REVISTA ELETRÔNICA DE DIREITO PROCESSUAL · as medidas necessárias para a obtenção do ISSN,...

REVISTA

ELETRNICA

DE

DIREITO

PROCESSUAL

www.revistaprocessual.com

1 Edio

Outubro a Dezembro de 2007

Rio de Janeiro

http://www.revistaprocessual.com/

REVISTA ELETRNICA DE DIREITO PROCESSUAL


1 Edio Outubro/Dezembro de 2007

2

APRESENTAO

Sempre se reflete quanto ao trabalho de pessoas que parecem estar envolvidas com

diversas atividades, principalmente quanto ao Como?.

Como conseguem?

Como fazem tanta coisa?

Como d tempo para tudo isto?

Como tm energia e amor por tudo?

E numa tarde do primeiro semestre de 2007 obtive uma resposta, sem palavras, sem

discursos, sem tons profticos.

As pessoas que fazem, as pessoas que produzem, as pessoas que criam so

inquietas, tendentes a mudar o mundo, sempre procurando dar o melhor de si e extrair o

melhor de todos os outros a cada dia.

Mas o que teria isto a ver com a apresentao da 1 Edio da Revista Eletrnica de

Direito Processual?

Em primeiro lugar, para explicar o processo do parto, o qual aconteceu na referida

tarde, como tantas outras de 2007, na qual perante a presena do Professor e Doutorando

Delton Meirelles, do que lhes fala e de outro Mestrando da UERJ, o Professor Leonardo

Greco, na expectativa do acontecimento de um novo CONPEDI1 no ms de novembro de

2007; aps o ltimo que o mesmo acabara de ajudar a promover perante a Faculdade de

Direito de Campos dos Goitacazes; manifestou a sua constante preocupao e insatisfao

com a baixa quantidade de produo acadmica com visibilidade para fora da Academia, do

programa de Ps-Graduao da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, fato este que

tambm se d em diversas outras Instituies de nvel superior nacionais.

1 CONPEDI Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito www.conpedi.org.

http://www.conpedi.org/




3

Em tom de conversa foram ainda abordadas as questes: (1) da dificuldade de

publicao dos trabalhos acadmicos sobre Processo; (2) da enorme quantidade de trabalhos

acadmicos que so elaborados semestralmente pelos Mestrandos, e a partir de 2008

Doutorandos, em Direito Processual da UERJ; (3) da qualidade dos referidos trabalhos

semestrais; (4) da necessidade de dar conhecimento e visibilidade ao mundo externo das

pesquisas sobre Processo; e, (5) da necessidade de criao de meios de comunicao

adequados a velocidade das transformaes das matrias processuais, seja em decorrncia das

ininterruptas reformas, seja diante do trabalho incessante, incansvel e numeroso dos

Tribunais de Justia, Federais e Superiores, seja pela mutao da doutrina para adequar e

construir um Processo socialmente devido, efetivo e justo para o atual Estado Democrtico de

Direito brasileiro.

Sem se perder tempo; como aprendido desde ento; e diante das idias lanadas pelo

Professor Leonardo Greco, foi proposta a criao de um meio para publicao eletrnica de

materiais sobre Direito Processual, sendo este o marco para a criao e desenvolvimento

deste meio, que se entendeu denominar carinhosamente de REVISTA ELETRNICA DE

DIREITO PROCESSUAL.

A REVISTA ELETRNICA DE DIREITO PROCESSUAL se encontra no endereo

eletrnico www.revistaprocessual.com, sendo composta das seguintes partes:

- Apresentao (Fale conosco, Conselho Editorial, Colaboradores, Editor);

- Edies eletrnicas (Artigos, Pareceres, Estudos, ...), ordenados por Edio e Ano;

- Monografias (Graduao, Especializao, Mestrado, Doutorado, ...);

- Jurisprudncia;

- Legislao;

- Livros e Eventos;

- Links teis.

Quanto as EDIES ELETRNICAS, as mesmas encontram-se organizadas da

seguinte forma:

- 1 PARTE: ARTIGOS, ESTUDOS, RESENHAS, PARECERES, ANLISE DE

JURISPRUDNCIA e JURISPRUDNCIA TEMTICA; e,

- 2a PARTE: MONOGRAFIAS e LIVROS ON-LINE, publicados em uma das Edies

Eletrnicas e depois disponibilizados no SITE, na rea especfica.

Entretanto, alm da participao e orientao do Professor Leonardo Greco, o Projeto

ainda conta com o entusiasmo dos Professores Humberto Dalla, Aluisio Mendes, Delton

Meirelles e a Professora Sabrina Morais; os quais imediatamente aderiram ao Projeto; alm do

apoio do Professor Livre-Docente de Direito Processual da UERJ Paulo Cezar Pinheiro

Carneiro, principalmente quanto ao meio para a publicao das valiosas e inditas

Dissertaes de Mestrado e futuras Teses de Doutorado que germinam anualmente do

Programa de Ps-Graduao Stricto-sensu da UERJ.

Os primeiros Professores e Professora integram o Conselho Editorial, presidido pelo

Doutor Leonardo Greco.

http://www.revistaprocessual.com/




4

Enquanto ao Professor Paulo C. P. Carneiro dedicam-se palavras de admirao, afeto e

respeito pela incansvel batalha diria que vem desenvolvendo em parceria com o Professor

Livre-Docente da UERJ e Ministro do STJ Luiz Fux, para o aprimoramento do Direito

Processual nos moldes traados entre as paredes da Escola Processual de Copacabana do

Mestre Jos Carlos Barbosa Moreira.

Na primeira EDIO ELETRNICA, referente aos meses de outubro a novembro de

2007, a SEGUNDA PARTE ser composta pelo Livro Eletrnico nela encartado, decorrente

de estudos realizados para o Grupo de Pesquisa Obervatrios das Reformas Processuais

dirigido pelo Professor Leonardo Greco desde o 1 semestre de 2007 e, pela Monografia de

Gustavo Fontes Valente Em defesa da validade e eficcia da Clusula Compromissria,

apresentada disciplina Teoria Geral do Processo da Ps-Graduao Stricto sensu da UERJ.

Aps a publicao eletrnica da 1 Edio em 30 de dezembro de 2007, adotar-se-o

as medidas necessrias para a obteno do ISSN, alm de se pretender apresentar as

informaes para que os interessados obtenham o ISBN de suas Monografias e Livros.

Por fim, mas o que deveria ter vindo no incio, deve-se agradecer e prestar

homenagens a incomensurvel boa vontade do Presidente do Conselho Editorial por ter

determinado ao Editor, nada mais do que um discpulo, a honra de lanar as linhas desta

apresentao, pelo que se presta ao mesmo as homenagens devidas.

A APRESENTAO na verdade, no do Editor, mas de todos os que participam

deste sonho, quais sejam: Professor Dr. Leonardo Greco, Professor PhD. Humberto Dalla

B. de Pinho, Professor PhD. Aluisio G. C. Mendes, Professora Dra. Sabrina Morais, Professor

Msc. Delton Meirelles, Andr Vasconcelos Roque, Aloisio Libano, Ana Carolina Weber,

Daniel Coelho, Diogo Rezende de Almeida, Fernanda Medina Pantoja, Flvia Pereira Hill,

Mario Felippe de Lemos Gelli, Henrique Guelber de Mendona, Isabella Gameiro, Laura

Oliveira Vidon, Matrina Magalhes Lopes, Mrcio Carvalho Faria, Patrcia Maria Nez

Weber, Thiago Brega de Assis.

Por fim, aguarda-se que participantes de outras Faculdades de Direito e outros

Programas de Ps-Graduao do Brasil aproveitem, utilizem e participem deste PROJETO,

que mesmo nascendo dentro do seio da Ps-Graduao Stricto sensu em Direito Processual da

Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, ao mesmo no deve ficar

restrito.

Saudaes!

Rio de Janeiro, 30 de dezembro de 2007.

Mauricio Vasconcelos Galvo Filho

Editor-Mantenedor

[email protected]

Revista Eletrnica de Direito Processual





5

SUMRIO

APRESENTAO 2

1 PARTE:

I. OS ATOS DE DISPOSIO PROCESSUAL PRIMEIRAS REFLEXES 7

Leonardo Greco

II. A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA A PROPOSITURA DE

AES CIVIS PBLICAS: PRIMEIRAS IMPRESSES E QUESTES

CONTROVERTIDAS 29

Humberto Dalla Bernardina de Pinho

III. CONSTRUINDO O CDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS: O

ANTEPROJETO ELABORADO NO MBITO DOS PROGRAMAS DE PS-

GRADUAO DA UERJ E DA UNESA 49

Aluisio Gonalves de Castro Mendes

IV. LA PROTECCIN DE DATOS EN EL MBITO ESPAOL Y EL PANORAMA

JURDICO BRASILEO 57

Sabrina Morais

IV. MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOS: JUSTIA

COEXISTENCIAL OU EFICINCIA ADMINISTRATIVA? ( ALTERNATIVE DISPUTE

RESOLUTION: COEXISTENCIAL JUSTICE OR ADMINISTRATIVE EFFICIENCY) 70

Delton R. S. Meirelles

V. CLASS ACTIONS E REFORMAS PROCESSUAIS: UM PONTO DE REFLEXO PARA

AS AES COLETIVAS NO BRASIL 86

Andr Vasconcelos Roque

VI. ARBITRAGEM NAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS 125

Ana Carolina Weber

VII. REFORMAS PROCESSUAIS: SISTEMATIZAO E PERSPECTIVAS 144

Fernanda Medina Pantoja

IX. O RECURSO DE AGRAVO E A LEI No 11.187/05 168

Flvia Pereira Hill

X. REFLEXES SOBRE INSTRUMENTALIDADE, EFETIVIDADE E REFORMAS

PROCESSUAIS 192

Mario Felippe de Lemos Gelli




6

XI. O PRINCPIO DA COLEGIALIDADE E O PAPEL DO RELATOR NO PROCESSO

CIVIL BRASILEIRO 208

Henrique Guelber de Mendona

XII. PROPOSTA DE REFORMULAO DO LIVRO III DO CPC: ALGUMAS

REFLEXES 227

Laura Oliveira Vidon

XIII. O PRINCPIO DA CORRELAO ENTRE ACUSAO E SENTENA 251

Marina Magalhes Lopes

XIV. DA CORRELAO ENTRE A ACUSAO E A SENTENA NO PROCESSO

PENAL BRASILEIRO CONTEMPORNEO: O ART.384, CAPUT, DO CPP E A OFENSA

AO SISTEMA ACUSATRIO E S FUNES PRIVATIVAS DO MINISTRIO

PBLICO. 264

Mrcio Carvalho Faria

XV. REFLEXES SOBRE O NUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL

CONDENATRIO. 297

Patrcia Maria Nez Weber

2 PARTE:

XVI. EM DEFESA DA VALIDADE E EFICCIA DA CLUSULA COMPROMISSRIA

MONOGRAFIA DE CONCLUSO DA DISCIPLINA TEORIA GERAL DO PROCESSO 328

Gustavo Fontes Valente Salgueiro

XVII. ANOTAES SOBRE A EVOLUO HISTRICA DA TUTELA COLETIVA NO

DIREITO BRASILEIRO

LIVRO ELETRNICO

Mauricio Vasconcelos Galvo Filho

I. OS ATOS DE DISPOSIO PROCESSUAL PRIMEIRAS REFLEXES

Leonardo Greco*

SUMRIO: 1. Consideraes gerais. 2. Limites. 3. Momento de eficcia. 4.

