REVISTA DE DERECHO 18

REVISTA DE

DERECHO18

Caracas, Venezuela 2005

República Bolivariana de VenezuelaTribunal Supremo de Justicia

Los artículos publicados han sido sometidos a arbitraje, de acuerdo con las normasinternas.

La Revista no se hace responsable por el contenido de los artículos firmadosni por originales no solicitados.

© Tribunal Supremo de JusticiaDepósito Legal pp200002CS1840ISSN: 1856-0008

REVISTADE DERECHO

18

República Bolivariana de Venezuela

Tribunal Supremo de Justicia

Caracas / Venezuela, 2005

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONSTITUCIONAL SALA POLÍTICOADMINISTRATIVA

Dra. Luisa Estella Morales Lamuño Dra. Evelyn Margarita Marrero Ortiz

Primera Vicepresidenta del Tribunal Presidenta de la Sala

y Presidenta de la Sala Dra. Yolanda Jaimes Guerrero

Dr. Jesús Eduardo Cabrera Vicepresidenta de la Sala

Vicepresidente de la Sala Dr. Levis Ignacio Zerpa

Dr. Iván Rincón Urdaneta Dr. Hadel Mostafá Paolini

Dr. Antonio García García Dr. Emiro Antonio García Rosas

Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz

Dr. Luis Vicencino Velázquez Alvaray

Dr. Francisco Antonio Carrasquero López

SALA ELECTORAL SALA DE CASACIÓN CIVIL

Dr. Juan José Núñez Calderón Dr. Carlos Oberto Vélez

Presidente de la Sala Segundo Vicepresidente del Tribunal

Dr. Fernando Ramón Vegas Torrealba y Presidente de la Sala

Vicepresidente de la Sala Dra. Yris Armenia Peña de Andueza

Dr. Luis Martínez Hernández Vicepresidenta de la Sala.

Dr. Rafael Arístides Rengifo Camacaro Dr. Antonio Ramírez Jiménez

Dr. Luis Alfredo Sucre Cubas Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández

Dra. Isbelia Josefina Pérez de Caballero

SALA DE CASACIÓN SOCIAL SALA DE CASACIÓN PENAL

Dr. Omar Alfredo Mora Díaz Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte

Presidente del Tribunal y de la Sala Presidente de la Sala

Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez Dr. Héctor Manuel Coronado Flores

Vicepresidente de la Sala Vicepresidente de la Sala

Dr. Juan Rafael Perdomo Dr. Alejandro Angulo Fontiveros

Dr. Alfonso Rafael Valbuena Cordero Dra. Blanca Rosa Mármol de León

Dra. Carmen Elvigia Porras Escalante Dra. Deyanira Nieves Bastidas

Contenido

Presentación. Fernando Parra Aranguren ........................................ 7

DOCTRINA

Algo más sobre el concepto de cualidad procesal, José Andrés

Fuenmayor García .................................................................... 13

Autonomía y competencias concurrentes en la federación

descentralizada venezolana (con especial referencia a las leyes

de base y a las leyes de desarrollo, Luis Alfonso Herrera

Orellana ................................................................................... 21

Reflexiones sobre las sociedades cooperativas, Francisco Hung

Vaillant ..................................................................................... 69

DECISIONES JUDICIALES

¿Sigue siendo el arbitraje un medio alternativo para la resolución

de controversias en materia arrendaticia? (Comentarios al

tratamiento jurisprudencial), Gilberto Alejandro

Guerrero-Rocca ....................................................................... 101

LEGISLACIÓN

Licitaciones electrónicas, Salvador Leal Wilhelm ........................... 133

La responsabilidad administrativa en el marco del control fiscal

enVenezuela, Nélida Peña Colmenares .................................... 149

Los prestadores del servicio de agua potable y de saneamiento y la

Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, Manuel Rojas

Pérez ........................................................................................ 211

Propuesta para la introducción del Impuesto Predial Rural en

Venezuela, Rafael José Romero Pirela ..................................... 235

La naturaleza de las actas del Registro Civil, Anik Flores / Andrea

Rondón García ......................................................................... 345

VARIOS

La familia “fuente de la historia” según el pensamiento de Giorgio

La Pira, Pierangelo Catalano ................................................... 393

Presentación

I. Este número de la Revista de Derecho está dividido en cuatrosecciones: Doctrina, Decisiones Judiciales, Legislación y Varios.

II. La de Doctrina difunde estudios de José Andrés Fuenmayor García(Algo más sobre el concepto de cualidad procesal), Luis AlfonsoHerrera Orellana (Autonomía y competencias concurrentes en laFederación descentralizada venezolana) y Francisco Hung Vaillant(Reflexiones sobre las sociedades cooperativas).

1. José Andrés Fuenmayor García (Algo más sobre el concepto decualidad procesal) dedica su estudio al doctor Alberto BaumeisterToledo, distinguido colaborador de muchas de nuestras publicaciones,en la oportunidad de su elección como Individuo de Número de laAcademia de Ciencias Políticas y Sociales. Expone ciertas conside-raciones con el propósito –no de contradecir lo expuesto por el MaestroLuis Loreto en su “Excepción de Inadmisibilidad por falta de cualidad”,Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, No. 18, Caracas1940– de que se aprecien mejor sus enseñanzas, a la luz de las nuevassituaciones procesales y jurisprudenciales acaecidas en los últimos añosen Venezuela.

8 FERNANDO PARRA ARANGUREN

2. Luis Alfonso Herrera Orellana (Autonomía y competenciasconcurrentes en la Federación descentralizada venezolana)examina, a vuelo de pájaro, primero, “el contenido de algunos principiosgenerales de la organización administrativa y cómo éstos devienen enconcreción de normas constitucionales al momento de disciplinar larelación entre la República y los Estados (no se estudia aquí lo referidoa los Estados, debido a los límites de la presente investigación) en elámbito de las competencias concurrentes; en segundo lugar, qué debeentenderse por Federalismo y por Descentralización y cuál es su situaciónactual en Venezuela, según la Constitución de 1999; en tercer lugar,cuál es la naturaleza y el objeto de las leyes de base y de las leyes dedesarrollo y cuáles son los principios de la organización administrativaque deben informar esta legislación especial; y finalmente, presentaralgunas conclusiones a los temas examinados”.

3. Francisco Hung Vaillant (Reflexiones sobre las sociedadescooperativas) entrega a nuestros lectores el texto de la conferenciaque dictara en las III Jornadas Doctor Cristóbal Mendoza, en homenajeal distinguido Profesor Alfredo Morles Hernández, organizadas por laUniversidad Valle del Momboy, en Valera, Estado Trujillo, entre losdías 16 y 17 de junio próximo pasados. Explicita, en primer término, elmarco constitucional de las sociedades cooperativas. Luego se refiereal derecho cooperativo: su origen y funciones en el entorno económicopresente, a su manifestación en la actualidad dentro del marco delDecreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas.Plantea el problema de la proliferación de este tipo de sociedades ennuestros días, que, a su juicio, pudiera esconder un “masivo fraude a laley” que esconde “una clara y fraudulenta violación de la totalidad delos derechos de los trabajadores que prestan sus servicios” en este tipode sociedades.

III. La de Decisiones Judiciales divulga el trabajo de GilbertoGuerrero-Rocca (¿Sigue siendo el arbitraje un medio alternativo parala resolución de controversias en materia arrendaticia? Comentarios altratamiento jurisprudencial), luego de destacar el interés del constituyente

9PRESENTACIÓN

porque el legislador y el operador judicial impulsen el desarrollo delarbitraje como mecanismo alterno de resolución de conflictos, comentaalgunos fallos del Tribunal Supremo de Justicia, en SalaPolíticoadministrativa, que, a su juicio, entorpecen el cumplimiento deesta finalidad.

IV. La sección de Legislación incluye comentarios de Salvador LealWilhem (Licitaciones electrónicas) Nélida Peña Colmenares (Laresponsabilidad administrativa en el marco del control fiscal enVenezuela), Manuel Rojas Pérez (Los Prestadores del Servicio de AguaPotable y de Saneamiento y la Ley de Protección al Consumidor y alUsuario).

1. Salvador Leal Wilhem (Licitaciones electrónicas), frente el perma-nente problema de la corrupción, analiza sistemáticamente elordenamiento jurídico nacional con miras a describir el marco regulatorio(Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley deLicitaciones) que permita el desarrollo de la contratación electrónica.Identifica, asimismo, los problemas que deben ser resueltos a través deleyes complementarias como las de seguridad e identificación.

2. Nélida Peña Colmenares (La responsabilidad administrativa enel marco del control fiscal en Venezuela), con base en la disposiciónlegal que atribuye a los órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal,la facultad para declarar la responsabilidad administrativa e imponer lassanciones pertinentes, considera oportuno destacas que dicharesponsabilidad nace no sólo en cabeza de la Administración, sino deaquellos funcionarios identificados por la vinculación que mantienen enel ejercicio de sus funciones con el patrimonio público y, por vía deexcepción, la de algunos particulares.

3. Manuel Rojas Pérez (Los Prestadores del Servicio de AguaPotable y de Saneamiento y la Ley de Protección al Consumidory al Usuario) comenta el texto de esta novísima Ley, particularmenteen relación con la protección debida al consumidor, “que no es otraque la garantía que debe tener el ciudadano, de tener opciones en el

1 0 FERNANDO PARRA ARANGUREN

mercado y de poder escoger entre ellas”. Seguidamente se refiere aalgunas de las incidencias concretas de la Ley frente a las empresasprestadoras del Servicio de Agua Potable y de Saneamiento, conespecial señalamiento de las responsabilidades de éstas. Concluyeexponiendo la nueva regulación de los contratos de adhesión y losllamados “tratos abusivos”.

4. Rafael José Romero Pirela (Propuesta para la introducción delimpuesto predial rural en Venezuela) enfoca la problemática propiadel impuesto predial rural. Luego de definir el plan de su estudio, analizael impuesto sobre las tierras ociosas creado el año 2001 y lo desecha,por inaplicable. Revisa después la experiencia internacional relacionadacon el impuesto imobiliario y el propio de las tierras de uso agrícola,por una parte, y por la otra, la nacional sobre impuesto de inmueblesurbanos, especialmente el caso del Distrito Maracaibo del Estado Zulia,donde se aplica, inclusive, en áreas periurbanas. Concluye exponiendosu propuesta de crear el impuesto predial rural en el país.

5. Andrea Rondón García y Anik Flores (La naturaleza de las actasdel Registro Civil), luego de analizar la situación histórica y legislativadel Registro Civil en Venezuela, abordan el tema central de su estudio,esto es, la naturaleza de las actas del Registro Civil, tema de granimportancia porque, a su juicio, “ello permitirá precisar el mecanismoadecuado para su impugnación”. En este sentido, sostienen “que laindeterminación de la naturaleza jurídica de las actas ha facilitado el usoabusivo de la tacha de falsedad, mecanismo que por su rigurosidaddebería ser aplicado de forma restringida”.

V. La Sección Varios reproduce, por primera vez en español, el ensayode Pierangelo Catalano, catedrático de Derecho Romano en laUniversidad de Roma, La Sapienza (La familia “Fuente de laHistoria” según el pensamiento de Giorgio La Pira), en traducciónde José María Castán Vázquez, Secretario de la Real Academia deJurisprudencia y Legislación, Madrid, que esperamos sea del interés delos lectores, particularmente cuando –en España y otros países– las

1 1PRESENTACIÓN

uniones homosexuales, con el nombre de matrimonio, se han legalizadoy, en Venezuela, se ha propuesto la despenalización del aborto.

VI. La Dirección de la Revista de Derecho agradece la colaboraciónrecibida en la preparación de este nuevo número y espera que el materialpresentado sea del interés de la comunidad jurídica a quien va dirigido.

Caracas, 25 de julio de 2005.

Fernando Parra Aranguren

Algo más sobre el conceptode cualidad procesal

José Andrés FUENMAYOR GARCÍA*

Después que el Maestro Luis Loreto escribió en 1940 su trabajo sobre la“Excepción de Inadmisibilidad por falta de cualidad”, normalmentedebemos pensar que nada más tenemos que agregar a dicho estudio. (VéaseRevista del Colegio de Abogados del Distrito Federal Nº 18 del año 1940).

Sin embargo, la vivencia de las realidades del Derecho parece que, a veces,da pie para que algún osado pudiera decir algo más a la luz del vertiginosodesenvolvimiento de nuevas situaciones procesales.

En estas pocas líneas voy a atreverme a agregar ciertas consideraciones altema en cuestión. Para ello debo ante todo aclarar que los conceptos que voya expresar para nada tratan de contradecir lo expuesto por Loreto, sino, que,por el contrario, pretenden que se aprecien mejor sus enseñanzas.

* Universidad Central de Venezuela, Doctor en Ciencias Políticas. Profesor por 42 años enpre y postgrado. Ex Jefe de la Cátedra de Derecho Procesal Civil (1965-1979). Corredactor de laLey de Propiedad Horizontal y del Código de Procedimiento Civil vigente. Autor de numerosostrabajos jurídicos. Cofundador de Seguros República y de Seguros Sud América, ConsultorJurídico de Seguros Horizonte, Fundador de Americana de Reaseguros, Presidente de Ame-ricana de Reaseguros desde 1971.Para el Doctor Alberto Baumeister Toledo, como homenaje del autor al incorporarse a la Academiade Ciencias Políticas y Sociales.Este trabajo, difundido en la Revista de Derecho Nº 16, se reproduce por errores materiales.Presentamos disculpas a nuestros lectores.

1 4 JOSÉ ANDRÉS FUENMAYOR GARCÍA

El profundo estudio de Loreto escudriña el concepto de “cualidad” a través

del concepto técnico de “acción”, separándose netamente, como lo confiesa,

del concepto abstracto de “obrar” de Dagenkolb y adhiriéndose

expresamente a la idea de Betti, según la cual “la acción no es otra cosa

que el poder jurídico de provocar una situación jurisdiccional de la

ley, en orden a un determinado interés jurídico que se hace valer en

el proceso” (sic). Estos conceptos, eminentemente técnicos, tienen como

resultado la supervivencia de la pregunta: ¿qué es la cualidad procesal? El

estudio de Loreto fue realizado bajo la vigencia del Código de 1916 que

planteaba la posibilidad de que la cualidad pudiera discutirse como cuestión

previa e independiente o como cuestión de fondo, y esta situación influyó en

él para armar su profundo estudio. Hoy esta cuestión ha perdido vigencia

porque la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1987 eliminó tal

posibilidad y trasladó la calificación judicial de la “cualidad” sólo a un

pronunciamiento previo en la sentencia definitiva del juicio (Artículo 361, aparteprimero).

La visión de la “cualidad” por parte de Loreto se desarrolla ante una situación

del concepto clásico de “cualidad” y el concepto forense de la misma.

Pero las nuevas situaciones procesales y jurisprudenciales ocurridas en el

país durante los últimos años me han animado a agregar estas consideraciones,

que tal vez en manos de los entendidos puedan contribuir a dejar claras algunas

cosas sobre el concepto de “cualidad procesal”.

El tema en estudio llega a nuestra práctica forense de una manera sibilina en

el Código de Procedimiento Civil de 1904, el cual en el último aparte de su

artículo 261 dejó colar esta aclaratoria: “La excepción de ilegitimidad de

persona no es dilatoria cuando en ella se niega el derecho mismo que

es materia de lo principal”. Al no ser dilatoria es obvio que es una excepción

perentoria.

Pero esta repentina aparición no causó ningún impacto notable hasta que la

misma excepción apareció en el Código de Procedimiento Civil de 1916 con

otro ropaje, ya que en este Código las excepciones de inadmisibilidad fueron

expresamente consagradas en el artículo 257 y la de cualidad la tipificó de

esta manera:

1 5ALGO MAS SOBRE EL CONCEPTO DE CUALIDAD PROCESAL

Artículo 257. Las excepciones de inadmisibilidad proceden:

1º. Por falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado paraintentar o sostener el juicio.

Aquí comenzó a desarrollarse el concepto de cualidad pero ya éstehabía nacido bajo el signo de una confusión. En efecto la “o” entre laspalabras “cualidad” e “interés” denota una conjunción disyuntivaque borra la idea de que “cualidad” e “interés” sean términosequivalentes, ya que la letra “o” es una conjunción copulativa y nodisyuntiva.

Por lo tanto nos preguntamos ¿“cualidad” e “interés” son exigenciaslegales diferentes y no iguales? Nada mejor para comenzar a intentardesenredar la madeja que comenzar por examinar aquí las palabras denuestro Borjas para la época de la reforma en su obra Comentarios alCódigo de Procedimiento Civil Venezolano, (Editorial Bibloamericana.Argentina-Venezuela), Tomo II, página 100 que se lee:

¿Qué se entiende por faltar cualidad o interés al actor paraintentar el juicio y al reo para sostenerlo? La cualidad, en elsentido de condición o requisito exigido para promover unademanda o para sostener un proceso, no debe confundirse con lacapacidad para estar en juicio, porque la falta de cualidad paraello no da lugar a una excepción de inadmisibilidad, sino a lasdilatorias correspondientes de ilegitimidad de la persona del actoro de la de su apoderado o representante. La cualidad en aquellaexcepción no es, como en esta última, la capacidad, sino el derechoo potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima, oequivalente de interés personal e inmediato, porque aunque unaacción exista, si no se está directamente interesado en hacerlavaler, proponiéndola por sí o en nombra de otro cuyo interés serepresenta, no se puede decir que se tiene el derecho, que se tienela cualidad necesaria para intentarla. Un acreedor menor de edad,v.g., tiene la cualidad, o sea, el derecho indispensable para cobrarlo que se le debe, pero carece de capacidad para hacerlopersonalmente en juicio, porque únicamente lo puede por mediode su representante legal. Y al contrario, si un inhabilitado no esdueño, pongamos por caso, de ninguna de las casas separadas poruna pared común, aunque tiene la capacidad necesaria para estaren juicio asistido de su curador, no tiene cualidad para intentardemanda reclamando derecho de medianería sobre el muroreferido.


Tampoco puede confundirse la cualidad en el sentido expresadode derecho para ejercitar una acción o para sostener un juicio aobjeto de destruirla o enervarla, con el derecho mismo que esmateria de esa acción; de modo que, cuando esa facultad o derechode proceder judicialmente se identifique o se confunda con elderecho que se ventila en justicia, la excepción procedente no esde inadmisibilidad, sino de fondo. Si diciéndome, por ejemplo,propietario de un inmueble, demando en reivindicación de él a sutenedor o poseedor actual, el derecho o cualidad de accionar enjusticia porque soy dueño, se identifica con el derecho depropietario que alego para reivindicar, como que la reivindicaciónsolicitada no es posible si yo no soy dueño, y no podría pretenderel demandado que se ventilase previa e incidentalmente mi derechode propietario, oponiéndome la excepción de inadmisibilidad defalta de cualidad para intentar el juicio. Si en cambio, una personaque habría sido, v.g., heredero ab intestato del de cujus, pide lanulidad del testamento en que éste le ha excluido de la herencia,como el derecho de intentar la demanda nace de su condición deheredero ab intestato, y es del todo independiente de la nulidadsolicitada, e inconfundible con ella, porque el testamento puedeser o no nulo, aunque el demandante sea o no heredero ab intestato,la falta de cualidad o interés por no ser tal heredero, puede serleopuesta al actor como excepción de inadmisibilidad.

