

ainda para ser informado dos riscos invisíveis que sua saúde corre, pela exposição a

agentes que sequer tem conhecimento, como o caso dos produtos que utilizam

nanoestruturas.

Verifica-se, portanto, que a única forma de enfrentar os riscos de uma nova

tecnologia, na intenção de proteger os trabalhadores que têm de a ela se expor, é

utilizando-se da prevenção e precaução, investindo-se fortemente na pesquisa para que

os riscos possam ser identificados e controlados.

Enquanto tais certezas não são alcançadas, os trabalhadores têm o direito de ser

informado dos riscos a que estão submetidos no processo produtivo, direito que lhes é

fundamental.

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19

O MEIO AMBIENTE E O AMBIENTE DE TRABALHO1

Raonny da Silva2 Bruno de Souza Corrêa3

INTRODUÇÃO

O homem é um ser que consegue transformar o ambiente que o rodeia,

produzindo alterações, sejam elas naturais ou artificiais. Tal capacidade de transmutação

permite a ele adaptar-se aos mais diversos fatores e, produzir novas cearas para

desenvolver suas atividades. Através da manipulação do mundo que o cerca, altera toda

a estrutura natural que o permeia, de modo a acompanhar o desenvolvimento por ele

imposto.

Ao manipular novas tecnologias o homem passou a dominar ainda mais o

ambiente natural, sobrevindo a desenvolver novos ambientes, com o intuito de

integralizar a sua experiência com os demais. Podemos citar como ambientes, além da

própria natureza, o ambiente cultural, aquele que diz respeito às interações interpessoais

e culturais de cada grupo social. Além desses há de se discorrer sobre o ambiente

artificial, aquele em que convivemos cotidianamente, na chamada “selva de pedra” que

abarca as cidades e todos os demais campos onde o homem utilizou de seu domínio para

criá-lo. E, por fim, temos o meio ambiente do trabalho, cujo teor será pormenorizado

nesse artigo.

É de grande valia destacar que, para adentrarmos ao mérito do ambiente de

trabalho, teremos de conhecer alguns conceitos basilares do Direito Ambiental, tais

como: o que é meio ambiente e as suas subdivisões. Dessa forma, poderemos discorrer

de modo salutar sobre o meio ambiente de trabalho e as suas características.

DEFINIÇÃO E CONCEITO DE “MEIO AMBIENTE”

O primeiro contato, das pessoas em geral, com a expressão “meio ambiente”, as

remete automaticamente para a visão de uma floresta recheada de árvores e arbustos,

1Este artigo foi desenvolvido como forma de avaliação da disciplina de Direito Ambiental, ministrada

pelo Professor Mestre Maurício Fernandes da Silva.

2Acadêmico do 6º Semestre do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Santa Maria – FADISMA. E-

mail: [email protected].

3Acadêmico do 5º Semestre do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Santa Maria – FADISMA. E-

mail: [email protected].

144

rodeada por inúmeros animais das mais diversas formas e tamanhos. De certo modo,

essa não deixa de ser uma visão correta sobre o que é o meio ambiente, todavia, tal

parâmetro abarca apenas uma ínfima parcela do real significado da expressão.

A visão romanceada, acima descrita, retrata um único pixel de uma imagem.

Meio ambiente, por mais que contenha as árvores e os animais, compreende muito além

disso. Essa visão é um desdobramento de algo muito maior, grandioso e que abarca

todos nós.

A expressão “meio ambiente”, propriamente dita, foi definida inicialmente, pelo

artigo 3º, inciso I da Lei 6.938 de 31 de agosto de 1981, como: “[...] o conjunto de

condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que

permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;”

Todavia, o conceito fornecido pela lei supra, abarca o meio ambiente natural e,

por si só, torna-se deficiente.4 Preferível é o conceito de José Afonso da Silva, o qual

traz um alargamento a redação do artigo 3º: “É a interação do conjunto de elementos

naturais, artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida

humana.”5

Como pode-se observar, a expressão “meio ambiente” é lato sensu, abrange

todos os pontos, sejam eles individuais, materiais, orgânicos ou não, tanto criados pelo

homem, como os da própria natureza.

No mesmo entendimento, Lélio Braga Calhau apresenta os conceitos de Edis

Milaré sobre o meio ambiente, aduzindo:

“No conceito jurídico mais em uso de meio ambiente poderemos distinguir

duas perspectivas principais: uma estrita e outra ampla. Numa visão estrita, o

meio ambiente nada mais é do que a expressão do patrimônio natural e as

relações entre os seres vivos. Tal noção, é evidente, despreza tudo aquilo que

não diga respeito aos recursos naturais. Numa visão ampla, que vai além dos

limites estreitos fixados pela Ecologia tradicional, o meio ambiente abrange

toda a natureza original (natural) e artificial, assim como os bens culturais

correlatos. Em outras palavras, quer-se dizer que nem todos os ecossistemas

são naturais, havendo mesmo quem se refira a “ecossistemas naturais” e

4 Thomas de Carvalho Silva. p.03

5 SILVA, José Afonso da, sem indicação de ano ou página. apud DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico

Universitário. 2011. p.394.

145

“ecossistemas sociais”. Esta distinção está sendo, cada vez mais,

pacificamente aceita, quer na teoria, quer na prática.” (p.01-02)6.

Como se observa, o autor apresenta uma conceituação mais abrangente, trazendo

para o meio ambiente tudo aquilo que rodeia o homem, seja a cultura, os meios

artificiais e a própria natureza. Dessa forma, podemos dizer que o meio ambiente é tudo

aquilo que está ao nosso redor e que faz parte do nosso dia a dia, abarcando todas as

esferas de nossa convivência, desde nossa moradia, passando pelo trajeto ao nos

dirigirmos ao trabalho, bem como todo o organismo vivo e natural que nos rodeia.

SUBDIVISÕES DO MEIO AMBIENTE

Devido à amplitude conceitual de meio ambiente, convém separarmos suas

várias faces: Meio Ambiente Natural, Meio Ambiente Artificial, Meio Ambiente

Cultural e Meio Ambiente do Trabalho.

O meio ambiente natural comporta os recursos naturais, tais como a água, o solo

o ar atmosférico, fauna e flora. Tal conceito encontra-se explicitado mediatamente no

artigo 225 da Constituição Federal de 19887.

No que se refere ao meio ambiente artificial, Marcos Fernandes Gonçalves o

define como sendo “o conjunto de edificações particulares ou públicas, principalmente

urbanas (art.182; art.21, XX e art. 5º, XXIII da CF/88).”8 Entretanto, Dóris Tenório

salienta que “via de regra, o meio ambiente artificial tem seus olhos voltados para a

cidade, o que em absoluto, não quer significar aversão ao rural, posto que no conceito

de cidade está implícita a ideia relativa à espaços habitáveis, como um todo.”9

Tratando-se do meio ambiente cultural, podemos descrevê-lo nas palavras de

Natascha Trennepohl, da seguinte forma:

“[...] No meio ambiente cultural, estão inseridas as criações artísticas, os

objetos, os documentos históricos e tantas outras manifestações culturais,

como a dança, a literatura, a música, e outras expressões que fazem parte da

6 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. 2ª ed. São Paulo. RT. 2011. p.64. apud CALHAU, Lélio Braga, sem

indicação de ano. p.01-02.

7 Dóris Tenório, 2008.

8 Marcos Fernandes Gonçalves, sem indicação de ano ou página.

9 Dóris Tenório, 2008.

146

cultura [...] podem ser matérias, como as construções históricas, ou até

mesmo imateriais, como os dialetos de algumas comunidades indígenas.”10

A respeito do ambiente do trabalho, que será objeto de maior detalhamento em

ponto próprio, convém adiantar o pensamento de Gonçalves acerca do tema, que o

entende como “[...] conjunto de condições existentes no local de trabalho relativos à

qualidade de vida do trabalhador (artigo 7, XXII e artigo 200, VIII da CF/88).”11

É mister destacar que os pontos apresentados sobre as subdivisões do meio

ambiente, correspondem a um universo maior do que abordado alhures. Todavia, não

serão alvo de maiores aprofundamentos, pois não correspondem ao tema central deste

trabalho.

MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

Não importa onde estejamos ou com quem convivemos, certo é que o meio

ambiente como um todo, integraliza nossa realidade. Cotidianamente temos tarefas a

executar, trabalhos a realizar e não nos damos por conta da importância de convivermos

em um ambiente equilibrado e saudável. Dedicamos muitas horas do dia ao nosso

trabalho, centenas de horas mensais dedicadas ao labor e muitas vezes esquecemo-nos

de dar atenção ao ambiente em que a estamos desenvolvendo.

O local de trabalho, o ambiente de trabalho, também enquadra-se nas

subcategorias do meio ambiente e merece destaque por estar intimamente ligado ao

homem, seja ele um trabalhador urbano ou rural, ou esteja desenvolvendo uma atividade

unicamente intelectual. Certo é que, se estamos dedicados a determinada atividade,

estamos trabalhando, e este trabalho deve ocorrer em um ambiente saudável.

Na visão de Amauri Mascaro do Nascimento, o ambiente de trabalho pode ser

descrito como:

“[...] um complexo maquina-trabalho: as edificações do estabelecimento,

equipamentos de proteção individual, iluminação, conforto térmico,

instalações elétricas, condições de salubridade ou insalubridade, de

periculosidade ou não, meios de prevenção à fadiga, outras medidas de

proteção ao trabalhador, jornada de trabalho e horas extras, intervalos,

descansos, férias, movimentação, armazenagem e manuseio de materiais, que

formam o conjunto de condições de trabalho etc.” (p.739).

10 Natascha Trennepohl, 2009. 11 Marcos Fernandes Gonçalves, sem indicação de ano ou página.

147

Como pode-se observar o meio ambiente do trabalho não é apenas o espaço

físico objetivo onde desenvolve-se a atividade laborativa, mas também, todo o conjunto

de cuidados e questões de cunho subjetivo, que integralizam o ambiente onde a

atividade de trabalho é desenvolvida.

Convém destacar que o douto autor menciona o “conforto térmico”,

demonstrando o extremo subjetivismo ligado ao homem que executa a atividade, desse

modo o ambiente de trabalho extrapola as fronteiras objetivas e entra em um profundo

subjetivismo do ser, desenrolando-se pelas preferências pessoais de cada um.

Na mesma linha de subjetivismo ligado ao meio ambiente de trabalho,

destacamos as palavras de José Afonso da Silva, quando diz:

“[...] o meio ambiente do trabalho corresponde ao complexo de bens imóveis

e móveis de uma empresa e de uma sociedade, objeto de direitos subjetivos

privados, e de direitos invioláveis da saúde e da integridade física dos

trabalhadores que o frequentam.”12

Entretanto, o autor apresenta um enfoque profissional ao ambiente de trabalho,

destacando-o como um local empresarial, com a finalidade de produção e lucro.

Aborda, assim como Nascimento, o lado subjetivo, como os direitos privados. Todavia,

nos permitiremos discordar do referido autor, no que tange a profissionalidade estrita do

ambiente trabalhista.

Preferimos filiarmo-nos ao pensamento de Júlio Cesar de Sá Rocha, pois estende

o ambiente de trabalho não só ao convívio do local destinado exclusivamente ao fim de

labor, mas que se estende também, ao local de moradia ou ambiente urbano.13

Dessa feita, vê-se que o ambiente de trabalho é muito mais amplo do que o

possível de conceituar. Pode-se dizer que ele é todo e qualquer ambiente onde haja

produção, seja ela com a finalidade lucrativa, ou meramente artística, perfazendo desde

a dona de casa, em seus afazeres, ao profissional que dedica horas do seu dia ao

empregador.

No mesmo entendimento, Carla Teresa Martins Romar enfoca que o local de

trabalho tem de ter condições que visem assegurar a saúde, a integridade, tanto física

12 SILVA, José Afonso da, sem indicação de ano ou página. apud SILVA, Guilherme Oliveira Catanho da. O

Meio Ambiente do Trabalho e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. p.09.

13 ROCHA, Júlio Cesar de Sá da, sem indicação de ano ou página. apud, SILVA, Guilherme Oliveira

Catanho da. O Meio Ambiente do Trabalho e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. p.09.

148

como a psíquica e independe da condição pessoal, ou seja, não faz distinção entre

homens, mulheres, crianças ou idosos. (p.596).

Ainda nessa linha, a autora apresenta a posição de Raimundo Simão de Melo,

qual seja:

“A definição de meio ambiente do trabalho é a mais ampla possível e insere-

se “no contexto maior assecuratório do meio ambiente equilibrado para

todos, como estabelece a Constituição (art.225, caput), uma vez que a

definição geral de meio ambiente abarca todo o cidadão e, a de meio

ambiente do trabalho, todo o trabalhador que desempenha alguma atividade,

remunerada ou não, homem ou mulher, celetista, autônomo ou servidor

público de qualquer espécie, porque realmente todos recebem a proteção

constitucional de um ambiente de trabalho adequado e seguro, necessário à

sadia qualidade de vida”.14

Observa-se que o autor destaca o ponto principal de diferenciação entre o

tradicional meio ambiente e o meio ambiente de trabalho. Enquanto o primeiro ampara a

todos, sem distinção, o segundo está inserido no primeiro e prima por aqueles que

desenvolvem atividades mais específicas, independente de estarem ou não relacionadas

com a questão lucrativa.