Revogabilidade. 5. Regime legal. 6. Anlise de alguns atos em espcie. 6.1.

Pactum de non petendo. 6.2. Pactum de foro prorogando. 6.3. Conveno

de arbitragem. 6.4. Autorizao de juzos de equidade e de escolha da lei

aplicvel. 6.5. Proposies, convenes e omisses fticas. 6.6. Disposies

probatrias. 6.7. Disposies sobre o procedimento. 7. Consideraes finais.

1. Consideraes gerais. A concepo publicstica do processo relegou a segundo

plano a reflexo acadmica sobre os limites da autonomia da vontade das partes a respeito da

multiplicidade de questes que podem ser suscitadas no processo ou, simplesmente, a

consider-la sempre dependente da aprovao ou homologao do juiz, vigilante guardio dos

fins sociais e do interesse pblico a serem atingidos e preponderantemente tutelados.

Ningum defendeu com mais veemncia essa concepo entre ns do que BARBOSA

MOREIRA, em mais de um estudo1, nos quais sempre criticou certas ondas privatizantes que,

procurando associar o ativismo judicial a ideologias autoritrias, defenderam a adoo de um

sistema processual em que preponderasse a autonomia da vontade das partes, como

conseqncia de uma viso liberal e garantstica do processo.

Apesar disso, o reconhecimento do processo civil como instrumento de tutela efetiva

das situaes de vantagem que a ordem jurdica confere aos particulares, decorrncia da

eficcia concreta dos direitos dos cidados caracterstica do Estado Democrtico

contemporneo, tem levado boa parte da doutrina e os sistemas processuais, em maior ou

menor escala, a reconhecer s prprias partes certo poder de disposio em relao ao prprio

processo e a muitos dos seus atos, reservando em grande parte interveno judicial um

carter subsidirio e assistencial2. E quando me refiro a esse poder de disposio, o fao no

somente no sentido da prtica de atos prejudiciais aos seus autores, mas de verdadeiros atos

decisrios que vo determinar a marcha do processo e nele produzir efeitos jurdicos, ou,

* Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio

de Janeiro; Professor Adjunto da Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Professor dos Programas de Ps-

Graduao em Direito da Faculdade de Direito de Campos e da Universidade Gama Filho. 1 V. especialmente O neoprivatismo no processo civil, in Temas de Direito Processual, 9 srie, ed. Saraiva,

So Paulo, 2007, p.87/102. 2 Um retrato da influncia das ideologias no Direito Processual Civil pode ser encontrado na recente obra

Proceso civil e ideologia, coordenada por Juan Montero Aroca (ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006), com

ensaios de Franco Cipriani, Giovanni Verde, Girolamo Monteleone, Joan Pico i Junoy, Jos Carlos Barbosa

Moreira (o estudo citado na nota anterior), Adolfo Alvarado Velloso, Federico G. Dominguez, Eugenia Ariano

Deho e Lus Correia de Mendona, e duas cartas trocadas por Augusto Mario Morello e Juan Montero Aroca.




8

conforme a lio de CARNELUTTI, de atos mediante os quais o agente regula, segundo o

seu interesse, a composio ou o desenvolvimento do processo 3.

No obstante esse poder das partes se contraponha ao poderes do juiz, no deve ser

interpretado, de forma alguma, como uma tendncia de privatizao da relao processual,

mas representa simplesmente a aceitao de que aquelas, como destinatrias da prestao

jurisdicional, tm tambm interesse em influir na atividade-meio e, em certas circunstncias,

esto mais habilitadas do que o prprio julgador a adotar decises sobre os seus rumos e a

ditar providncias em harmonia com os objetivos publicsticos do processo, consistentes em

assegurar a paz social e a prpria manuteno da ordem pblica. Afinal, se o processo judicial

no apenas coisa das partes, so elas as destinatrias da tutela jurisdicional e so os seus

interesses que a deciso judicial diretamente atinge, e, atravs deles, os seus fins ltimos,

embora remotos e abstratos, de tutela do interesse geral da coletividade, do bem comum e da

paz social.

Entre esses atos de disposio, encontram-se as convenes das partes, assim

entendidos todos os atos bilaterais praticados no curso do processo ou para nele produzirem

efeitos, que dispem sobre questes do processo, subtraindo-as da apreciao judicial ou

condicionando o contedo de decises judiciais subseqentes. O que caracteriza as

convenes processuais ou a sede do ato ato integrante da relao processual, praticado no

processo -, ou a sua finalidade de produzir efeitos em determinado processo, presente ou

futuro. Muitos atos convencionais produzem efeitos em processos atuais ou futuros, embora

no predispostos para esse fim. o caso, por exemplo, do contrato de locao na ao de

despejo. As partes contrataram a locao para reger a relao jurdica entre elas e no para

servir de critrio para o julgamento da procedncia ou improcedncia da ao de despejo.

Apesar de utilizado pelo locador para fundamentar a ao de despejo por infrao contratual,

o contrato de locao no uma conveno processual.

O contedo dos atos de disposio processual pode compor-se de questes

substantivas relativas ao direito material das partes ou de questes tipicamente processuais

relativas a pressupostos processuais, impulso processual, admisso ou no de provas etc.

Pouco importa. Umas e outras so questes do processo, suscitadas na relao processual,

nela apreciadas e destinadas a produzir efeitos, sem prejuzo de eventualmente tambm

produzirem efeitos fora do processo.

BARBOSA MOREIRA, num dos poucos estudos sobre o assunto na literatura

brasileira, ressalta a disciplina lacunosa que os atos convencionais tm merecido, assim como,

louvado em doutrina aliengena, distingue claramente as convenes daquelas declaraes de

vontade unilaterais cuja eficcia fica na dependncia da concordncia da parte contrria, como

a desistncia da ao4.

3 Francisco Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, v. III, ed. Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, p.7.

4 Jos Carlos Barbosa Moreira, Convenes das partes sobre matria processual, in Temas de Direito

Processual, 3 srie, ed. Saraiva, So Paulo, 1984, p. 88/89.




9

CARNELUTTI, no Sistema, j diferenciava os acordos dos contratos ou convenes,

aqueles como atos complexos, ou seja, atos bilaterais em que a declarao de vontade de cada

parte preserva a sua autonomia em relao da outra, enquanto estes ltimos so atos

compostos, nos quais nenhum dos elementos do ato constitui um ato jurdico singular5.

NICETO ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO refere-se s partes que penetram na

rea do julgador, no se detendo na sua estrita qualidade de sujeitos que pedem, mas se

transformam em sujeitos que decidem, como ocorre na prorrogao da competncia, na

fixao em certos casos do procedimento a ser observado, na transformao de um juzo em

outro por acordo entre os litigantes ou mediante declarao unilateral de apenas uma das

partes6.

Uma investigao sobre o novo alcance que vo assumindo os atos processuais das

partes certamente exigir uma reviso da doutrina dominante, segundo a qual no cabe

perquirir o contedo da vontade ou da causa nesses atos, cujos efeitos so pr-determinados

pela lei7.

De algum modo essa reviso j se iniciou, especialmente atravs da sistematizao de

CARNELUTTI, que defendeu a existncia de verdadeiros negcios jurdicos processuais,

especialmente em atos dispositivos das partes e a transcendncia jurdica da vontade e da

causa na teoria dos atos processuais8. Mais recentemente, SILVIA BARONA VILAR, na

Espanha, prope a distino entre os atos das partes destinados a obter uma resoluo judicial,

como a proposio de uma prova, e os criadores de situaes jurdicas, como a desistncia, a

renncia, a transao, a indicao de endereo para receber intimaes e o acordo entre as

partes na designao do perito9.

Nestes primeiro estudo sobre os atos de disposio das partes sero, a princpio,

ignoradas essas distines, para nos concentrarmos especialmente no exame de quatro

questes a respeito de um primeiro grupo de fenmenos processuais: os limites do poder de

disposio das partes, o momento de sua eficcia, o seu regime jurdico processual ou de

direito material e a revogabilidade dos atos em que exercido. Em estudos subseqentes

tentaremos dar continuidade anlise dessas questes num rol mais numeroso e mais

complexo de atos de disposio e, qui, identificar outras afinidades que sirvam para uma

compreenso mais adequada da distribuio entre o juiz e as partes dos poderes de direo do

processo civil. Mas, antes, impe-se recordar alguns princpios e regras vigentes no Direito

brasileiro que podero servir de critrios para a anlise projetada.

5 Francisco Carnelutti, ob. cit., p. 117.

6 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, El antagonismo juzgador-partes: situaciones intermedias y dudosas, in

Estudios de teoria general e historia del proceso (1945-1972), tomo I, ed. UNAM, Mxico, 1974, p.292/293. 7 V. Giovanni Verde, Profili del processo civile, vol.1, Jovene ed., Napoli, 6 ed., 2002, p.286.