Pero si el interés, cuando es personal e inmediato, equivale siemprea cualidad en el sentido de que ésta no puede existir si aquél no esdirecto, conviene advertir que la ley no toma como sinónimos losconceptos de interés y cualidad, cuando, aún siendo personal, elinterés carece de legitimidad, porque no se funda en la ley y noestá garantizado por la sanción de ésta. Así, por ejemplo, elacreedor quirografario tiene, como tal, el derecho o la facultadnecesaria para proponer demanda contra el deudor: pero si ladeuda proviene de juego de azar, no habrá interés legítimo, nohabrá acción, no habrá juicio: habrá cualidad pero no interés. Encambio, cuando, conforme a lo establecido en el inciso 1º delartículo 257, se establece que ha lugar a la excepción deinadmisibilidad por falta de cualidad o interés, el legisladorconsidera como sinónimos los dos vocablos, porque, como el interésque se necesita para que haya acción ha de ser inmediato o directo,a la vez que legítimo, sea o no eventual o futuro, según el caso, esevidente que la ley no prevé la posible hipótesis antes examinada,en que no falta la cualidad, pero si el interés legítimo.


La más simple observación de lo transcrito nos hace concluir que si bienBorjas hace un examen aceptable de la nueva excepción de inadmisibilidad,(nueva para la época), ella está explicada dentro del concepto absolutamenteprivatista del proceso e incluida dentro de la exégesis imperante en su obra.Si, por una parte, la califica como derecho o potestad para ejercer la acción,por otra parte la califica como equivalente a “interés personal e inmediato”,aun cuando más adelante advierte que “la ley no toma como sinónimoslos conceptos de “interés y cualidad”. Pienso que esto se debe a las ideasimperantes en aquel momento histórico de la práctica forense venezolana.

Como podemos observar desde la introducción del concepto de “cualidad”en la Ley Procesal venezolana se establece una aceptación pacífica de laidea de “derecho para ejercitar una acción” de la que después Loreto sesepara y la califica como poder de provocar una decisión del Juez.

Posteriormente surge una interpretación pacífica del concepto de la“cualidad” en la generación de nuestros nuevos procesalistas de la épocaposterior, la de 1960, donde el denominador común es la identificación de la“cualidad” con la titularidad del derecho subjetivo contenido en la norma.

Contra esta tradición insurge el nuevo tratamiento de la “cualidad” y del“interés” en el Código de Procedimiento Civil de 1987 que separa losconceptos de la “cualidad” y el “interés” cuando elimina la posibilidad dediscutir ambos conceptos dentro de las cuestiones previas en los juicios yde manera imperativa manda su conocimiento a la sentencia definitiva,cuando dispone:

Artículo 361. “En la contestación de la demanda el demandado deberáexpresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si convieneen ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensaso excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestaciónpodrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actoro en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones aque se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estasúltimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición ollamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación”.


I I

Así las cosas, en mis horas vacías del ejercicio profesional activo, me surgenespontáneamente una serie de meditaciones, comparaciones y exámenes quedan vida a nuevas ideas, y éstas se dirigen con más frecuencia a los temasque desbordan la aceptación de las cosas jurídicas comunes. Esta es la razónque me ha movido a escribir estas reflexiones sobre la “cualidad”, las cualeshan partido de preguntas sin respuestas y de situaciones sin una explicaciónaceptable que me han hecho pensar que la “cualidad” no es el derechosubjetivo, como se ha pretendido.

La ley reconoce a todos los ciudadanos el derecho de pedir justicia, pero esederecho a pedir puede ser ilegítimo, en otras palabras sin “cualidad”, y puedoreclamar un derecho que para mí no existe e inclusive obtener una sentenciafavorable que declare un derecho inexistente. Por lo tanto la “cualidad” noes el derecho en sí. Al subjetivar el concepto de “cualidad procesal”, hemosincurrido en un error, y esto es lo que me ha hecho pensar que laconceptualización del concepto de “cualidad” debe objetivarse, y, ademássepararlo del concepto de “interés procesal”, como lo indica nuestro actualCÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

I I I

Si se identifica la “cualidad” con la titularidad del derecho subjetivo, tenemosque aceptar, sin discusión, que siempre quien tiene la “cualidad procesal”debe obtener una sentencia que le reconozca su derecho; que le sea favorable.Pero no es así. Yo puedo ser titular de una acreencia y exigir su pagojudicialmente, pero el Juez en su sentencia me puede decir que la obligaciónno tiene causa, aunque la tenga, y declarar sin lugar mi demanda. En estecaso yo tenía ante-litem “cualidad” para ejercer la acción, sin embargo,ésta me fue desconocida.

I V

Pero nos preguntamos ¿cómo podemos darle a la “cualidad” su real significado?Pienso que como antes lo insinué, objetivando el problema. Partiendo de la ideade que necesariamente la “cualidad” no es el derecho sino un medio procesalde acercar la sentencia lo más posible a la realidad jurídica.


Para ello propongo este concepto:

La cualidad es la concatenación lógica que debe existir, activa ypasivamente, entre la pretensión procesal y la titularidad del Derechomaterial, cuya aplicación se persigue con la demanda.

y

“El interés es la persecución de que los efectos jurídicos que puedansurgir de una sentencia impongan coercitivamente una norma osituación de certeza con respecto a su vigencia o efectos”.

Si damos vigencia a estos conceptos podremos superar las incompatibilidadesque surjan a través del anterior concepto clásico y la realidad procesal.

Así aceptamos que la “cualidad” “debe” existir, pero es posible que enalgunos casos no exista jurídicamente, y aceptamos que la “cualidad” debeestar subsumida en la pretensión procesal, pero no es necesariamente ésta.Yo puedo pretender en juicio la existencia de un derecho que no existe. Unejemplo burdo de tal situación lo podríamos imaginar mediante la colusión dedemandante y demandado invocando derechos que no existen entre ellospara conocer la opinión del Juez a través de una sentencia.

En este orden de ideas vinculamos más la “cualidad” a la “pretensión”que al “derecho subjetivo”, y en todos los casos la “cualidad” en el sentidode la titularidad del derecho subjetivo “surgirá” en la sentencia y nuncaantes de ella, aunque idealmente exista. En otras palabras para que la“cualidad” exista la “pretensión” tiene que ser legítima (legítima = conformea Derecho).

Por otra parte al separar los conceptos de “cualidad” e “interés” aparte decumplir con la disyunción establecida en el actual artículo 361 del CÓDIGODE PROCEDIMIENTO CIVIL, técnicamente obtenemos claridad en losobjetivos de ambos mandatos legales.

V

¿Y cuál ha sido la posición de nuestra Casación al respecto?

La posición de nuestra Casación, desde que se introdujo el elemento“cualidad” en el proceso civil venezolano ha sido seguir las enseñanzas de


la doctrina patria al respecto pacíficamente, recogiendo en particular lasopiniones de Loreto.

Sin embargo, de una manera incidental en la sentencia del 20 de diciembre de2001 (Ferlui), a pesar de que se admite el concepto tradicional de “cualidad”se recurre a una sentencia del 12 de mayo de 1993 de la misma Sala, (EdificioLa Pirámide), donde se expresó:

Mientras la relación litigiosa no se halle definitivamente decidida y lasentencia que así lo reconozca pase en autoridad de cosa juzgada, nopuede saberse jurídicamente si la relación o estado jurídico existerealmente.

Esta afirmación se acerca mucho a la que expuse en el penúltimo párrafo delCapítulo IV de este estudio.

Debo advertir que este trabajo es de carácter eminentemente académicocomo una contribución de lo en él tratado y no de carácter polémico.

Autonomía y competencias concurrentesen la federación descentralizada venezolana

(con especial referencia a las leyes

de base y a las leyes de desarrollo)

Luis Alfonso HERRERA ORELLANA*

SUMARIO:Introducción.

1. Principios generales de la organización administrativa en el

marco del Estado Federal descentralizado venezolano.

2. Federalismo y descentralización.

3. Leyes de base y leyes de desarrollo.

Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Muchas expectativas generó en su momento el proceso constituyenteexperimentado por los venezolanos durante el año 1999, y en él, uno de losaspectos que más discusión generó dentro y fuera de la Asamblea NacionalConstituyente, durante el fugaz debate que produjo la vigente Constitución de

* Universidad Central de Venezuela, Abogado summa cum laude; Licenciado en Filosofía;Universidad Central de Venezuela, Especialización de Derecho Administrativo, Centro deEstudios de Postgrado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (escolaridad culminada)[email protected].

2 2 LUIS ALFONSO HERRERA ORELLANA

Venezuela, fue el relacionado con el Federalismo y la Descentralización decara a los cambios e innovaciones que debían incluirse en el TextoConstitucional a ser aprobado por los electores, para avanzar en elfortalecimiento de las autonomías regionales y locales iniciado en 1989, cuandose activó por primera vez la cláusula de descentralización prevista en el artículo137 de la Constitución de 1961, y se reformó la Ley Orgánica de RégimenMunicipal, para incrementar la autonomía de los Municipios y ampliar laparticipación ciudadana a nivel local.

Sin embargo, es sabido que las novedades incorporadas al TextoConstitucional no fueron las esperadas por las regiones y por los especialistasen la materia1, sobre todo en el ámbito tributario y en el de captación derecursos propios. También es del conocimiento público que la autonomía delos Estados sólo resultó reforzada con la atribución expresa por laConstitución de competencias que en el pasado fueron del Poder Nacionalpero que ya la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación yTransferencia de competencias del Poder Público les había transferido, y,asimismo, con la atribución de recursos que antes eran de la República(como el timbre fiscal2) y que ahora corresponden a ellas con carácter deexclusividad.

Pero el gran avance en materia de descentralización, no sólo fue diferido a laespera de que se sancionen diversas leyes nacionales, como la Ley de HaciendaPública Estadal o la Ley de Coordinación y Armonización Tributara, para quea través de ellas el Poder Nacional continúe con el proceso de transferenciade competencias hacia los Estados y los Municipios, sino que además quedóamenazado en su viabilidad debido a la eliminación de la cámara legislativanacional representativa por igual de los Estados de la Federación (el Senado),

1 Cfr. Allan R. Brewer-Carías. Debate Constituyente (Aportes a la Asamblea NacionalConstituyente), Tomo III, Fundación Estudios de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana,Caracas, 1999, pp. 321 y ss; y del mismo autor, Federalismo y Municipalismo en la Constituciónde 1999 (Alcance de una reforma insuficiente y regresiva), EJV-UCAT, 2001.2 Sobre el tema, véanse las sentencias de la Sala Constitucional nros. 572, del 18.03.03, caso:Nulidad parcial de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas; 978,del 30.04.03, caso: Bolívar Banco Universal C.A., y 1.664, del 17.06.03, caso: British AirwaysP.L.C., en las que se examina el cambio constitucional a nivel de ingresos de los Estados,conforme la nueva Constitución.

2 3AUTONOMÍA Y COMPETENCIAS CONCURRENTES EN LA FEDERACIÓN...

y a la atribución al Poder Nacional de una amplia potestad legislativa paradictar normas nacionales en materias relativas a los Estados, sin importar quealgunas de ellas (como la función pública y la organización y funcionamientode los Consejos Legislativos) son propias y exclusivas de los Estados.

Sin embargo, junto a esos aspectos insatisfactorios y negativos en el ámbitode la descentralización, que junto a otros exigen una pronta reformaconstitucional, se aprecian aspectos de interés con relación a la cláusula federalcontenida en el artículo 4 de la Constitución de 1999 y al modo como éstaincide en las relaciones entre la República y los Estados. En efecto, uno deellos tiene que ver con el novedoso sistema legislativo adoptado por elconstituyente para armonizar las competencias concurrentes entre el nivelnacional y el nivel estadal, previsto en el artículo 165 del Texto Fundamental,y que lo articulan las leyes de base nacionales y las leyes de desarrolloestadales3. Como se explicará infra, estas leyes, más que expresión de latendencia descentralizadora del Poder Público en el Estado venezolano,constituyen una consecuencia de la forma Federal que adopta dicho Estadoal reconocer niveles regionales de gobierno y administración, autónomos delPoder Nacional, por lo que su finalidad es principalmente coordinar actividadesy sólo eventualmente, si así lo dispone el legislador nacional, transferir serviciosde la República a los Estados.

Empero, para que dicho sistema legislativo logre armonizar eficazmente lascompetencias concurrentes entre la República y los Estados, es menesterque las leyes de base y las leyes de desarrollo a ser dictadas se elaborensobre la base de un sólido conocimiento de la teoría de la organizaciónadministrativa, y en especial, de los principios generales que estudia estadisciplina propia del derecho administrativo, pues de la correcta escogencia y

3 “Artículo 165. Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas medianteleyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados.Esta legislación estará orientada por los principios de la interdependencia, coordinación,cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad. Los Estados descentralizarán y transferirána los Municipios los servicios y competencias que gestionen y que éstos estén en capacidad deprestar, así como la administración de los respectivos recursos, dentro de las áreas de competenciasconcurrentes entre ambos niveles del Poder Público. Los mecanismos de transferencia estaránregulados por el ordenamiento jurídico estadal”. Constitución de la República Bolivariana deVenezuela, publicada en Gaceta Oficial N° 5.453, del 24 de marzo de 2000.


empleo de éstos por los Legisladores, las Administraciones y los Tribunalesde Justicia, dependerá en buena medida la materialización del preceptoconstitucional que se halla en el mencionado artículo 165 y, por tanto, la efectivavigencia de la cláusula federal que contiene el artículo 4 de la Constitución de1999, que es la garantía de la autonomía de las entidades federales en elejercicio de sus competencias con respecto al Poder Nacional.

Así las cosas, el propósito del presente trabajo es examinar a grandes rasgos,en primer lugar, cuál es el contenido de algunos principios generales de laorganización administrativa y cómo éstos devienen en concreción de normasconstitucionales al momento de disciplinar la relación entre la República y losEstados (no se estudia aquí lo referido a los Estados, debido a los límites de lapresente investigación) en el ámbito de las competencias concurrentes; ensegundo lugar, qué debe entenderse por Federalismo y por Descentralizacióny cuál es su situación actual en Venezuela, según la Constitución de 1999; entercer lugar, cuál es la naturaleza y el objeto de las leyes de base y de lasleyes de desarrollo y cuáles son los principios de la organización administrativaque deben informar esta legislación especial; y finalmente, presentar algunasconclusiones a los temas examinados.

1. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMI-NISTRATIVA EN EL MARCO DEL ESTADO FEDERALDESCENTRALIZADO VENEZOLANO

Con la finalidad de dotar de sentido y fundamento las afirmaciones y propuestasque serán desarrolladas en el presente trabajo, más vinculadas con temaspropios del derecho constitucional, en esta primera parte se examinan desdeel derecho administrativo, considerado por Eduardo García De Enterríaderecho constitucional concretizado4, algunos principios y conceptos propiosde la organización administrativa, cuyo correcto manejo técnico resultafundamental para poder lograr una adecuada comprensión de institucionesmás complejas, como el sistema legislativo de leyes de base y leyes dedesarrollo previsto en el artículo 165 constitucional, que tiene por propósito,como se verá luego, regular las competencias concurrentes entre la República

4 Cfr. Eduardo García De Enterría. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional,Civitas, Madrid, 1991, p. 20.


y los Estados, y eventualmente, profundizar el proceso de descentralizaciónde servicios iniciado con la Ley Orgánica de Descentralización. Así las cosas,examinamos en este apartado, en forma general, los principios de competencia,de jerarquía, de coordinación, de cooperación y de lealtad institucional5, juntoa los conceptos de autonomía y descentralización, imprescindibles paraexaminar con precisión teórica lo concerniente al Federalismo y los mecanismospara su efectivo desarrollo en Venezuela a través de la legislación coordinadorade las competencias concurrentes y del proceso de descentralización.

Comenzamos con el principio de la competencia, el cual no sólo constituye lapiedra angular de toda la organización del Estado y de las AdministracionesPúblicas, de cara al logro de los fines y cometidos que les impone elordenamiento jurídico superior (la Constiución) y los respectivos ordenamientosjurídicos sectoriales, sino también una conquista de los postulados de lamodernidad sobre el Estado de Derecho y la protección de los derechos delos ciudadanos. En efecto, tal y como lo explica Gallego Anabitarte, laconsecución de los fines y cometidos perseguidos por la organizaciónadministrativa estatal (en sentido amplio, comprende la centralizada ydescentralizada en los tres niveles político-territoriales de gobierno yadministración), impone el cumplimiento de una serie de tareas o funciones,las cuales, en atención a criterios de especialización y división del trabajo, hande distribuirse entre una pluralidad de órganos y entes, que en atención a losfines y cometidos encomendados, ostentarán una serie de potestades oatribuciones, que no pueden ser ejercidas con una finalidad distinta a la prescrita,ni en contra de los derechos ciudadanos.

En tal sentido, según el referido autor, “la competencia se define como unamateria o facultad cuya titularidad pertenece a un sujeto personificado, conimputación final, que posteriormente es distribuida entre órganos (y/o cargos)de dicha persona jurídica para ser gestionada como propias, pero con imputacióntransitoria, por estos órganos”6. Otro autor, Santamaría Pastor, nos expone,desde una perspectiva que bien puede calificarse como teoría general del

5 Una exposición general de estos principios en la legislación venezolana vigente, en Allan R.Brewer-Carías. “Introducción General al Régimen Jurídico de la Administración Pública”, enLey Orgánica de Administración Pública, EJV, Caracas, 2002, pp. 35 y ss.6 Alfredo Gallego Anabitarte. Lecciones de Derecho Administrativo I. Conceptos y PrincipiosFundamentales del Derecho de Organización, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 26.


derecho aplicada al derecho administrativo, sostiene que “en términoscorrectos, sin embargo, la competencia no es un objeto o cosa, sino unacircunstancia o calidad estrictamente subjetiva, que consiste en la titularidadde dicho conjunto de intereses y potestades; o más exactamente aún, latitularidad de una serie de potestades públicas ejercitables respecto deunas materias, servicios o fines públicos determinados; no se tiene, pues,competencia, se es competente”7. En Venezuela, se ha sostenido un conceptosimilar al de Santamaría Pastor, cuando se afirma que “la competencia es laaptitud legal de los órganos de la Administración, o en otras palabras es elconjunto de facultades, de poderes y de atribuciones que le han sido legalmenteasignadas para actuar en sus relaciones con los otros órganos del Estado ycon los particulares (...) utilizando elementos propios del Derecho Privado, lacompetencia vendría a ser la aptitud que tiene un órgano del Estado paraactuar. Sin embargo, la competencia no solamente concede la facultad deactuar, sino que también constituye una obligación y un límite dentro del cualpuede actuar el órgano. Por tanto, no es sólo atributiva de facultades, sinotambién limitativa, tiene esa doble característica y por eso, la competencia,como concepto de Derecho Público, se distingue de la capacidad del DerechoPrivado”8.