Por fim, valendo-se novamente de Romar, cabe destacar que:

“o meio ambiente do trabalho é considerado como um dos mais importantes e

fundamentais direitos do trabalhador, razão pela qual constitui-se como

direito difuso fundamental inerente às normas sanitárias e de saúde do

trabalhador, devendo ter toda a proteção dos Poderes Públicos e da sociedade

organizada.” (p.597).

Tamanha é a importância do ambiente trabalhista que a autora o define como

“direito difuso fundamental”. É nada menos que isso poderia ser esperado, tendo em

vista que o ambiente onde ocorre a atividade de lavor deve fornecer meios e condições

adequados ao trabalhador, afinal, seu rendimento está intimamente ligado às condições

que o rodeiam, sendo assim, nada mais correto do que o olhar especial destacado ao que

permeia esse trabalhador e sua atividade, fornecendo a ele (trabalhador) subsídios e

estímulos para um melhor desenvolvimento.

14 MELLO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador. LTR. 3.ed. São

Paulo. 2008. p.27. apud ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do Trabalho Esquematizado. Saraiva.

1.ed. São Paulo. 2013. p.597.

149

Cabe lembrar, que esse lavor não fica restrito a relação empregatícia, mas

também a toda e qualquer atividade que tenha por objetivo a criação, seja ela a criação

intelectual, uma construção ou a simples organização doméstica. Todos que labutam

seja a forma que for, devem gozar de um ambiente de trabalho digno que lhes forneça

boas condições, tanto físicas como psicológicas.

RESULTADOS E DISCUSSÕES

No decorrer da pesquisa e elaboração deste trabalho, ficou claro a confusão

normalmente realizada entre meio ambiente e meio ambiente de trabalho. Em um

primeiro momento poder-se-ia imaginar que nada tem em comum um com o outro.

Todavia, ao aprofundarmos o conhecimento sobre os temas, observou-se a

complexidade e intimidade que os rodeiam. Estando o meio ambiente de trabalho

inserido no contexto maior de meio ambiente.

Cremos que conseguimos apresentar de forma clara as similitudes e

diferenciações entre os dois institutos. Mesmo de forma sucinta não abrimos mão da

certeza técnica, da qual prezamos ao decorrer de todo o trabalho. Infelizmente, tal tema

não se faz valer de grandes bibliografias, todavia, os que se destinaram a escrever sobre

ele, o fizeram de forma aprofundada e clara.

CONCLUSÕES

O presente artigo tem grande valia para a compreensão e aprofundamento do

tema. Discorremos inicialmente pela definição e o conceito de meio ambiente, tentando

desmistificar seu entendimento, trazendo-o de forma mais próxima para o dia a dia do

leitor e demonstrando a complexidade que permeia o tema.

Posteriormente, apresentamos as subdivisões advindas do tema, conceituando-as

de forma sucinta, mas não leviana, de forma a desmembrar suas delicadas distinções e

expor a complexidade de sua abrangência. Em seguida adentramos no tema central, qual

seja, o meio ambiente de trabalho, desenvolvendo seus conceitos e o interligando ao

todo.

No tocante ao meio ambiente de trabalho, preocupamo-nos em apresentar as

suas distintas visões, objeto de nosso estudo, e filiamo-nos ao conceito apresentado por

Júlio Cesar de Sá Rocha, o qual trás uma definição muito mais abrangente,

demonstrando o meio ambiente de trabalho de forma mais acolhedora a realidade que

nos permeia.

150

Ademais, preocupamo-nos em esclarecer que o meio ambiente está intimamente

ligado ao homem, todavia, ele (meio ambiente) existe sem o homem, entretanto a

recíproca, neste caso, não é verdadeira. No tocante ao meio ambiente do trabalho, fica

claro a necessidade de um local adequado, que preze pela saúde, qualidade de vida e

dignidade de quem desenvolve suas atividades, independente de resultarem em

benefício financeiro.


BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:

Senado, 1988.

BRASIL. Lei nº. 6.938. Brasília: Casa Civil, 31 de agosto de 1981.

CALHAU, Lélio Braga. Meio Ambiente e tutela penal nos maus-tratos contra

animais. [direto da página oficial, sem indicação de ano ou número de páginas].

Disponível em:

<http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/Meio%20Ambiente.pdf>.

Acesso em 09 out. 2013, 16:57.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário. Saraiva. 3. ed. São Paulo,

2011.

GONÇALVES, Marcos Fernandes. Meio Ambiente do trabalho: Conceito e Natureza

Jurídica. [direto da página oficial, sem indicação de ano ou número de páginas].

Disponível em: <http://www.juslaboral.net/2009/04/meio-ambiente-do-trabalho-

conceito-e.html>. Acesso em 09 out. 2013, 20:29.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Saraiva. 17. ed.

São Paulo, 2001.

ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do Trabalho Esquematizado. Saraiva. 1.ed.

São Paulo, 2013.

SILVA, Guilherme Oliveira Catanho da. O Meio Ambiente do Trabalho e o Princípio

da Dignidade Humana. [direto da página oficial, sem indicação de ano, 20 páginas].

Disponível em:

151

<http://www.calvo.pro.br/media/file/colaboradores/guilherme_catanho_silva/guilherme

_catanho_silva_meio_ambiente_do_trabalho.pdf>. Acesso em 09 out. 2013, 22:10.

SILVA, Thomas de Carvalho. O Meio Ambiente na Constituição Federal de 1988.

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TENÓRIO, Dóris. Classificação do Meio Ambiente. [direto da página oficial, 2008,

sem número de páginas]. Disponível em:

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TRENNEPOHL, Natascha. Meio Ambiente Cultural do Brasil. [direto da página

oficial, 2009, sem número de páginas]. Disponível em:

<http://www.neomondo.org.br/index.php/artigos/505-meio-ambiente-cultural-no-

brasil>. Acesso em 09 out. 2013, 20:58.

19

AS IMUNIDADES DOS ESTADOS ESTRANGEIROS EM

QUESTÕES TRABALHISTAS

Marcelo Fanfa Pedroso1

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade permitir a compreensão das relações

existentes entre os Direitos Trabalhistas e o Direito Internacional sob a luz das

Imunidades Diplomáticas possuídas por Estados Estrangeiros frente à Justiça Brasileira,

bem como quanto às relações trabalhistas destes mesmos Estados para com empregados

brasileiros, enquanto tal relação é dispendida no próprio território brasileiro.

O trabalho busca demonstrar como houve a evolução dessas imunidades

diplomáticas frente às ideias e costumes do Direito Internacional. Tais imunidades

possuem um papel determinante quando da ligação com questões trabalhistas, pois

podem provocar graves alterações ao fim do processo, podendo deixar o trabalhador

brasileiro sem suas verbas rescisórias.

O envolvimento do Direito Trabalhista com o Direito Internacional evidencia-se

pelo latente fato de os empregados envolvidos neste tipo de relação, mostrarem-se

claramente hipossuficientes, possuindo pouco apoio se comparado com imunidades

criadas e utilizadas em plano internacional. Nesse sentido o Direito do Trabalho vem ao

auxilio do empregado demonstrando que os direitos e deveres inerentes ao mesmo

podem auxiliar na busca dos valores rescisórios, ainda que esses direitos/deveres não se

encontrem explícitos. Por outro lado, o Direito Internacional, através de seus costumes,

visa explanar os Tratados formados entre os países do globo e que de certa forma

mostram-se como reguladores de algumas partes das relações trabalhistas, foco deste

trabalho, expondo os pontos de intersecção entre os entendimentos mundiais frente a

esta importante questão.

O envolvimento de tais matérias, portanto, servirá para dar ênfase às relações

trabalhistas anteriormente expostas, buscando uma maior notoriedade quanto à parte

empregada ser pessoa física brasileira, laborando para um Estado Estrangeiro. Além

disso, o estudo também tem como finalidade realizar um aprofundamento no que se

refere à responsabilidade dos Estados Estrangeiros, enquanto detentores de imunidades

1 Acadêmico do 10º semestre do Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano.

154

dentro do Território Brasileiro. Ademais, busca-se dar maior divulgação quanto a essa

relação trabalhista, mormente não haver grande publicidade sobre a matéria no meio

acadêmico, estando à mesma confinada às áreas de pesquisa, evidenciando-se que essa

relação está cada vez mais presente, com o aumento do que se passou a chamar de

Aldeia Global.

Através do método hipotético dedutivo, abordar-se-á as formas de Imunidades

Diplomáticas que os Estados Estrangeiros possuem, buscando denotar como as mesmas

lhes foram garantidas e como tais foram utilizadas com o passar dos anos. A partir

disso, proceder-se-á a avaliação de como tais Imunidades influenciam as relações

trabalhistas anteriormente citadas, foco deste artigo.

Além disso, com o uso do método monográfico, serão analisadas doutrinas

nacionais e internacionais, bem como jurisprudências da Justiça Brasileira e da Justiça

de outros países, buscando-se assim o total entendimento da questão proposta. Também

daremos ênfase à parte histórica, via método histórico, de tal matéria, ao atentar para a

gênese e evolução das Imunidades e das relações entre os Estados Estrangeiros, bem

como qual foi a influência dada pelo advento da Consolidação das Leis do Trabalho –

CLT e pelos princípios protetivos trabalhistas.

O artigo encontra-se ligado às linhas de pesquisa do 5° Congresso Internacional

de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho de Santa Maria, visto a abordagem de

questão jurídica voltada tanto para o Direito do Trabalho quanto para o Direito

Internacional ao se envolver na esfera social, tendo inclusive repercussões globais.

FORMAÇÃO E EVOLUÇÃO DAS IMUNIDADES DE JURISDIÇÃO

E EXECUÇÃO DOS ESTADOS

Nos anos de 1961 e 1963 em Viena, Áustria, foram celebradas as Convenções

sobre Relações Diplomáticas (1961)1 ratificada pelo Brasil em 25 de Março de 1965,

tendo entrado em vigor através do Decreto nº 56.435 de 8 de Junho de 1965 e sobre as

Relações Consulares (1963)2, também ratificada pelo Brasil em 11 de Maio de 1967,

entrando em vigor através do Decreto nº 61.078 de 26 de Julho de 1967 sendo ambas

1 BRASIL. Dec. nº. 61078, de 26 de Julho de 1967. Promulga a Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Diário Oficial da União. Brasília, DF, DOFC 28/07/1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D61078.htm> Acesso em: 16 de Abril de 2014. 2 BRASIL. Dec. nº. 61078, de 26 de Julho de 1967. Promulga a Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Diário Oficial da União. Brasília, DF, DOFC 28/07/1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D61078.htm> Acesso em: 16 de Abril de 2014.

155

Convenções, majoritariamente aceitas pelos doutrinadores. Entretanto, mesmo com o

advento de tais Convenções, não restaram determinadas normas que servissem de base

para a resolução de questões acerca das Imunidades possuídas por Estados Estrangeiros,

havendo apenas, o agraciamento destas pelo Direito Internacional Público e, também,

como salienta Mazzuoli3:

(...) ocorre é que ambas as Convenções de Viena (sobre relações diplomáticas

e sobre relações consulares) não disciplinam, em norma alguma, essa

imunidade do próprio Estado (na sua condição de pessoa jurídica de direito

público externo) à jurisdição (civil) de outro, tendo deixado para o costume

internacional (com o apoio da doutrina) a regulação da matéria.

(MAZZUOLI, 2012. p. 554)

Tais Imunidades dividem-se em de Jurisdição e de Execução. A primeira cuida

da possibilidade de Estados, órgãos, empresas estrangeiras ou afins, serem ou não

submetidas às cortes de outros Estados, enquanto a segunda, Imunidade de Execução,

trata da possibilidade ou não de tais agentes internacionais terem sentença contrária a si,

executada.

Apesar de estas Imunidades não terem sido o enfoque principal das antigas

Convenções, as mesmas são motivos de julgamento e estudo a longo período, como

bem indica o caso The Schooner Exchange versus McFaddon o qual foi julgado ainda

no ano de 1812 pela Suprema Corte dos Estados Unidos, considerando-se este o

Leading Case quanto à arguição da Imunidade Estatal contra um terceiro. De forma

sucinta, tal caso apresentou-se à visão Mundial, quando em 1810 a escuna Exchange de

bandeira Norte-americana e utilizada para fins comerciais por duas grandes empresas

deste mesmo País, encontrou-se aprisionada a mando da Marinha Francesa. Foi movida

uma Ação Possessória por parte das duas Nacionais Norte-americanas a fim de reaver

sua antiga escuna, tendo o Governo Francês arguido o direito à Imunidade por se

constituir em longa manus do Império Francês5. Assim, restou estabelecido que:

A jurisdição das cortes é um ramo do que a nação possui como um Poder

soberano e independente. A jurisdição da nação dentro do seu próprio

3 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 6º ed., São Paulo, RT, 2012. p. 554. 5 SALIBA, Aziz Tuffi. A imunidade absoluta de jurisdição de Estados: "sólida regra costumeira" ou mito?

Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1464, 5 jul. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10107>.

Acesso em: 18 de Setembro de 2013.

156

território é necessariamente exclusiva e absoluta. Não é suscetível de

qualquer limitação, senão imposta por ela mesma. Qualquer restrição a ela,

que derive sua validade de uma fonte externa, implicaria na diminuição de

sua soberania, nos limites de tal restrição e uma investidura daquela

soberania, nos limites em que aquele poder que poderia impor tal restrição.