8 Ob.cit., p.87, 417/448 e 451/485.

9 Juan Montero Aroca et. Alii, El nuevo proceso civil (Ley 1/2000), ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p.

163/164.




10

A instaurao do processo resulta em geral da iniciativa do autor (art. 262 do CPC),

que individualiza a demanda atravs da chamada trplice identidade, fixando o chamado

objeto litigioso. Ao ru tambm incumbe definir as questes de direito material que possam

ilidir o pedido do autor, ressalvadas as de ordem pblica, que o prprio juiz pode suscitar

(CPC, art. 303, inciso II). Os fatos geradores do direito material das partes, a que a lei se

refere como fatos constitutivos, extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor

(CPC, arts. 326), tambm se sujeitam, em princpio, ao nus da sua afirmao pelas partes.

Quanto s questes propriamente processuais, cumpre recordar que a falta de

condies da ao e de pressupostos processuais, de um modo geral, matria aprecivel de

ofcio, pouca margem havendo para a disponibilidade das partes, constituindo excees a

argio da incompetncia relativa e a argio do compromisso arbitral (CPC, arts. 114 e

301, 4). Ademais, ao juiz incumbem os deveres de impulsionar o processo (CPC, arts. 125

e 262) e de determinar de ofcio a produo de todas as provas necessrias formao do seu

convencimento (art. 130)10

, o que reserva autonomia de vontade das partes pouco espao

para deliberaes a respeito da marcha do procedimento e para a imposio de limitaes

probatrias ao juiz, apesar da expressa previso legal de convenes sobre a distribuio do

nus da prova (art. 333, pargrafo nico) e do chamado nus subjetivo, que faz recair sobre a

parte que no demonstrou os fatos que a ela interessam a conseqncia do julgamento

desfavorvel.

2. Limites. A definio dos limites entre os poderes do juiz e a autonomia das

partes est diretamente vinculada a trs fatores: a) disponibilidade do prprio direito

material posto em juzo; b) ao respeito ao equilbrio entre as partes e paridade de armas,

para que uma delas, em razo de atos de disposio seus ou de seu adversrio, no se

beneficie de sua particular posio de vantagem em relao outra quanto ao direito de

acesso aos meios de ao e de defesa; e c) preservao da observncia dos princpios e

garantias fundamentais do processo no Estado Democrtico de Direito.

No processo judicial entre duas partes e eu afasto, por ora, do meu exame as aes

coletivas e os procedimenos concursuais -, os interesses de ambas podem ser disponveis ou

indisponveis, ou apenas o de uma delas ser indisponvel e o da outra ser disponvel. Os

titulares de direitos disponveis podem dispor no processo do seu prprio direito material,

assim como de todas as faculdades processuais cuja no utilizao possa resultar, direta ou

indiretamente, em julgamento contrrio ao seu direito material. Como todo ato de disposio,

deve ser livre e consciente: livre, por no ter sido resultado de qualquer coao ou intimidao

por parte de outro sujeito que, em razo da sua posio de superioridade em relao ao

disponente, impe-lhe a sua vontade para sujeit-lo a um mal qualquer, ainda que justo; e

10

Talvez o maior reflexo do dilema liberdade x autoridade no processo civil moderno se encontre na iniciativa

probatria. Nos pases que adotam cdigos considerados liberais, essa iniciativa incumbe exclusivamente s

partes, o que tido como conseqncia necessria do princpio dispositivo (V. Salvatore Satta, Manual de

Derecho Procesal Civil, vol.I, ed. EJEA, Buenos Aires, 1971, p.165/166), que se contrape ao princpio

inquisitivo, prevalente nas causas que versam sobre direitos indisponveis.




11

consciente de que o ato de disposio pode lhe acarretar o julgamento desfavorvel ou a perda

do prprio direito material pleiteado em juzo.

Isso no significa que os titulares de direitos indisponveis no possam praticar atos de

disposio, tanto no sentido de atos prejudiciais quanto de atos decisrios, mas apenas que

no podem praticar os que, direta ou indiretamente, possam prejudicar ou dificultar a tutela

desses direitos.

O equilbrio contratual e a paridade de armas tambm limitam a liberdade de

disposio das partes. Exemplo recente nesse sentido encontra-se na Lei 11.280/2006, que

facultou ao juiz reconhecer de ofcio a nulidade de clusula de eleio de foro em contrato de

adeso, dando nova redao ao pargrafo nico do art. 112 e ao art. 114 do Cdigo de

Processo Civil. Como j acentuei em outro estudo, a igualdade das partes deve ser concreta, e

no apenas formal, o que exige um juiz vigilante para suprir, em carter assistencial, as

deficincias defensivas do mais fraco em relao ao mais forte. A posio de dependncia de

uma parte em relao outra, a inferioridade econmica em decorrncia da pobreza ou da

proeminncia do Estado, so circunstncias que criam uma desigualdade concreta a exigir

permanente interveno equalizadora do juiz e a limitar o seu poder de disposio11

.

A preservao da observncia dos princpios e garantias fundamentais do processo o

que me ocorre denominar de ordem pblica processual12

. J me referi a essa noo quando

tratei das nulidades absolutas, no meu livro sobre Execuo, como o conjunto de requisitos

dos atos processuais, impostos de modo imperativo para assegurar a proteo de interesse

pblico precisamente determinado, o respeito a direitos fundamentais e a observncia de

princpios do devido processo legal, quando indisponveis pelas partes.

Entre esses princpios indisponveis, porque impostos de modo absoluto, apontei

ento: a independncia, a imparcialidade e a competncia absoluta do juiz; a capacidade das

partes; a liberdade de acesso tutela jurisdicional em igualdade de condies por todos os

cidados (igualdade de oportunidades e de meios de defesa); um procedimento previsvel,

eqitativo, contraditrio e pblico; a concorrncia das condies da ao; a delimitao do

objeto litigioso; o respeito ao princpio da iniciativa das partes e ao princpio da congruncia;

a conservao do contedo dos atos processuais; a possibilidade de ampla e oportuna

utilizao de todos os meios de defesa, inclusive a defesa tcnica e a autodefesa; a interveno

do Ministrio Pblico nas causas que versam sobre direitos indisponveis, as de curador

especial ou de curador lide; o controle da legalidade e causalidade das decises judiciais

atravs da fundamentao13

. A esses acrescento agora a celeridade do processo, pois a

11

V. Leonardo Greco, Garantias fundamentais do processo: o processo justo, in Estudos de direito processual,

ed. Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, 2005, p. 255/257. 12

Teresa Arruda Alvim Wambier (Nulidades do processo e da sentena, 6 ed., Revista dos Tribunais, So

Paulo, 2007, p.164) alerta com razo que nem tudo o que o juiz aprecia de ofcio encontra fundamento na ordem

pblica. Entretanto, aqui pretendo fixar que a ordem pblica um limite livre disposio das partes, sem

prejuzo de o juiz poder examinar outras questes, como a conexo, que no so regidas por normas imperativas

ou princpios indisponveis. 13

Leonardo Greco, O Processo de Execuo, vol. 2, ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2001, p. 265/266.




12

litigiosidade uma situao de crise na eficcia dos direitos dos cidados que o juiz tem o

dever de remediar com a maior rapidez possvel (CPC, art. 125), especialmente aps a

introduo do novo inciso LXXVIII do artigo 5 da Constituio pela Emenda Constitucional

n 45/2004. Acrescentaria tambm a garantia de uma cognio adequada pelo juiz, pois, esse

um dos objetivos essenciais de toda a atividade processual.

3. Momento de eficcia. CARNELUTTI esclarece que a eficcia jurdica

processual de um ato ou fato ocorre quando ele determina a mudana de uma situao jurdica

processual14

. At o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973, a eficcia dos atos

dispositivos das partes ficava sempre condicionada homologao ou ao deferimento judicial.

PONTES DE MIRANDA exalta essa diferena de tratamento, afirmando ter sido profunda a

alterao determinada nessa matria pelo artigo 158 do Cdigo de 1973, em relao ao antigo

artigo 16 do Cdigo de 1939. No novo regime, todos os atos processuais, consistentes em

declaraes de vontade, inclusive as omisses, quando delas resulte criao, modificao ou

extino de alguma situao jurdica, produzem imediatamente esses efeitos. Excetua-se

apenas a desistncia da ao, que dever ser objeto de sentena terminativa15

.

A eficcia dos atos de disposio das partes no poderia ficar subordinada a condies

ou a termos, na medida em que a seqncia dos atos do processo no deve sofrer quebra de

continuidade. Nas palavras de BARBOSA MOREIRA, poderiam ser postos em risco a certeza

e a segurana no desenvolvimento do processo16

. Penso, entretanto, ser impossvel generalizar

essa regra. certo que o processo deve seguir um procedimento pr-determinado, que siga as

prescries da lei. Mas nada impede que as partes ajustem a dispensa da prova testemunhal,

caso a percia j deferida esclarea determinado fato. O processo ter seguimento com ou sem

a produo da prova testemunhal, conforme o resultado da percia.

Com freqncia, se ajusta a suspenso do processo de execuo, pelo tempo necessrio ao

pagamento do crdito em prestaes peridicas, retomando-se o seu curso se inadimplida alguma

das prestaes (CPC, art. 792).

A conveno das partes pode, por seu lado, fixar termo para a eficcia de ato de

disposio, como a suspenso do processo (CPC, art. 265, inciso II, e 3).

4. Revogabilidade. O tratamento da revogabilidade dos atos de disposio

das partes, nos sistemas em que a eficcia desses atos depende de homologao judicial,

normalmente associado supervenincia ou no dessa homologao17

. Para CARNELUTTI,

14

Ob.cit., p.69. 15

Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo III, 3 ed., com atualizao legislativa de

Sergio Bermudes, Forense, Rio, 1996, p. 61/62. 16

Ob. cit., p.95. 17

Barbosa Moreira, ob. cit., p. 90.




13

todas as declaraes de vontade ou de cincia seriam revogveis, embora no necessariamente

quanto a todos os seus efeitos18

. Todavia, atualmente entre ns, preciso considerar o alcance

do disposto no j citado art. 158 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, salvo na

desistncia da ao, os atos das partes, unilaterais ou bilaterais, seja qual for o seu contedo,

produzem efeito imediato, independentemente de sua homologao ou aprovao pelo juiz.