No es posible profundizar en esta breve exposición de algunos principios yconceptos de la organización administrativa en la abundante bibliografíaexistente sobre el principio de la competencia, ni tampoco en el análisis de lascaracterísticas que el mismo tiene, de acuerdo con el artículo 26 de la LeyOrgánica de la Administración Pública. En todo caso, a partir de lo dicho, espertinente considerar que, en la actualidad, con el desarrollo del Estadodemocrático y social de Derecho, junto a las clásicas modalidades de este

7 Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo, Volumen I, Madrid,Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, p. 417.8 Allan R. Brewer-Carías. Principios del Régimen Jurídico de la Organización AdministrativaVenezolana, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, p. 48. Otros autores, como LuisFraga Pittaluga, también sostienen esta visión subjetiva de la competencia: “la competencia esla medida de la potestad conferida a un ente (según la doctrina italiana, misura della potestaspettante a ciasum ufficio), definición ésta que algunos autores critican, pero que asumimos porser particularmente gráfica y simple”. Véase La Incompetencia en el Derecho Administrativo,FUNEDA, Caracas, 2000, p. 21.


principio, como son la competencia material, la competencia jerárquica y lacompetencia territorial, que surgieron con la instauración de lasAdministraciones Públicas centralizadas del siglo XIX, existen otrasmodalidades del principio de la competencia, como son la competenciaexclusiva, la competencia conjunta o concurrente, la competencia indistinta,la competencia sucesiva y la competencia coincidente, cuya correctacomprensión es decisiva para la óptima convivencia de diferentes nivelespolítico-territoriales de gobierno y administración en el caso de los EstadosFederales, y para el efectivo desarrollo del proceso de descentralización, tantoen el caso de los referidos Estados como en los de tipo Unitario9.

De las modalidades mencionadas, es menester tener presente el contenido delas modalidades “competencia exclusiva” y “competencia compartida oconcurrente”, por su importancia para comprender conforme a Derecho lasrelaciones que, en el contexto del Federalismo y de la Descentralización ensus dos modos, se dan entre la República y los Estados: “La expresióncompetencia exclusiva debe emplearse para aludir al supuesto de atribuciónde un interés o una potestad a un solo ente u órgano, con exclusión de todoslos demás (...) la competencia compartida alude a los supuestos en que laspotestades sobre una materia se otorgan simultáneamente a varios entespúblicos u órganos, bien de forma desglosada o parcelada. La división de lamateria puede efectuarse en virtud de criterios diversos: bien por sectoressustantivos de la misma –p. ej. la Seguridad Social, cuyo régimen económicose atribuye al Estado, y la ejecución de sus servicios a las ComunidadesAutónomas (...) bien por potestades o funciones genéricas –p. ej. pesas ymedidas, en las que la potestad normativa corresponde al Estado y su ejecucióna las Comunidades Autónomas (...) bien por razón del territorio –p. ej. lostransportes terrestres, de competencia de la Comunidad Autónoma cuandosu itinerario no salga de su territorio, y del Estado en caso contrario...”10. Sin

9 “Lo único que distingue a un Estado unitario dividido en provincias autónomas, de un Estadofederal, es el grado de descentralización. Y así como el federal se distingue de un Estado unitariosólo por un mayor grado de descentralización, del mismo modo se distingue una confederacióninternacional de Estados de un Estado federal. En la escala de la descentralización, el Estadofederal ocupa un lugar intermedio entre el unitario y la unión internacional de Estados”. HansKelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, Universidad Autónoma de México, México,1995, p. 376.10 Juan Alfonso Santamaría Pastor, op. cit., p. 418.


duda, un incorrecto uso de estas modalidades del principio de competencia,no sólo obstaculiza la comprensión de las relaciones federales, sino también,como se verá, haría inoperante el sistema leyes de base y leyes de desarrollo.

En cuanto al principio de jerarquía, asumido por las Administraciones Públicasde los Estados modernos de parte de la organización eclesiástica y de laorganización militar surgida durante las Monarquías, cabe indicar que el mismorige de manera ordinaria las relaciones administrativas de los órganos o cargosque, al integrar una misma burocracia establecida en forma piramidal, seencuentran en situación de subordinación unos respecto de los otros: “Paraalcanzar los fines que el ordenamiento jurídico encomienda a una organización,no sólo se requiere la distribución de competencias entre sus órganos ymiembros, sino también la articulación de las relaciones que se producenentre éstos para alcanzar el funcionamiento óptimo de la organización en suconjunto (...) en síntesis, la jerarquía constituye un principio que determina unsistema estructurado de carácter piramidal de los órganos administrativosque tengan atribuida una misma competencia material, en virtud del cual lossuperiores dirigen y fiscalizan a los inferiores para conseguir la unidad deactuación del conjunto, en orden a garantizar el cumplimiento de los fines queel ordenamiento les atribuye”11. La explicación anterior, permite comprenderel sentido que tienen en el caso venezolano, las normas contenidas en losartículos 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 28 de laLey Orgánica de la Administración Pública.

Ahora bien, al lado de la comprensión tradicional del principio de la jerarquía,entendido como el control pleno, férreo, que un órgano superior ejerce sobreuno inferior conforme a una norma atributiva de competencias, por impactode la intervención del Estado en la economía y a propósito de la cláusula delEstado social de Derecho, se ha vendido reconocimiento una nueva modalidadde este principio de la organización administrativa, que tiene importancia en elcaso de los órganos desconcentrados –mas no en el caso de los entesdescentralizados funcional o territorialmente–. Gallego Anabitarte llama a estamodalidad del principio examinado jerarquía debilitada, y sostiene que la

11 Alfredo Gallego Anabitarte, op. cit., p. 28. Entre nosotros se ha señalado que “la jerarquía esotro de los principios jurídicos de la organización administrativa. Se vincula con el principio dela competencia porque implica la distribución de ésta por razón del grado, pudiéndose imponerla voluntad del superior sobre el inferior”. Allan R. Brewer-Carías, op. cit., p. 63.


misma informa la relación entre el superior jerárquico de la estructuraadministrativa y aquellos órganos que, a pesar de estar en un rango inferiordentro de la misma estructura, realizan funciones de carácter técnico oconsultivo, “lo cual excluye la posibilidad de someterlos a la imposición deórdenes directas en relación con el ejercicio de su competencia...”12. Estajerarquía debilitada es la que ejercen, en el caso venezolano, los respectivosMinisterios con respecto a la Superintendencia de Procompetencia, al ServicioNacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y a la ComisiónNacional de Valores.

En atención al propósito del presente trabajo (estudio del Federalismo y delsistema leyes de base, leyes de desarrollo) es menester tener presente que enlas relaciones que existen entre la República y su Administración Pública ylos Estados y sus Administraciones Públicas, no rige el principio de jerarquía,ni siquiera en su modalidad de jerarquía debilitada o, si se prefiere, el principiode dirección, pues los Estados, en el ejercicio de las competencias yatribuciones propias y exclusivas que le confiere el Texto Constitucional enejecución de la cláusula federal contenida en su artículo 4, son autónomosfrente a la República, y ésta no puede ni ejecutiva ni legislativamente imponeruna relación de jerarquía, subordinación o dirección a los órganos y entes queintegran la organización administrativa estadal, ya que, como se explicaráinfra, en este ámbito sólo son aplicables principios como la competencia y lacoordinación –que supone sujetos relacionados en forma horizontal, no enforma vertical–, pero nunca el de la jerarquía o la dirección.

Pasa a examinarse el principio de la coordinación, cuyo contenido es de sumaimportancia en el análisis de la naturaleza jurídica de las relaciones que sedan entre entidades político-territoriales que integran un Estado Federal. Engeneral se afirma que, al igual que la jerarquía y la competencia, el principiode la coordinación persigue hacer posible los fines atribuidos a las

12 Alfredo Gallego Anabitarte, op. cit., p. 28. Por su parte, Santamaría Pastor considera que estereconocimiento ha dado paso a otro principio, distinto al de jerarquía, que denomina principiode dirección: “La relación de dirección tiene lugar cuando el órgano inferior es titular decompetencias de carácter exclusivo atribuidas normativamente, en cuatro supuestosfundamentales: competencias decisorias, competencias de asesoramiento, competencias deenjuiciamiento o selección, y competencias en tareas materiales”. Juan Alfonso SantamaríaPastor, op. cit., p. 455.


organizaciones administrativas, específicamente mediante el ejercicio adecuadoe integrado de determinadas funciones pertenecientes a distintos órganos uorganizaciones: “La coordinación como título competencial se ejerce sobrecompetencias ajenas (pertenecen a otro órgano o a otra organización distintoal coordinador) y supone la atribución de la dirección o resolución a un órgano(u organización) que deberá adoptar su decisión previa ponderación de todoslos puntos de vista; la coordinación supone el respeto de las competenciaspropias de los órganos u organizaciones cuyas competencias son objeto decoordinación de los sujetos vinculados por dicha relación jurídica, lacoordinación supone la diversidad. La coordinación, por tanto, es compatiblecon la autonomía y constituye un elemento fundamental para garantizar launidad del sistema de organización territorial que ha establecido la Constituciónde 1978”13.

Como puede verse, la coordinación es fundamental al momento de armonizarel ejercicio de competencias que, si bien están atribuidas por el ordenamientosuperior o por los ordenamientos sectoriales a distintos órganos autónomos oentes en sentido estricto, deben ser articuladas entre sí con base en reglas ya través de órganos específicos a los efectos de que el ejercicio de unas nointerfiera u obstaculice el ejercicio de otras, y resulten malogrados los finesencomendados a las respectivas organizaciones administrativas. De allí quese indique también lo siguiente: “en la coordinación, en cambio, un ente superiorhace uso de su posición de supremacía para lograr autoritariamente lacoherencia de la actuación de los entes territoriales inferiores con el interéssuperior que aquél defiende (...) La coordinación, sin embargo, ha de operarsobre entes dotados de autonomía, lo cual entraña el límite de que lacoordinación no puede perseguir la unidad o uniformidad de acción de todoslos entes públicos, sino meramente su coherencia o compatibilidad, de maneraque la eficacia del conjunto de acciones no se vea gravemente perturbada”14.

El mismo autor, quizá partiendo de la condición de Estado Unitario queconforme a la Constitución de 1978 tiene el Estado español, al referirse alprincipio de coordinación en el marco de las relaciones existentes entre elEstado (Poder Nacional) y las comunidades Autónomas, en particular cuando

13 Alfredo Gallego Anabitarte. Op. cit., pp. 137 y 138.14 Juan Alfonso Santamaría Pastor. Op. cit., p. 451.


éstas dictan legislación autonómica (leyes estadales, en el caso de Venezuela)en ejecución de legislación estatal (leyes nacionales, en el caso de Venezuela)señala lo siguiente: “Las potestades de coordinación se hallan implícitas en elsupuesto de ejecución autonómica de la legislación estatal. Cuando elconstituyente atribuye al Estado la potestad legislativa sobre una materia, lohace porque quiere que todos los ciudadanos afectados por dicha legislaciónsean tratados de un modo sustancialmente igual (...) El punto de equilibrioentre ambas exigencias [potestad estatal y autonomía comunitaria] se hasituado en el reconocimiento a favor del Estado de unas potestades ilimitadasde coordinación, concretamente tres: i) la potestad de supervisión por losórganos estatales de la actuación de la Administración autonómica (...); ii) lapotestad de formular requerimientos, al objeto de subsanar las deficienciasadvertidas en la labor supervisora; iii) la potestad de impartir directivas oinstrucciones generales, siempre que sean necesarias para corregir lasdesviaciones graves, producidas en el proceso aplicativo de la legislaciónestatal”15.

Ahora bien, siendo Venezuela conforme a la Constitución de 1999 un EstadoFederal y no un Estado Unitario, como será argumentado y justificado en lasegunda parte de este trabajo, no resulta posible aplicar esta últimainterpretación del principio de coordinación a las relaciones que en el casovenezolano se darán entre la República y los Estados al dictarse las leyes debase y las leyes de desarrollo a que se refiere el artículo 165 de la NormaFundamental, ya que en virtud de lo establecido en los artículos 4, 159, 160 y164 de la misma Constitución, el Poder Nacional no puede establecer en lasleyes nacionales mecanismos de supervisión –jerárquica o de dirección– sobrelas Administraciones Estatales que actúen en la materia de la competenciaconcurrente, tampoco puede requerir, como jerarca o superior, a ningún órganoo ente del Poder Estadal que realice determinadas actuaciones para subsanardeficiencias existentes en las leyes estadales, y menos aún puede impartirdirectivas o instrucciones generales, mediante actos administrativosnormativos, para corregir las desviaciones presentes en las leyes de desarrollo.

Conforme al ordenamiento vigente, el principio de coordinación que consagranlos artículos 165 constitucional y 23 de la Ley Orgánica de la Administración

15 Ibidem, pp. 452 y 453.


(más orientado a regular las relaciones entre los órganos de la Administracióncentral y los entes descentralizados funcionalmente, según la redacción de lanorma y su alusión al principio de unidad orgánica) debe ser interpretado, almomento de examinar las relaciones –legislativas y administrativas– entre laRepública y los Estados, como un medio para lograr armonizar actividades enuna determinada materia de interés público, con pleno respeto de lascompetencias propias de los órganos u organizaciones cuyas competenciasson objeto de coordinación, de manera tal que se excluya toda supuesta posiciónde supremacía por parte de la República para lograr autoritariamente lacoherencia de la actuación de los Estados al momento de “ejecutar” lalegislación nacional, y se entienda que la observación o seguimiento que lalegislación básica pueda atribuir a un órgano o ente del Poder Nacional respectode las actuaciones realizadas en una materia específica tanto por órganosadministrativos nacionales como por órganos administrativos estadales, noresponde al principio de jerarquía sino al de coordinación o coherencia,imprescindible para tornar eficiente y eficaz la acción estatal (de ambos niveles)en la materia de competencia concurrente16.

En efecto, en el caso venezolano, los Estados, al legislar, ejecutan la Constitucióny no las leyes nacionales, como ocurre en España cuando las ComunidadesAutónomas, cuya autonomía deriva de Estatutos y no directamente de laConstitución, dictan leyes de desarrollo de la legislación estatal, dado que ennuestro caso no son entes territoriales inferiores que en el ejercicio de suscompetencias, están subordinados a la República; por el contrario, son entesterritoriales iguales entre sí, dotados por la Constitución de personalidad jurídica,de competencias exclusivas y excluyentes de los otros niveles político-territoriales y de competencias concurrentes con la República y los Municipios,y que en el ejercicio de estas últimas están obligados a no interferir o desconocerla competencia que en una determinada materia pueda estar atribuida a laRepública o a los Municipios, pues tal incursión haría nula su actuación, porconstituir un caso de incompetencia manifiesta (artículo 137 de la Constitución).

16 Sobre este asunto, que se desarrolla en la parte segunda, véase sentencia de la SalaConstitucional n° 3.343, del 19.12.02, caso: Controversia Constitucional Alcalde Metropolitano/Ministro del Interior y de Justicia. No debe olvidarse, empero, lo complejo que puede resultarlograr los acuerdos que hacen operativa la coordinación que contemplen las leyes de base. Cfr.Alfredo Gallego Anabitarte, op. cit., p. 138.


De darse esa interferencia, como se explicará en la parte tercera, tanto laRepública como los Municipios, según el caso, y cualquier particular, podráacudir a la Sala Constitucional, mediante el recurso de colisión de normas odel recurso de nulidad por inconstitucionalidad, a pedir la declaratoria dedesplazamiento o de nulidad, respectivamente, de la legislación que haya sidodictada fuera de la competencia del nivel político-territorial que la produjo.

Otro principio fundamental para este estudio, que se inserta con utilidad en elmarco del Estado Federal venezolano, es el principio de la cooperación, elcual atiende al deber general consagrado en el artículo 136 constitucional queexige la colaboración entre sí de los distintos entes y órganos que integran lasdiferentes ramas a nivel nacional, estadal y municipal del Poder Público,incluidos aquellos que, como el Banco Central de Venezuela, no integren unarama específica de ese Poder Público, para lograr los fines del Estado (artículo3 de la Constitución). Según la doctrina consultada17, el principio decooperación se manifiesta en dos dimensiones fundamentales, una negativa,conforme a la cual, en Venezuela, tanto la República como los Estados en elejercicio de sus propias competencias, deben abstenerse de lesionar losintereses y fines perseguidos por el sistema estatal en su conjunto y los de lasorganizaciones administrativas en particular; y una positiva, en virtud de lacual tanto la República como los Estados deben ejercer sus competencias,tanto las exclusivas como las concurrentes –y quizá en éstas con mayorénfasis–, en beneficio de los demás niveles político-territoriales cuando elloresulte necesario para que aquellos puedan lograr ejercer de manera eficientey eficaz el ejercicio de sus propias competencias, o de la parte de la materiade competencia concurrente que le atañe por mandato constitucional.

En atención a la explicación precedente, se estima necesario adoptar técnicasjurídicas que permitan conferir operatividad al principio de cooperación, tantoentre los órganos de la Administración como entre los entes político-territoriales,las cuales pueden clasificarse en dos grupos generales, las orgánicas y lasfuncionales: “La primera fórmula orgánica de cooperación tiene lugar mediantela participación de los entes territoriales (Comunidades Autónomas) enlas decisiones del Estado a través de la incardinación de representantesde aquellos en los órganos de éste (...), mucho más importante es la fórmula

17 Alfredo Gallego Anabitarte, op. cit., pp. 141 y ss.


cooperativa consistente en la creación de órganos de cooperación, consultay colaboración (...) y en tercer lugar, los supuestos que en el Derecho alemánse conocen con la denominación de Administración mixta, fórmula consistenteen la creación de entes comunes a dos o más niveles político-territoriales,gestionados y financiados conjuntamente para la realización de tareassemejantes o de interés común...”18.

El mismo autor nos señala que “en contraste con las fórmulas orgánicas decooperación, las de carácter funcional o procedimental son mucho más variadas(...) en primer lugar, el deber general de información (...) obligación quepesa sobre las Administraciones de ‘facilitar a las otras Administraciones lainformación que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio desus propias competencias’ (...) en segundo lugar, el deber de asistencia (...)como la obligación de cada una de las Administraciones de ‘prestar, en elámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Adminis-traciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias’ (...)en tercer lugar, las técnicas de participación en procedimientos conjuntos,consistentes en la intervención de un ente en procedimientos que tramita yresuelve otro distinto, intervención que suele tener lugar por vía de aprobación,propuesta o informe previo a la decisión (...) en cuarto lugar, las técnicas deplanificación conjunta, de gran tradición en todos los Estados compuestos,que suponen la elaboración cooperativa de planes o programas de referidos amaterias, obras o servicios de interés común; planes que se financian portodos o parte de los entes interesados en ellos, según los casos (...) la técnicafuncional de cooperación más importante y frecuente, sin embargo, estáconstituida por los convenios entre entes públicos previstos (...) para lasrelaciones de las entidades locales con el Estado y las ComunidadesAutónomas...”19.

El principio examinado está consagrado en forma expresa, a nivel legal, en elartículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuya vocaciónprimaria es lograr la colaboración entre sí de los entes y órganos que integranlos distintos niveles político-territoriales en que se explaya la Federacióndescentralizada venezolana, y el mismo, junto al principio de la coordinación

18 Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo..., pp. 442 a 446.19 Ibidem, pp. 446 a 450.


previamente analizado, rigen por completo la interpretación administrativa yjurisdiccional de textos legales como los Decretos con Fuerza de Ley deCoordinación de Seguridad Ciudadana y de Ley Orgánica de Planificación,pues la no interferencia y la voluntad de colaboración han de orientar laaplicación de dichos textos legislativos por parte de las AdministracionesPúblicas y los Tribunales encargados de su control judicial. Asimismo, laefectiva operatividad de este pilar de la organización administrativa federal ydemocrática, será determinante en el funcionamiento de órganos consti-tucionales novedosos, como son el Consejo Federal de Gobierno, los Consejosde Planificación y Coordinación de Políticas Públicas Estadales y los ConsejosLocales de Planificación Pública. Por último, en virtud de la vigencia de losconvenios previstos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Descentralización,Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (en losucesivo, Ley Orgánica de Descentralización) que será sostenida en la segundaparte, la cooperación como principio organizativo y de acción administrativa,resulta de gran utilidad en los procesos de descentralización de servicios olatu sensu.