(MAZZUOLI, 2012. p. 554)6

Vê-se então, que esta imunidade, decretada pelos Estados Unidos frente à escuna

Exchange, foi delegada à pessoa do Imperador e que, após transferência de titularidade,

guiou-se para o Estado Francês (pessoa jurídica) formando-se assim, o pensamento de

Imunidade Jurisdicional Estatal7, mais notadamente a chamada Imunidade Absoluta,

baseada na ideia par in parem non habet judicium denotando o sentido de que nenhum

Estado soberano pode se submeter à Justiça de outro contra sua vontade.

Entretanto, essa ideia de Imunidade Absoluta, aos poucos passou a ser mitigada,

quando o Estado começou a exercer com mais afinco seu jus gestionii, em detrimento

de seu jus imperii. Isso implica dizer que os atos do Estado estavam agora priorizando

questões de cunho econômico (realizando investimentos no exterior, procurando novos

parceiros econômicos, etc...), assim, como discorre João Francisco Rezek8:

A ideia da imunidade absoluta do Estado estrangeiro à jurisdição local

começou a desgastar-se já pela segunda metade do século XX nos grandes

centros internacionais de negócios, onde era natural que as autoridades

reagissem à presença cada vez mais intensa de agentes de soberanias

estrangeiras atuando não em funções diplomáticas ou consulares, mas no

mercado, nos investimentos, não raro na especulação. Não havia por que

estranhar que ingleses, suíços e norte-americanos, entre outros, hesitassem

em reconhecer imunidade ao Estado estrangeiro envolvido, nos seus

territórios, em atividades de todo estranhas à diplomacia estrita ou ao serviço

consular, e adotassem assim um entendimento restritivo do privilégio, à base

da distinção entre atos estatais jure imperii e jure gestionis.( REZEK, 2011. p.

6 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 6º ed., São Paulo: RT, 2012. p. 554. 7 MOSER, Claudinei. Imunidade de Jurisdição do Estado estrangeiro: a questão da (ir)responsabilidade

da União pelo pagamento do débito judicial trabalhista. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 52, abr

2008.Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.phpn_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2678>.Ace

sso em 20 de Setembro de 2014.

8 REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 13. ed. rev. aumen. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 207 - 208.

157

207 – 208)

Assim vieram para esse fim, a Convenção Europeia sobre Imunidade do Estado,

finalizada na Basiléia em 1972, o Foreign Sovereign Immunities Act nos Estados Unidos

em 1976 e o State Immunity Act de 1978 na Grã-Bretanha, os quais derrubaram de tal

maneira as velhas bases da regra costumeira, anteriormente citada, passando essa

Imunidade Estatal de Absoluta, para a aceita nos dias de hoje qual seja, a Imunidade

Estatal Relativa.9

Em Dezembro de 2004, a Assembleia Geral da ONU, aprovou Convenção sobre

Imunidades Jurisdicionais dos Estados e de seus bens diante de um tribunal de outro

Estado, aprovação esta feita através da Resolução 59/38, Convenção essa que teve como

base um projeto da Comissão do Direito Internacional e procura ser instrumento básico

para que tal questão seja uniformizada no âmbito internacional. Entretanto, tal

aprovação da Assembleia Geral da ONU não pode ser totalmente festejada, pois,

conforme o Juiz do Trabalho do TRT da 10ª Região, Silveira10:

A vigência internacional da Convenção da ONU, por si só, não a tornará

aplicável no Brasil. Para tanto, ainda será necessária a sua ratificação pelo

nosso país, procedimento este que gera a internalização das normas de direito

das gentes. (SILVEIRA, 2009, p. 34-38)

Todavia, o mesmo autor explicita a benfeitoria dessa aprovação e o que ela

significa para os países do globo, ao dizer:

Mesmo não estando formalmente em vigor, interna ou internacionalmente, o

teor dessa convenção é de grande relevância para o estudo do tema, seja

porque resultou de um longo trabalho levado a efeito pela Comissão de

Direito Internacional das Nações Unidas, seja porque foi aprovada e

convertida em Resolução pela Assembleia da ONU, a indicar, no mínimo,

que reflete uma forte tendência internacional. (SILVEIRA, 2009, p. 34-38)

No Brasil, o caso demonstrativo dessa mitigação das imunidades estatais, deu-se

ainda no ano de 1976 com o processo movido pela Sra. Genny em face da República

Democrática Alemã (RDA), no qual pleiteava a anotação na Carteira de Trabalho e

9 REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 13. ed. rev. aumen. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 209.

10 SILVEIRA, Rubens Curado. O direito dos empregados de missões diplomáticas e consulares no Brasil. Anamatra. Brasília, ano XIX, nº 56, p. 34-38, Jan., 2009. disponível em: <http://www.anamatra.org.br/uploads/magazine/00000870.pdf> acessado em: 02/04/2014.

158

Previdência Social (CTPS) de seu falecido marido, dos dados do contrato entre este e a

representação do país acreditante. Apesar de a parte reclamada ter invocado sua

imunidade de jurisdição, em 1989 já tendo o feito sido remetido ao Superior Tribunal de

Justiça (STJ) o então ministro Francisco Rezek contrariou o pleiteado pelo Estado

acreditante ao dizer que essa determinada imunidade invocada pela República

Democrática Alemã era resultado de “uma antiga e sólida regra costumeira”.4

Com a relativização das imunidades dos Estados estrangeiros, os privilégios

antes invocados constantemente por tais entes, deixaram de ser totalmente válidos à

esses casos. Essa parcialidade se dá, pois:

(...) Privilégios diplomáticos não podem ser invocados, em processos

trabalhistas, para coonestar o enriquecimento sem causa de Estados

estrangeiros, em inaceitável detrimento de trabalhadores residentes em

território brasileiro, sob pena de essa prática consagrar censurável desvio

ético-jurídico, incompatível com o princípio da boa-fé e inconciliável com os

grandes postulados do direito internacional. (BRASIL,2002)5

Assim, com a evolução do pensamento acerca das Imunidades, os Estados

estrangeiros alegavam que essa mitigação iria contra a defesa de sua

extraterritorialidade (aos Estados pertence o território em que se encontram as

embaixadas) o que, no entanto, constitui-se de pensamento antiquado, advindo

unicamente do costume internacional, sendo uma ficção jurídica. Modernamente, esse

entendimento não vinga mais conforme lembra Madruga Filho:

Não obstante ser ainda comum ouvir o raciocínio de que as restrições de

acesso do poder público ao terreno da representação diplomática estrangeira

justificam-se por ser ali o 'território estrangeiro independente', a evolução do

direito internacional e da concepção de que suas normas impõem limites à

4 Aci 9696 SP. Relator: Sidney Sanches. Julgamento em: 31/05/1989. Publicado em DJ 12-10-1990 pp-

11045 ement-vol -01598-01 pp-00016 RTJ vol-00133-01 pp-00159. Acessado em: 23/09/2013.

Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/905776/apelacao-civel-aci-9696-sp. 5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 222.368-4/PE.

Recorrente: Consulado Geral do Japão. Recorrido: Espólio de Iracy Ribeiro de Lima. Ministro Relator:

Celso de Mello. Abr. 2002. Supremo Tribunal Federal. Disponível em:

<http://sistemas.mre.gov.br/kitweb/datafiles/Cgpi/pt-br/file/seminarios/Ag-RE-222_368-4-PE.pdf>

Acesso em: 19/04/2014

159

soberania tornou desnecessário o recurso à ficção da extraterritorialidade.

(BEVILAQUA, 1939, p. 325 In MOSER)6

Conforme demonstrado anteriormente, as criações das Imunidades de Estado

deram-se de forma gradual tal qual sua aplicação nos conflitos internacionais, sendo

aplicadas a longo tempo e também se procurando dar uma base sistemática para o

entendimento das mesmas (vide os Atos e Convenções realizados na Europa e nos

Estados Unidos entre 1972 e 1978). Quanto ao Brasil, a aplicação da teoria mitigada

para a Imunidade de Jurisdição levou tempo considerável, mantendo-se imutável até

1989 com a já citada decisão do Supremo Tribunal Federal no caso Genny v. República

Democrática Alemã (RDA).

A APLICAÇÃO DAS IMUNIDADES DE ESTADO FRENTE AO

DIREITO BRASILEIRO

Como explicado anteriormente o Brasil, mudou seu entendimento sobre as

Imunidades longo tempo depois de outros países o terem realizado. O maior foco dado a

tal caso refere-se as prementes questões trabalhistas que se formam posteriormente à

dispensa do empregado pelas embaixadas ou então pelas representações de outros países

que estejam sediados no Brasil.

Apesar dos tratados existentes e também da mitigação das imunidades dos

Estados Estrangeiros, ainda hoje existe a controversa questão envolvendo a aplicação

das legislações dos países, em particular, no Brasil, vide que um dos ensinamentos

básicos do Direito Trabalhista brasileiro é de sua aplicação ser territorial, ou seja,

atrelada ao local na qual está inserido. Essa dificuldade é fomentada pelo fato de ser

necessário precisar o espaço (local no território brasileiro) em que se encontra a

representação do ente de Direito Público Externo, considerando-se este, território

estrangeiro ou não, vide a soberania existente entre os Estados do globo.

No entanto, tal dificuldade não mais se enquadra, vide a definição da própria

Constituição Federal, conforme discorre no seu artigo 114, inciso I, ao deixar claro que

a competência para julgar o litígio entre brasileiro e um ente de direito público externo é

da Justiça do Trabalho.

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

6 BEVILAQUA, Clovis. Direito publico internacional. Tomo I. Rio de Janeiro. Freitas Bastos, 1939, p. 325 in MOSER, Claudinei. Imunidade de Jurisdição do Estado estrangeiro: a questão da (ir)responsabilidade da União pelo pagamento do débito judicial trabalhista.

160

I – As ações oriundas da relação de trabalho, os entes de direito público

externo e da administração pública direta e indireta da União, dos estados, do

Distrito Federal e dos Municípios (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988) 7

Dá-se foco ao dito pela Constituição, no que a Justiça do Trabalho será

competente para julgar os entes públicos de direito externo os quais, por definição, são

tanto os Estados Estrangeiros quanto aqueles que forem regidos pelo Direito

Internacional Público. Entretanto, salienta-se que tal artigo não joga nenhuma luz, no

sentido de afirmar ou negar que para tais Entes estrangeiros existam as imunidades,

cerne deste artigo.

Além do advento da nova Constituição, em 2004 foi promulgada a Emenda

Constitucional nº45, emenda essa que entre outras mudanças, alterou a redação do

artigo 114 da Constituição Federal. Com a nova redação deste artigo a EC nº45/04

buscou concentrar todas as questões trabalhistas na Justiça do Trabalho, algo muito

salutar para o judiciário brasileiro e que também já se encontrava realizado em outros

países.

Mesmo com essa mudança, tanto a antiga como a nova redação do art. 114,

mostravam claramente que a Justiça do Trabalho possuía e possui a competência para

processar, julgar e executar ações tendo um ente de direito público externo como polo

passivo. Com as mudanças do Artigo 114 da Constituição Federal, houve também uma

alteração no critério de competência da Justiça do Trabalho, conforme dita Mauro

Schiavi8:

O critério da competência da Justiça do Trabalho que era eminentemente

pessoal, ou seja, em razão das pessoas de trabalhadores e empregadores,

passou a ser em razão de uma relação jurídica, que é de trabalho. (SCHIAVI,

2009. p. 162)

Assim, restou esclarecido que a competência em razão das pessoas baseia-se na

qualidade desta enquanto parte, na relação jurídica. Cabe lembrar, que a já referida

Convenção sobre as Imunidades Jurisdicionais dos Estados e de seus bens diante de um

tribunal de outro Estado, estabeleceu que não há imunidade de jurisdição em litígios

relacionados a contratos de trabalho, no que informa seu artigo 11:

7 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm acesso em: 05/05/2014 8 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho 2. ed. São Paulo Ltr. 2009. p. 162.

161

Artigo 11.ºContratos de trabalho1 – Salvo acordo em contrário entre os

Estados em questão, um Estado não pode invocar a imunidade de jurisdição

num tribunal de outro Estado que seja competente para julgar o caso num

processo judicial que diga respeito a um contrato de trabalho entre o Estado e

uma pessoa singular para trabalho realizado ou que se deveria realizar, no

todo ou em parte, no território desse outro Estado. (BRASIL. 2006)9

No entanto, mesmo não havendo possibilidade de o Estado estrangeiro usufruir

da Imunidade de Jurisdição, o mesmo pode-se fazer valer da Imunidade de Execução,

vide essa não ser atrelada à primeira, sendo que, a já referida Emenda Constitucional nº

45/04, não realizou nenhuma mudança de paradigma, ou novo entendimento quanto a

imunidade de execução, deixando esclarecido o fato de a mesma ainda poder ser

levantada pelos Entes de Direito Público Externo. Dessa forma, a Justiça somente

poderá determinar que sejam executados os bens que não estejam atrelados à Missão

Diplomática pouco podendo ser feito para garantir os direitos a que o trabalhador

brasileiro possui e buscou. Rubens Curado Silveira, cita passagem de Francisco Rezek,

em que discorre:

A execução forçada de eventual sentença condenatória, entretanto, só é

possível na medida em que o Estado estrangeiro tenha, no âmbito espacial de

nossa jurisdição, bens estranhos à sua própria representação diplomática ou

consular visto que estes se encontram protegidos contra a penhora ou medida

congênere pela inviolabilidade que lhes asseguram as Convenções de Viena

de 1961 e 1963, estas seguramente não derrogadas por qualquer norma

ulterior. (SILVEIRA, 2009, p. 34-38)10

Existem hoje, diversos casos em que os pontos retratados nesse artigo se

interligam e, devido a certa “idade” possuída pela questão, é fácil notar a evolução da

aplicação das Imunidades de estado no judiciário brasileiro, afirmando assim as teses

desenvolvidas no meio internacional. No Brasil, as questões decididas no Tribunal

Superior do Trabalho que envolvem essas Imunidades apresentam-se de forma bem

definida em suas propostas, como será demonstrado adiante.