Essa eficcia imediata, no condicionada homologao judicial, impe limites mais rgidos

sua revogao. Parece-me que esses limites devem ser encontrados no mais na

homologao judicial, mas em pelo menos uma destas trs circunstncias: a) a necessidade de

permanente continuidade do processo em direo ao seu fim, que no deve ser

condescendente com retrocessos, a no ser por um motivo justificvel, alegado de boa f; b) o

direito adquirido, decorrente da prtica ou omisso do ato por uma parte em benefcio da

outra, que gere direito subjetivo em favor da outra; ou c) como conseqncia de uma dessas

duas circunstncias, a precluso temporal ou consumativa, que impede que o ato praticado ou

omitido tenha uma nova oportunidade de ser manifestado.

Nos atos de disposio extrajudicial, a revogabilidade depender normalmente da

vontade das prprias partes (conjuntamente, em caso de ato convencional) ou de expressa

previso legal. Trazidos para o processo, produziro efeitos desde logo, podendo do mesmo

modo ser revogados para o futuro, desde que no incorram em qualquer das trs hipteses

mencionadas no pargrafo anterior, ou se a lei expressamente a admitir, como ocorre na

hiptese da revogao da procurao (CPC, art. 44).

5. Regime legal. Como qualquer ato jurdico, o ato processual exige

sujeito capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei (Cdigo Civil, art. 104).

Mas qual o sistema normativo que rege a capacidade do sujeito, a licitude do objeto e a

forma do ato de disposio processual?

A meu ver, todo ato do processo, ou seja, todo ato que seja praticado na relao

processual, como seu elemento integrante, deve observar a capacidade do sujeito, o contedo

e a forma prescritos pela prpria lei processual. O direito processual tem as suas prprias

regras. Ainda que esses atos produzam efeitos de direito material, sua subordinao ao regime

processual inerente sua natureza processual.

Entretanto, cabe considerar que h atos do processo que possuem contedo de direito

material, como uma transao. Se celebrada atravs de ato processual, deve observar em todos

os seus elementos o direito processual, mas tambm dever observar, quanto ao contedo ou

objeto, o direito material de regncia da respectiva relao jurdica.

Todavia, se um ato processual contm um negcio de direito material em que este

exige capacidade ou forma diversos dos prescritos pela lei processual, no se pense que o ato

processual nesses aspectos deva observar o direito material. Seu contedo dever respeit-lo, 18

Francisco Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, v. III, ed. Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944,

p.115.




14

mas a capacidade dos sujeitos e a forma se desprendem do direito material para submeter-se

s regras prprias do direito processual. Assim, por exemplo, antes do novo Cdigo Civil, que

reduziu a maioridade dos 21 para os 18 anos, o indivduo nesse faixa etria somente podia

celebrar uma transao assistido pelo seu representante legal. Entretanto, no juizado especial,

ele podia faz-lo sem essa assistncia, porque autorizado pela lei processual (Lei 9.099/95,

art. 8, 2). Se a alienao de um imvel, pela lei civil, exigiria escritura pblica, podia ela

ser ajustada no processo atravs de simples petio, sem a solenidade da escritura pblica.

Mas tambm existem atos das partes que so praticados fora do processo, embora

destinados exclusivamente a nele produzir efeitos. No momento da sua prtica eles no

integram a relao processual, embora devam vir a ser nela posteriormente documentados e a

produzir efeitos. o caso da procurao outorgada ao advogado. Apesar de serem atos

extraprocessuais, devero observar a capacidade, o contedo e a forma prescritos pelo direito

processual. Diferentemente, se forem atos extraprocessuais destinados a produzir efeitos de

direito material e de direito processual. Estes ltimos, quanto capacidade e forma, devero

observar o respectivo direito material, mas quanto ao contedo reger-se-o tanto pelo direito

material quanto pelo direito processual, podendo ocorrer que sejam considerados lcitos e

eficazes para um e no para outro.

A prevalncia do direito material ou do direito processual, quanto capacidade e

forma, se os atos forem praticados fora ou dentro do processo ou neste exclusivamente

destinados a produzir efeitos, e a observncia, quanto ao contedo, de um e de outro, na

medida em que os efeitos dos atos devam produzir-se neste ou noutro plano, so princpios

que somente expressa disposio legal em contrrio pode derrogar, porque, embora, no Brasil,

a Unio possa legislar sobre o direito processual e tambm sobre grande parte do direito

material, o direito processual tem os seus prprios princpios, como o princpio pro actione e

o da liberdade das formas, que facilitam o acesso justia mesmo de sujeitos ou entes que no

tm personalidade jurdica ou capacidade civil e relegam a plano secundrio muitas garantias

formais supridas pela instrumentalidade do processo e pela sua permanente sujeio

superviso da mais qualificada e confivel autoridade pblica, que o juiz, que no deve ser

entendida como supressora da liberdade das partes, mas fiscalizadora da adequao do seu

exerccio com os fins institucionais do processo.

6. Anlise de alguns atos em espcie. Fixados esses critrios bsicos, passarei a

examinar algumas espcies de atos de disposio das partes, judiciais e extrajudiciais,

especialmente quanto aos limites do poder de disposio, ao momento de sua eficcia, ao seu

regime jurdico processual ou extraprocessual e possibilidade de sua revogao.

6.1. Pactum de non petendo. Uma primeira espcie convencional extrajudicial

o chamado pactum de non petendo. Nas suas origens romanas correspondia ao compromisso




15

pelo qual o credor se obrigava, em certas circunstncias, como a do compromisso arbitral, a

no exigir judicialmente o pagamento do seu crdito19

.

O instituto, que tambm citado como correspondente ao perdo da dvida20

, pode ser

equiparado renncia tutela jurisdicional, a que fiz aluso no meu estudo sobre as garantias

fundamentais do processo, no qual manifestei opinio no sentido da sua plena

admissibilidade, desde que as circunstncias de que se cerque evidenciem que ela foi livre e

consciente, no imposta pela necessidade de livrar-se de qualquer espcie de sujeio, nem

como condio de acesso a quaisquer bens ou direitos21

.

O direito moderno apresenta outras modalidades de renncia jurisdio, como a

submisso justia interna das associaes de opinio e a pactuao das chamadas

obrigaes de paz nas relaes trabalhistas e em certas comunidades empresariais.

Associaes de opinio so entidades que congregam pessoas partidrias de certas

correntes polticas, integrantes de determinados grupos tnicos ou religiosos, simpatizantes ou

praticantes de determinado esporte ou hobby que, em benefcio da fidelidade e da coeso de

todos os participantes em torno das regras comuns de convivncia, renunciam a disputar na

justia estatal eventuais divergncias surgidas no seio da respectiva associao. TROCKER,

na sua principal obra, mostrou como a sociedade europia respeita essa autonomia das

associaes privadas, desde que elas sejam capazes de estruturar internamente rgos de

soluo de conflitos entre os associados, dotados da necessria independncia em relao s

suas esferas dirigentes, e desde que no processo interno de apurao e imposio de sanes

aos associados sejam assegurados o contraditrio, a ampla defesa e a motivao das

decises22

. No Brasil, temos uma limitada experincia desse tipo, no propriamente de

renncia jurisdio, mas de postergao da sua invocao, nas associaes desportivas, por

fora do disposto no art. 217 da Constituio Federal.

As obrigaes de paz so pactuaes comuns nas relaes trabalhistas entre patres e

empregados e nas relaes empresariais, especialmente em alguns pases desenvolvidos, nas

quais os interessados se comprometem a no ingressar em juzo e no deflagrar aes de

hostilidade em relao ao adversrio, sem antes submeter o litgio a um foro de negociao

geralmente composto por representantes qualificados das duas classes, no caso das relaes

trabalhistas, ou assemblia da associao empresarial a que os dois litigantes sejam filiados,

no caso de relaes empresariais, em busca de uma soluo que atenda aos interesses de

ambos e da prpria comunidade23

. Tmida obrigao de paz a obrigao de submeter o

conflito coletivo de trabalho negociao coletiva, como condio necessria para o

ajuizamento do dissdio coletivo, conforme previso dos 1 e 2 do art. 114 da

Constituio, o ltimo com a redao da Emenda Constitucional n 45/2004.

19

Vittorio Scialoja, Procedimiento civil romano, ed. EJEA, Buenos Aires, 1954, p.434. 20

Humberto Cuenca, Proceso civil romano, ed. EJEA, Buenos Aires, 1957, ns.287, 290, 292 e 300. 21

Leonardo Greco, Garantias ..., p.248. 22

Nicol Trocker, Processo civile e Costituzione, ed. Giuffr, Milano, 1974, p.248. 23

V. Gabriel Aubert, Lobligation de paix du travail tude de droit suisse et compar, ed. Georg Librairie de

lUniversit, Genve, 1981, passim.




16

Essas convenes me parecem plenamente vlidas, desde que revestidas das

exigncias mnimas de renncia jurisdio acima expostas, a saber, pactuadas de forma

absolutamente livre e consciente, e no como meios de obter algum benefcio imediato ou de

livrar-se de algum mal iminente.

Na verdade, as obrigaes de paz no so propriamente pactos de renncia tutela

jurisdicional, mas de postergao do ingresso em juzo enquanto se desenrolam as

negociaes dentro dos rgos representativos da comunidade. Essa postergao deve ter um

limite temporal razovel e no pode impedir o imediato ingresso em juzo sempre que

qualquer das partes necessitar de alguma modalidade de tutela de urgncia. Tambm nos

procedimentos sancionadores internos das associaes de opinio deve existir esse limite

temporal e a ressalva da possibilidade imediata de tutela judicial de urgncia.

Em um como em outro caso (associaes de opinio ou obrigaes de paz) no

estamos diante de uma conveno de arbitragem, mas de ausncia temporria da possibilidade

de ingresso em juzo.