Finalmente, la cooperación, entendida como una técnica funcional oprocedimental de la acción pública de las organizaciones administrativas, sirve,en el marco del Federalismo venezolano, para comprender la previsión en elartículo 206 de la Constitución de la consulta obligatoria que el Poder Nacionaldebe hacer a los Estados cuando vaya a legislar en materias relativas a lascompetencias atribuidas a éstos por la Norma Fundamental, de modo que laobservancia de tal mecanismo de participación y colaboración del nivel estadalrespecto del nivel nacional, constituye una garantía de la vigencia y operatividadde la cláusula federal del artículo 4 constitucional20.

Resta por examinar un principio de reciente incorporación expresa al derechopositivo venezolano (aunque implícito, de una u otra manera, en el contenido

20 Este mecanismo de participación en el proceso de formación de leyes, si es utilizado condiligencia por los integrantes de los Consejos Legislativos Estadales y por los ciudadanos quehabitan en las entidades federales –quienes tienen derecho a plantear opiniones y propuestas alos Consejos durante el período de la consulta– puede ser de gran utilidad en el proceso dearmonización de competencias concurrentes entre la República y los Estados, al elaborar leyesde base. Véase lo expuesto al respecto en la III parte de este trabajo. También, lo expuesto sobreeste principio en el Estado Federal en Manuel García-Pelayo, Derecho ConstitucionalComparado, Alianza Editorial, Madrid, 1999, pp. 234 y ss.


de algunos de los analizados previamente), como es el principio de la lealtadinstitucional, cuya naturaleza desborda los límites formales del derecho comosistema de normas jerarquizado, para dotar de sentido ético, moral (en términosde una moral cognitiva mas no patética, como la desarrollada por autorescomo Karl Otto Apel, Jürgen Habermas, Carlos Santiago Nino, Robert Alexy,etc.), la interacción de las Administraciones Públicas en el cumplimiento desus fines y cometidos. En efecto, en el artículo 25 de la Ley Orgánica de laAdministración Pública establece que las Administraciones Públicas de lostres niveles político-territoriales actúan y se relacionan de acuerdo con elprincipio comentado, por lo que deben: (i) respetar el ejercicio legítimo de suscompetencias por parte de las otras administraciones; (ii) ponderar, en elejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicosimplicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otrasadministraciones; (iii) facilitar a las otras administraciones la información queprecisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propiascompetencias y (iv) prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistenciasactivas (prestaciones) que las otras administraciones pudieran requerir parael ejercicio de sus competencias.

En cuanto a los deberes en que se traduce la lealtad institucional, cuya texturamoral queda de manifiesto por la redacción de la disposición legal referida yal ser comprendido como un corolario natural del principio general de la buenafe, se ha señalado: “obviamente, los titulares de los órganos de cadaAdministración pública no deben limitarse al cumplimiento estricto de la letrade la ley, sino que han de extenderse a cuanto pueda esperarse de una conductacivilitier, normal, honesta, leal”21. De allí que el autor citado considere que elreconocimiento, por ejemplo, del deber de cada Administración de respetar elejercicio legítimo de sus competencias por parte de las otras, “pone demanifiesto que el respeto del ejercicio legítimo de la competencia de otrasAdministraciones públicas es algo más que una consecuencia de una normafría de delimitación de las esferas de competencias de las Administracionespúblicas. Se trata de una norma destinada a los titulares de los órganos de

21 Jesús González Pérez. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo,Civitas, 1999, pp. 119 y 120. La lectura de esta obra y de la Ley 30/1992, del 26.11, deRégimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo común,reformada por la Ley 4/1999, permite advertir que el artículo 25 de la Ley Orgánica de laAdministración Pública tiene su génesis en el derecho español.


todas y cada una de las Administraciones. De una norma que les está diciendoque ese respeto a la competencia de las demás viene exigido, aparte de porlas normas del Ordenamiento delimitador de la competencia, por el deber delealtad que de ellas se espera, como de cualquier hombre de bien”22.

Lo anterior quiere decir, en el marco del Federalismo descentralizado queprevé la Constitución de 1999, que, verbigracia, el Poder Nacional no podríaautoritariamente, por razones partidistas o centralistas –de acumulación depoder– desconocer, disminuir o interferir en las actividades que realizan losEstados en materias de competencias concurrentes en las que ha operado ladescentralización latu sensu, ni tampoco podría imponerle normas que regulenel modo de invertir o distribuir sus recursos propios, no sólo porque con talactuación estaría vulnerando los principios de competencia, de coordinacióny de cooperación, sino también el principio de lealtad que debe privar en laacción de todos los órganos y entes públicos, siendo la consecuencia de taldesconocimiento no sólo la nulidad del acto en que se concretó la incompetenciay la deslealtad, sino también la progresiva pérdida de legitimidad política ymoral de los funcionarios responsables de dicha infracción. Lo mismo valepara los Estados, que actuarían en contra del principio de lealtad institucional,si pretenden desconocer la competencia del Poder Nacional para dictar normasgenerales de coordinación y cooperación para armonizar las competenciasconcurrentes entre la República y los Estados, o para asumir la función desupervisor (que no jerarca) del cumplimiento de los acuerdos, planes, normasy actos dictados en forma conjunta, por los niveles involucrados según lamateria, conforme a una legislación básica nacional23.

Para concluir esta primera parte, han de examinarse brevemente, dosconceptos que se encuentran íntimamente vinculados con la organizaciónadministrativa y, por tanto, con los principios antes examinados en el marcodel Federalismo descentralizado venezolano, como son el concepto deautonomía y el concepto de descentralización. Sobre la autonomía no espoco lo que se ha debatido y escrito sobre su naturaleza, alcances ylimitaciones, debido a la dificultad que existe al momento de precisar el uso

22 Ibidem, p. 120.23 Para una comprensión de la dimensión moral del principio de lealtad institucional en términosde teoría del discurso, véase Jürgen Habermas, ¿Cómo es posible la legitimidad por vía delegalidad? en Escritos sobre moralidad y eticidad, Paidós, Madrid, 1998, pp. 131 y ss.


correcto de este equívoco término del lenguaje natural. En Venezuela, AntonioMoles Caubet es uno de los autores que le dedicó atención al asunto en elámbito del derecho público, y para él la “autonomía propiamente dicha seofrece siempre como el ‘status’ jurídico de un sujeto de Derecho Público,determinativo de una manera de ser que afecta a sus posibilidades de obrar.En este sentido, constituye una capacidad legal no originaria –como lasoberanía que es un atributo necesario–, sino derivada, o sea, conferida porla Constitución o la ley. Por lo demás, toda autonomía es reductible, enúltimo término, al ejercicio de poderes calificados –de distintos órdenes–que versan únicamente sobre determinadas materias. El número mayor omenor de poderes y materias marca la extensión de la autonomía”24.

La autonomía, manifestada en una pluralidad mayor o menor de potestadespúblicas (normativa, organizativa, administrativa, técnica, financiera, etc.) puedeser un atributo de diferentes figuras públicas; así, un órgano desconcentradocomo un servicio autónomo, como su propio nombre lo adelanta, está dotadode cierto grado de autonomía, que deriva de las competencias exclusivas queel ordenamiento jurídico le atribuye, y sobre las cuales el superior sólo ejerceuna jerarquía debilitada o un poder de dirección; también las figurasdescentralizadas funcionalmente como los institutos autónomos y lasfundaciones del Estado, están dotadas de autonomía en el ámbito de suscompetencias propias, incluso en grado mayor que los órganos descon-centrados, mas no tanto por la mera razón de estarle reconocida personalidadjurídica25, sino debido a la mayor amplitud en la atribución de competencias

24 Antonio Moles Caubet. “Los Límites de la Autonomía Municipal”, en Oswaldo Acosta-Hoenicka (Comp.), Estudios de Derecho Público, UCV, Caracas, 1997, p. 235.25 En efecto, si bien la descentralización supone la transferencia de competencias de un ente aotro, es decir, de una persona jurídica a otra y, en vista de ello, la autonomía implica en este casoel reconocimiento por el ordenamiento de la personalidad jurídica, es incorrecto suponer queeste reconocimiento constituye por sí sólo la medida del grado de autonomía que tiene el ente,pues aquél se medirá, al menos en cuanto al ejercicio de potestades públicas, por el cúmulo decompetencias especiales o exclusivas que le confieran los instrumentos legales y sub-legalesque lo regulen. Por ello, es también incorrecto sostener que en el caso de los servicios autónomosy demás órganos desconcentrados la autonomía es mínima o inexistente, por carecer éstos depersonalidad jurídica. Sobre el punto, Jorge Luis Suárez M., “El derecho administrativo en laLey Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, en Ensayos de DerechoAdministrativo, Libro Homenaje a Nectario Andrade Labarca, Volumen II, Tribunal Supremode Justicia, Caracas, 2004, pp. 824.


propias, exclusivas, que el ordenamiento jurídico les confiere, y que explicaporqué sobre ellas los órganos a los que están adscritas no ejercen un controljerárquico, ni si quiera debilitado, sino el denominado control de adscripción.No obstante, el caso donde la Constitución (norma fundamental delordenamiento) reconoce mayor grado de autonomía a una figura pública, almenos con respecto al ente con mayor poder de acción sobre todo el territoriocomo es la República, es en el caso de los entes territoriales, que representanla materialización en el mundo de la vida de la cláusula federal y dedescentralización que se encuentra en los artículos 4 y 157 de la Constituciónde 1999.

En efecto, en el caso de los Estados y de los Municipios, éstos están dotadosde la mayor autonomía en el ejercicio de sus competencias, como no lo estáningún otro ente público distinto a la República, dado que al ejercer éstos lascompetencias que la Constitución, las leyes (sean nacionales, estadales omunicipales, según el caso) y demás actos les confieren, no están sometidosa ningún tipo de control administrativo (jerárquico o de adscripción), sinoúnicamente a los controles propios del Estado de Derecho, como son el controlparlamentario, el control fiscal y el control jurisdiccional, ello sin perjuicio delos deberes –también constitucionales– que sobre todo los Estados tienen deasegurar la independencia, soberanía e integridad nacional. Quizá debido aesta importante peculiaridad, Massimo Severo Giannini ha denominado“autonomía política” la reconocida a los entes territoriales por los ordenamientosjurídicos de los Estados modernos, con derecho administrativo de vocacióndemocrática.

En efecto, para el mencionado autor “el sistema fundado sobre la autonomíapolítica, o sistema binario, es aquél que se da en los países de derechoadministrativo. También aquí tenemos una fórmula de organización, que sefunda, sin embargo, en un principio de separación antes que de unión (comoel sistema de autogobierno): por un lado, el Estado con sus órganos centralesy locales; por otro lado, los entes locales territoriales en régimen deautoadministración, pero controlados por el Estado (...) como entesindependientes éstos tienen una particular posición jurídica, que es,precisamente, la “autonomía política” La locución puede parecer que expresemás de su significado literal, pero el adjetivo “político” tiene aquí su valororiginario, que es por lo demás su valor científico. Autonomía política significaque dichos entes tienen una potestad propia de orientación político-


administrativa. No sólo, por tanto, no están sometidos a la orientación políticaque establecen los órganos constitucionales del Estado, como sucede con losentes auxiliares [entes descentralizados en sentido funcional, en el caso deVenezuela], sino que pueden darse una orientación divergente de la adoptadapor el Estado”26. En el caso de los Estados, esa autonomía política deriva delas normas contenidas en los artículos 160, 162 y 164 de la Constitución de1999.

Así las cosas, en el marco del Federalismo descentralizado venezolano, cuyasnotas distintas se examinan infra, los Estados están dotados de autonomíapolítica, derivada de la atribución por la Constitución principalmente, de unconjunto de competencias que suponen o hacen posible el ejercicio por partede aquellos de una serie de potestades de gobierno, administración,organización, normativas (tanto a nivel legal como sub-legal), de control fiscal,etc., en su ámbito territorial, sobre las que no existe poder jerárquico, dedirección o de supervisión por parte de la República27, y que en la actualidadse ven amenazadas o disminuidas por incongruencias constitucionales y leyesnacionales de dudosa constitucionalidad (eliminación del Senado, leyesnacionales sobre consejos legislativos, función pública, policía nacional, sistemanacional de control fiscal, de licitaciones, etc, Decretos-ley de la Habilitantede 2000, posibilidad de que la República imponga límites a la potestad tributariaestatal, etc.).

En cuanto a la descentralización, ha de señalarse que ésta es entendida en laactualidad como principio de la organización administrativa en cualquiera de

26 Massimo Severo Giannini. Derecho Administrativo, Ministerio para las AdministracionesPúblicas (MAP), Madrid, 1991, p. l94. (Entre corchetes míos).27 “De acuerdo con Ramiro Borja y Borja, se conceptúa la autonomía ‘como la que consiste enque respecto de ciertas materias les corresponda a órganos locales o especiales dictar normasque sean inferiores a los dos grados más altos del derecho positivo y que se hallen exentas de laposibilidad de reforma proveniente de órgano central, y aplicarlas formando así órdenes jurídicosparciales’. Es este quizá el original concepto de autonomía, es decir, el que se presenta enciertas entidades locales que no pueden ser dirigidas por el Poder Central como es el caso de losestados y municipios en un Estado republicano de índole federal como es el venezolano...”Jorge Luis Suárez M., “La naturaleza jurídica de los Consejos de Derechos y los Consejos deProtección del Niño y del Adolescente”, en Cristóbal Cornieles Pret G. (Coor.), Primer año devigencia de la LOPNA. II Jornadas sobre la Ley Orgánica de Protección del Niño y delAdolescente, UCAB, 2001, p. 104.


los niveles político-territoriales (descentralización funcional) y como procesode reforzamiento de la autonomía política de las entidades federales(descentralización territorial, que se examina con más detenimiento en la partesegunda). En el primer caso, la descentralización funcional consiste en “latransferencia de competencias decisorias de una persona político-territorial aotra u otras personas jurídicas distintas del ente público territorial transfiriente.Es una distribución de competencias, pero no dentro de una misma organizaciónjerárquica, sino una transferencia de competencia hecha a personas jurídicasdistintas del ente transferidor”28. Este supuesto resulta de interés al examinarla naturaleza y autonomía de los entes nacionales, estadales y municipalescreados por los órganos de los entes territoriales mediante leyes o actosadministrativos, para desempeñar determinadas funciones en una materiaespecífica, que dado el interés público involucrado, exige una acciónindependiente, especializada, técnica y de la mayor eficiencia posible.

Para el tema aquí examinado, a saber, el de las relaciones entre la República ylos Estados, así como de sus Administraciones Públicas, en el marco del EstadoFederal descentralizado venezolano, resulta más importante examinar el segundocaso de descentralización llamada territorial, que se produce, no cuando laConstitución atribuye competencias exclusivas a los Estados y Municipios y losdota de autonomía en el ejercicio de ciertas potestades públicas, pues ello esexpresión de la forma federal originaria del Estado venezolano, sino cuando laRepública como detentadora del Poder Nacional decide transferir, por ejemplo,a los Estados, detentadores del Poder Estadal, competencias que les son propiaspor disposición constitucional, con base en los artículos 157 y 158 de laConstitución, con el propósito no sólo de distribuir la responsabilidad en el logroefectivo de los fines y cometidos que el ordenamiento jurídico le impone alEstado en sentido genérico, sino principalmente para acercar el poder a lapoblación y profundizar así el ejercicio de la democracia por parte de losciudadanos en sus respectivas regiones y localidades29.

28 Allan R. Brewer-Carías. Principios del Régimen Jurídico de la Organización..., p. 68. Véasetambién, sobre el concepto de descentralización como principio de la organización administrativa,José Peña Solís, Manual de Derecho Administrativo, Volumen Segundo, Tribunal Supremo deJusticia, Caracas, 2001, pp. 352 y ss.29 Cfr. Manuel Rachadell. Federalismo, Descentralización y Reforma Constitucional, en Revistade la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, n° 109, UCV, Caracas, 1998, pp. 45 y ss. Estetrabajo alude a la labor de la COPRE, en los que la descentralización apareció siempre vinculadaa la participación política ciudadana.


En tal sentido, y como se argumentará supra, la llamada descentralizaciónterritorial es la que se produce cuando se modifica el reparto competencialque la Constitución hace entre la República y los Estados –y los Municipios,desde luego- y aquella transfiere a éstos competencias que sólo ella podíaejercer originalmente, por voluntad del constituyente. De allí su denominaciónde descentralización strictu sensu, por oposición a la descentralización latosensu, en la que si bien se produce una transferencia hacia los Estados deactividades, funciones y potestades que eran realizadas y ejercidas por elPoder Nacional, en atención a la tradición centralista impuesta en el país porrazones históricas desde principios del pasado siglo, dicha transferencia se daen el ámbito de las competencias concurrentes de los mencionados nivelespolítico-territoriales, con lo cual no se produce un verdadero cambio en elreparto constitucional de competencias, que responde a la cláusula federal,sino una profundización de la autonomía de los Estados, sobre todo en materiade prestación de servicios públicos, lo cual atiende más al proceso dedescentralización administrativa que arrancó con el artículo 137 de laConstitución de 196130.

2. FEDERALISMO Y DESCENTRALIZACIÓN

Durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961,fue abundante el debate acerca de si el Estado venezolano se constituyó conbase en ese Texto Fundamental en un auténtico Estado Federal, o más bienen un Estado unitario con meros adornos federales, que sólo tenían por finalidadatender a cierto patetismo histórico de las regiones, acerca de su condiciónde entidades con autonomía frente al Poder Central. Por ejemplo, TulioChiossone, sostuvo hacia finales de la década de los años 70, que mientras lasConstituciones de Venezuela, desde la federal de 1864 hasta la de 1953, habíanmantenido, con escasas limitaciones, la forma Federal del Estado, laConstitución de 1961 había regresado el centralismo típico del períodogomecista, con grave sacrificio de la forma Federal del Estado y, por vía deconsecuencia, de las autonomías regionales: “El Estado venezolano,

30 Cfr. José Peña Solís. “Aproximación al Proceso de Descentralización Delineado por laConstitución de 1999”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. LaRoche, Volumen II, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, pp. 251 y ss.


representado por la ‘República’, según la propia Exposición de Motivos esFederal, no por esencia, sino en los términos que consagra la Constitución,pero ésta, en su contenido, es eminentemente centralista, y destruye ladeclaración liminar de que la República es un Estado Federal. Decimos quees centralista, con ribetes federales, porque ni los Estados de la Unión sonautónomos, ni el Poder Federal tiene limitaciones emanadas de la propiaautonomía de aquellos”31.

Por su parte, Hermann Petzold-Pernía, ha indicado que: “...la naturaleza mítica–expresada por ese culto ritual al federalismo– que tiene en nuestro país laorganización federal del Estado, pretende enmascarar el hecho de que aunqueVenezuela, formalmente, puede clasificarse como un Estado federal, desdeun punto de vista funcional y fáctico, es más bien un Estado con tendenciascentralizadoras bastante pronunciadas que no han podido ser atenuadas porlos mecanismos jurídicos de regionalización administrativa y económica–paradójicamente influenciados por una orientación unitaria y centralizadora–,que se han tratado de poner en marcha en los años posteriores al derrocamientode la última dictadura”32. Ahora bien, el mismo Chiossone, atendiendo alderecho comparado, señaló que el sistema federativo, conforme a una visiónestrictamente normativa del asunto, no es otra cosa que un Estado soberanoconstituido de diversos Estados autónomos: “Este es el sistema federativo ensu simplicidad: la soberanía de la unión interna y externamente autonómica delos Estados ¿En qué consiste esa autonomía? La autonomía completa, absoluta,indica tres condiciones: poder de autorización, poder de autogobierno y elpoder de autoadministración”33.