9 BRASIL. Res. Assembleia da República nº 46 de 20 de Junho de 2006. Aprova a Convenção das

Nações Unidas sobre Imunidades Jurisdicionais dos Estados e dos Seus Bens, aberta à assinatura

em Nova Iorque em 17 de Janeiro de 2005. Diário da República, DF, nº 117. 20/06/2006. Acesso em:

16/04/2014.

10 SILVEIRA, Rubens Curado. O direito dos empregados de missões diplomáticas e consulares no Brasil. Anamatra. Brasília, ano XIX, nº 56, p. 34-38, Jan., 2009. Acesso em: 02/04/2014.

162

ANÁLISE DO POSICIONAMENTO DO JUDICIÁRIO

BRASILEIRO FRENTE ÀS IMUNIDADES DE ESTADOS

LEVANTADAS EM QUESTÕES TRABALHISTAS

Em primeiro momento, demonstra-se que a pesquisa jurisprudencial realizada

para o presente trabalho, se deu no Tribunal Superior do Trabalho, buscando processos

que tiveram algum movimento recentemente. A partir do tema deste artigo, delineou-se

para a esta pesquisa a procura pela expressão “Imunidade de jurisdição não organização

internacional” a fim de delimitá-la, o que gerou um resultado de 102 acórdãos.

Após criterioso estudo de determinados resultados, três se destacaram por serem

casos basilares quando de reclamatórias trabalhistas contra Estados estrangeiros.

Tratam-se de dois Recurso de Revista, oriundos do Tribunal Regional do Trabalho 2ª

Região, de nºs: TST-RR-173900-27.2005.5.02.0015 datado de 07 de Março de 2012 e

interposto pela Embaixada Real da Tailândia, e TST-RR-170700-28.2006.5.02.0063,

datado de 20 de Fevereiro de 2013 e interposto pelo Consulado Geral do Chile em São

Paulo. Além desses dois Recursos de Revista, deu-se enfoque para o Agravo de

Instrumento em Recurso de Revista de nº TST-AIRR-18641-08.2005.5.10.0018,

proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região e interposto pelo Reino da

Arábia Saudita, o qual ganha enfoque agora.

Tem-se que a presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, negou

o Recurso de Revista interposto pelo Estado estrangeiro, o que ensejou o agravo de

instrumento feito pela mesma parte. Tanto o Ministério Público do Trabalho, quanto a 4ª

Turma do Tribunal Superior do Trabalho, conheceram o recurso, mas não o acataram,

sendo a decisão denegatória do recurso de revista fundamentada, pelo fato de que no

recurso já referido, o Ente de direito público externo alegou a Imunidade na fase de

execução, sendo por isso impossibilitada a penhora de qualquer bem seu.

Assim discorre o Exmo. Ministro Relator, Fernando Eizo Ono11:

(…) O Tribunal Regional consignou que “a tese central da contraminuta –

imunidade de execução condicionada à renúncia expressa – não está mais

em debate nesta fase recursal, visto que reconhecida na decisão agravada,” e

que “a discussão recursal limita-se à questão de estar ou não o bem

11 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 4ª Turma. AIRR nº 18641-08.2005.5.10.0018. Relator: Fernando Eizo Ono. Data do julgamento: 25/09/2013. DEJT de 18/12/2013. p. 496.

163

penhorado afeto à representação diplomática da Executada”.(TRIBUNAL

SUPERIOR DO TRABALHO, 2013)

O Reino da Arábia Saudita alegava que o imóvel penhorado ainda fazia parte de

sua Missão Diplomática e que apenas encontrava-se em reformas para adequação às

normas da mesma e, além disso, alegava omissões no sentido de ausência de

fundamentos quanto ao voto da Desembargadora que desempatou o julgamento.

Entretanto, tal entendimento não restou acatado pelo Tribunal Regional, pelo que se

transcreve o existente no acórdão:

(…) o bem penhorado está desocupado, não sendo utilizado para fins de

atividade consular ou diplomática há mais de dez anos, que foi cedido para

embaixada de outro país e que a Executada mantém outros imóveis em seu

nome.

(…) O imóvel foi penhorado porque, conforme certidão da Oficial a de

Justiça, não estava sendo habitado nem utilizado pelo embaixador ou pela

missão diplomática da Executada, o que levou à conclusão, pelo Juiz de que

não estava vinculado ao exercício das atividades da Executada imunes à

constrição judicial (…)

Entendeu o Juízo a quo que a existência de um projeto de reforma do imóvel,

datado de 10/10/2010, demonstra que o seu estado atual de desocupação

reflete apenas situação transitória (…)

(…) Contudo, entendo que o imóvel penhorado não está sendo utilizado há

muito pela missão, justamente quando perdeu o seu status de residência

oficial do embaixador da executada. Portanto, perfeita a constrição judicial e

a possibilidade de alienação pública.

Desse modo, o Exmo. Ministro Relator também não constou omissões no voto

ou nas fundamentações quanto ao bem penhorado, não verificando ofensa à

Constituição Federal e por fim, negando provimento ao Agravo de instrumento. Neste

mesmo recurso o Estado estrangeiro, reitera a nulidade da penhora por outro motivo, a

falta de intimação ao Executado, bem como sua Imunidade de execução e que a mesma

não foi renunciada expressamente.

Entretanto, entendeu o Ministro não haver necessidade de reforma da sentença,

posto a inexistência de manifestação acerca da nulidade da penhora do imóvel, vide a

reclamante (no caso, o trabalhador) ter questionado apenas a possibilidade ou não da

penhora do bem. O Estado estrangeiro também suscitou ofensa à Constituição Federal,

164

nomeadamente aos artigos 4º, inciso V, 5º, incisos II e LV e §2º, e 49, inciso I e XI, no

entanto o Ministro Relator tratou de esclarecer que esses artigos não versam sobre:

A possibilidade ou não de penhorar bens de representação diplomática

estrangeira, nem sobre a distinção feita entre bens afetos e bens não

relacionados com a função diplomática. (TRIBUNAL SUPERIOR DO

TRABALHO, 2013)12

Além disso, o Reino da Arábia Saudita indicou ter havido descumprimento dos

artigos 8º e 896 da CLT e 126 do CPC, o que não vinga, pois vide o processo em

questão estar em sua fase executória, o Recurso de Revista interposto pelo Estado

estrangeiro não se demonstra correta, pois o mesmo tem como pressuposto a ofensa

direta à Constituição, fato que já havia sido descartado anteriormente no voto do Exmo.

Ministro. Ainda tenta o País, indicar quebra de preceito legal das Convenções de Viena,

mas, como ditado no acórdão:

(…) Convenção de Viena sobre as relações diplomáticas trata de imunidade

dos agentes diplomáticos e nada dispõe sobre a possibilidade ou não de

penhora de bens de Estado estrangeiro não afetos à função diplomática ou

consular, que é a matéria em controvérsia.13

Por fim, o acórdão discorre que para ser provada a alegação do Ente de direito

público externo suscitado, deveriam ser reexaminados os fatos e as provas. Por se tratar

de Recurso de Revista, no entanto, tal reexame é inviável, tendo sido denegado o

recurso de Agravo de Instrumento impetrado pelo Reino da Arábia Saudita. Cumpre

salientar que o provimento desse recurso, foi negado pela maioria dos Ministros da

Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em que teve voto contrário a Exma.

Ministra Maria de Assis Calsing, juntando voto convergente o Exmo. Ministro João

Oreste Dalazen.

Vê-se que, mesmo tendo o Estado estrangeiro sido executado, a questão foi

peculiar, pois somente houve a penhora do bem por este não ser usado há anos pela

embaixada do Reino da Arábia Saudita configurando-o no único caso em que poderá

haver a execução do bem, ou seja, como explicado durante esse trabalho, quando esse

bem ou valor, não estiver atrelado à missão diplomática do país.

12 45 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 4ª Turma. AIRR nº 18641-08.2005.5.10.0018. Relator: Fernando Eizo Ono. Data do julgamento: 25/09/2013. DEJT de 18/12/2013. p. 496. 13 Idem

165


Após ter realizado o estudo sobre as imunidades de estados em questões

trabalhistas, pode-se afirmar que as mesmas são a síntese do conceito de soberania.

Essas imunidades perfazem alguns dos maiores expoentes que existem quando da

relação entre dois estados notadamente, a capacidade de agir em seu interesse e de

proteger seu interesse, entretanto quando essas mesmas imunidades se chocam com o

Direito do Trabalho há ai uma particularidade, esta, criada pelo costume internacional, o

qual se cria através do entendimento de vários países acerca de um determinado fato

(nesse caso, a aplicação das imunidades).

Essa particularidade, criada após anos de evolução do entendimento, é a

mitigação dessas imunidades. Como discorrido, a evolução da arguição de imunidades

de estado saiu do antiquado princípio par in parem non habet judicium chegando até a

possibilidade de mitigação da imunidade de execução em caso de questão trabalhista,

isso posto, deve-se lembrar que essa forma de defesa da Soberania do Ente estrangeiro

ainda poderá ser arguida em um eventual processo mas que, devido ao moderno

entendimento, não haverá mais possibilidade de aplicação.

Apesar disso, há uma ressalva a ser feita; a imunidade de execução é mitigada,

mas só não será considerada nos casos em que fique comprovado que o(s) bem(ns) a

serem executados para que se dê o pagamento das verbas rescisórias devidas, não

estejam atrelados à Missão Diplomática do país executado. Essa mudança, evidenciada

pelas decisões do Tribunal Superior do Trabalho, é ocorrência direta de um dos muitos

resultados expressivos que vieram com a intensificação das relações comerciais e

jurídicas entre os Estados ao longo dos séculos.

As leituras e pesquisas realizadas ao longo da execução deste trabalho, revelam

de forma clara que a evolução do Direito Internacional decorre de novos olhares sobre o

que hoje se chama Aldeia Global. Assim fica evidenciado nas relações trabalhistas entre

pessoas físicas brasileiras e Estados estrangeiros, pois enquanto antigamente muitos atos

desses Entes estrangeiros fossem classificados como atos jus imperii, hoje esses

mesmos atos serão jus gestioni, em que o Estado estrangeiro nada mais vai ser do que

um agente econômico.

De forma clara, cita-se mais uma vez a tão referida relação entre pessoa física

brasileira e Estado estrangeiro. O empregado que labore em embaixada estrangeira ou

numa representação do país estrangeiro, claramente rege-se por um contrato entre essas

166

partes, sendo este contrato nada mais do que um ato de gestão feito pelo Estado

estrangeiro, ou seja, tendo o estado como empregador.

Toda essa evolução demonstrada anteriormente possui visão facilitada quando se

nota o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho em relação às imunidades. Fica

claro ao Tribunal que a imunidade de jurisdição não mais pode ser considerada, mas

que, no entanto, ainda será conhecida pelos Ministros. Esse conhecimento é hoje mera

formalidade no processo, pois tanto as doutrinas brasileiras, como o entendimento

jurídico brasileiro, como o costume internacional ditam que essa imunidade não exerce

mais nenhum efeito de proteção para o Estado estrangeiro que o arguir. A negativa dessa

imunidade, para o Direito Trabalhista, nada mais é do que a garantia do conhecimento

do Princípio Protetivo e da capacidade hipossuficiente do trabalhador frente a um Ente

de direito público externo.

Já quanto à imunidade de execução, o Tribunal Superior do Trabalho apresenta

exatamente o tipo de tratamento necessário à questão. Durante as pesquisas, notou-se

que a grande maioria dos casos, impossibilitava a execução de bens do Ente estrangeiro,

devido à ligação desses com a Missão Diplomática do país aqui estabelecido. No

entanto, em um dos casos o Reino da Arábia Saudita arguiu sua imunidade de execução

a qual, novamente foi conhecida, mas que por restar provado o não atrelamento do bem

penhorado à Missão Diplomática, restou negada.

Esse entendimento demonstra claramente a dificuldade existente quando da

execução de um Ente estrangeiro, pois, apesar de ser legítima a pretensão do trabalhador

brasileiro, a mesma esbarra na Soberania inerente ao outro polo do processo.

As imunidades de Estado frente a questões trabalhistas estão hoje bem

fundamentadas no meio jurídico, seja por entendimento doutrinário ou pela tentativa de

regulamentação através de Tratados e Convenções citados ao longo deste artigo. A

ressalva a ser feita, é que esse ponto está ligado diretamente ao costume internacional

logo, em constante evolução, podendo novamente modificar as relações entre

empregado brasileiro e Estado Estrangeiro.


BRASIL. Dec. nº. 56435, de 8 de Junho de 1965. Promulga a Convenção de Viena

sobre Relações Diplomáticas. Diário Oficial da União. Brasília, DF, DOFC de

11/06/1965.

_____. Dec. nº. 61078, de 26 de Julho de 1967. Promulga a Convenção de Viena

167

sobre Relações Consulares. Diário Oficial da União. Brasília, DF, DOFC 28/07/1967.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Apelação Cível nº. 9696 SP. Relator:

Sidney Sanches. Julgamento em: 31/05/1989. Publicado em DJ 12-10-1990 pp-11045

ement-vol -01598-01 pp-00016 RTJ vol-00133-01 pp-00159.