Torna-se relevante no estudo do tema definir se essas pactuaes tm contedo de

direito material ou processual24

, isto , se o contedo do direito material somente se perfaz,

tornando-se exigvel em juzo, aps o cumprimento da consulta prvia ou da condio

temporal, nas obrigaes de paz, ou desta e do procedimento sancionador associativo, nas

associaes de opinio; ou se se trata apenas de falta de condio da ao, o interesse de agir,

e, portanto, do direito jurisdio que est sujeito implementao dessas circunstncias.

BARBOSA MOREIRA assinala25

que a doutrina tem admitido convenes processuais

condicionais, embora possam elas perturbar a marcha do processo. Parece-me que se essas

convenes antecedem ao processo no ocorre esse risco. Em minha opinio, no o direito

material que deixou de preencher um dos seus requisitos ou est com a sua eficcia

subordinada a uma condio. O direito material pode ser plenamente eficaz antes mesmo do

preenchimento das circunstncias apontadas, mas apenas a sua postulao judicial foi diferida.

Nesses casos, o no implemento desses requisitos suprime o interesse de agir, ressalvada a

necessidade de tutela de urgncia.

Diferente ser a soluo, naquelas hipteses em que o direito declarado desde logo

inexigvel judicialmente. Aqui, mais do que a simples ausncia de condio da ao, parece-

me configurado verdadeiro pacto de non petendo, correspondente declarao da inexistncia

do direito material ou ao perdo da dvida. Foi o que aconteceu com o acordo relativo aos

expurgos das contas do FGTS, objeto da Lei Complementar n 110/2001, em que o

trabalhador, que aderiu ao acordo, alm de concordar com os termos, percentuais e prazos

ajustados com a Caixa Econmica Federal, assinou declarao de que no est nem

ingressar em juzo discutindo os complementos de atualizao monetria expurgados.

24

V. analogamente Trocker, ob. cit., p.270, sobre postergaes semelhantes determinadas pela prpria lei. 25

Ob. cit., p.95.




17

Verdadeira renncia ao direito material e no apenas ao direito de ingressar em juzo,

que no satisfaz aos requisitos acima, quais sejam, a livre e consciente pactuao, posto que

induzida como meio de obter benefcio imediato, alm do desrespeito ao equilbrio contratual

e paridade de armas, diante da evidncia da manifesta posio de vantagem da Caixa

Econmica Federal na celebrao do acordo e em qualquer eventual disputa do direito

material em juzo. Se, apesar da renncia, o direito for pleiteado em juzo e o julgador

considerar vlida a pactuao, julgar improcedente o pedido. Se, ao contrrio, reputar nula a

renncia, julgar provavelmente procedente o pedido, salvo se subsistir algum outro

fundamento para rejeit-lo.

Quanto ao momento da eficcia, cumpre analisar as diversas hipteses mencionadas.

Nas associaes de opinio, a eficcia da postergao ocorrer no momento em que,

configurado o litgio, mas ainda no concludo o procedimento sancionador interno e no

atingido o seu limite temporal, carece o prejudicado de interesse de agir judicialmente, exceto

para a propositura de medidas de urgncia. Nas obrigaes de paz, a eficcia dar-se- tambm

no momento em que, configurado o litgio, mas ainda no concludas as negociaes entre as

entidades de classe ou dentro do rgo de representao da comunidade e no atingido o seu

limite temporal, igualmente subsistir a falta de interesse de agir. J na renncia ao direito ou

na quitao extrajudicial de dvida, o pacto eficaz desde a sua celebrao, salvo disposio

legal ou contratual em contrrio.

A revogabilidade depender da vontade conjunta das partes (Cdigo Civil, art.472) ou

da previso legal. No momento em que ocorrer essa revogao, configurar-se- desde logo o

interesse de agir para o exerccio da ao judicial ou para a sua continuidade, se j proposta,

nas hipteses de associaes de opinio e de obrigaes de paz, enquanto na revogao da

renncia ao direito ou da quitao, restabelece-se o direito material com toda a sua eficcia.

Se nesse momento estiver pendente ao judicial, a revogao constituir direito

superveniente, nos termos do art. 303, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.

E o regime legal o preconizado no item 5 acima, salvo disposio legal expressa em

contrrio. Ou seja, a capacidade e a forma reger-se-o pelo direito material, enquanto o

contedo obedecer s regras do direito material e, quanto aos seus efeitos processuais

(carncia de ao, julgamento de mrito etc.), pelo direito processual.

6.2. Pactum de foro prorogando. O artigo 111 do Cdigo de Processo Civil

prev o acordo de eleio de foro, desde que conste de contrato escrito e se refira

expressamente a determinado negcio ( 1).

Na esteira de jurisprudncia constante posterior ao Cdigo de Defesa do Consumidor,

a Lei 11.280/2006 facultou ao juiz declarar de ofcio a nulidade da clusula de eleio de foro

em contrato de adeso (art. 112, pargrafo nico, do CPC), determinando a prorrogao da

competncia do juiz perante o qual a causa tenha sido proposta, caso no tenha ele declinado




18

da sua competncia na forma do dispositivo anteriormente mencionado ou se no oferecida

pelo ru exceo de incompetncia (art. 114).

Essas novas regras no so de fcil integrao com as anteriormente vigentes em

matria de incompetncia relativa, porque, em verdade, criaram hiptese de declarao de

ofcio de uma nulidade relativa, que se convalida se no for argida, nem declarada.

Ocorre que a lei no estabelece em que momento o juiz pode declarar a nulidade da

clusula de eleio de foro, nem em que momento se considerar prorrogada a sua

competncia por no ter sido a incompetncia argida ou declarada.

Parece-me que a nulidade ou a excessiva onerosidade da clusula de eleio de foro

constituem matria que pode exigir dilao probatria, ainda que sumria. Assim, se a parte

no argiu a nulidade do foro de eleio atravs de exceo de incompetncia e o juiz no

declinou dessa competncia at o despacho saneador, pois at esse momento que ele deve

examinar as questes processuais pendentes (art. 331, 2), ficar prorrogada a competncia

do juzo perante o qual foi a ao inicialmente proposta26

.

Assim, ao foro de eleio se aplicam os limites indicados no item 2 acima, sendo as

regras da recente Lei 11.280/2006 uma exemplificao do segundo limite, relativo exigncia

de respeito ao equilbrio contratual e paridade de armas. As regras de competncia da parte

final do artigo 95 do CPC e da Lei de Falncias (Lei 11.101/2005, arts. 3 e 76) so limitaes

admissibilidade do foro de eleio em razo da ordem pblica processual.

O momento de eficcia do pacto ser o da propositura de qualquer ao decorrente do

contrato celebrado entre as partes, que fixar e perpetuar a competncia, nos termos do artigo

87 do Cdigo de Processo Civil. A sua revogabilidade depender de novo acordo de vontade

entre os contratantes que venham a ser partes no litgio ajuizado, no podendo depender da

concorrncia da vontade de outros contratantes que, eventualmente, no participem do litgio

ajuizado, mas ter como limite temporal o ajuizamento da demanda porque, desde esse

momento, a perpetuatio jurisdictionis no mais a permitir. A nica hiptese de eficcia

temporal incidente ao processo j ajuizado bem lembrada por PONTES DE MIRANDA, a

que denomina de acordo sucessivo se, proposta a ao em determinado foro e oferecida pelo

ru exceo de incompetncia, vm as partes, antes do julgamento desta, a pactuar

manuteno da causa no juzo perante o qual foi proposta, desistindo o ru da referida

exceo e, assim, prorrogando-se a competncia do juzo original27

.

26

Para Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, se o ru

contestou a ao sem argir a incompetncia, no existir motivo para a apreciao de ofcio da nulidade da

clusula de eleio de foro, porque esta no ter prejudicado o exerccio da defesa. Assim, a aplicao do novo

pargrafo nico do art. 112 dever ser excepcional, reservada apenas para os casos de flagrante e evidente

nulidade (in Teresa de Arruda Alvim Wambier, ob. cit., p.221). 27

Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo II, 3 ed., com atualizao legislativa de

Sergio Bermudes, Forense, Rio, 1995, p.322.




19

E, quanto ao regime legal, este um caso de ato de disposio praticado fora

do processo, mas destinado a produzir efeitos exclusivamente no processo judicial. Apesar de

inserido em um contrato de direito material, a clusula de foro de eleio ser regida, tanto em

relao capacidade das partes, quanto ao contedo e a forma pela lei processual28

. No artigo

111 do CPC encontram-se as regras especiais sobre o contedo e a forma que devero ser

observadas29

. A validade da clusula, de acordo com o seu regime processual,

absolutamente independente da validade do contrato como um todo, luz do direito material

que o rege.

6.3. Conveno de arbitragem. De acordo com o art. 1 da Lei 9.307/96, a

conveno de arbitragem o contrato ou a clusula de um contrato atravs dos quais pessoas

capazes instituem ou se comprometem a instituir um juzo arbitral extrajudicial para resolver

litgio relativo a direitos patrimoniais disponveis.

A clusula compromissria de um contrato deve observar as disposies dos

arts. 4 a 8 da referida Lei, enquanto o compromisso arbitral, que um contrato tpico, reger-

se- pelos arts. 9 a 12 do mesmo diploma e pelos arts. 851 a 853 do Cdigo Civil. O

compromisso no necessariamente uma conveno extrajudicial, porque tambm pode

adotar a forma judicial, ou seja, ser objeto de um ato interno de um processo judicial em

andamento (Lei 9.307/96, art. 9, 1)30

.

Nem sempre a clusula e o compromisso produziro efeitos em um processo judicial,

mas isso poder ocorrer em diversas situaes, como a instituio compulsria da arbitragem

(Lei 9.307/96, art. 7.), a ao de nulidade da sentena arbitral (art. 33) e a impugnao

execuo da sentena arbitral (CPC, arts. 475-J a 475-N, introduzidos pela Lei 11.232/2005).

Nesses casos, poder o juiz ser chamado a examinar os limites da autonomia da

vontade das partes, luz das regras de direito material acima referidas, podendo recusar a

validade da arbitragem em razo da indisponibilidade do direito material (Lei 9.307/96, art.