Quizá tomando como premisa esta observación básica, otros autores comoBrewer, han sostenido, por el contrario, que la Constitución de 1961 sí conservóla forma Federal del Estado al prever en la distribución territorial del PoderPúblico, junto a la República y a los Municipios, entidades intermediasdenominadas Estados, y que si bien éstos no fueron favorecidos por el reparto

31 Tulio Chiossone. “Constitución Centralista con Ribetes Federales”, en Estudios sobre laConstitución, Libro Homenaje a Rafael Caldera, Tomo I, Universidad Central de Venezuela,Caracas, 1979, p. 228.32 Hermann Petzold-Pernía. “Venezuela: ¿Es un Estado federal? Tendencias de Centralizacióny Descentralización, en Estudios Jurídicos y Políticos Varios, LUZ, Maracaibo, 1985, p. 102.33 Tulio Chiossone. Op. cit., p. 228, nota n° 20.


constitucional de competencias exclusivas, por causa del proceso decentralización impuesto desde comienzos del siglo XX, sí lo fueron, según sepudo constatar a finales de la década de los años 80, en el reparto constitucionalde competencias concurrentes, gracias al principio de descentralización delPoder Público, que la misma Constitución incluyó en su artículo 137: “Laforma del Estado venezolano durante toda su existencia desde 1811, puededecirse que ha sido la Federal, lo que implica el reconocimiento de autonomíasterritoriales en el nivel intermedio (...) Pero la federación venezolana, a partirde 1901, cuando se produce el colapso del sistema de Estado federal liberalque se había instaurado en 1864, comenzó a ser una Federación centralizada,habiéndose centralizado el Estado en todos sus órdenes. El centralismo estatalcontinuó a pesar del cambio político de 1946 y 1958, desarrollándose a partirde esa fecha la forma democrática de la Federación centralizada que hemostenido en las últimas décadas”34.

En todo caso, la Constitución de 1999, tendiendo en cuenta el fuerte procesode centralización al que aludieron los mencionados autores, dispone en suartículo 4 que la República de Venezuela es un Estado Federal descentralizado,es decir, un Estado con entes territoriales intermedios de gobierno, en el cualla distribución político-territorial del Poder Público está orientado de manerairremediable por el principio de descentralización contenido en el artículo 158de la misma Constitución, según el cual la descentralización, como políticanacional, debe profundizar la democracia, acercando el poder a la población ycreando mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia comopara la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales. Esta previsiónconstitucional, que impone un verdadero mandato a todos los órganos queintegran las ramas en que se divide y distribuye el Poder Público en Venezuelaal momento de ejercer sus competencias, es tal vez la respuesta o la vía parasuperar el marcado centralismo que conservó en el nuevo Texto Constitucional

34 Allan R. Brewer-Carías. La Constitución de 1999. Derecho Constitucional Venezolano,Tomo I, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2004, p. 207. Del mismo autor, InstitucionesPolíticas y Constitucionales, Tomo I, Evolución Política del Estado, Caracas-San Cristóbal,Editorial Jurídica Venezolana-UCAT, 1996, pp. 351 y siguientes. También Gustavo LinaresBenzo suscribe esta posición: “Que un Estado sea Federal en tanto coexistan en él entes desustancia política –id est, capaces de legislar– permite concluir desde luego que Venezuela lo esen la plena acepción de la palabra...”; Leyes Nacionales y Leyes Estadales en la FederaciónVenezolana, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1995, p. 22,


de 1999, en el que más de allá de una constitucionalización expresa de latransferencia de competencias de la República a los Estados realizada a travésde la Ley Orgánica de Descentralización de 1989, fue poco lo que se avanzóen cuanto a la profundización del Federalismo venezolano35.

Ahora bien, para poder ponderar con más justicia el estado actual delFederalismo en el país, así como la potencialidad que el principio dedescentralización territorial del Poder Público y la previsión de competenciasconcurrentes comporta para avanzar hacia un fortalecimiento de lasautonomías regionales y del derecho de los ciudadanos que habitan en lasentidades regionales a participar en la gestión de los asuntos públicos, tal vezsea de provecho apartarse de la visión jurídica pura y estática del asunto, ytener en cuenta la tesis del Federalismo como proceso, examinada por AntonioLa Pérgola a partir de la obra de Carl Friedrich, pues esta propuesta doctrinaria,al considerar elementos propios de otras disciplinas científicas como laPolitología y la Historia, entre otras, permite interpretar en forma prospectiva,dinámica, la previsión según la cual Venezuela es un Estado Federal “en lostérminos consagrados en la Constitución”, y así poder explotar progresivamente,dentro del marco constitucional, las vías que existen para profundizar el nivelde autonomía de las entidades intermedias de gobierno: “Nos encontramos–a su juicio– no sólo ante un proceso estructural, sino también, y sobre todo,ante un proceso histórico que se desenvuelve bien en una, bien en otra de dosposibles direcciones contrapuestas, pero, por así decirlo, convergentes. Deuna parte puede ocurrir –observa el autor– que comunidades políticasanteriormente independientes vengan a adoptar de consuno determinadassoluciones o decisiones con relación a un núcleo de materias que considerande interés común, pero de otra, es también concebible que una comunidadpolítica unitaria se transforme en modo tal que vengan a constituirse en suseno nuevas y distintas comunidades políticas, cada una de ellas con propiacapacidad de decisión en la esfera que se le asigna”36.

En efecto, resulta necesario observar que en Venezuela, desde antes inclusivede su consolidación como República independiente y soberana, han existido

35 Allan R. Brewer-Carías. La Constitución de 1999..., p. 326.36 Antonio La Pérgola. “El Federalismo como Proceso”, en Los Nuevos Senderos delFederalismo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 22


niveles o niveles intermedios de gobierno, antes denominados Provincias y enla actualidad Estados, los cuales han visto aumentadas o disminuidas suscompetencias (que son las que determinan el grado de autonomía de dichasentidades regionales) de acuerdo a las diferentes etapas por las que haatravesado la Nación, en las que se han desarrollado conflictos armados,revoluciones e instaurados regímenes dictatoriales, que han incididodirectamente en el grado de Federalismo logrado por el Estado venezolano.

De allí que desde una perspectiva histórico-político-jurídica Venezuela es unEstado Federal por cuanto desde su independencia y hasta la actualidad, todassus Constituciones siempre atribuyeron, dentro de la organización político-territorial del Estado, un número mayor o menor de competencias exclusivasa niveles regionales de gobierno (Estados) dotados de personalidad jurídica eigual autonomía, así como un conjunto de competencias concurrentes junto ala República, que se han visto multiplicadas a partir de la Constitución de1961, en particular, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica deDescentralización, y consolidadas con la Constitución de 1999. En efecto,algunas competencias que antes eran de la República, como son laadministración, aprovechamiento y conservación de los puertos de usocomercial o el aprovechamiento del timbre fiscal, ahora son competenciasexclusivas de los Estados (artículo 164, numerales 7 y 10, de la Constitución).Así lo estima García-Pelayo, al sostener que “en cualquier caso, el EstadoFederal significa, por lo pronto, una forma de división del poder político nosólo desde el punto de vista funcional, sino sobre todo, desde el punto de vistaterritorial, y con arreglo a la cual hay un único poder para ciertas materias yuna pluralidad de poderes (regionales) para otras”37 .

Asimismo, es un Estado Federal cuya Constitución le brinda la posibilidad asus órganos constituidos y a sus ciudadanos de aumentar el grado de autonomía

37 Manuel García-Pelayo. Derecho Constitucional Comparado..., p. 217. Sobre el vínculoFederalismo-Estado constitucional de Derecho se ha dicho: “La federación constituye, por lotanto, la realización más elevada de los principios del constitucionalismo. En efecto, la idea deEstado de Derecho, estado que pliega todos los poderes a la ley constitucional, sólo parece poderencontrar su plena realización cuando los poderes ejecutivo y judicial, basándose en una distribuciónsustancial de las competencias, adquieren las características y la función que tienen en el Estadofederal”. Lucio Levi, voz ‘Federalismo’, en Norberto Bobbio, Nicola Matteucci y GianfrancoPasquino, Diccionario de Política, a-j, Siglo Veintiuno, México, 2002, p. 635.


de los entes regionales, mediante la activación del proceso de descentralizaciónterritorial del Poder Público, sea a través de la transferencia de competenciaslatu sensu, también llamada de servicios, en la cual la República transfiere alos Estados competencias que venían siendo ejercidas de forma concurrentepor ambos niveles político-territoriales, o a través de la transferencia decompetencias stricto sensu, en la cual la República transfiere a los Estadoscompetencias que el mismo Texto Constitucional le atribuía a ella en formaexclusiva y excluyente, pero que a partir de dicha transferencia pasan a serejercidas de ese mismo modo por los Estados, descentralización que, como seexplicará infra, supone una efectiva modificación del reparto competencialde la Constitución, y en ese sentido, constituye el caso genuino dedescentralización política38. De allí que para constatar el estado actual de lacláusula del Estado federal contenida en el artículo 4 de la Constitución, esmenester examinar lo relativo a las competencias concurrentes, y al procesode descentralización iniciado con la Ley Orgánica de Descentralización yconfirmado –que no profundizado en forma ostensible– por el actual TextoConstitucional.

Según una tesis acogida por el legislador nacional y la jurisprudencia delMáximo Tribunal39, las competencias concurrentes entre la República y losEstados son aquellas que la Constitución atribuye en forma genérica al“Estado” sin distinguir en forma específica si se trata de la República, de losEstados y de los Municipios, es decir, que se encuentran predominantementefuera de las disposiciones atributivas de competencias exclusivas a cada unode los niveles político-territoriales que la Constitución reconoce (artículos 156,164 y 178), y cuya generalidad, al ser atribuidas a dichos niveles político-territoriales, se mantiene luego de ser examinadas de manera individual a laluz de la cláusula atributiva de competencias implícitas al Poder Nacional,prevista en el artículo 156, numeral 33, de la Constitución, y de la cláusulaatributiva de competencias residuales a los Estados de la Federación, prevista

38 Sobre la descentralización en Venezuela, ver Carlos Ayala Corao, “Naturaleza y Alcances dela Descentralización Estadal” en Leyes para la Descentralización Política de la Federación,Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, pp. 99 y ss; José Peña Solís, “Aproximación alProceso de Descentralización..., pp. 217 y ss.39 Allan R. Brewer-Carías. “Bases Legislativas para la Descentralización Política de la FederaciónCentralizada (1990: el inicio de una reforma)” en Leyes para la Descentralización Política de laFederación..., p. 21.


en el artículo 164, numeral 11, del mismo Texto Constitucional, tal y como lorecomienda Peña Solís40. Ejemplos de esta categoría de competenciasconcurrentes, son las que derivan de los artículos 55, 75, 76, 78, 79, 80, 83, 87,99, 101, 102, 108, 110, 111 y 127 de la Constitución vigente, ya que en todosestos artículos se usa el término “Estado”, y ni la naturaleza de las materiasen ellos previstas, ni las obligaciones y actividades derivadas de las mismas,permite al intérprete limitar tal atribución genérica a la República o a losEstados, mediante la aplicación de las cláusulas contenidas en los artículos156, numeral 33, y 164, numeral 11, de la Carta Constitucional, pues entre lascompetencias exclusivas de cada uno de los niveles político-territoriales sehallan materias vinculadas con las indicadas en cada uno de los artículosconstitucionales aludidos41.

En tales materias de competencias concurrentes, con el fin de armonizar suejercicio (administración y regulación) por la República y los Estados, debendictarse las respectivas leyes nacionales de base y leyes estadales dedesarrollo, de acuerdo con lo pautado por el artículo 165 de la Constitución,en donde las primeras no necesariamente tendrán por objeto adelantar elproceso de transferencia de competencias del Poder Nacional al Poder Estadal(descentralización), pues los Estados ya son titulares por disposiciónconstitucional de las competencias que regularán dichas leyes.

La regla general es que las leyes de base deberán establecer líneas decoordinación entre los dos niveles político-territoriales referidos, en el entendidode que las materias que habrán de regular (como son la seguridad ciudadana,la salud y la educación, entre otras) tenderán a ser competencias concurrentesde ambos niveles, sin que ello impida que, en un determinado momento histórico,opere una plena descentralización de la República a los Estados en algunasde esas materias, a acuerdo al interés general de toda la Nación, dado queesta última, en tanto proceso de transferencia de competencias –exclusivas oconcurrentes– de un nivel político-territorial a otro, constituye, en nuestrocaso, un mecanismo de profundización del Federalismo y de optimización de

40 José Peña Solís. “Aproximación al Proceso de Descentralización...”..., pp. 258 y ss.41 Una enunciación doctrinaria de las competencias concurrentes en la actual Constitución,puede verse en Allan R. Brewer-Carías, Federalismo y Municipalismo en la Constitución de1999..., pp. 65 y ss.


la participación ciudadana42. Pero las características de las leyes de base yde desarrollo, se examinan en la parte tercera de este trabajo.

Volviendo a las competencias concurrentes, resulta evidente que tal condiciónno supone que los Estados están impedidos de actuar legislativamente en elámbito de las materias de competencias concurrentes que éstos tienen con laRepública, si el Poder Nacional no ha dictado las respectivas leyes de baseen dichas materias, pues en ausencia de tal legislación básica nacional, elartículo 4 de la Ley Orgánica de Descentralización prevé cuáles son algunasde esas competencias concurrentes (aparte de las que se indican en estadecisión), y, además, con base en lo previsto en el artículo 6 del mismo textolegal, los Estados, durante el proceso de democratización de la República, yahan asumido algunos de los servicios que en materia de competenciasconcurrentes eran prestados en el pasado por la República, en forma exclusiva,debido al centralismo exacerbado que imperó durante buena parte de la vigenciadel derogado Texto Constitucional de 1961 y que no fue oportunamentedesmontado por los órganos constituidos en ejercicio del Poder Público. Estalegal asunción por parte de los Estados de competencias que les son propias,aunque en forma concurrente con la República, no podría juzgarse afectadapor una inconstitucionalidad sobrevenida, pues tal interpretación delordenamiento supondría un desconocimiento directo del principio dedescentralización político-territorial del artículo 158 constitucional, así comoun desconocimiento del principio de subsidiariedad previsto en el artículo 165eiusdem, que autoriza a un ente político-territorial a actuar aun cuando el otrono haya asumido lo que le concierne en el ejercicio de la competenciaconcurrente.

Así las cosas, con base en el artículo 4 de la mencionada Ley Orgánica –encuanto no contraríe a la Constitució– y en el artículo 162, numeral 1,

42 “...existe una tendencia generalizada en toda Europa a la descentralización del poder hacianiveles territoriales más próximos a los ciudadanos. La descentralización territorial refuerza elprincipio democrático en un doble sentido. Por un lado, acerca la toma de decisiones a losciudadanos (aumentando la representatividad de los cargos electos); por otro, cuando se efectúaa favor de los Municipios, confiere legitimación democrática directa a la Administración”. OriolMir Puigpelat, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del DerechoAdministrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 130. Véase también, Allan R. Brewer-Carías, Principios del Régimen Jurídico de la Organización..., pp. 69 y ss.


constitucional, los Consejos Legislativos pueden dictar leyes estadales en lasmaterias de competencias concurrentes, ya que, en contra de lo sostenido poralgunos autores43, no rige entre éstas y las leyes nacionales de base el principiode jerarquía normativa, debido a que no existe jerarquía alguna de la Repúblicasobre los estados (ello sería contrario a la cláusula federal del artículo 4), yentre ellos rigen los principios de competencia y de coordinación, examinadosen la primera parte del trabajo, tesis que resulta confirmada por el hecho deque las normas del Texto Constitucional que imponen obligaciones a los entespolítico-territoriales en materia de derechos de prestación de los ciudadanoso que le atribuyen a dichos entes competencias exclusivas o ingresosespecíficos, no tienen carácter programático, pues tales derechos, como hasido aclarado por la dogmática especializada en derechos humanos, son deexigibilidad inmediata por los ciudadanos44.

En cambio, según la Sala Constitucional45, se está ante un supuesto diferenteen el caso de las competencias concurrentes entre los Estados y los Municipiosy la posibilidad de descentralización de servicios entre estos dos niveles, pues,según esa Sala, debido a lo novedoso de la previsión constitucional (artículo165, único aparte) no existe en la actualidad una ley nacional que enuncie oenumere cuáles son dichas competencias de cara a su descentralización delos Estados a los Municipios, ni que regule el mecanismo a usar para operar

43 Ver José Peña Solís. Manual de Derecho Administrativo, Volumen Primero, Tribunal Supremode Justicia, Caracas, 2000, pp. 335 y ss.44 Sobre las obligaciones de los Estados en materia de derechos prestacionales, véase VíctorAbramovich y Christian Courtis, Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, Trotta,Madrid, 2001, pp. 65 y ss.45 “En efecto, para que los órganos legislativos de las entidades federales ejerzan conforme a laConstitución dicha competencia, es menester que se cumplan dos (2) condiciones indispensables,en tanto determinantes de la validez del acto de transferencia de competencias que pretendarealizarse: (i) que se haya dictado una ley nacional de delimitación de las competenciasconcurrentes entre los Estados y los Municipios, pues sólo dichas materias son susceptiblesde ser descentralizadas mediante ley estadal de las entidades federales a las municipales, (ii) quela descentralización efectuada esté circunscrita a la prestación de servicios, sin que puedaextenderse a otro tipo de competencias, como son las vinculadas a la construcción de obraspúblicas, por ejemplo, y (iii) que los Municipios a los cuales se transfiera la competencia paraprestar determinado servicio, estén en capacidad de asumir tal obligación, más allá de lacorrespondiente transferencia de los recursos necesarios para cumplir con la misma”. Ver fallon° 843, del 11.05.04, caso: Nulidad de la Ley de Descentralización y Transferencia de Recursosa los Municipios del Estado Guárico.


dicha transferencia, que podría ser por ejemplo la técnica de los conveniosprevistos en el artículo 6 de la vigente Ley de Descentralización mediante lacual el Poder Estadal asumió algunos de los servicios prestados por el PoderNacional en el ámbito de las competencias concurrentes entre estos dos niveles,debido a lo dinámico que tal procedimiento podría resultar en la relación entreel Poder Estadal y el Poder Municipal.

Ahora bien, en el caso de las competencias concurrentes entre la Repúblicay los Estados, según se apuntó con anterioridad, debe hablarse dedescentralización de servicios sólo cuando los últimos asumen servicios queen la materia concurrente eran prestados en forma exclusiva por la República.Esta transferencia, bien podría ser regulada por una ley nacional de base,mas la inexistencia de ésta, no puede impedir que los Estados ejerzan sucompetencia directamente con base en la Constitución, conforme a las leyesdictadas por los Consejos Legislativos, ya que tanto la República como losEstados tienen atribuidas en forma concurrente competencias por la propiaConstitución, sin necesidad de que una norma legal ulterior declare tal situaciónnormativa. En tal sentido, al tener en cuenta que una cosa es transferir serviciosy otra armonizar competencias concurrentes, resulta más clara la afirmaciónde que la legislación básica nacional que se dicte con base en el artículo 165no debería tener por objeto transferir competencias exclusivas del nivelnacional a los Estados (como lo hizo el artículo 11 de la Ley Orgánica deDescentralización, que constituye un ejemplo genuino de descentralizaciónstricto sensu), sino, principalmente, armonizar, de acuerdo con el principio dela coordinación, el ejercicio de las competencias concurrentes entre los dosniveles político-territoriales y, a lo sumo, transferir servicios que en el ámbitode dichas competencias concurrentes eran prestados sólo por la Repúblicaen razón del centralismo que ha caracterizado, incluso durante la experienciademocrática iniciada desde 1958, el ejercicio de las competencias concurrentesentre la República y los Estados46.