_____. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 222.368-4/PE. Recorrente:

Consulado Geral do Japão. Recorrido: Espólio de Iracy Ribeiro de Lima. Ministro

Relator: Celso de Mello. Abr. 2002. Supremo Tribunal Federal.

BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 2ª Turma. Recurso de Revista

nº 173900-27.2005.5.02.0015. Relator: Renato Lacerda Paiva. Data do julgamento:

07/03/2012. DEJT de 15/03/2012. p. 785

_____. 4ª Turma. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 18641-

08.2005.5.10.0018. Relator: Fernando Eizo Ono. Data do julgamento: 25/09/2013.

DEJT de 18/12/2013. p. 496.

_____. 5ª Turma. Recurso de Revista nº 170700-28.2006.5.02.0063. Relator: Caputo

Bastos. Data do julgamento: 20/02/2013. DEJT de 26/02/2014. p. 219.

BRASIL. Res. Assembleia da República nº 46 de 20 de Junho de 2006. Aprova a

Convenção das Nações Unidas sobre Imunidades Jurisdicionais dos Estados e dos

Seus Bens, aberta à assinatura em Nova Iorque em 17 de Janeiro de 2005. Diário

da República, DF, nº 117. 20/06/2006.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 6. ed. rev.,

atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

MOSER, Claudinei. Imunidade de Jurisdição do Estado estrangeiro: a questão da

(ir) responsabilidade da União pelo pagamento do débito judicial trabalhista. In: Âmbito

Jurídico, Rio Grande, XI, n. 52, abr 2008. Disponível em: <http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2678>.

Acesso em 14 de Set de 2013.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. CONSTIUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. 1988.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 13. ed. rev.,

aumen. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

SALIBA, Aziz Tuffi. A imunidade absoluta de jurisdição de Estados: "sólida regra

costumeira" ou mito?. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1464, 5 de Jul de 2007.

Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10107>. Acesso em: 23 de Out de 2013.

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Ltr.,

2009.

SILVEIRA, Rubens Curado. O direito dos empregados de missões diplomáticas e

consulares no Brasil. Anamatra. Brasília, ano XIX, nº 56, p. 34-38, Jan., 2009.

19

O TRABALHO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Edineia Chaves Franz1, Mírian Verônica Franz2 Olinda Barcellos3

INTRODUÇÃO

“Sed dignitaten dicit principaliter retione formae.”

(São Boaventura)

A dignidade da pessoa humana é considerada intrínseca a todos os humanos.

Devido a isso, há quem alegue que esta pode ser conquistada por meio do trabalho;

entretanto, será que essa é realmente uma verdade universal?

Ainda, é inegável que as instituições jurídicas desempenham papel

imprescindível na promoção do desenvolvimento econômico do país. No entanto, para

que tal crescimento efetive-se, é mister transpor suas barreiras impeditivas. Dentre estas,

destaca-se a desobediência aos direitos fundamentais.

Nesse diapasão, este trabalho objetiva analisar se o trabalho de fato dignifica o

homem ou se isso é mera suposição. Além disso, busca vislumbrar a dignidade humana

tanto na perspectiva jurídica quanto na econômica.

Para tanto, a metodologia adotada é de cunho bibliográfico, ancorada na

Constituição Federal, nas doutrinas e em artigos que discorrem acerca desta temática.

Com isso, espera-se esclarecer alguns pontos que se encontram obscuros até então no

que se refere a este direito fundamental.

Cabe expor, também, que este texto está organizado da seguinte maneira:

primeiramente, apresenta-se os conceitos necessários para entendimento do assunto

abordado, tal como a dignidade; após, ilustra-se a dignidade na visão jurídica; em

seguida, a dignidade relacionada a alguns aspectos econômicos e ao trabalho; e, por fim,

os resultados e conclusões consideradas importantes.

CONCEITOS E ORIGENS DA DIGNIDADE HUMANA

1 Graduada em Letras (UFSM), aluna do curso de Especialização em Gestão Pública (UFSM);

acadêmica do sétimo semestre do curso de Direito (FAPAS), endereço eletrônico:

[email protected]; 2 Acadêmica do sexto semestre do curso de Direito (FADISMA), endereço eletrônico: [email protected]. 3 Professora orientadora (FADISMA). Endereço eletrônico: [email protected].

170

Inicialmente, releva esclarecer que a palavra “dignidade” provém do latim

"dignitas" que significa aquilo “que tem valor”; o termo "dignus", por sua vez, “é aquele

que merece estima e honra, aquele que é importante”. Desse modo, se dignidade é

honra, virtude ou consideração, esta é a razão do porquê se entender que dignidade é

uma qualidade moral inata e é à base do respeito que lhe é devido. Nessa perspectiva,

“a dignidade nasce com a pessoa. É-lhe inata. Inerente à sua essência” (RIZZATO

NUNES, 2002, p. 49).

Dessa maneira, considerar o outro como um fim e não como um meio é tratá-lo

dignamente. Enfim, dignidade é um valor intrínseco ao ser humano que nos faz

considerá-lo como algo diferente de uma coisa, de um objeto.

Além disso, essa dignidade refere-se à valorização da pessoa humana como um

todo. Nesse viés, Alexandre de Moraes, assevera que:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a

pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e

responsável da própria vida e que traz a pretensão ao respeito por parte das

demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo

estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente

possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas

sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas

enquanto seres humanos (2007, p. 60).

Assim, a compreensão de dignidade humana trata-se de um direito irrenunciável.

Nessa ideia, de acordo com Fábio Konder Comparato (2010, p. 226), “[...] a dignidade

humana não pode ser reduzida à condição de puro conceito”. Do mesmo modo, o

pensamento de Immanuel Kant vai ao encontro da visão de Comparato sobre o assunto.

Assim, Kant verbaliza:

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma

coisa tem um preço, pode-se por em vez dela qualquer outra como

equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto

não permite equivalente, então tem ela dignidade (2011, p.1).

Como a dignidade é algo de valor intangível, ou seja, sem preço. Assim sendo, é

inaceitável que se faça qualquer distinção, posto que o valor está na pessoa em si,

independente de cor, credo, etc. A respeito disso, Moura defende que:

171

[...] a pessoa humana não pode ser objeto de humilhações ou de ofensas. Nem

de penas capitais ou de prisões perpétuas. Nem de torturas físicas ou morais.

É o que se extrai do principio geral inserto nos arts. 1º, III e art. 5º da Carta

Magna de 1988, ao proteger a dignidade da pessoa humana. Qualquer ato que

fira a sua dignidade, ou cerceie seus direitos [...] deve ser afastado totalmente

(2004, p. 18).

Reconhecendo-se a importância da dignidade humana enquanto um princípio

fundador, que garante o respeito dos demais direitos, torna-se necessário discutir a

questão desse princípio no âmbito jurídico. Essa questão é o foco do próximo item do

presente artigo.

A DIGNIDADE HUMANA NA VISÃO JURÍDICA

A priori, releva-se que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,

proclamada pela Organização das Nações Unidas de 1948, traz em seu artigo 1º o

seguinte: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Com isso,

infere-se que os direitos fundamentais pertencem a “todos os homens”.

Ademais, faz-se necessário destacar que a Dignidade da Pessoa Humana (DPH),

considerada como princípio fundamental pela Constituição Brasileira (CF/88, art. 1º,

III), apenas estará assegurada quando for possível ao homem uma existência que

permita o pleno uso de todos os direitos fundamentais (SANTOS, 1999).

Nessa medida, Direitos Fundamentais são definidos como conjunto de direitos e

garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por

meio de sua proteção contra o abuso do poder do Estado e o estabelecimento de

condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.

Nessa seara, releva esclarecer que a DPH, para a maioria dos autores, não é vista

como um direito, pois ela não é conferida pelo ordenamento jurídico. Trata-se de um

atributo que todo ser humano possui independentemente de qualquer requisito ou

condição, seja ele de nacionalidade, sexo, religião, posição social, entre outros. Ela é

considerada como um valor constitucional supremo, o núcleo axiológico da constituição

(ALVES, 2001).

A respeito disso, Tomás de Aquino, ao tratar da questão da imutabilidade do

direito natural, reconhecia ser este mutável, mas apenas por adição, mediante o

reconhecimento de novos direitos fundamentais. Nesse diapasão, seguiram as sucessivas

declarações dos direitos humanos fundamentais (a francesa de 1789 e a da ONU de

172

1948), desenvolvendo-se a ideia de diferentes "gerações" de direitos fundamentais: os

de 1ª geração, como a vida, a liberdade, a igualdade e a propriedade; os de 2ª geração,

como a saúde, a educação e o trabalho; e os de 3ª geração, como a paz, a segurança e o

resguardo do meio ambiente (AQUINO apud FILHO, 2008).

Outrossim, o respeito e a manutenção da DPH constituem a essência dos direitos

humanos. Devido a isso, ela está acima do Estado, ou seja, ele deve agir consoante à

DPH. Com isso, evita-se que uma tragédia como a do holocausto4 se reinstale.

DIGNIDADE HUMANA SOB O VIÉS ECONÔMICO

No que concerne a esta relação, o princípio da DPH é assim vislumbrado por

BASTOS (1992, p. 148) como “Este foi, sem dúvida, um acerto do constituinte, pois

coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio

para alcançar certos objetivos como, por exemplo, o econômico”.

Nesse sentido, no art. 170 da Constituição Federal, encontra-se estabelecido um

conjunto de princípios constitucionais de como a ordem econômica deve se pautar:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os

ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

4 “O Holocausto foi uma prática de perseguição política, étnica, religiosa e sexual estabelecida durante os anos de governo nazista de Adolf Hitler. Segundo a ideologia nazista, a Alemanha deveria superar todos os entraves que impediam a formação de uma nação composta por seres superiores. Segundo essa mesma idéia, o povo legitimamente alemão era descendente dos arianos, um antigo povo que – segundo os etnólogos europeus do século XIX – tinham pele branca e deram origem à civilização européia. (...) Dado o início da Segunda Guerra, o governo nazista criou campos de concentração onde os judeus e ciganos eram forçados a viver e trabalhar. Nos campos, os concentrados eram obrigados a trabalhar nas indústrias vitais para a sustentação da Alemanha na Segunda Guerra Mundial. Além disso, os ocupantes dos campos viviam em condições insalubres, tinham péssima alimentação, sofriam torturas e eram utilizados como cobaias em experimentos científicos.” Em um Estado onde não há respeito à DPH, a sociedade fica vulnerável à possibilidade de ocorrer novamente situação semelhante a do holocausto. A história muitas vezes se repete, por isso é importante lembrarmos ela e fazer este alerta para que possamos evitar tragédias como essa. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/historiag/holocausto.htm>. Acesso em: 21 set. 2014.

173

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas,

sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Nesse prisma, Diógenes Gasparini (2001, p. 614), verbaliza que a intervenção do

Estado no domínio econômico pode ser conceituada como “todo ato ou medida legal

que restringe, condiciona ou suprime a iniciativa privada em dada área econômica, em

benefício do desenvolvimento nacional e da justiça social, assegurados os direitos e

garantias individuais”.

No que tange ao setor dos recursos humanos, o trabalho, por exemplo, só pode

ser digno se for seguro e saudável. A segurança e saúde no trabalho correspondem

exatamente à categoria da proteção social. E a existência de um diálogo social bem

sucedido é uma das principais ferramentas para tornar o trabalho seguro e saudável

(GASPARINI, 2001).

Nessa conjuntura, importa expor que o combate à pobreza é um fator

fundamental da Agenda do Trabalho Digno da Organização Internacional do Trabalho

(OIT) e a melhoria das condições de trabalho poderá contribuir para a realização desse

objetivo. Muitos dos trabalhadores mais pobres do mundo sofrem as condições de

trabalho mais insalubres e menos seguras. A melhoria desta situação irá fazer progredir

as condições desses trabalhadores e poderá contribuir também para grandes aumentos

de produtividade (OIT, 2007).

DIREITO AO TRABALHO

‘O trabalho dignifica’. Este trabalho não é qualquer trabalho. Deve ser um

trabalho decente, que mantenha os trabalhadores livres, cuja remuneração seja suficiente

para a sobrevivência do trabalhador. Como afirma Campos (2011, p. 18) ao definir o

Direito ao Trabalho:

O direito não se refere apenas ao trabalho, pura e simplesmente, mas sim ao

trabalho decente, que se caracteriza por ser realizado em condições de

liberdade, igualdade e segurança, bem como mediante remuneração capaz de

garantir existência digna aos trabalhadores e a suas famílias. Mais uma vez,

surge aí o atributo da dignidade, próprio dos direitos humanos e, mais

especificamente, do trabalho decente – que, dessa forma, deve ser promovido

por políticas diversificadas, articuladas, permanentes, universais e dotadas de

prioridade no rol de iniciativas estatais.

174

De acordo com o mesmo autor, esse direito também não tem caráter de

obrigatoriedade, ou seja, o indivíduo trabalha se quiser. Cabe ao Estado assegurar

oportunidades de trabalho e, ao cidadão, usufruí-las caso deseje.