1), da violao do equilbrio contratual e da paridade armas pela pactuao em contrato de

adeso sem as cautelas legais (art. 4, 2) ou da ofensa aos princpios e garantias

fundamentais da arbitragem e do processo arbitral (art. 32). Peculiaridade desse controle

que, diferentemente do que ocorre na maior parte dos atos de disposio processual das

partes, esses limites somente podem ser examinados pela autoridade judiciria atravs de

aes prprias, como a de instituio compulsria da arbitragem, a ao de nulidade do artigo

28

Na Alemanha h controvrsia sobre a natureza processual ou material dos acordos sobre competncia, que so

largamente utilizados e previstos nos 38 a 40 da ZPO. V. Stefan Leible, Proceso civil alemn, ed. Konrad

Adenauer Stiftung, Medelln, Colmbia, 1999, p.124; Peter L. Murray e Rolf Strner, German Civil Justice,

Carolina Academic Press, Durham, North Carolina, 2004, p. 144.

29 Pontes de Miranda (Comentrios...tomo II, p.321) admite a validade de clusula de eleio de foro em

negcios jurdicos unilaterais, como as promessas de recompensa, bem como a sua vinculao no a determinado

negcio jurdico, mas a um ato-fato ilcito, como o mau uso da propriedade, ou a um ato-fato jurdico, como uma

descoberta cientfica. 30

Uma modalidade de juzo arbitral institudo por conveno judicial est prevista nos arts. 24 a 26 da Lei dos

Juizados Especiais (Lei 9.099/95).




20

33 da Lei de Arbitragem ou a impugnao incidental execuo, ou ainda se argida a

existncia de conveno ou sentena arbitral como matria de defesa pela parte interessada

(CPC, art. 301, inciso IX e 4), no me parecendo possvel a sua apreciao ex-officio pelo

juiz31

.

A conveno arbitral produzir efeitos desde o momento em que uma das partes no

contrato decida manifestar outra a inteno de instituir a arbitragem (Lei 9.307/96, arts. 5 a

7) ou desde que alegada a sua existncia como matria de defesa em processo judicial (CPC,

ltimos dispositivos citados).

Quanto revogabilidade, enquanto objeto de um contrato privado, a conveno

arbitral pode ser a qualquer tempo revogada pela mesma forma do contrato, com a anuncia

das mesmas partes. Os limites a essa revogabilidade encontram-se nos arts. 28 e 29 da Lei

9.307/96. Antes da sentena arbitral, podem as partes livremente pr fim ao litgio e prpria

arbitragem. Proferida a sentena arbitral, estar exaurida a conveno e no ser mais possvel

a sua revogao. A revogao tcita da conveno arbitral tambm ocorrer no curso de

processo judicial proposto sobre o mesmo litgio objeto da conveno ou do processo arbitral,

se o ru no argir a sua existncia como preliminar da contestao (CPC, art. 301, inciso IX

e 4). No me parece possvel essa revogao tcita depois de proferida a sentena arbitral.

Argida a conveno arbitral como preliminar da contestao, mas ainda no extinto o

processo sem resoluo do mrito (CPC, art. 267, inciso VII), sendo essa questo livremente

disponvel pelo ru, pode este vir a dela desistir, consumando-se a sua revogao expressa, da

no resultando qualquer prejuzo para o autor, mas sempre antes da sentena arbitral.

O compromisso e a clusula compromissria devero obedecer ao regime contratual

que lhes prprio, quanto capacidade das partes, ao contedo e forma. Apenas a produo

de seus efeitos e dos efeitos da sentena arbitral em processo judicial que observar a lei

processual. Se o compromisso tiver sido ajustado em processo judicial, entretanto, apesar do

seu contedo contratual, dever, como ato processual, revestir-se dos requisitos de validade

impostos pela lei processual, quanto capacidade dos sujeitos, licitude do objeto e forma,

sem prejuzo de igualmente observar o regime jurdico do direito privado quanto ao contedo

e ao objeto.

6.4. Autorizao de juzos de equidade e de escolha da lei aplicvel. Invocando o

art. 127 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual a deciso por eqidade depende de

expressa previso legal, BARBOSA MOREIRA condena convenes processuais que

autorizem o juiz a decidir por eqidade32

.

31

Teresa Arruda Alvim Wambier (ob.cit., p. 80/81), explorando a divergncia de redao entre o inciso IX

(conveno de arbitragem) e o 4(compromisso arbitral), sustenta que, no tendo sido a clusula

compromissria mencionada no ltimo dispositivo, deve ser reconhecida de ofcio. 32

Ob. cit., p.94.




21

Parece-me que essa objeo do mestre no pode mais subsistir, a partir do advento da

Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), que em seu artigo 2 autorizou o convencionamento da

arbitragem de eqidade. Se o juiz cumpre a sentena arbitral adotada em juzo de eqidade,

deve ter a possibilidade de receber das partes, ele prprio, a confiana para a formulao de

juzos alheios a critrios de estrita legalidade. No Cdigo italiano h previso expressa dessa

possibilidade no artigo 114, que permite o julgamento por eqidade do mrito da causa que

verse sobre direitos disponveis, a pedido conjunto de ambas as partes.

Alis, no apenas o julgamento de eqidade que pode ser livremente convencionado,

desde que no mbito dos direitos patrimoniais disponveis. Tambm a escolha da lei de direito

material aplicvel a essas relaes jurdicas, consoante previso da mesma Lei de Arbitragem

que se refere expressamente aos princpios gerais de direito, aos usos e costumes e s regras

internacionais de comrcio33

.

Tambm tratados internacionais em vigor no Brasil se referem possibilidade de

submisso voluntria lei de um determinado pas, em matria de obrigaes, como ocorre

com a Conveno de Nova Iorque de 10 de junho de 1958 (art. 5). HAROLDO

VALLADO, no seu anteprojeto de lei geral de aplicao de normas jurdicas, apontava

apenas dois limites a essa estipulao: o abuso de direito e a ordem pblica (art. 50) 34

.

Tambm se aplicam a essas convenes, se por essas hipteses no abrangidos, os limites

indicados no item 2, acima.

A eficcia da autorizao para deciso por eqidade, que fica restrita s questes de

mrito, se produzir a partir da instaurao do processo judicial que verse sobre a

correspondente relao jurdica. J a da escolha da lei aplicvel, como fonte de direito

contratual, dar-se- desde o momento de incio da vigncia do prprio contrato e, portanto,

ainda antes de sua argio em qualquer processo judicial. A revogao de uma e de outra

poder ocorrer convencionalmente a qualquer tempo, respeitadas at essa data e enquanto no

modificadas por decises judiciais posteriores, as adotadas at a revogao.

Salvo se celebradas atravs de ato praticado em processo em curso, como uma

transao judicial, essas convenes estaro sujeitas, em todos os aspectos, ao direito material

de regncia do seu prprio contedo.

6.5. Proposies, convenes e omisses fticas. Em que circunstncias podem ser

os fatos objeto de atos de disposio das partes matria complexa, que comportaria um

estudo a parte. Cabe distinguir os fatos jurgenos dos fatos simples ou complementares. E

entre os primeiros, cabe distinguir os constitutivos do direito alegado pelo autor dos fatos

extintivos, modificativos ou impeditivos desse direito, que sustentam o direito alegado pelo

ru.

33

a chamada lex mercatoria (Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96,

ed. Malheiros, So Paulo, 1998, p. 69/70). 34

Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, Vade-mcum de Direito Internacional Privado, ed. Renovar, Rio de

Janeiro, 1994, p.54.




22

Os fatos constitutivos do direito do autor integram o objeto litigioso, compondo

a causa de pedir. Podem gerar direitos absolutos, como os direitos da personalidade e os

direitos reais de gozo, tambm chamados de direitos autodeterminados; ou servir de

fundamento a direitos relativos, como os direitos de crdito e os direitos reais de garantia,

tambm denominados de direitos heterodeterminados35

. Os direitos autodeterminados podem

ser gerados pelos fatos inicialmente propostos ou por quaisquer outros, desde que possuam as

mesmas caractersticas jurdicas.

Os fatos fundantes de direitos relativos, cabe ao autor aleg-los na petio

inicial e o juiz no tem qualquer ingerncia nessa escolha. Desde o ajuizamento produzem

efeitos no processo (CPC, arts. 87 e 219, 1). At a citao, pode o autor unilateralmente

alterar as proposies fticas iniciais, seja para retirar, seja para incluir algum fato. Depois da

citao e at o saneamento do processo, eventuais alteraes dependero da concordncia do

ru. E depois do saneador est proibida qualquer alterao (CPC, art. 264).

J nos direitos absolutos, embora tenha o autor o nus de enunciar os fatos

geradores do seu direito na petio inicial, se ele no circunscrever expressamente a sua

postulao apenas a esses fatos, poder o juiz a qualquer tempo tomar conhecimento de ofcio

de quaisquer outros fatos com as mesmas caractersticas e, com base neles, julgar o pedido

(CPC, art. 462), como poder o prprio autor, depois da citao e do saneador aleg-los. Os

fatos produziro efeitos no processo desde a sua alegao ou revelao. At a citao poder o

autor unilateralmente retir-los do objeto litigioso; aps a citao, mas antes do saneador,

somente o poder com a concordncia do ru; aps o saneador estar vedada qualquer

restrio.

J os fatos alegados pelo ru como fundamento do seu direito material, que se

ope ao do autor, integrando a chamada causa excipiendi, igualmente produzem efeitos no

processo desde o ajuizamento da contestao (CPC, art. 326). Em geral, o juiz no pode

conhec-los de ofcio, excetuados os geradores de direito indisponvel do ru ou de

fundamentos de defesa de ordem pblica (CPC, art. 303, inciso II), como hoje a prescrio

(CPC, art. 219, 5, com a redao da Lei 11.280/2006). A revogao unilateral da alegao

destes ltimos por parte do ru no me parece possvel. J a dos demais, inexistindo os

fundamentos da indisponibilidade e da ordem pblica, pode ocorrer at a sentena de mrito,

inclusive em grau de recurso.

Nos limites aqui expostos, podero as partes dispor a respeito da revelao de

fatos jurgenos, unilateralmente, atravs de convenes ou at mesmo da omisso na sua

alegao tempestiva.