46 José Peña Solís, por el contrario, considera que la finalidad de las leyes de base es permitirel desarrollo del proceso de descentralización de servicios, en lugar de los convenios previstosen el artículo 6 de la Ley Orgá-nica de Descentralización. Cfr. al respecto, “Aproximación alproceso de descentralización...”, pp. 250 y ss; también Manual de Derecho Administrativo,Volumen II, TSJ, Caracas, 2002, pp. 408 y siguientes. A mi juicio, poco o ningún valor tiene queel ‘ilustre’ Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999 haya supuesto que elsistema ley de base, ley de desarrollo, sería el nuevo instrumento de la descentralización latu


Conforme a lo expuesto, debe agregarse que no es posible, conforme a lavigente Constitución, defender la existencia de una excepción del principio dela competencia en el ámbito de coordinación del ejercicio de las competenciasconcurrentes, y de la vigencia, aunque sea solapada, del principio de jerarquíacon regulador de las relaciones entre las leyes de base y las leyes de desarrollo,vista la supuesta relación causa efecto que existiría entre estos tipos de leyes,y la consecuente nulidad que afectaría a una ley de desarrollo que contraríe auna ley de base47, pues entre éstas no puede existir jerarquía normativa, entanto que no existe subordinación entre entes político-territoriales a los que laConstitución les reconoce autonomía por igual dentro de los límites de lascompetencias que ella les atribuye (artículos 136 y 159 de la Constitución).Por vía de consecuencia, es claro que las entidades federales no dependen dela iniciativa y voluntad del legislador nacional para dictar leyes estadales (quede existir una ley de base, serían entonces de desarrollo) en materias que sonobjeto de competencias concurrentes, pues ello comportaría un clarodesconocimiento de la cláusula federal que consagra el artículo 4 de laConstitución, y un retroceso respecto del proceso de descentralización llevadoa cabo por medio del régimen de convenios previsto en la Ley Orgánica deDescentralización.

La rectoría en esta materia del principio de la competencia y la exclusión delprincipio de la jerarquía, ha sido sostenido por García De Enterría al examinarla relación primaria entre la pluralidad de ordenamientos existentes en el Estadoespañol, el cual, a pesar de ser Unitario y no Federal como el venezolano, no

sensu, en lugar de los convenios. Hasta que no se produzca una innovación legislativa o la SalaConstitu-cional declare lo contrario, éste sólo procura coordinar las competencias concurrentes,y los convenios de la Ley Orgánica de Descentralización conservan su vigencia y pueden serutilizados para transferir servicios.47 José Peña Solís. Manual de Derecho Administrativo, Volumen Primero, pp. 333 y ss. Esjusto señalar, que en el Volumen Segundo de esta obra, el mencionado autor plantea una opcióndistinta al principio de la jerarquía normativa para resolver los problemas suscitados entreleyes de base y leyes de desarrollo. En esta nueva propuesta, Peña Solís presenta un estudiomás detenido del sistema legislativo previsto en el artículo 165 de la Constitución, y sostiene,atendiendo a la doctrina española (García De Enterría), que en él rige el principio de la competenciay que cualquier colisión debe resolverse a través del desplazamiento de leyes y no de la nulidadde leyes, pues no existe jerarquía de la ley de base sobre la ley de desarrollo. Ver pp. 427 y ss.48 Eduardo García De Enterría, Estudios sobre Autonomías Territoriales, Civitas, Madrid,1985, p. 289.


admite la subordinación de la legislación autonómica con respecto a la generaldel Estado: “Por eso se ha dicho que las normas autonómicas no sonjerárquicamente subordinadas a las del Estado y que para explicar su primariarelación con éstas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principiodistinto de la competencia, según el cual en el ámbito competencial autonómicola norma autonómica excluye a la del Estado y, en general, a la de cualquierotro ordenamiento. Por ello el problema básico de todas las autonomías esjustamente la delimitación del ámbito competencial donde esa autonomía y,por tanto, sus normas propias, pueden producirse”48. Puede decirse, entonces,de cara a la cláusula federal constitucional, que la ley de base, cuando esdictada, sirve de marco normativo a las leyes estadales que se dicten en lamateria de competencia concurrente (lo cual la convierte en norma orgánica),pero su no producción por el Poder Legislativo Nacional en modo algunopuede impedir el ejercicio de la potestad legislativa de los Estados en la materiacorrespondiente.

Cosa distinta es que los Consejos Legislativos de los Estados dicten leyesestadales en materias de competencias concurrentes sin que haya sido dictadala correspondiente ley de base, y con posterioridad a la entrada en vigenciade aquéllas ésta sea dictada, pues en tal caso, aunque en Venezuela no existeuna cláusula constitucional de prevalencia de la legislación nacional sobre lalegislación estadal, como sí está prevista en España debido a su conformacióncomo Estado Unitario49, parece forzoso considerar, en atención al principiode la competencia, que la legislación estadal debe adaptarse a los principios ypautas generales que contemple la legislación básica nacional, y de darsealgún conflicto con motivo de la aplicación de dichas leyes, el mismo tendríaque ser resuelto por la Sala Constitucional, a través del recurso por colisiónde normas legales, por esta ésta vía judicial una garantía constitucional delFederalismo, según el derecho comparado50.

Al margen de lo expuesto, surge otra duda relevante en esta materia: ¿apartir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y en especial, desu artículo 165, quedó derogado el mecanismo de transferencia de

49 Cfr. Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Curso de DerechoAdministrativo, Tomo I, Civitas, Madrid, 1998, pp. 334 y ss.50 Cfr. Antonio La Pérgola. “El Federalismo como Proceso”, en Los Nuevos Senderos..., pp. 44y ss.


competencias de la República a los Estados que regula el artículo 6 de la LeyOrgánica de Descentralización, que hacía posible dicha transferencia a travésde la figura de los convenios interadministrativos, o dicho mecanismo continúavigente? Como se ha argumentado, un asunto es la descentralización latosensu, la cual consiste en la transferencia de servicios o actividades vinculadascon competencias concurrentes entre ambos niveles político-territoriales, yotro diferente es la coordinación o armonización de las competenciasconcurrentes, respecto de las cuales cada nivel político-territorial involucradotiene sus actividades y servicios propios por atribución de la NormaConstitucional.

En tal sentido, al no haber dictado la Asamblea Nacional, con base en elartículo 165 de la Constitución, una ley de base que en una materia específicaderogue en forma expresa la norma contenida en el artículo 6 y establezca unmecanismo distinto al de los convenios interadministrativos para regular lallamada descentralización de servicios, puede concluirse que dichasdisposiciones están vigentes y que, además, es poco probable que se produzcala derogación aludida, por cuanto las leyes de base, como se indicó, no tienenpor objeto descentralizar –si bien podrían hacerlo, incluso por medio de unaremisión al mecanismo de convenios interadministrativos de la Ley Orgánicade Descentralización–, sino coordinar, tal y como se observa fue el propósitoperseguido por el legislador al dictar el Decreto con Fuerza de Ley deCoordinación y Seguridad Ciudadana51.

51 Al examinar este Decreto-Ley, que presenta aspectos propios de una ley de base en materiade seguridad ciudadana, la Sala Constitucional indicó: “En general, de lo que se trata en dicha leyes de desarrollar, en torno a la competencia de seguridad, el principio de coordinación que debeinspirar las relaciones entre los diversos niveles en que se distribuye territorialmente el PoderPúblico, contenido en el artículo 165 constitucional, según el cual ‘Las materias objeto decompetencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el PoderNacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislación estará orientada porlos principios de interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad ysubsidiariedad’ (...). En cuanto a la coordinación establecida en la ley, se trata por una parte delcumplimiento de lo que se ha denominado la coordinación formal, que opera entre los sujetostitulares de la competencia de que se trate y que se funda en la información recíproca y en labúsqueda de acuerdos consentidos o autocoordinación. Ello se evidencia del hecho de que elConsejo de Seguridad Ciudadana esté formado por representantes del Ejecutivo Nacional, delos estados, municipios y de otros entes cuyas atribuciones guarden relación directa con laactividad policial (...) Por otra parte, tenemos que también en la ley bajo examen se evidenciaotro tipo de coordinación denominado material, que según “Karl Huber (consiste en) una


En la misma línea argumentativa, si se acepta que las leyes de base no tienenla vocación de transferir servicios, menos deben tener por finalidad transferirmaterias de competencias exclusivas de la República a los Estados, como lodispuso el artículo 11 de la Ley Orgánica de Descentralización, con el que severificó una verdadera descentralización stricto sensu en los términos delartículo 137 de la Constitución, actual artículo 157 de la Constitución de 1999,ya que en virtud de esa norma legal se modificó la distribución competencialque la derogada Constitución hacía entre la República y los Estados, y setransfirieron a éstos competencias que hasta esa fecha habían sido ejercidasúnicamente por la República y no por los Estados, pues, para que sea eficientey práctico el sistema legislativo creado por el artículo 165 de la Constitución,es menester que las leyes de base nacionales se limiten a coordinar el ejerciciode la respectiva competencia concurrente, y, de ser el caso, a transferir a losEstados servicios prestados por la República en forma exclusiva, pero dentrodel ámbito de competencias concurrentes (descentralización lato sensu). Encambio, en el caso de darse una descentralización en materias vinculadas concompetencias exclusivas de la República, lo propio conforme a la Constituciónes que dicha ley nacional se dicte con base en el artículo 157 eiusdem, enconcordancia con el artículo 30 de la Ley Orgánica de la AdministraciónPública, observando el procedimiento agravado para la elaboración de las

coordinación del ‘contenido de los asuntos’ (...) que supone un cierto poder directivo deoperaciones globales por parte de la unidad superior” (García de Enterría y T-R. Fernández).Es decir, los acuerdos preestablecidos luego son a su vez coordinados, y su seguimiento yexamen se lleva a cabo por las denominadas Coordinación Nacional o Regionales, en cabeza delMinisterio del Interior y Justicia. Por lo tanto, la integración en la diversidad de las partes delconjunto, previamente acordada, exige la adopción de medidas nece-sarias y suficientes paraasegurar tal integración. La manera en que se realizan de ordinario tal seguimiento y cumplimientode los acuerdos previos, es la emisión de directrices, directrices en cuya discusión y aprobaciónhan estado presentes o representados los órganos a quienes tocará cumplirlas, y así es que debeentenderse lo dispuesto en el artículo 3°.1 de la referida ley, cuando expresa que a los órganosde seguridad corresponderá “Acatar y ejecutar sin demoras las instrucciones de coordinaciónque en materia de seguridad ciudadana sean emitidas por el Consejo de Seguridad Ciudadana”,pues tales acatamiento inmediato y ejecución sin demoras amerita el concurso de dichos entesen el seno del Consejo de Seguridad Ciudadana (recuérdese que la coordinación no anula lavoluntad del coordinado, conservando éste amplia discrecionalidad en cuanto al modo y losmedios que destine al logro de las directrices); no se trata, pues, de una orden dictada en elejercicio de un poder jerárquico”. Fallo n° 3.343, del 19.12.02, caso: Controversia ConstitucionalAlcalde Metropolitano/ Ministro del Interior y de Justicia.


leyes orgánicas, pues, al igual que las leyes de base, la ley nacional dedescentralización y transferencia de competencias exclusivas de la Repúblicaa los Estados servirá de marco normativo a otras leyes a nivel estadal, y,además, debe ser consultada a los Consejos Legislativos de los Estados, comolo exige el artículo 206 de la Constitución, por las razones que se darán en latercera parte de este trabajo.

A modo de cierre de esta segunda parte, podemos decir que en el casovenezolano, la cláusula federal contenida en el artículo 4 de la Constituciónvigente, allende al avance que pudo lograrse y no se alcanzó en el procesoconstituyente de 1999 (y de los retrocesos evidentes, con la eliminación delSenado y la atribución al Poder Nacional de competencias para legislar enmaterias propias de los Estados), se materializa: (i) en la atribución a lasentidades político-territoriales del nivel intermedio de gobierno, dotadas deautonomía52, de una serie de competencias exclusivas, que no pueden serdesconocidas o reducidas por el Poder Nacional; (ii) en la atribución a esasmismas entidades político-territoriales de un conjunto de competenciasconcurrentes con la República, que en lo que concierne a los Estados, puedenser ejercidas (reguladas y administradas) sin subordinación de éstos al PoderCentral, a través de leyes estadales y actos administrativos; (iii) en la adopciónde un sistema legislativo inédito en el constitucionalismo venezolano, como esel conformado por las leyes nacionales de base y las leyes estadales dedesarrollo (artículo 165), con el objeto de coordinar el ejercicio de lascompetencias concurrentes entre la República y los Estados, sin perjuicio deque sirvan también de marco normativo al proceso de descentralización latusensu o de servicios; (iv) en la consagración del principio pétreo dedescentralización político-territorial del Poder Público de la República a losEstados y a los Municipios, que atiende a la idea del Federalismo como proceso,en tanto método para profundizar la democracia y acercar el poder a losciudadanos y (v) en la previsión de garantías constitucionales judiciales paraproteger los principios de interdependencia, coordinación, cooperación,

52 Sobre las características de la autonomía ostentada por las entidades regionales a lo largo deldesarrollo histórico-político del Estado venezolano y hasta la Constitución de 1961, véaseCarlos Escarrá Malavé. Las Entidades Federales. Crisis y Alternativas, UCAB, Caracas, 1988,pp. 35 y ss; y Allan R. Brewer-Carías. Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomos I y II,Editorial Jurídica Venezolana-UCAT, 1996.


corresponsabilidad, subsidiariedad y lealtad institucional que rigen las relacionesentre el Poder Nacional y el Poder Estadal. Quizá lo que este marco jurídico-político necesita para brindar sus frutos, es una cultura cívica de losgobernantes y de la población, que al estar comprometida con la democraciay la plena garantía de los derechos humanos, exija el desarrollo definitivo dela cláusula federal del artículo 4 constitucional.

3. LEYES DE BASE Y LEYES DE DESARROLLO

La vigente Constitución, dispone en su artículo 165 que las materias objeto decompetencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadaspor el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados,legislación que estará orientada por los principios de la interdependencia,coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad; asimismocontempla la misma disposición que los Estados descentralizarán y transferirána los Municipios, los servicios y competencias que gestionen y que éstosestén en capacidad de prestar, así como la administración de los respectivosrecursos, dentro de las áreas de competencias concurrentes entre ambosniveles del Poder Público, debiendo los mecanismos de transferencia estarregulados por el ordenamiento jurídico estadal.

Teniendo en consideración la explicación adelantada en la segunda parte sobreel Federalismo en Venezuela y la autonomía que la Constitución de 1999reconoce al nivel intermedio de gobierno, tanto en las materias de competenciasexclusivas como en las materias de competencias concurrentes con laRepública, y ante la novedad que el sistema delineado por el artículo 165 de laCarta Magna supone para el Derecho Constitucional venezolano, es útilexaminar lo que la doctrina jurídica especializada ha señalado al referirse alconcepto de ley de base y su relación con las leyes de desarrollo: “Si loesencial, según ya expusimos más atrás, es llegar a una regulación globalsobre dos fuentes normativas distintas, y ello sobre la base que ha de fijar unade esas fuentes, la normación básica parece que ha de integrar tres elementosdistintos, articulados entre sí a modo de tres sucesivos círculos concéntricos,de menor a mayor: 1° El círculo interior sería el núcleo material de interésgeneral, respecto del cual la competencia de regulación será íntegra del Estado[en el caso de Venezuela, de la República]; 2° El siguiente círculo podríallamarse de encuadramiento, y su función sería articular con el círculo primero


la competencia normativa propia de las Comunidades Autónomas [en el casode Venezuela, los Estados, que ostentan un estatus jurídico distinto a aquellas,propio de un Estado Federal y no de uno Unitario]; 3° Finalmente, el círculomás amplio, ya de carácter normalmente facultativo, pero técnicamentenecesario, podría calificarse de círculo de suplencia y su función sería ofrecer,por sí mismo o por remisión, una regulación mínima capaz de suplir un defecto,total o parcial, de la regulación propia de las Comunidades Autónomas” [en elcaso de Venezuela, de los Estados].53

Ahora bien, los citados autores, acaso con el propósito de argumentar a favorde la descentralización del Poder que en España supone el reconocimientopor la Constitución de Comunidades Autónomas, aclaran: “Reiteramos queno puede hablarse de una relación jerárquica, contra lo que ha intentadosostener un sector doctrinal, siquiera sea porque la jerarquía se da sólo entrenormas procedentes del mismo sujeto y no en la relación interordinamental;por otra parte, el carácter originario y no habilitado, de la normación autonómicahace imposible esa construcción técnica. No obstante lo cual, es evidente quela norma de desarrollo tiene algún género de vinculación respecto de la normabásica. ¿De qué tipo? Entendemos que hay que explicarlo utilizando conceptosque proceden del derecho federal comparado, y concretamente estos tres:preclusión, desplazamiento y condición de integración”54, los cuales seexaminan infra. En la misma línea, en otro estudio se sostiene lo siguiente:“...la legislación básica no puede ni debe ser agotadora ni uniformadora. LaConstitución Española, al limitar las competencias estatales a la determinaciónde lo básico, exige implícitamente que la legislación de ese carácter deje a lasComunidades Autónomas [en el caso de Venezuela, los Estados] espaciosuficiente para que éstas puedan desarrollar políticas u opciones propias”55.

53 Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo...,p. 293. (Entre corchetes míos). Por las limitaciones propias de este trabajo, no pasamos aexaminar con detenimiento el contenido de los mencionados círculos concéntricos, pues dichoexamen está en la obra citada. Un estudio de los mismos, pero aplicados al caso venezolano, enGustavo Linares Benzo, Leyes Nacionales y Leyes Estadales en la Federación Venezolana...,pp. 45 y ss.54 Ibidem, p. 299.55 Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo..., p. 259 (Entrecorchetes míos).


De acuerdo con las tesis precedentes, las normas básicas a que alude elartículo 165 de la Constitución de la República de Venezuela sólo puedenestablecer principios, reglas, técnicas y órganos colegiados (integrados porórganos o representantes de los dos niveles político-territoriales titulares de lacompetencia concurrente) tendientes a la coordinación y armonización en lacompetencia concurrente entre los Estados y la República por ella regulada,y a lo sumo, aunque ello no es constituye el objetivo primario de las leyes debase, pueden incluir normas tendientes a transferir a los Estados serviciosprestados hasta ese momento en forma exclusiva por la República, claroesta, sólo en la materia de competencia concurrente a regular, comomecanismo para profundizar la autonomía que a los Estados reconoce lacláusula federal consagrada en el artículo 4 de la Norma Fundamental, através de la denominada descentralización latu sensu o de servicios, para locual, salvo decisión en contrario del legislador, se puede hacer uso delmecanismo de los convenios interadministrativos contemplados en el artículo6 de la Ley Orgánica de Descentralización. Otro asunto de no poca dificultad,es la determinación material de las normas contentivas de esos principios,reglas, técnicas y órganos colegiados, que puede hacerse, verbigracia, conapoyo en la teoría de los círculos concéntricos antes referida, pero sin olvidarque las mismas no responden a coordenadas fijas, permanentes, sino de lasopciones políticas e históricas que puedan plantearse en un momentodeterminado56.