Esse direito envolve também a ideia de remuneração suficiente para a

sobrevivência digna do trabalhador. Deve-se, no entanto, levar em conta que meramente

sobreviver não nos proporciona uma vida digna. Relacionada a isso, há uma situação

abordada por Maia (2014, s/p) que merece atenção:

Dos 40 maiores resgates de trabalhadores em condições análogas à

escravidão nos últimos quatro anos, 36 envolviam empresas terceirizadas,

segundo levantamento do cientista social Vitor Filgueiras, do Centro de

Estudos Sindicais e de Economia do Trabalho da Unicamp.

Este dado demonstra que o trabalhador terceirizado muitas vezes sofre sérios

abusos. Desde baixos salários a doenças e mortes decorrentes da função, como também

elucida Maia (2014, s/p):

Hoje há 48,9 milhões de trabalhadores formais no País, segundo a Relação

Anual de Informações Sociais do Ministério do Trabalho em 2013. A parcela

de 25% de terceirizados recebe salários inferiores àqueles dos contratados

diretos para as mesmas funções, tem menos benefícios, está mais sujeita a

acidentes, à violação de direitos trabalhistas e ao trabalho em condições

análogas às da escravidão.

Apesar disso, o deputado peemedebista e empresário Sandro Mabel criou o

Projeto de Lei nº 4330 de acolhimento da terceirização em todas as atividades dos

setores privado e público, pois esta representa diminuição de custos salariais para as

empresas. Ora, como destaca a secretária da Central Única dos Trabalhadores (CUT),

Maria das Graças Costa (apud MAIA, 2014, s/p.): “o que está em debate é a destruição

ou a preservação de tudo o que construímos nos últimos cem anos de lutas trabalhistas

no Brasil”. Visando o lucro, muito do que foi conquistado com a Consolidação das Leis

Trabalhistas (CLT) é, por vezes, ignorado e quem perde é o trabalhador (MAIA, 2014).

No que se refere ao direito ao trabalho, também vale ressaltar que este tem

ligação com diversos aspectos da vida social, inclusive à classe social em que cada um

se insere. Existe, então, relação entre trabalho e identidade. Como diz a cultura popular,

o trabalho faz com que ‘sejamos alguém no mundo’. Essa ideia possui uma parcela de

sensatez. Porque, atualmente, o trabalho define o nosso lugar na sociedade, na medida

175

em que existem categorias trabalhistas melhor vistas e remuneradas, e outras

desprezadas, tornando o trabalhador alvo de preconceito e marginalização. Catadores de

lixo, dentre inúmeros exemplos, não são bem vistos, sofrem preconceito e não ganham

o suficiente. Dessa forma, este pode não ser considerado um trabalho decente, já que

não proporciona uma existência digna ao trabalhador, que será, possivelmente, excluído

do meio social.

Portanto, Direito ao Trabalho abarca a noção de trabalho decente, e não mera e

simplesmente trabalho. E trabalho decente é trabalho digno. Ou seja, livre, seguro,

igual, mediante remuneração suficiente para uma vida digna.

DIGNIDADE E CAPITALISMO

Para visualizarmos esta ideia, basta pensar na ‘correria’ da vida nas cidades:

trabalhamos para ganhar dinheiro, para logo consumir. E não ficamos satisfeitos,

queremos consumir mais e mais, e assim temos de trabalhar mais, em um ciclo vicioso.

A isso se dá o nome de alienação.

Percebam que essa alienação é tão profunda que o entendimento de que ‘o

trabalho dignifica o homem’ é quase inato, parece que o sabemos desde sempre. Pois é a

partir do trabalho que obtemos o que necessitamos para viver. É através dele que

podemos escalar os Everests da vida e nos desviar dos icebergs no mar agitado do nosso

dia a dia. Isso nos dizem.

No entanto, o trabalho assalariado por vezes é escasso. Há verdadeira

competição por vagas, visto que a maior parte das empresas vem trocando a mão de

obra humana por máquinas. O que tende a se agravar, conforme evolui a tecnologia.

Na realidade, em nossos dias o maior trabalho que o homem pode ter é o de

encontrar trabalho e, quando o encontra, este vem munido de um salário mesquinho e

miserável. Ao invés de dignificar o homem, escraviza-o, roubando-lhe todo o seu tempo

e suas energias, que poderiam ser dispensados em algo enriquecedor de verdade, como

o convívio familiar e a educação.

Disso se infere que o trabalho só dignifica o homem quando este pode usar seus

frutos a seu favor, quando pode tirar proveito dele. E não como vemos em nossos dias:

pessoas sendo ‘sugadas’ pelos seus empregos, que tiram sua liberdade de lazer e lhes

fecham a porta para a educação, mantendo-as prisioneiras e tornando-as apenas

sobreviventes, ao invés de possibilitá-las melhores condições de vida.

176

Para o trabalhador, a única dignidade que encontra no trabalho é a de não trocar

sua honra surrupiando o dinheiro alheio, mas, conservar sua consciência tranquila, a

ponto de poder dormir amparado pela certeza de que foi merecedor de cada centavo e de

muito mais, apesar da miopia egocêntrica de seus superiores não permitir que veja o

quanto seus funcionários são indispensáveis para continuarem a manter, por vezes, certa

arrogância.

A dignidade do trabalho nos tempos capitalistas também pode ser bem

vislumbrada a partir da explanação de Pereira:

[...] infelizmente na atualidade, vivemos numa sociedade de valores

invertidos. O imediatismo, o consumismo, o individualismo e a busca

desenfreada por lucros, tomaram conta da grande parcela da sociedade a

corrompendo. A busca pelas vantagens sobre o outro superam os limites

humanos, prova disto é o quadro de trabalhadores em situação de escravidão

ou análoga a esta, ainda existente no território brasileiro, situação que agride

profundamente a dignidade humana (2013, s/ p.).

Nesse sentido, pensavam Marx e Engels5. Para eles, em um princípio, o trabalho

proporcionava a inserção do homem no meio social e o humanizava. Entretanto, ao

5 Em meados do século XIX, ao formularem suas premissas acerca das mudanças da história Karl Marx e Frederich Engels, romperam com o que chamavam de idealismo, concepção pela qual o ponto de partida de toda a história seriam as idéias ou os conceitos. (...) Ao romperem com essa concepção formulam o Materialismo Histórico, como um método científico de análise da história, partindo não mais das idéias, mas da realidade concreta. A premissa de toda história dos homens é o fato da existência destes, enquanto seres vivos reais, nesta premissa funda-se o materialismo histórico. Dessa forma, os pensadores procuraram investigar quais as reais condições de existência da humanidade, para poderem explicar a realidade. Para compreender a história Marx e Engels precisavam descobrir a essência humana, o que o tornava um ser, distinto dos demais. Nesta investigação surge uma das categorias mais importantes do materialismo histórico, sobre a qual Marx e Engels desenvolveram todo o seu conceito de homem e de sociedade: o trabalho. (...) Para Marx e Engels, o trabalho era a forma de mediação entre o homem e a natureza, o que o leva a relacionar-se com a natureza e interagir-se com ela no sentido de consolidar a sua própria condição de existência. É através do trabalho que o homem se constitui enquanto ser social e relaciona-se com os outros homens. (...) Assim, entende-se que, o trabalho pode ser considerado como o momento crucial da vida humana, o ponto de partida do processo de humanização. Contudo, a sociedade capitalista o transforma em trabalhador assalariado, alienado, produto do trabalho fetichizado. O que era uma finalidade central do ser social converte-se em meio de subsistência. O que deveria ser uma libertação torna-se uma necessidade. A força de trabalho é considerada mercadoria - ainda que especial - cuja finalidade é produzir novas mercadorias e valorizar o capital. (...) Nesse sentido, percebe-se duas faces do trabalho. A que dignifica o homem, proporcionando-lhe realização e participação do projeto e realização do produto do seu trabalho. Como afirma Aristóteles, o trabalhador não é apenas a causa eficiente, ele participa também da destinação, da causa final do seu trabalho, além da escolha da causa material e formal. Sob esse prisma, o trabalho é uma atividade tipicamente humana, ou seja, o homem busca constantemente a perfeição, o trabalhador faz uso da sua razão. Por outro lado, tem-se a questão do trabalho que danifica o homem, ou seja, o trabalho que aliena o homem ou escraviza-o. O trabalhador perde o controle sobre o projeto do trabalho e sobre os seus benefícios: isto é alienação do trabalho, onde as tarefas, para o homem,

177

surgir o capitalismo, o homem seria ‘coisificado’, tornar-se-ia ‘um meio à mercê do

capital’ (HD ASSESSORIA, 2013). Esse é o trabalho que aliena e escraviza, no qual as

tarefas são repetitivas e monótonas.

Diante dos ideais de Marx e Engels, percebemos que o trabalho possui dois

lados, um que humaniza e outro que nos torna mero instrumentos da máquina

capitalista. É preciso, então, levarmos em conta que somos seres humanos, acima de

tudo, e que o lucro não deve ser a prioridade. O homem, quando alienado e escravizado,

perde o que lhe torna humano, deixando de aproveitar o que realmente importa na vida e

passando a viver em busca de dinheiro. Sobretudo, devemos amar uns aos outros, de

forma a não reduzir outros iguais a nós a escravo e impedir que o façam.


Com o presente trabalho, fica claro que todos os direitos sociais estão

intimamente ligados à Dignidade da Pessoa Humana. Ademais, percebe-se que cabe ao

Estado garantir que tais direitos sejam aplicados adequadamente para todos os cidadãos.

Entretanto, há um abismo entre a norma e a práxis governamental. Afinal, não é

falacioso afirmar que o os governantes não têm conseguido garantir esse ‘mínimo

constitucional’, basta observarmos os inúmeros trabalhos indignos (escravo, infantil,

sexual) que permeiam a sociedade atualmente. O trabalho, para ser digno, necessita

atender aos direitos constitucionalmente previstos.

Da mesma forma verificamos que a dignidade não é adquirida por meio do

trabalho. Ela é, para alguns pensadores, inata a todo ser humano, além de nos ser

garantida legalmente. Porém, mais uma vez, a prática é diferente da norma. Através da

ideia de que ‘o trabalho dignifica’, o capitalismo faz das pessoas meio para alavancar o

consumo, girando o capital e favorecendo uma minoria privilegiada. Em vez de tratá-las

como fim, trato de fato digno.

Ademais, destacamos dentre os trabalhos indignos a terceirização da qual resulta

a maioria dos resgates de trabalhadores em condições análogas à de escravo. E, apesar

disso, o Projeto de Lei nº 4330 pretende abrangê-la para todas as atividades dos setores

tornam-se repetitivas e monótonas. (...) A afirmação como a negação do trabalho é produzida pela práxis de sujeitos históricos concretos, criando assim uma cadeia temporal de alternativas, de escolhas e de determinações, que marcam tanto o processo de alienação, quanto de humanização dos homens.” Disponível em: <http://hdassessoriaacademica.blogspot.com.br/2010/11/trabalho-dignifica-ou-danifica-o-homem.html>. Acesso em: 21 set. 2014.

178

públicas e privadas, em busca de reduções de custo para as empresas. E, desse modo, o

trabalhador se torna mero meio.

Assim, investigar e divulgar pesquisas como esta pode servir de suporte para

esclarecer a sociedade acerca dos seus direitos, porque, ao contrário do que se diz, as

pessoas não sabem dos seus direitos. Então, os cidadãos precisam saber quais são os

seus direitos para perceberem quando estes estão sendo violados e tomarem as medidas

cabíveis.

Em suma, urge um poder judiciário atuante e eficaz, capaz de refrear decisões

administrativas da economia nacional, permitindo tanto o crescimento econômico como

o desenvolvimento social, o que resulta na obtenção da finalidade maior do Estado que

é o atendimento ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Assim, estar-se-á

valorizando o ser humano, e não os bens materiais que, presentemente, são buscados

maquiavelicamente6 pelos capitalistas.


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6 “Quando ouvimos alguém falar que certa pessoa é maquiavélica, acabamos deduzindo que o indivíduo referido é inescrupoloso e não mede consequências para conseguir realizar seus objetivos. Este fato tem origem no adjetivo em questão, que saiu do nome de Nicolau Maquivel, um dos mais importantes estudiosos políticos que já existiu. As ideias de Maquiavel vieram da prática e da observação, pois isso são consideradas de certa forma mais realistas e adaptáveis às condições do homem. Um das ideias de Maquiavel era de que os mais hábeis deveriam usar as ideias religiosas para governar o povo, arrancando dos homens a sua maldade intríseca e torná-los bons.” Disponível em: <http://www.infoescola.com/biografias/nicolau-maquiavel/>. Acesso em: 21 set. 2014.

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19

A MAIOR TRAGÉDIA TRABALHISTA DO RS: O INCÊNDIO DA

BOATE KISS

Diogo William Ferreira da Silva1 Edineia Chaves Franz2 Mírian Verônica

Franz3

INTRODUÇÃO

De início, releva expor que uma tragédia de grande proporção como esta que

ocorreu no dia 27 de janeiro deste ano, que ceifou 242 jovens vítimas, provoca os mais

diversos sentimentos. Nesse sentido, a partir da divulgação em veículos de massa,

estabeleceu-se na sociedade uma necessidade atroz de encontrar os culpados.

Entretanto, a mídia propagou bastante a respeito das vítimas que eram clientes do

estabelecimento e pouco ou nada se falou sobre os funcionários que lá perderam suas

vidas. Ocorre que este acidente está sendo classificado como o maior acidente

trabalhista do Rio Grande do Sul.

Diante disso, cabe perquirir quem responde legalmente pelo ocorrido. Devido a

isso, este trabalho busca descobrir qual a responsabilidade da União em relação ao caso

em questão e seus agentes Auditores Fiscais do Trabalho e Emprego. Então, pergunta-se

será que, se tivesse sido feita a fiscalização para verificar as condições do trabalhador

no local do trabalho, teria sido possível evitar a tragédia?