E quanto aos fatos simples, que so os fatos secundrios que servem para

provar a existncia dos fatos jurgenos, podem sempre ser conhecidos de ofcio pelo juiz por

35

V. Leonardo Greco, A teoria da ao no processo civil, ed. Dialtica, So Paulo, 2003, p.64.




23

ocasio do julgamento dos fatos, que ocorre em geral na sentena (CPC, art. 131). Produzem

efeitos no processo desde o momento em que revelados no processo atravs de algum ato das

partes ou de qualquer outro sujeito processual, no estando ao alcance de qualquer das partes

dispor a respeito da sua revelao ou da sua apreciao pelo juiz.

O regime legal dos atos de disposio a respeito dos fatos ser sempre o

processual, ainda que objeto de conveno extraprocessual.

6.6. Disposies probatrias . As convenes sobre a distribuio do nus da

prova esto expressamente admitidas pelo pargrafo nico do art. 333 do Cdigo de Processo

Civil, salvo se recarem sobre direito indisponvel ou se a conveno tornar excessivamente

difcil a uma parte o exerccio do direito. Respeitados esses limites, que favorecem a

imputao desse nus ao litigante que tiver mais facilidade de produo da prova do fato, as

partes podem ajustar qual delas ser prejudicada no julgamento, caso determinado fato

relevante no fique comprovado36

. Se extraprocessuais, tais convenes produziro efeitos no

processo a partir da sua argio por uma das partes atravs de algum ato processual. Se

reveladas ou praticadas depois do saneador, podero obrigar o juiz a rever a sua deliberao a

respeito das provas a serem produzidas.

Sua revogao somente pode ocorrer consensualmente, at a prolao da sentena,

porque nesse momento culminante que o juiz aplicar as conseqncias definitivas das

regras de distribuio do nus da prova. A meu ver ocorrer a revogao tcita se nenhuma

das partes a invocar no momento da proposio das provas que se d, normalmente, na

petio inicial e na contestao (arts.282, inciso VI, e 300).

O regime dessas convenes ser sempre o da lei processual.

Mas alm dos limites bem definidos no pargrafo nico do art. 333, que,

segundo MOACYR AMARAL SANTOS37

, se modelou no artigo 2.698 do Cdigo Civil

italiano, preciso reconhecer a reduzida importncia que atualmente possuem as regras

relativas ao nus probatrio, que, de nenhum modo podem prejudicar o livre convencimento

do juiz, servindo principalmente para auxili-lo em caso de dvida.

Outras convenes probatrias tambm so admissveis, desde que disponvel

o direito material que por elas possa ser atingido e que no seja tolhido o livre convencimento

de juiz, nem limitado o seu poder de determinar de ofcio a produo das provas que julgar

necessrias devida e veraz elucidao dos fatos. LOPES DA COSTA, apontado como um

adversrio das convenes de distribuio do nus da prova, lecionava, entretanto: O que

elas podem dispensar de prova certos fatos, confessando-os fictamente, como no os

36

V. o meu estudo A prova no Processo Civil: do Cdigo de 1.973 ao novo Cdigo Civil, in Estudos de direito

processual, ed. Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, 2005, p.357/392. 37

Moacyr Amaral Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IV, 2 ed., Forense, Rio de Janeiro,

1977, p.40.




24

contestando (art. 209) ou expressamente. Tambm se lhes permite combinarem, para

determinados atos, certa prova38

.

Nada impede que essas espcies de convenes sejam celebradas no curso do

processo j em andamento.

Exemplos outros, ainda poderiam figurar-se de convenes probatrias.

BARBOSA MOREIRA39

admite a conveno em que ambas as partes dispensem a indicao

de assistentes tcnicos. Como essa indicao uma faculdade de cada uma das partes, nada

impede que, de comum acordo, ambas resolvam no exerc-la. A conveno produzir efeito

a partir da prtica do ato processual em que for comunicada no processo e somente poder ser

revogada consensualmente at a deciso do juiz que determinar a produo da prova pericial.

Posteriormente, parece-me que no deveria ser admitida essa revogao, por violar a

precluso.

Incuas, por outro lado, e at mesmo nulas, seriam outras espcies de

convenes probatrias, como, por exemplo, a designao de comum acordo do perito nico

ou a limitao da investigao probatria produo apenas de provas orais. No sistema

brasileiro, no podem as partes limitar os poderes do juiz na investigao da verdade. Ainda

que deva exerc-los normalmente em carter subsidirio, no pode deles abrir mo. Este pode

aceitar a indicao do perito feita de comum acordo pelas partes, mas a deliberao final ser

de sua responsabilidade, no daquelas. Pode ele igualmente convencer-se no ser necessria

ou til qualquer outra prova, exceto as de natureza oral, acolhendo a sugesto das partes.

Em outros sistemas, encontram-se regras consagradoras de algum tipo de

limitao iniciativa probatria do juiz. Assim, no direito alemo, cabe s partes a indicao

das testemunhas, no podendo o juiz de ofcio determinar a inquirio de qualquer pessoa40

.

So sistemas em que mais acentuada a autonomia das partes, com a conseqente reduo

dos poderes do juiz.

Entre os atos de disposio probatria encontra-se a confisso, que pode ser

extrajudicial ou judicial, subdividindo-se esta em espontnea ou provocada. Seu limite a

disponibilidade do direito material. O momento em que se inicia a produo dos seus efeitos

o da prtica do ato de confisso judicial ou da revelao no processo do ato de confisso

extrajudicial. A sua revogao depende de ao prpria (CPC, art. 352), motivada em erro,

dolo ou coao. Como fato processual que ser livremente apreciado pelo juiz, a confisso

no comporta retratao41

. O seu regime legal o processual (CPC, arts. 342/354)42

.

38

Moacyr Amaral Santos, ob. e loc. cits. 39

Ob. cit., p. 92. 40

V. Stefan Leible, Proceso civil alemn, ed. Konrad Adenauer Stiftung/Dik, Medelln, 1999, p.137; Peter L.

Murray e Rolf Strner, German Civil Justice, ed. Carolina Academic Press, Durham, 2004, p.264. 41

Giovanni Verde, Profili del processo civile, vol.2, Jovene ed., Napoli, 2 ed., 2002, p.118. 42

Em alentado estudo no Direito portugus (A confisso no direito probatrio, ed. Coimbra, 1991, p.269/329),

Jos Lebre de Freitas sustenta a eficcia substantiva da confisso.




25

6.7. Disposies sobre o procedimento. Mais difcil a definio dos

limites disposio a respeito do procedimento, sabendo-se que, entre ns, este regulado

estritamente pela lei. s vezes a prpria lei que abre margem disciplina procedimental

convencionalmente ajustada pelas partes, como na suspenso do processo, na modificao de

prazos legais dilatrios ou no adiamento da audincia (CPC, art. 265-II, art. 181 e art. 453-I).

Mas no silncio da lei, o procedimento legal deve ser respeitado, pois ele a garantia do

tratamento isonmico de todos os cidados e na sua ritualidade se encontram as escolhas do

legislador que procuram compor in abstracto de modo equilibrado as variadas situaes

subjetivas que nele se defrontam. A par dessa desejvel homogeneidade genrica,

igualmente indispensvel uma certa flexibilidade, para assegurar in concreto a paridade de

armas e a ampla defesa43

, assim como para fazer valer a natureza instrumental dos atos

processuais, hoje no mais refm de inteis formalismos.

Assim, a prtica de atos processuais pelas partes, sem a rigorosa observncia dos

requisitos estabelecidos pela lei, fato do cotidiano forense, que no prejudica a validade da

maioria dos atos assim praticados, na medida em que a sua finalidade foi atingida ou em que

os requisitos inobservados no eram essenciais. Embora a teoria dos defeitos dos atos

processuais ainda no esteja definitivamente construda, sofrendo excessiva influncia do

direito material, j tive oportunidade em outras ocasies de ensaiar uma certa sistematizao,

ditada particularmente pelo progressivo declnio das chamadas nulidades absolutas e pela

necessidade de restringir o culto forma apenas ao descumprimento de regras impostas pela

proteo da eficcia de normas imperativas protetivas de direitos indisponveis, como j

referido acima44

.

Excludos os casos de nulidades absolutas, se o ato praticado por uma das partes

deixou de observar algum requisito essencial imposto pela lei e a outra parte no alegou a sua

nulidade na primeira oportunidade que teve para falar nos autos, nem demonstrou ter sofrido

algum prejuzo, a nulidade do ato estar sanada e o ato produzir validamente, desde o

momento em que foi praticado, todos os seus efeitos, sem que o juiz possa ter nesse resultado

qualquer ingerncia. Se o vcio do ato uma mera irregularidade, ou seja, o descumprimento

de um requisito meramente til do ato, o juiz pode exigir que a parte o regularize, se for

possvel. Mas se o juiz no atentar para to leve defeito at o final do processo, a prestao

jurisdicional ser plenamente vlida e o vcio estar totalmente sanado. Enfim, o juiz deve

velar pelo ncleo duro de princpios e garantias que formam a ordem pblica processual,

aceitando que as partes disponham com liberdade sobre a marcha do processo, desde que

respeitado esse mnimo irredutvel45

.

43

V. Leonardo Greco, Garantias fundamentais do processo: o processo justo, in Estudos de direito processual,

ed. Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, 2005, p. 225/286. 44

V. os dois ltimos pargrafos do item 2 acima. V. tambm: Leonardo Greco, O Processo de Execuo, vol.2,

p. 256/290. e ainda O valor da causa e as custas iniciais no mandado de segurana, in Estudos de direito

processual, ed. Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, 2005, p. 175/196. 45

Em perspectiva diversa, qual seja a de reforo dos poderes do juiz, Jos Roberto dos Santos Bedaque

igualmente sustenta a flexibilidade da tcnica no controle da validade dos atos processuais (Efetividade do

processo e tcnica processual, ed. Malheiros, So Paulo, 2006, p.107/111).