Ahora bien, lo que no pueden establecer las leyes de base nacionales sonnormas que reglamenten en forma detallada, verbigracia, el ejercicio de lapotestad organizativa, atribuida a nivel estadal por el artículo 160 de laConstitución al Gobernador de cada entidad federal, con sujeción a lo dispuestopor las leyes que sean dictadas por los Consejos Legislativos con base en elartículo 162, numeral 1, del mismo Texto Constitucional, o que reglamentaranen forma detallada el ejercicio de la potestad tributaria de los Estados enalguna de las materias que son de su exclusiva competencia, salvo que ellegislador nacional decida incluir en la misma legislación básica normas jurídicasde coordinación y armonización de la potestad tributaria, dirigidas a definirprincipios, parámetros y limitaciones para la determinación de los tiposimpositivos o alícuotas de los tributos estadales, con base en el artículo 156,

56 Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Op. cit., pp. 299 y 300.


numeral 13, de la Constitución. De hacerlo, el Poder Nacional estaría violandolos principios de interdependencia, coordinación, cooperación y corresponsa-bilidad contemplados en el artículo 165 del Texto Fundamental y con seguridadalguna de las disposiciones contenidas en los artículos 164 y 167 eiusdem,que no admiten jerarquía ni subordinación entre los Estados y la República,así como de la cláusula federal del artículo 4 constitucional, que remite aaquellas disposiciones para la determinación de la autonomía de las entidadesfederales.

Del mismo modo, tampoco puede una ley de base incluir, por ejemplo, normasque establezcan relaciones de jerarquía o de subordinación entre la Repúblicay los Estados, regidas por el principio contenido en el artículo 28 de la LeyOrgánica de Administración Pública, mediante el establecimiento deautorizaciones, permisos o licencias dadas por un ente nacional en materiasexclusivas de los Estados, a cuya obtención quede supeditado el ejercicio porparte de éstos de actividades propias de su competencia, ya que, de hacerlo,se produciría igualmente una violación de las normas contenidas en los artículosde la Constitución antes referidos (artículos 4, 164, 165 y 167), al tiempo queel Poder Nacional, sea la Asamblea Nacional a través de una ley de base, seael Ejecutivo Nacional al dictar un Decreto con Fuerza y Rango de Ley connaturaleza de legislación básica al estar autorizado para ello por una LeyHabilitante57, estaría incurriendo en el vicio de extralimitación de atribucionese incluso de usurpación de funciones, pues estaría violando el principio de lacompetencia, en este caso de rango constitucional, cuyo contenido estádeterminado, según se examinó en la parte primera, en el artículo 26 de laLey Orgánica de la Administración Pública.

No cabe duda que en virtud del reparto constitucional de competencias, elPoder Nacional tiene encomendada la tutela del interés de toda la población,allende los intereses que las respectivas regiones de la Federación venezolanapuedan defender y proteger, incluso en forma conflictiva entre sí. En esamedida, las decisiones que aquél adopte en ejercicio de sus competencias,incluso en materias relativas a los Estados, deben prevalecer sobre lasadoptadas por las entidades federales, que en buena medida quedan limitadas

57 Sobre esta posibilidad de Decretos-Leyes de Base, ver José Peña Solís, Manual de DerechoAdministrativo, Volumen Primero..., pp. 329 y 330.


y vinculadas por aquellas. Sin embargo, esa prevalencia deriva del principiode competencia, y no implica jerarquía o subordinación de un nivel político-territorial respecto del otro, sino vinculación y prohibición de injerencia porparte de uno en las materias reservadas por la Norma Fundamental al otro, apropósito de la forma Federal del Estado, que en modo alguno puede propendera la desintegración o al debilitamiento de la República, pues ésta constituye lamanifestación de la soberanía e independencia del pueblo venezolano. Así , nila República puede ordenar a los Estados, ni éstos desconocer la competenciade aquella, bajo el argumentado de que no existe una cláusula constitucionalexpresa que afirme la prevalencia de la legislación nacional sobre la estadal58.

Adicionalmente, como fue señalado supra, las leyes de base, al contenerprincipios y pautas de carácter general para armonizar el ejercicio decompetencias concurrentes entre la República y los Estados, sirven en buenamedida de marco normativo a otras leyes, como son las leyes estadales dictadaspor los Consejos Legislativos en las materias donde rigen leyes básicas dictadaspor la Asamblea Nacional o el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de una LeyHabilitante. Así las cosas, parece forzoso concluir que las leyes de base, almenos en todas aquellas normas que ciertamente tengan por objeto coordinarcompetencias concurrentes entre la República y los Estados, tienen lanaturaleza de leyes orgánicas, pues en virtud del principio de competencia,los Estados no podrían legislar en contra de lo establecido por la ley nacional,cuando ésta ha respetado los principios de interdependencia, coordinación,cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad contemplados en el artículo165 de la Constitución. De ser ello correcto, la formación de este tipo deleyes está sujeto al procedimiento agravado de formación de leyes orgánicas,que contempla el artículo 203 del Texto Fundamental59.

58 No obstante, Santamaría Pastor afirma, en contra de lo sostenido por García De Enterría yFernández –cuya propuesta sigue este trabajo– que “el principio de competencia no explicatodo. La lógica intrínseca de los conceptos hace inevitable concluir que la norma básica estatal,por la misma fuerza de las cosas, debe hallarse en una posición supraordenada o de superioridadjurídica intrínseca respecto de la norma autonómica de desarrollo (si no, carecería de sentidoemplear las nociones de norma básica y de desarrollo)”. Cfr. Principios de DerechoAdministrativo..., p. 260. Sobre las relaciones de supra y ‘subordinación’, y de inordinaciónentre el nivel nacional y el estadal, véase Manuel García Pelayo, Derecho ConstitucionalComparado..., pp. 237 y ss.59 Sobre la naturaleza de la ley orgánica y el procedimiento para su formación, véase lasentencia n° 34, del 26.01.04, de la Sala Constitucional, en la cual, luego de efectuarse un


En vista de esto último, quizá es conveniente apuntar que en una ley de basereguladora de una competencia concurrente entre la República y los Estados,al ser dictada por el Poder Nacional, pueden hallarse junto a las normasefectivamente básicas, esto es, coordinadoras de la respectiva competenciaconcurrente, normas únicamente aplicables a los órganos y entes del PoderNacional con atribuciones en la materia normada. En tal sentido, es claro queno todas las normas, sino sólo aquellas normas que efectivamente tengan porobjeto regular la competencia concurrente que la Constitución atribuye a laRepública y a los Estados, son las que ostentarían la naturaleza de normasorgánicas. Por tal razón, sólo las normas contenidas en las leyes de base quetengan por finalidad coordinar o armonizar una competencia concurrente entrela República y los Estados, mediante principios, reglas y pautas generalespero no reglamentarias, tendrían el aludido carácter orgánico, en los términosindicados por el artículo 203 del mismo Texto Fundamental, ya que, se insiste,parece obvio que éstas tendrían por finalidad servir de marco normativo aotras leyes, a saber, a las dictadas por los Consejos Legislativos en la respectivamateria de competencia concurrente.

Por otro lado, todo proyecto de ley de base a ser sancionado por el PoderNacional, sea a través de la Asamblea Nacional o a través del EjecutivoNacional, debe ser remitido en consulta a los Consejos Legislativos de losEstados, según lo dispuesto por el artículo 206 de la Constitución, pues entoda ley de base habrán de ser reguladas materias relativas a los Estados, através de normas que harán posible la coordinación de la República y losEstados en la respectiva materia de competencia concurrente, con fundamentoen los principios de interdependencia, coordinación, cooperación, corres-ponsabilidad y subsidiariedad contemplados en el artículo 165 constitucional.Dicha consulta, más que una simple etapa del proceso de formación de ciertas

análisis correcto de la importancia que tiene la categoría ‘ley orgánica’ en el sistema de fuentesdel derecho constitucional, se concluye de manera incongruente en que es suficiente la aprobaciónde estas normas por la mayoría simple de los integrantes de la Asamblea Nacional, para que lasmismas tengan validez conforme a la Constitución, con lo cual se colocó por encima delprincipio del pluralismo político y del principio democrático, técnicas de interpretación yaplicación del Derecho, como el argumento a rúbrica y la interpretación literal y gramatical delas normas. Una visión crítica de este fallo, desde la filosofía del derecho, en María Luisa Tosta.Las Leyes Orgánicas y la Filosofía del Derecho, en Revista de Derecho N° 12, TSJ, Caracas,2004, pp. 161 y ss.


leyes nacionales (de aquellas que toquen materias relativas a los Estados),constituye una manifestación concreta de la cláusula federal del artículo 4 delTexto Constitucional, pues excluye cualquier actuación unilateral, jerárquicao impositiva de la República sobre los Estados, permite que éstos participende manera directa en la elaboración, diseño y organización de la legislaciónbásica respectiva y dota de mayor legitimidad y aceptabilidad (eficacia) a laley nacional en su aplicación regional60.

De la misma forma, esta consulta constituye un mecanismo de participaciónpolítica indirecta de los ciudadanos que habitan en las regiones, pues a travésde sus representantes, pueden participar en la gestión de los asuntos públicos,como lo garantiza el artículo 62 de la Constitución, dado que lo democráticosería que durante la revisión por parte de los Consejos Legislativos delrespectivo proyecto de ley de base, éstos llamen a los ciudadanos a manifestarsu opinión, para que las mismas sean incluidas en la propuesta definitiva queserá presentada a la Asamblea Nacional o al Ejecutivo Nacional, en laoportunidad fijada a tal efecto61. Un problema distinto es el carácter obligatorioo no para la República de las propuestas y observaciones presentadas por losEstados a través de la consulta prevista en el artículo 206 de la Constitución.Pareciera que los resultados de la conducta no deberían ser vinculantes, entérminos jurídicos, para el legislador nacional, pues es éste y no el legisladorestadal quien tiene la competencia para dictar la ley de base; sin embargo,políticamente resulta razonable pensar que la negociación y el consenso deben

60 Este mecanismo de consulta, cobra en el caso venezolano mayor importancia a raíz de laeliminación del Senado en el Órgano Legislativo Nacional, pues en los Estados federales, dichaCámara es la vía ordinaria que tienen las entidades regionales o estadales para participar en laformación de la voluntad legislativa del Poder Nacional conforme a las relaciones de inordinación:“El Estado Federal no es un simple equilibrio entre un poder central y una pluralidad depoderes, sino una síntesis dialéctica entre ambos. Expresión jurídica de esta síntesis es lainordinación de los Estados particulares en el conjunto total. Las relaciones a que ésta da lugarse manifiestan en la participación de los Estados como personalidades autónomas en la formaciónde la voluntad federal y en la reforma de la constitución federal”. Manuel García-Pelayo, op.cit., p. 239.61 Sobre el derecho a la participación política en la actividad de producción legislativa yreglamentaria, véase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno, del 05-12.96, Exp.0748, caso: Nulidad Parcial de Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas; yRafael Chavero Gazdik, “La participación social en la gestión pública”, en Ley Orgánica deAdministración Pública, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2002, pp. 123 y ss.


guiar el examen de las propuestas estadales, para garantizar así la efectividadde la legislación básica.

Ahora bien, ¿cuáles serían los principios y vías judiciales idóneas para resolverconflictos derivados de la inobservancia por parte del Poder Nacional o delPoder Estadal al dictar leyes de base y leyes de desarrollo, respectivamente,de los fines y límites que la Constitución establece en esta materia? Una vezaclarado que entre estas categorías de actos de ejecución directa e inmediatade la Constitución no existe relación de subordinación, pues su producción serige por el principio de la competencia y no por el de jerarquía, y que laconsecuencia de eventuales conflictos entre ellas no puede resolverse, porejemplo, mediante la declaratoria de nulidad por “ilegalidad” de una ley dedesarrollo que inobserve alguna disposición de una ley de base (sin perjuiciode la declaratoria de inconstitucionalidad posible por violar el principio de lacompetencia cuyo fundamento es, a nivel legislativo, la Constitución), esmenester adoptar principios y técnicas, compatibles con la NormaFundamental, para resolver las inevitables colisiones que pueden plantearseentre las leyes que se dictarán con base en el artículo 165 constitucional. Conese propósito, y no obstante las evidentes diferencias que presentan el Estadoespañol (Unitario, con forma de Monarquía parlamentaria, de comunidadesautónomas) y el Estado venezolano (Federal, con forma de Repúblicapresidencialista, de entidades regionales llamadas Estados), pueden resultarde utilidad las propuestas dadas por la dogmática iuspublicista española.

García De Enterría y Fernández consideran, por ejemplo, que los conflictosentre leyes de base y leyes de desarrollo deben resolverse atendiendo aconceptos que proceden del derecho federal comparado, como la preclusión,el desplazamiento y la condición de integración: “el efecto de preclusión (...)es aquél que se produce cuando la norma básica estatal ha situado en elprimer círculo, o círculo material de interés general, una determinada regulacióncomo propia del Estado [República, en el caso de Venezuela] en su integridad;desde ese momento esa regulación queda “cerrada”, precluída a lacompetencia normativa autonómica [estatal, en el caso de Venezuela] (...) elefecto de preclusión o de cierre que las calificaciones estatales determinanpara la competencia normativa autonómica implica desde otra perspectivaotra consecuencia digna de ser anotada: las normas autonómicas [estatales,en el caso de Venezuela] que pasan a ser competencia del Estado [República,en el caso de Venezuela] en virtud de esas variaciones pierden su eficacia. Aeste efecto lo llamamos “desplazamiento” de la norma autonómica antigua


por la norma estatal actual: ésta desplaza en la aplicación, en efecto, a aquella,que queda ineficaz...”62.

En cuanto a la condición de integración, indican los referidos autores:“finalmente, nos queda por explicar el efecto vinculante del “círculo deencuadramiento” de la norma básica sobre las normas autonómicas dedesarrollo (...) Ya hemos notado que no puede explicarse como una vinculaciónjerárquica, que sería contradictoria con el carácter originario de las potestadesnormativas autonómicas en este campo. Basta con aplicar conceptos yaexpuestos: aunque originarias en su atribución, las potestades son en laconstrucción constitucional complementarias de las del Estado en su ejercicio,para, entre las dos fuentes articular una regulación global coherente y unitariasobre el sistema básico que la norma estatal [nacional, en Venezuela] fija.Esto puede explicarse diciendo que su ejercicio legítimo está condicionado ala integración de sus reglas en las bases estatales, esto es, como resulta obvio,que no es un poder normativo libre. Así se explica que el encuadramiento queresulte de la norma básica es de observancia forzosa para la normaautonómica, como una verdadera condición de validez”63.

Resulta razonable esperar, como ya se ha hecho entre nosotros64, que lapreclusión, el desplazamiento y la condición de integración examinadas porGarcía De Enterría y por Fernández, puedan ser de utilidad cuando se suscitenconflictos entre una ley de base y las respectivas leyes de desarrollo, pueséstos deberán ser tramitados por medio de un recurso de colisión de normasante la Sala Constitucional, la cual, de apreciar la existencia del conflicto,producirá la respectiva sentencia de fondo, contentiva de un pronunciamientomero-declarativo de prevalencia de una norma respecto de la otra (lex specialisderogat legis generalis), cuando la legislación estatal haya invadidocompetencias del Poder Nacional65. Por el contrario, cuando el conflicto derive

62 Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo...,p. 301 y 302. (Entre corchetes míos).63 Ibidem, p. 302 y 303 (Entre corchetes míos).64 José Peña Solís. Manual de Derecho Administrativo, Volumen Segundo..., pp. 423 y ss.65 Sobre el procedimiento del recurso de colisión de normas, la naturaleza y los efectos de lasentencia que lo resuelve, véase las sentencias de la Sala Constitucional nos. 889, del 31.05.01,caso: Carlos Brender; 978, del 30.04.03, caso: Bolívar Banco Universal C.A.; 1.664, del17.06.03, caso: British Airways, P.L.C.; y 2.801, del 05.08.03, caso: Compañía AnónimaTeléfonos de Venezuela (CANTV), entre otras.


66 Un caso en que tendrá que ser resuelto un conflicto de estas características, es el tramitadoante la Sala Constitucional en el expediente n° 02-0265, caso: Nulidad del Decreto-LeyGeneral de Puertos.

de una invasión de competencias estadales por parte del Poder Nacional aldictar una legislación básica, por reglamentación o adopción del principio dejerarquía en la regulación de sus relaciones con los Estados de la Federación,en vez de los principios de interdependencia, coordinación, cooperación,corresponsabilidad y subsidiariedad contemplados en el artículo 165 de laConstitución, o por vulneración del Órgano Legislativo Nacional delprocedimiento constitucional de formación de leyes que afectan materiasrelativas a los Estados, entonces la vía será el recurso de nulidad por motivosde inconstitucional ante la misma Sala Constitucional, que de detectar losvicios denunciados, deberá declarar la inconstitucionalidad total o parcial delas normas llamadas a armonizar las competencias concurrentes entre laRepública y los Estados66.

CONCLUSIONES

1. El manejo técnico y preciso de los principios generales de la organizaciónadministrativa, en particular, de los principios de competencia,coordinación, cooperación, lealtad institucional y descentralización, asícomo del concepto de autonomía, resultan fundamentales para efectuarun análisis de las relaciones legislativas y administrativas entre los tresniveles político-territoriales en que se distribuye a el Poder Público a lolargo de la geografía nacional, y particularmente en el caso de lasrelaciones entre la República y los Estados, dado que sólo con apoyo entales principios, estudiados por el derecho administrativo, es posible, porun lado, comprender que en dichas relaciones no tienen cabida ni lajerarquía, ni la subordinación, sino la coordinación y la cooperación, y,por otro, lograr que las previsiones constitucionales del Estado Federal,de la descentralización como política de Estado, del sistema legislativoleyes de base/leyes de desarrollo como medio de armonizar lascompetencias concurrentes de la República y los Estados y de laautonomía de las entidades federales, puedan concretarse en leyes yactuaciones administrativas coherentes y eficaces, que no sólo permitan


el cumplimiento de los fines y cometidos que la Constitución impone alEstado venezolano al calificarlo como Estado social de Derecho, sinotambién la efectiva participación de los ciudadanos en la toma dedecisiones públicas, a través del ejercicio de sus libertades políticas.

2. Venezuela es un Estado Federal en los términos consagrados en laConstitución de 1999; ello significa que las particularidades delFederalismo venezolano –tal y como ocurre al examinar el grado deautonomía de un órgano público desconcentrado o de un ente público–deben ser buscadas en las disposiciones constitucionales que atribuyencompetencias propias, exclusivas, a las entidades federales queconforman el nivel intermedio de gobierno, administración y legislaciónen Venezuela (Poder Estadal), en aquellas que le atribuyen a estasentidades recursos propios, sobre los que no puede disponer la República,en aquellas otras que le confieren competencias concurrentes con laRepública y, finalmente, en las normas constitucionales que definen losprincipios, sistemas y técnicas que orientarán las relaciones entre laRepública y los Estados, en tanto representantes de dos niveles del PoderPúblico.