Assim, propõe-se, aqui, um estudo do nexo causal através responsabilidade dos

Agentes em relação o incêndio na boate. Para tanto, o método de pesquisa elegido é a

pesquisa bibliográfica e qualitativa. Dessa maneira, espera-se instigar a reflexão e

elucidação de alguns aspectos ainda obscuros a respeito do ocorrido, para evitar que

acidentes dessa grandeza jamais aconteçam novamente.

RESUMO DO OCORRIDO

Para melhor entendimento do assunto. Faz-se necessário relembrar o sinistro

evento que ocorreu na conhecida na rua dos Andradas, no centro da Cidade

Universitária, Santa Maria-RS, entre 2h e 3h da madrugada do dia 27 de janeiro de

2013. Naquela funesta noite, tudo parecia normal na balada, até que, durante o show ao

1 Acadêmico do Curso de Graduação em Direito (FAPAS), [email protected]. 2 Graduada em Letras (UFSM); Aluna do Curso de Especialização em Gestão Pública (UFSM); Acadêmica do Curso de Graduação em Direito (FAPAS), [email protected]. 3 Acadêmica do curso de Direito (FADISMA), endereço eletrônico: [email protected].

182

vivo da Gurizada Fandangueira, um dos músicos acendeu um artefato pirotécnico no

palco da recém reformada Boate Kiss. Tal objeto soltou fagulhas que atingiram as

esponjas do teto do palco, dando início ao incêndio da casa noturna que resultou 242

vítimas fatais até então, sendo que destas 22 eram trabalhadores que lá tentavam ganhar

a vida de forma honesta.

Como o incêndio foi de grande proporção, logo conquistou as manchetes da

mídia, tendo repercussão internacional. De acordo com dados, esta classifica-se como a

quinta maior tragédia da história do Brasil, a maior do Rio Grande do Sul, a de maior

número de mortos nos últimos cinquenta anos no Brasil e o terceiro maior desastre em

casas noturnas no mundo. E, de acordo com o CREA-RS, é também a maior tragédia

trabalhista da história do RS.

A Polícia Civil indiciou, na apresentação de seu inquérito policial, o 16 pessoas

criminalmente e responsabilizou outras 12, pois chegou a seguinte conclusão a respeito

da(s) causa(s):

- O vocalista segurou um artefato pirotécnico aceso no palco;

- As faíscas atingiram a espuma do teto e deram início ao fogo;

- O extintor de incêndio do lado do palco não funcionou;

- A Kiss apresentava uma série das irregularidades quanto aos alvarás;

- Havia superlotação no dia da tragédia, com no mínimo 864 pessoas;

- A espuma utilizada para isolamento acústico era inadequada e irregular

- As grades de contenção (guarda-corpos) obstruíram a saída de vítimas;

- A casa noturna tinha apenas uma porta de entrada e saída;

- Não havia rotas adequadas e sinalizadas de saída em casos de emergência;

- As portas tinham menos unidades de passagem do que o necessário;

- Não havia exaustão de ar adequada, pois as janelas estavam obstruídas.

De acordo com Toledo (et al. 2013), em dados coletados pelo Estadão Dados,

chegou-se à conclusão que, em poucos minutos, 12.412 é o número de anos que foram

impedidos de serem vividos pelos jovens que lá perderam a vida. O estudo apontou

ainda que

[...] as idades de 232 das 239 vítimas. O resultado mostra que a maioria dos

que morreram no incêndio não completara 22 anos de vida. O mais novo

entre eles, o estudante de Agronomia Pedro de Oliveira Salla, tinha 17 anos, e

a mais velha, Geni Lourenço da Silva, a monitora dos banheiros da boate,

tinha 55 anos. A idade mais frequente entre os que não sobreviveram ao

incêndio era de 18 anos.

http://zerohora.clicrbs.com.br/rs/geral/noticia/2013/01/tragedia-em-santa-maria-e-destaque-em-grandes-portais-de-noticias-pelo-mundo-4024424.html

183

Com isso, fica claro que morreram jovens frequentadores e funcionários do local

também. Acredita-se que todos estavam lá confiavam que o local oferecia a segurança

necessária para poder estar em funcionamento. No entanto, as perícias feitas revelam

que as condições do local não eram as mais adequadas, como se verifica no capítulo a

seguir.

LAUDO DO CREA-RS SOBRE A BOATE KISS

Primeiramente, antes de emitir qualquer opinião, é preciso tomar ciência do que

sucedeu naquela funesta noite de janeiro. Impossível negar que esta trata-se de uma das

maiores tragédias do país com base no número de vítimas fatais. Isso posto, importa

frisar que a maioria dos mortos eram clientes da boate Kiss, no entanto, 22 dos 242 que

faleceram eram funcionários do referido estabelecimento.

Para o Direito do Trabalho, tal acontecimento é de suma importância, uma vez

que, conforme publicação do jornal Diário de Santa Maria (2013, s.p.),

O incêndio na boate Kiss, em 27 de janeiro, é, provavelmente, o acidente de

trabalho com maior número de trabalhadores mortos da história do Estado,

segundo estudo recente feito pelo Ministério Público do Trabalho (MPT). No

total, 22 pessoas, entre funcionários da casa noturna, profissionais

terceirizados e músicos que se apresentavam naquela madrugada no local

morreram em decorrência da tragédia.

Na opinião do coordenador da comissão do Crea-RS (Conselho Regional de

Engenharia e Agronomia do Rio Grande do Sul, 2013), Luiz Carlos Filho, a tragédia

incidida na Boate Kiss deve-se a uma série de erros advindos da falta de prevenção e

defeitos sistêmicos de legislação e de normas imprecisas. Desse modo, tal coordenador

verbaliza que grande parte da sensação de segurança que existia no Brasil, até a noite

fatídica, devia-se ao sucesso das medidas adotas na década de 1970 quando ocorreram

grandes incêndios no país.

Nessa perspectiva, releva esclarecer que o referido relatório fora confeccionado

com base em informações colhidas junto à prefeitura de Santa Maria, Corpo de

Bombeiros de Santa Maria e, também, a partir de uma visita ao local no dia 31 de

janeiro deste ano. De acordo com o presidente do órgão, Luiz Alcides Capoani, a

tragédia foi causada por erros: "Prédio não cai sozinho. O que ocorreu em Santa Maria

foi uma sucessão de erros dos mais primários".

184

Além disso, de acordo com o relatório emitido pelo CREA-RS, um dos

principais problemas vislumbrados foi o despreparo dos funcionários para lidar com o

sinistro:

Essa falta de preparo foi um componente importante que agravou as

deficiências do sistema de evacuação. Ao contrário, ao demorar para liberar

as portas de saída, buscando verificar se pagamentos de despesas haviam sido

efetuados, a equipe de segurança acabou contribuindo para o aumento de

vítimas.

O treinamento deve ir além do já exigido pela legislação Estadual e

Resolução Técnica do Corpo de Bombeiros e Normas Brasileiras da ABNT.

Todo funcionário deve ter certificação e treinamento básico em gestão de

emergências e primeiros socorros. Medidas devem ser tomadas para fiscalizar

se o treinamento é dado de forma regular a toda as equipes, especialmente as

de segurança (CREA, 2013, p. 05).

Assim, fica evidente que faltaram muitas providências para evitar este evento

catastrófico, indo desde a preparação adequada dos trabalhadores até a fiscalização dos

órgãos governamentais que tinham o dever e, consequentemente, a responsabilidade de

evitar tal acontecimento. Afinal, é bem verdade que um sinistro de tal proporção,

indubitavelmente, sucede por uma série de falhas, indo desde a estrutura e material

inadequado até a falha humana, seja esta por omissão dos proprietários, inépcia dos

funcionários ou ainda pela falta de intervenção dos órgãos de fiscalização e

regulamentação de empresas.

Nesse sentido, conforme o relatório do Crea-RS (2013), inexiste registro de que

os donos da Boate Kiss tivessem contratado um profissional para fazer o Plano de

Prevenção Contra Incêndio (PPCI), que assumisse como responsável técnico do local.

Desse modo, fica evidente que a casa noturna atuava sem o mínimo de precauções

necessárias para evitar danos aos frequentadores ou funcionários daquele ambiente.

Ao analisar a legislação estadual do Programa de Proteção contra Incêndios,

teoricamente, o PPCI bastaria para as edificações estarem seguras para os trabalhadores

e clientes da boate.

No entanto, além de um bom projeto, é preciso segui-lo rigorosamente e ter

fiscalização permanente da pós-ocupação, principalmente em locais de

reunião de público. Toda vez que houver modificações na edificação que

possam comprometer a segurança contra incêndios, deve-se fazer um novo

PPCI, sempre com a assinatura dos responsáveis (SANTUCCI, 2013, p.20).

185

Nessa ótica, o relatório do CREA afirma que:

O interior do prédio apresentava vários ambientes interligados por passagens.

Além disso, havia barreiras físicas de guarda-corpos metálicos na frente dos

bares para organizar o seu acesso e antes da porta de saída da edificação. A

sinalização de emergência não era adequada para permitir uma saída

organizada com rapidez e segurança por ocasião de um incêndio (CREA-RS,

2013, p. 30).

No que concerne à preocupação com a segurança do local, o coordenador da

Comissão de Especialistas, Eng. Luiz Carlos Pinto da Silva Filho, asseverou que não foi

encontrado nenhum registro do projeto, que deveria ter um responsável técnico,

engenheiro ou arquiteto. Além disso, o coordenador assinalou como as causas do

incêndio: o revestimento acústico inflamável e o uso de material pirotécnico: “Na

realidade, uma série de falhas para que o sinistro tivesse tomado grandes proporções,

como a falha no extintor e ainda ausência de treinamento e de comunicação dos

trabalhadores, entre outros [...] (SANTUCCI, 2013, p. 24)”.

Quanto ao comportamento de risco, como resultante do relatório auferido pelo

CREA-RS, tem-se cinco condutas, as quais foram fundamentais para criar

circunstâncias propícias para o incêndio, proporcionando um verdadeiro massacre, são

elas:

a) Em torno de março de 2012, quando houve uma reforma com ART

registrada no CREA-RS, foi efetuada a incorporação de material inflamável,

sem que fossem notificadas as autoridades, em especial o Corpo de

Bombeiros. Isso seria uma demanda urgente, pois envolvia aumento da carga

de incêndio. Isto é uma negligência séria, pois qualquer reforma demanda

imediatamente a solicitação de novo Alvará, pedido que só aconteceu após a

perda de validade deste. Em outras palavras, um novo PPCI deveria ser

iniciado imediatamente após a reforma efetuada. Não existe ainda registro de

que isso tenha ocorrido até a perda de validade do alvará emitido em agosto

de 2011, que era válido até agosto de 2012;

b) A boate aparentemente operava com lotação acima da prevista no PPCI,

usada como referência para verificar a dimensão necessária das saídas de

emergência;

c) As rotas de fuga foram obstaculizadas com elementos metálicos, tanto

internamente quanto externamente, o que reduziu sua capacidade de

escoamento de pessoas, causou atrasos na evacuação e provocou quedas e

ferimentos aos usuários que tentavam escapar do incêndio;

186

d) Houve apresentação da banda com Show Pirotécnico sem que houvesse

licença específica das autoridades para tanto;

e) Não havia saídas alternativas de emergência na edificação.

No relatório do CREA-RS, consta que o Alvará de Prevenção e Proteção Contra

Incêndio do estabelecimento para a Boate Kiss foi emitido em 28/08/2009, válido por

um ano, isto é, antes da elaboração e análise do PPCI e da liberação do Alvará dos

Bombeiros, foi concedida Licença de Operação. Além disso, consoante indicações

verificada nos documentos obtidos pelo CREA-RS, o mesmo fora concedido com base

no PPCI 3106/1, de 26/06/2009.

No referido PPCI, utilizou-se uma metragem de 615 m2. A partir disso, o alvará

de Prevenção e Proteção contra Incêndio foi emitido em 28 de agosto de 2009, sendo

empregada a ferramenta de gestão de PPCI, denominada Sistema Integrado de Gestão

da Prevenção de Incêndio (SIGPI).

Com isso, o CREA-RS constatou que no caso da boate Kiss houve deficiência

que deve ser esclarecida e sanada. Comumente, para áreas inferiores a 750 m2 de

edificação, a legislação estadual vigorante isenta a apresentação de PPCI completo, com

ART emitida por profissional habilitado, para subsidiar a emissão do alvará. Isso ocorre

porque acredita-se que, nesses casos, pode ser usado o chamado Processo Simplificado

de Prevenção e Proteção contra Incêndio. Nesse sentido, releva trazer à luz um histórico

dos PPCIs da Boate Kiss

Porém, no caso de boate ou clube noturno, a edificação é automaticamente

enquadrada na Classe F-6 da norma NBR 9.077 (cujo atendimento é

explicitamente demandado nas Legislações Estaduais e Municipais). Nesses

casos, conforme regulamentação do Corpo de Bombeiros, é obrigatória a

apresentação de PPCI completo, independentemente da área. A Portaria nº

64/1999 do Corpo de Bombeiros estabelece que o PPCI completo deve ter

ART do responsável técnico. Ou seja, o proprietário deveria contratar um

profissional habilitado para elaborar o mesmo. Não foi localizada nenhuma

ART associada ao PPCI ou a qualquer Projeto de Segurança contra Incêndio

e Pânico nos bancos de dados do CREA-RS. Portanto, apesar de demandado

pela legislação vigente, o proprietário não contratou responsável técnico para

esse serviço.