26

Convenes sobre o procedimento, dentro desses limites, devem ser acolhidas e

respeitadas pelo juiz. Entretanto, o legislador brasileiro nem sempre fiel a esses critrios,

atendo-se muitas vezes a uma rigidez procedimental incompatvel com o respeito s garantias

fundamentais do processo e totalmente distanciada do respeito devido ordem pblica

processual. Cito como exemplo, o disposto no art. 182 do Cdigo de Processo Civil, que

probe s partes, mesmo de comum acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptrios. Ora,

a reduo do prazo recursal de sentenas de partilha em inventrios prtica usual, vedada

por esse dispositivo. E por que no poderiam as partes prorrogar esse ou qualquer outro prazo

processual, desde que o fizessem moderadamente, sem que isso implicasse em excessivo

retardamento do desfecho do processo e, portanto, em comprometimento da celeridade?

No ultrapassados esses limites e no comprometida a adequada cognio da causa

pelo juiz, parece-me perfeitamente aceitvel a regulao convencional do procedimento.

Assim, por exemplo, se, mesmo no sendo evidente a complexidade da causa, ambas as partes

decidirem optar por memoriais escritos em lugar das alegaes finais orais, o juiz deve deferi-

los (CPC, art. 454, 3).

Quanto ao uso de idioma estrangeiro46

, no deve ser admitida a sua adoo

convencional, porque prejudicaria a cognio adequada do juiz ou, pelo menos, a presuno

de que o juiz somente conhecedor do idioma nacional, no havendo qualquer segurana de

que conhea to bem idioma estrangeiro a ponto de nele poder exercer a funo jurisdicional.

A crescente circulao de documentos em certos idiomas estrangeiros, como o espanhol e o

ingls, a nacionalizao de expresses e frases e o uso da internet desde a infncia podero

suprimir no futuro a necessidade dessa proibio.

De acordo com o art. 158 do CPC, os atos de disposio sobre o procedimento

produziro efeitos desde o momento em que forem praticados ou revelados no processo, salvo

se a lei expressamente dispuser de modo diverso, como ocorre com a desistncia da ao, que

somente se consumar com a homologao judicial (CPC, art. 158, pargrafo nico).

Os limites sua revogabilidade devero ser analisados caso a caso, luz das

diretrizes expostas no item 4 acima, cabendo observar, quanto desistncia da ao que,

enquanto no homologada, podem ela e a concordncia do ru ser revogadas unilateralmente,

pois sua eficcia depende dessa homologao, no havendo qualquer situao jurdica

definitivamente consolidada antes dela.

Como atos de contedo exclusivamente processual, seu regime , em todos os

aspectos, o da lei processual.

7. Consideraes finais. A partir do marco terico aqui delineado, espero, em

estudos subseqentes, dar seqncia investigao ora iniciada, analisando todas as situaes

46

V. Barbosa Moreira, ob.cit., p. 91.




27

jurdicas em que possam ocorrer os atos de disposio das partes, observando-os sob os

quatro aspectos inicialmente propostos - limites, momento de eficcia, revogabilidade e

regime legal e, eventualmente mais algum outro que contribua para a sua compreenso e

sistematizao.

Estaro sob o foco desses estudos as seguintes situaes, previstas no Cdigo de

Processo Civil: a) a possibilidade de substituio do ru na nomeao autoria (arts. 65 e 66);

b) a substituio do alienante ou cedente pelo adquirente ou cessionrio (art. 42, 1); c) o

reconhecimento do pedido (art. 269, inciso II); d) a transao judicial (arts. 269, inciso III;

475-N, incisos III e V, e 794, inciso II) a suspenso do processo por conveno das partes

(arts. 265, inciso II, e 792); f) o adiamento da audincia por conveno das partes (art. 453,

inciso I); g) o requerimento conjunto de preferncia no julgamento perante os tribunais (art.

565, pargrafo nico); h) as convenes sobre prazos (art. 181); i) as convenes sobre

alegaes finais orais de litisconsortes (art. 454, 1); j) a desistncia da ao (arts. 267, 4,

e 158, pargrafo nico); l) a conciliao em audincia (arts. 447/449); m) a desistncia da

execuo (art. 569), n) a liquidao por arbitramento por conveno das partes (art. 475-C,

inciso I); o) a administrao de estabelecimento penhorado (art. 677, 2); p) a escolha do

juzo da execuo (art. 475-P, pargrafo nico); q) a escolha da prestao nas obrigaes

alternativas (art. 571); r) a escolha do foro pela Fazenda na execuo fiscal (art. 578,

pargrafo nico); s) a escolha do meio executrio pelo exeqente (art. 568); t) a escolha do

bem na entrega de coisa incerta (art. 629); u) a opo do exeqente pelas perdas e danos na

execuo de obrigaes de fazer (art. 633); v) a execuo da obra pelo prprio exeqente nas

prestaes de fazer (art. 637); x) o depsito em mos do executado com a anuncia do

exeqente (art. 666, 1); z) a desistncia da penhora pelo exeqente (art. 667, inciso III); aa)

a sub-rogao ou alienao judicial do crdito penhorado (art. 673); bb) o acordo sobre a

forma de administrao na penhora de estabelecimento (art. 677, 2); cc) a dispensa da

avaliao se o exeqente aceitar a estimativa do executado (art. 684-I); dd) a opo do

exeqente pela adjudicao ou pela alienao particular (art. 686); ee) a substituio da

arrematao pela alienao via internet a requerimento do exeqente (art. 689-A); ff) a

nomeao do administrador no usufruto (art. 719); gg) a escolha do rito da execuo de

alimentos (arts. 732/735); hh) a opo do executado pelo pagamento em prestaes (art. 745-

A); ii) o acordo de pagamento amigvel pelo insolvente (art. 783); jj) a escolha de depositrio

de bens seqestrados (art. 824-I); ll) o acordo de partilha amigvel (art. 1.031); mm) a

alienao de bens em depsito judicial (art. 1.113, 3)

Alm dessas hipteses de atos de disposio, cogito examinar algumas outras,

existentes em outros ordenamentos processuais, mencionadas pela doutrina ou possivelmente

compatveis com o ordenamento brasileiro, como a renncia bilateral antecipada do recurso

futuro, a penhora em lugar inacessvel, a no impugnao do valor da causa, a escolha do

procedimento, o acordo de alienao antecipada dos bens penhorados e a conveno sobre a

escolha do bem a ser penhorado.

Talvez seja ainda muito cedo para concluses definitivas, mas, de qualquer

modo, parece estar aberta a porta para uma compreenso mais precisa sobre a relao de




28

equilbrio que deve existir entre os poderes do juiz e os poderes de disposio das partes no

processo civil brasileiro. A cooperao e o dilogo humano, que devem constituir o clima

dominante no desenvolvimento do processo, exige o mtuo reconhecimento das posies de

vantagem que cada um dos interlocutores est em condies mais favorveis de tutelar, sem

rivalidades, nem autoritarismos, mas no esprito construtivo do processo mais justo possvel e

da conseqente soluo mais adequada possvel da causa.

Rio de Janeiro, 2 de junho de 2007

II. A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA A PROPOSITURA DE

AES CIVIS PBLICAS: PRIMEIRAS IMPRESSES E QUESTES

CONTROVERTIDAS.

Humberto Dalla Bernardina de Pinho1

A Lei Federal n 11.418, de 15 de janeiro de 2007 , a um s tempo, um

marco histrico e a correo de uma injusta discriminao com uma das mais importantes e

respeitadas instituies brasileiras.

O artigo 2 dessa Lei, ao dar nova redao ao artigo 5 da Lei n

7.347/85, denominada Lei da Ao Civil Pblica, inscreve a Defensoria Pblica entre os

legitimados para a propositura de tais demandas.

Nas linhas abaixo, faremos uma anlise da evoluo legislativa em

matria de aes coletivas. Aps, teceremos algumas consideraes sobre as modalidades de

direitos transindividuais para, em seguida, examinar as perspectivas no Projeto de Cdigo de

Direitos Coletivos2 apresentado recentemente pelo IBDP.

Com efeito, o texto base sobre a ao civil pblica a j referida Lei n

7.347/85, o que denota que o ordenamento brasileiro ainda nefito no tema3.

Portanto, apenas trs anos antes4 da edio de nossa atual Carta Poltica,

nosso legislador comea a se preocupar com a proteo dos interesses sociais, para utilizar a

expresso cunhada pelo texto constitucional no artigo 127.

1 Ps-Doutor em Direito (University of Connecticut School of Law). Mestre, Doutor em

Direito e Professor Adjunto de Direito Processual (Universidade do Estado do Rio de

Janeiro). Professor da Universidade Estcio de S. Promotor de Justia Titular no Estado do

Rio de Janeiro. 2 Disponvel para consulta no stio do Instituto, em http://www.direitoprocessual.org.br, acesso em 22 de

fevereiro de 2007. 3 Apenas para que se tenha uma idia de nosso atraso, datam de 1820 os primeiros processos coletivos na

experincia norte-americana, destacando-se, em especial, o pioneiro West v. Rendall, de 1820, em que certo

residente de Massachussets tinha pretenses indenizatrias face a seus trustees, que teriam dilapidado seu

patrimnio. No obstante o julgamento da ao como inepta pela Corte Federal3, o Justice Joseph Story

argumenta em seu voto que, caso o feito fosse admitido, todos os residentes de Rhode Island deveriam ser partes

no processo, por faltar quela regio a jurisdio da equity e pela impossibilidade prtica de todas as partes

figurarem no processo. Para maiores informaes, consulte-se YEAZELL, Stephen C. From Medieval Group

Litigation to the Modern Class Action, London: Yale University Press, 1987, p. 149. 4 bem verdade que Barbosa Moreira j estudava o assunto desde a edio da Lei da Ao Popular, no ano de

1965, enquanto Paulo Cezar Pinheiro Carneiro sustenta que o primeiro registro legal da tutela de tais direitos em

nosso pas remonta Consolidao das Leis do Trabalho, quando tratou dos dissdios coletivos. Para maiores

informaes, conferir: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Ao Popular no Direito Brasileiro como

http://www.direitoprocessual.org.br/




30

A partir da, podemos dizer que se inicia o movimento para mover o

eixo estrutural do processo de um vis puramente individual para a seara coletiva, o que j

vinha acontecendo com o direito civil5 e j era advertido pela doutrina processual

6 italiana.

Com a Lei n 7.347

REVISTA ELETRÔNICA DE DIREITO PROCESSUAL · as medidas necessárias para a obtenção do ISSN,...

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