Provavelmente foi aproveitada a facilidade do Sistema SIGPI, criado para

agilizar a emissão dos Alvarás de Prevenção e Proteção contra Incêndios, e

usado pela maioria dos municípios do RS, para gerar um PPCI sem que

fossem cumpridas todas as demandas legais (SANTUCCI, 2013, p. 24).

187

Atualmente, há muitas resoluções e normas ineficazes para a efetiva prevenção

de tragédias. Devido a isso, quando um acontecimento de tal esfera ocorre, uma das

primeiras soluções vislumbradas pelas autoridades é a reformulação ou criação de

normas.

A respeito disso, Luiz Carlos Pinto da Silva Filho afirma que tudo depende de

quanto a sociedade está disposta a se arriscar e assegura que essa decisão não é somente

de cunho técnico, mas social e política também, uma vez que esta engloba custos

econômicos. Entretanto, a que se ressaltar que “Santa Maria mostrou que não podemos

ser permissivos com a segurança (SANTUCCI, 2013, p. 24)”.

Falhas e Deficiências Sistêmicas foram apontadas também, na apreciação do

Engenheiro Civil Carlos Wengrover, coordenador do Comitê Brasileiro de Segurança

contra Incêndio da ABNT – Núcleo RS e membro do Conselho Consultivo da Ares.

Segundo o engenheiro, a combustão de materiais de revestimento à base de poliuretano

não tratado e outros origina gases tóxicos, cuja inalação próxima aos locais onde são

gerados, a altas temperaturas em torno de 400º, provoca morte quase instantaneamente.

Nesse diapasão, cabe destacar que não há regulamentação quanto ao controle de

fumaça em locais fechados. Isso pode ser verificado a seguir:

[...] a legislação estadual é claramente omissa quanto às exigências de

sistemas de controle de fumaça nos ambientes de reunião de público, quer

seja pela aplicação de materiais de revestimento com características de pouca

geração de fumaça, quer seja por sistemas naturais ou forçados de exaustão

desta. Em outras palavras, não existem requisitos específicos que garantam

altura mínima livre de fumaça nas rotas de fuga externas às escadas de

emergência, que neste caso não existiam (SANTUCCI, 2013, p. 27).

Perante o acidente ocorrido, a Associação Nacional de Engenharia de Segurança

do Trabalho (Anest) defende a criação de uma nova legislação nacional bem como

acredita que participação dos engenheiros de segurança nos projetos e sistemas de

proteção contra incêndio e pânico são condições essenciais para que tais acidentes não

se reproduzam.

Nessa ideia, tal associação chama a atenção da sociedade e exige das autoridades

competentes a célere conclusão dos inquéritos e laudos técnicos a fim de que os

responsáveis possam ser encontrados e que lhes seja aplicada a devida sanção. Nesses

moldes, a entidade sugere a criação de nova legislação nacional para que a proteção

188

contra incêndios incida de forma mais eficaz, algumas das modificações são

(SANTUCCI, 2013, p. 27):

a) Aprovação imediata de lei, no Congresso Nacional, que contemple a

obrigatoriedade de Códigos Estaduais de Segurança Contra Incêndio e

Pânico.

b) Incluir, no projeto de lei federal retromencionado, a obrigatoriedade da

exigência de profissional, habilitado no Conselho Regional de Engenharia e

Agronomia (CREA), nas fases de elaboração, execução e análise de projetos

e de sistemas de proteção contra incêndios e pânico, antes da liberação do

alvará de funcionamento da prefeitura, bem como o cumprimento das normas

da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

c) Definir com clareza as responsabilidades da prefeitura e do Corpo de

Bombeiros no cumprimento das fiscalizações periódicas.

Com isso, fica evidente a falha de muitos profissionais no exercício de suas

profissões, além da omissão do Estado que tem o dever de garantir que os locais abertos

ao público sejam seguros e próprios para o uso humano. E isso não deve ocorrer apenas

com a criação de normas regulamentadoras, mas também com a fiscalização adequada.

Assim, no próximo capítulo, tratar-se-á da responsabilidade da União no caso em tela.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA UNIÃO PELA

FISCALIZAÇÃO DO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

Em casos de grande proporção em que vidas são ceifadas “num piscar de olhos”

de forma avassaladora, é impossível encontrarmos um só culpado. Assim, também

ocorre no caso em questão. Afinal, é inegável que há os donos da boate que não foram

precavidos o suficiente, os músicos que usaram material pirotécnico inadequado, os

seguranças que não tinham o devido treinamento, os usuários que se sujeitavam a

frequentar um local acima da capacidade de lotação e, também, os órgãos de

fiscalização que permitiram o funcionamento do estabelecimento mesmo sem estar de

acordo com o padrão estabelecido em lei.

Nessa linha de raciocínio, o defensor público geral do Estado Milton Arnecke

Maria (GLOBO, 2013, s.p.) assegura

A responsabilidade do Estado deriva da atuação falha do Corpo de

Bombeiros em relação à vistoria da casa noturna, e a prefeitura

aparentemente não fiscalizou da maneira adequada e concedeu o alvará para

um estabelecimento irregular.

189

Nessa perspectiva, importa esclarecer que, em entrevista para o jornal O Globo

On-line, o presidente do Sindicato dos Trabalhadores no comércio hoteleiro, bares e

similares (SECOHTUR) afirmou que: “os funcionários eram expostos a condições

precárias de segurança e ruídos excessivos (2013, s.p.)”. Tal fala demonstra a falta de

fiscalização daquele espaço de trabalho. Com isso, evoca-se os direitos não só em

relação aos trabalhadores, mas também às pessoas que estavam naquele local,

especialmente, no que tange ao princípio da responsabilidade objetiva da União.

A responsabilidade civil estatal, neste caso, está prescrita na lei,

[...] as pessoas jurídicas de direito publico e as de direito privado prestadoras

de serviços públicos responderão por danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37 6° inciso, CF/88).

Os agentes que estarão em pauta nesse estudo serão os relacionados à

fiscalização do trabalho. Com isso, fazendo o nexo de responsabilidade, no que se refere

à omissão e à negligência, remetendo-se a uma estrutura que poderia ter amenizado os

danos ou até mesmo fazendo-o não existir, esse mecanismo estatal seria a relação de

trabalho que existiria naquele local onde a União deveria “organizar, manter e executar

a inspeção do trabalho (Art. 21, XXIV, CF/88)”.

Acerca da responsabilidade civil, no que se refere à indenização, Cavalieri Filho

assim pontua:

A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que quase sempre

acarreta dano a outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de

reparar o dano. Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns

de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também

chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo (CAVALIERI

FILHO, 1998, p. 19-20).

Nessa esfera, cabe ilustrar com este excerto de uma jurisprudência do STJ

quando enfrentou a questão ao apreciar o Resp 1.101.213-RJ, da relatoria do Min.

Castro Meira, julgado em 02/04/2009. O caso dessa jurisprudência trata-se de avós que

pleiteavam indenização pela morte da neta, ocorrida nas dependências da escola

municipal onde a infante estudava. Em seu voto, o Ministro assim pontuou:

É inegável o abalo emocional sofrido por parentes da vítima em razão da

morte tão prematura, absolutamente evitável e em local em que se espera

proteção, dedicação e cuidado dispensados a crianças de tão pouca idade. O

190

sofrimento pela morte de parente é disseminado pelo núcleo familiar, como

em força centrífuga, atingindo cada um dos membros em gradações diversas,

o que deve ser levado em conta pelo magistrado para fins de arbitramento do

valor da reparação do dano moral. Assim, os avós são legitimados à

propositura de ação de reparação por dano moral proveniente da morte da

neta. A reparação, nesses casos, decorre de dano individual e particularmente

sofrido pelos membros da família ligados imediatamente ao fato (art. 403 do

CC/2002). Assim, considerando-se as circunstâncias do caso concreto e a

finalidade da reparação, a condenação ao pagamento de danos morais no

valor de R$ 114.000,00 para cada um dos pais, correspondendo à época a 300

salários mínimos, e de R$ 80.000,00 para cada um dos dois avós não é

exorbitante nem desproporcional à ofensa sofrida pelos recorridos pela perda

da filha e neta menor em tais circunstâncias” (Informativo de Jurisprudência

do Superior Tribunal de Justiça nº 0389).

Nesse viés, consoante Martins (2008, p. 123) “A fiscalização trabalhista costuma

fazer inspeção mesmo antes da entrada em funcionamento do estabelecimento do

empregador”, assim, com o comprimento dessa tarefa, asseguraria os direitos sociais,

previstos para “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,

higiene e segurança (art. 7°, XXII, Constituição Federal/88)”. Ainda, na visão de

Martins (2008, 125), “A inspeção do trabalho é privativa dos agentes federais, e é

vedada a agentes do poder municipal ou estatal”.

Não houve falta de legislação em relação à matéria alvo da problemática, porque

“cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas

[...], tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor trabalho, especialmente

sobre (art. 200, caput, CLT/43)”, o que ocorreu na Boate Kiss, que na previsão legal, a

responsabilidade do Ministério do trabalho em regulamentar sobre a “proteção contra

incêndio em geral e as medidas preventivas adequadas, com exigências ao especial

revestimento de portas e paredes, construção de paredes contra fogo, diques e outros

anteparos, assim como garantia geral de fácil circulação, corredores de acesso e saídas

amplas e protegidas, com suficiente sinalização (art. 200, IV, CLT/43)”.

A regulamentação está expressa na Norma Regulamentadora 23 (NR 23), a

execução de fazer essa norma ter real utilidade prática, a sociedade, protegendo-a dos

males da não execução destas, “incumbe às autoridades competentes do Ministério do

Trabalho, ou àqueles que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel

cumprimento das normas de proteção ao trabalho” (art. 626, caput, CLT/43).

191

Além do mais, no que se refere à competência da fiscalização dos

estabelecimentos a fim de garantir a segurança e, consequentemente, a vida dos

funcionários e clientes, importa esclarecer que: “Compete especialmente às Delegacias

Regionais do Trabalho, nos limites de sua jurisdição: promover a fiscalização do

cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho (art. 156, CLT/43)”. Essa

fiscalização ocorre através dos auditores-fiscais do trabalho, os quais são incumbidos de

fiscalizar as NR se estas estão sendo aplicadas no ambiente de trabalho.

A respeito disso, a Organização Internacional do Trabalho defende, na sua

Convenção 81, o Fiscal do Trabalho tem de impor algumas obrigações ao inspecionado

a fim de fazer cumprir as normas legais de proteção do trabalho ou, até mesmo, para

prevenir ou interromper atividades ou situações que estejam colocando em risco a

integridade física dos trabalhadores.

A ação de agir, nessas ocasiões, “não se satisfaz o Direto com o desempenho

incompleto ou a destempo da competência” (GASPARINI, 2010) com a falta da ação,

vindo a dar respaldo à responsabilidade civil do Estado, pela inoperância da

fiscalização.


A partir da constatação dessa grave falha do governo, abre o campo da

responsabilização indenizatório em relação à União, em favor das vítimas da tragédia.

Afinal, com esta pesquisa fica evidente que “A responsabilidade civil do Estado é aceita

universalmente. Tal consenso é expressado pela doutrina, pela jurisprudência e pela

legislação dos povos civilizados (GASPARINI,2010)”.

Também, nesse entendimento, a Lei Maior brasileira assim assevera: “é

assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano

material, moral ou a imagem (art. 5°, V, CF/88)”. Essa garantia está intrinsecamente

ligada à responsabilidade da União, porque “o servidor público atua com culpa quando

age com imprudência, imperícia, negligência ou imprevisão e causa um prejuízo a

alguém (GASPARINI, 2010)”, esse “alguém” se refere diretamente às vítimas, que

trabalhavam no local e as que usufruiam dos serviços da casa noturna.

Por fim, a ligação do nexo de responsabilidade objetiva da União, expressa-se na

negligência de fiscalizar, a NR 23 e na liberação do funcionamento daquele local pelos

Auditores Ficais do Trabalho. Esse fato é de suma importância, pois, se tal fiscalização

tivesse sido realizada, certamente os funcionários estariam salvos e, consequentemente,

192

os frequentadores da boate também. É preciso analisar e estudar o caso para que os erros

sejam corrigidos e tragédias dessa magnitude não se repitam.


ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. 6.

ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. 1004 p.

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http://oglobo.globo.com/

193

PROMOÇÃO E REALIZAÇÃO

194

INICIATIVA

Foro Trabalhista de Santa Maria

Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 4ª Região – AMATRA IV

Universidade Federal de Santa Maria – UFSM

Centro Universitário Franciscano - UNIFRA

Faculdade de Direito de Santa Maria – FADISMA

Universidade Luterana do Brasil – ULBRA

Faculdade Metodista – FAMES

Faculdade Palotina – FAPAS

Faculdade Antonio Meneghetti - AMF

OAB – Subseção Santa Maria/RS

Ministério Público do Trabalho

Procuradoria Regional do Trabalho da 4ª Região

APOIO:

Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA

Associação de Magistrados Brasileiros (AMB)

Escola Judicial do TRT da 4ª Região

Organização Internacional do Trabalho - OIT

Fundação Escola da Magistratura do Trabalho – FEMARGS

Ministério do Trabalho e Emprego

AJETRA

PATROCÍNIO:

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