3. En tal sentido, el sistema leyes de base/leyes de desarrollo como formade armonizar el ejercicio de las competencias concurrentes entre laRepública y los Estados, y la descentralización en sus dos modalidades(lato sensu y stricto sensu), son mecanismos que la propia Constitucióncontempla para perfeccionar el modelo federal que conserva el Estadovenezolano desde su constitución en 1811, pero dependerá de la acciónde los representantes del electorado y de los mismos ciudadanos el quetales previsiones sirvan para profundizar la democracia y acercar elpoder a las regiones y localidades del país.

4. Entre las leyes nacionales de base y las leyes estadales de desarrollo, noexiste relación de causalidad, ni de jerarquía o subordinación, pues aldictarlas, la República y los Estados atienden al principio de lacompetencia, a fin de no invadir ámbitos de actuación que la Constituciónvigente atribuye al otro nivel político-territorial, de manera que: (i) losEstados pueden dictar leyes en materias de competencias concurrentessin esperar que se dicten las respectivas leyes de base, pero una vezdictadas éstas aquellos deberán ajustar su legislación, y (ii) los conflictos


que puedan surgir entre ellas deben resolverse mediante un recurso decolisión de normas, si se estima que la legislación estadal se excedió ydebe ser declarada la prevalencia de la nacional, o mediante un recursode nulidad por razones de inconstitucionalidad, si se juzga que la legislaciónnacional invadió competencias reservadas por la Norma Fundamental alos Estados; asimismo, las leyes de base tienen por objeto armonizarcompetencias concurrentes entre la República y los Estados, y nonecesariamente la transferencia de servicios de un nivel a otro (aunquepodrían hacerlo), además, sirven de marco normativo a otras leyes –alas leyes de desarrollo–, por ello, aquellas normas en ellas contenidasque persigan armonizar competencias concurrentes entre los nivelesindicados tienen carácter orgánico, conforme al artículo 203constitucional, y están sometidas al procedimiento agravado para laformación de esta categoría de leyes.

5. Por último, las leyes de base, al regular materias relativas a los Estados,deben ser remitidas en consulta por el Poder Nacional a los ConsejosLegislativos de los Estados, según lo pauta el artículo 206 de laConstitución, pues su inobservancia acarrearía la nulidad absoluta de laley de base, no sólo por la violación de esa norma constitucional, sinopor constituir un desconocimiento de la cláusula federal (artículo 4), delderecho a la participación política (tanto de los Estados como de losciudadanos) y de los principios de interdependencia, coordinación,cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad que consagra el artículo165 constitucional.

Reflexiones sobrelas sociedades cooperativas

Francisco HUNG VAILLANT*

SUMARIO1. Marco Constitucional.

2. Derecho Cooperativo o Derecho de Las Cooperativas. 2.1

Surgimiento del cooperativismo. 2.2 El nacimiento de las

cooperativas. 2.3 La función de las Cooperativas en el entorno

económico actual

3. El derecho cooperativo actual.

4. La actual proliferación de sociedades cooperativas.

5. La posibilidad de que estemos en presencia de un gran fraude

a la ley.

6. Características esenciales de nuestra sociedad cooperativa. 6.1

El principio mutualista. 6.2 El trabajo asociado. 6.3 La intervención

del asociado en la organización, gestión y administración de la

sociedad cooperativa. 6.4 La constitución de reservas legales con

finalidades específicas e indisponibilidad de las mismas. 6.5 La

distribución de los excedentes.

* Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Penales. Abogado.Conferencia dictada en el marco de las III Jornadas Dr. Cristóbal Mendoza en homenaje al Dr.Alfredo Morles Hernández organizadas por la Universidad Valle del Momboy, Valera, EstadoTrujillo, el 16 y 17 de junio de 2005.

7 0 FRANCISCO HUNG VAILLANT

7. Conclusión previa.

8. Los efectos colaterales.

9. El posible lado luminoso de la luna.

1. MARCO CONSTITUCIONAL

De conformidad con lo que expresa el artículo 2 CRVB, el Estado venezolanoes un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia1 y como talpropugna como “valores superiores de su ordenamiento jurídico y de suactuación” –entre otros valores mencionados en el texto– la solidaridad, lademocracia, la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanosy el pluralismo político. A su vez, el artículo 3 eiusdem señala –entre otrosfines– como fines esenciales del Estado: la defensa y desarrollo de la personay el respeto a su dignidad, la promoción de la prosperidad y bienestar y lagarantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos yconsagrados por la Constitución.

Cuando el texto Constitucional procede a regular los derechos humanos y lasgarantías de la persona, la primera referencia a tales derechos la formulaexpresando que todas las personas tienen el derecho al libre desenvolvimientode su personalidad (art. 20 CRBV); derecho considerado por la generalidadde la doctrina como puntal fundamental del principio de respeto a la dignidadde la persona2. Por otra parte, integrando el conjunto de los derechos civiles,el texto Constitucional reconoce expresamente el derecho de toda personade asociarse con fines lícitos (art. 52 CRBV).

Dentro de la enumeración de los derechos sociales y de las familias, el artículo87 Constitucional cita el derecho al trabajo y garantiza que toda persona podráobtener una ocupación productiva que le proporcione una existencia digna ydecorosa. Por otra parte, el artículo 118 Constitucional reconoce a lostrabajadores el derecho a desarrollar “asociaciones de carácter social y

1 Sobre el Estado Social de Derecho, ver: Rondón De Sansó, Hildegard: Análisis de la ConstituciónVenezolana de 1999. Parte Orgánica y Sistemas. Caracas, 2000. pp. 44-59. Acerca de la evoluciónde la doctrina alemana en torno al Estado Social de Derecho, informa útilmente: Benda, Ernesto:“El Estado Social de derecho” en Manual de Derecho Constitucional. (Benda, Maihofer, Vogel,Hesse, Heyde). Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid-Barcelona, 2001.pp. 487-559, Segunda Edición, En particular pp. 521 y ss.2 Con respecto al concepto de “dignidad de la persona” y los derechos fundamentales ver:Benda, Ernesto: “Dignidad humana y derechos de la personalidad” en Manual de DerechoConstitucional (Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde), citado pp. 117-144.

7 1REFLEXIONES SOBRE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS

participativo, como las Cooperativas”; entidades que actuando conforme a laley, podrán desarrollar cualquier tipo de actividad económica. Además, elEstado se compromete a promover y proteger dichos entes a fin de que ellossirvan de medios para mejorar la economía popular y dispone que la leyreconocerá el “carácter generador de beneficios colectivos” que tienen las“asociaciones de carácter social y participativo”, entre las cuales hace expresamención a la necesidad de amparar el “acto cooperativo”.

En relación a los denominados “derechos económicos”, el texto Constitucionalreconoce el derecho de toda persona a dedicarse libremente a la actividadeconómica de su preferencia, con las limitaciones prescritas en la Constitucióny aquellas consagradas en las leyes, cuando tales limitaciones estén justificadaspor razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambienteu otras de interés social3. En tal orden de ideas, el Estado se compromete apromover la iniciativa privada sin perjuicio de su facultad de planificación,racionalización y regulación de la economía a fin de manipular el desarrollointegral del país (art. 112 CRBV).

Finalmente, como uno de los medios para promover la descentralización de lafunción pública a que se compromete el Estado en el artículo 6 Constitucional,el artículo 184 eiusdem establece que la ley deberá crear mecanismos abiertosy flexibles para que los Estados y los Municipios transfieran a lascomunidades y grupos vecinales organizados –cuando éstos demuestrencapacidad para ello–, la prestación de ciertos servicios públicos. En estadirección, el numeral 3 de la norma citada señala que Estados y Municipiosdeben promover la participación de las comunidades en los procesoseconómicos utilizando la vía de estimular las “expresiones de la economíasocial”; aludiendo con dicha frase a las Cooperativas, cajas de ahorro,sociedades mutualistas y otras formas asociativas.

3 La doctrina especializada, argumentando sobre la base del citado Art. 112 CRBV, afirma quecualquier limitación al derecho a la libre actividad económica debe estar avalado, so pena deresultar inconstitucional, con la justificación de las razones mencionadas en la norma. Engeneral, se afirma (con relación a la Constitución española de 1978, en opinión aplicable al casovenezolano) que el reconocimiento del derecho a la empresa no debe ser coartado porintervenciones públicas limitativas de dicho derecho; que tales restricciones deben tener siemprecarácter restrictivo y que en caso de que sean varias las medidas de intervención admisibles, seelegirá siempre la menos restrictiva para la libertad. Ver: Martín-Retortillo, Sebastián: “LaConstitución Económica” en el texto de la Constitución Española de 1978 en Constitución yConstitucionalismo hoy. Fundación Manuel García Pelayo. Caracas, 2000, p. 167.


En el mismo orden de ideas, el numeral 5 del citado artículo, impone a losEstados y Municipios el deber de crear organizaciones, Cooperativas yempresas comunales de servicios; en el entendido de que tal acción constituyeuna vía para generar fuentes de empleo y bienestar social. Igualmente, losEstados y los Municipios tienen el deber de diseñar políticas a fin de quedichas organizaciones tengan participación en la prestación de serviciospúblicos.

Finalmente, al establecer la Constitución vigente el marco general del sistemasocioeconómico, y en particular el régimen socioeconómico y la función delEstado en la economía, el artículo 308 Constitucional se compromete a protegery promover a la pequeña y mediana industria, las Cooperativas, las cajas deahorro y cualquier otra forma de asociación comunitaria para el trabajo, elahorro y el consumo; todo ello con el objeto de fortalecer el desarrolloeconómico del país, persiguiendo sustentar tal desarrollo en la iniciativa popular.

Dentro del amplio marco Constitucional que he resumido en rasgos bastantegruesos, se inscribe –al menos en el aspecto teórico general– el actocooperativo.

En efecto, el sistema cooperativo a nivel mundial, aún cuando con diferenciasde matices, es considerado como una excelente fórmula que permite a losindividuos participar en la actividad económica en forma eficiente4; pero –loque es mas importante a los efectos del desarrollo–, en forma comprometida;es decir, en estrecho compromiso con las comunidades, propiciando una víahacia una sociedad más participativa. En este sentido, se afirma que la SociedadCooperativa puede ser un instrumento apto para ofrecer solución a losproblemas de relevancia social que no han podido resolver las empresascapitalistas convencionales, ni el sector público que, generalmente, funcionaen el hecho económico con características similares a la empresa capitalista5.

En el contexto indicado y con una adecuada coordinación del acto cooperativo,es posible atender las demandas sociales de solidaridad y a través de suutilización masiva; establecer una fórmula generadora de puestos de trabajo

4 El columnista de “El Nacional”; Fausto Massó cita que la mayor empresa mundial productorade leche es una Cooperativa de Nueva Zelanda. “El Nacional” 30-04-5 p. A-6.5 Moyano Fuentes, José. Presentación a la obra colectiva la Sociedad Cooperativa: Un análisisde sus características societarias y empresariales (José Moyano Fuentes, Coordinador).Universidad de Jaén 2001. p. 17.


bajo la modalidad del autoempleo, facilitando la inserción social de aquelloscolectivos con dificultades de inserción laboral. Desde este punto de vista, lapromoción de las Sociedades Cooperativas y las políticas públicas orientadasa facilitar su inserción en la economía, “en particular admitiéndolas comoproveedores de bienes y servicios para el sector público”, constituye un pasoen la dirección de potenciar la actualización de la solidaridad, la democracia,la responsabilidad social y el pluralismo político como valores superiores de laactuación del Estado (art. 2 CRBV); así como la defensa y desarrollo de lapersona y el respeto a su dignidad (arts. 3, 20, 52, 87, 112 y 118 CRBV).

No obstante, para que el acto cooperativo cumpla los mencionados objetivoses indispensable que las Cooperativas tengan un funcionamiento adecuadocomo empresas; funcionamiento adecuado que requiere como punto de apoyofundamental, al menos dos elementos básicos: i) la cabal comprensión del“acto cooperativo”; y, ii) el conocimiento de la forma en la cual debe sergestionado este tipo de organización. En esta sede se ha afirmado que elescaso compromiso de los socios, la falta de dirección profesional de laorganización y la inadecuada interpretación de los Principios Cooperativos,constituyen las principales causas del fracaso de las Cooperativas cuandoéste se produce. Por contra, se dice que al corregir estas tres debilidadesprincipales, se propende a que las Sociedades Cooperativas sean empresasexcelentes.6

La obtención de esa aptitud y actitud con respecto al acto cooperativo no esalgo que derive o pueda derivar directamente de la ley. En efecto, no bastacon la existencia de una ley que ordene o permita; sino que es necesario todoun proceso cultural que forme Valores Cooperativos; proceso que sólo selogra a través de la educación y el trabajo y no deviene del carácter mágicode la ley; es decir, de aquella actitud que piensa que para resolver un problemabasta la promulgación de una ley que lo regule.

Desde hace algún tiempo en nuestro país estamos asistiendo a una especiede resurgimiento del acto cooperativo. El Estado parece haber tomado enserio las previsiones del artículo 184 Constitucional y diversas dependenciaspúblicas favorecen la contratación a través de Sociedades Cooperativas. Esta

6 Vargas Sánchez, Alfonso. “Los emprendedores y los valores cooperativos. Consideracionesdel papel de la información en el desarrollo de redes de empresas en democracia” en La SociedadCooperativa: Un análisis de sus características societarias y empresariales (José MoyanoFuentes, Coordinador) pp. 28-29.


posición, aunada al hecho de que la LEAC facilita en grado superlativo laconstitución de dichos entes, ha originado su proliferación como hongos en unprado fértil. Es de esperar que el producto sea digerible y no venenoso7.

Esta proliferación de Sociedades Cooperativas sin la existencia de una culturaprevia y generalizada llama la atención. Ante esta realidad me pregunto sien verdad estamos ante un asombroso –casi mágico– auge de la SociedadCooperativa, o si estamos ante la utilización de una simple forma desprovistade substancia; ante una mera utilización de la forma vacía de contenidopara aprovechar con la viveza criolla que nos caracteriza y con el “almaCaribe”, las oportunidades de contratación con el Estado y sus dependencias;las oportunidades de financiación barata; los beneficios fiscales, etc.

Si esto último forma parte de nuestra realidad actual, cabe preguntarse siquienes aparecen como socios de estos entes y los abogados que lospatrocinaron están conscientes de que en definitiva debe privar la sustanciasobre la forma y que existe una responsabilidad civil y administrativa y enalgunos casos penal.

2. DERECHO COOPERATIVO O DERECHO DE LAS COOPE-RATIVAS

2.1 Surgimiento del cooperativismo

Posiblemente todos los presentes conocemos –por supuesto, como dicen: “deoídas”–, el origen de las Cooperativas. No obstante parece útil recordarlo.

Allá por el año 1845, en pleno auge de la revolución industrial, en una ciudadde Inglaterra, Charles Howard y veintisiete compañeros obreros de telaresse enfrentaban a una huelga y contaban con muy pocos recursos para sostenersu posición: apenas 100 chelines que habían reunido entre todos como “fondode resistencia”.

En ese contexto Howard tuvo la idea de buscar un mecanismo que lepermitiera hacer “rendir” el fondo y se le ocurrió que la vía adecuada podíaser eliminar a los intermediarios en la compra de los alimentos necesariospara la subsistencia. Para ello utilizó el fondo de resistencia en la compra

7 Esta proliferación ha sido anunciada por PROVEA en su informe de fecha octubre 2003 –septiembre 2004 que más adelante comento. Ver: www.provea.org.ve.


directa a los proveedores y pretendió vender los productos a los huelguistasa precios más bajos que los del mercado. No obstante, los comerciantes dela zona los obligaron a igualar los precios del mercado por cuestiones decompetencia mercantil. Al vender a los precios del mercado se produjo unaganancia: un excedente que los pioneros resolvieron distribuir entre quienesformaron el “fondo”, pero sin utilizar el principio capitalista de distribuciónde utilidades. Howard y sus compañeros decidieron que los “excedentes”retornaran en proporción a la contribución de cada cual a la formación deellos; esto es, en proporción a las compras realizadas. Había nacido la“Cooperativa de Consumo” moderna y con ella un amplio movimiento quese difundió por toda Europa y luego cruzó el Atlántico.

Los Pioneros de Rochdale, entusiasmados con su éxito, elaboraron una serie dereglas básicas que debían ordenar el nuevo tipo de negocio asociativo. EstosPrincipios que con ligeras variantes han sido acogidos en todos los sitios en loscuales las Cooperativas se han desarrollado, pueden ser expresados –de acuerdoa la versión que de ellos acordó la ASOCIACIÓN COOPERATIVA INTERNACIONAL

(ACI) en su Congreso de Manchester en 1995–, en la forma siguiente:

i) Principio mutualista: las prestaciones Cooperativas son ejecutadas a favorde los asociados y para estos son también los beneficios que produce laactividad desarrollada por la Cooperativa. Este principio ha sidomorigerado con el tiempo permitiendo que terceros puedan participar enlas prestaciones Cooperativas; mecanismo que permite la inserciónexitosa de este tipo de ente en la economía.

ii) Principio de puerta abierta: consiste en otorgar la mayor facilidad tantopara el ingreso como para el retiro de los asociados; siempre y cuandoen cualquiera de dichos supuestos se cumplan los requisitos previstos enlos Estatutos.

iii) Principios del capital variable: este principio es una consecuencia delanterior ya que la variabilidad del capital armoniza o es corolario delprincipio de libre acceso y egreso en la Cooperativa.

iv) Principio democrático: a los asociados corresponde la gestión y direcciónde la Cooperativa y tal actividad se ejerce mediante el esquema “unhombre, un voto”, independientemente de la cuantía de su participaciónen los fondos de la entidad.


v) Principio del retorno cooperativo: los beneficios producidos por laCooperativa no son para la entidad, sino en y para los asociados, y losmismos son repartidos en proporción a los servicios que cada asociadohaya cooperativizado.

Por lo demás, la ACI ha propugnado una serie de Valores Cooperativos: laautoayuda, la autorresponsabilidad, la democracia, la igualdad, la equidad y lasolidaridad. En atención a tales Valores Cooperativos ha establecido en cabezade los asociados el deber de cumplir con ciertos valores éticos: la honestidad,la transparencia, la responsabilidad y la vocación social8.

2.2 El nacimiento de las cooperativas

Algunos autores –en mi parecer con razón– han hecho notar la coincidenciade la fuente de origen de dos instituciones que puede decirse revolucionaronla moderna relación trabajador-empresario. En efecto, han señalado que laspenurias de que fue víctima la clase obrera como consecuencia directa de larevolución industrial, propiciaron el nacimiento de los Sindicatos y lasCooperativas9. Los primeros dedicaron sus esfuerzos al logro dereivindicaciones laborales persiguiendo la humanización de la relación detrabajo. Los segundos crearon una nueva forma de empresa al introducir elhumanismo en la actividad de la producción e intercambio de bienes y servicios.En este último aspecto se dice que “la Sociedad Cooperativa es la empresapersonalista por excelencia, donde el elemento humano priva sobre el restode los factores productivos”10. En fin, la Cooperativa es, en palabras de MoralesGutierrez: “...un modelo empresarial configurado en torno a un valor básico:la soberanía de la persona sobre el resto de los factores productivos”11.

8 Cfr. García Sánchez. José Aristónico. Introducción a la obra colectiva: Cooperativas.Comentarios a la ley 27/1999 de 16 de julio. Colegios Notariales de España. Madrid, 2001,Tomo I, pp. 20-21.9 García Sánchez. José Aristónico. Citado, p. 16.10 Moyano Fuentes, José. Presentación a la obra: La Sociedad Cooperativa: Un análisis de suscaracterísticas societarias y empresariales. (José Moyano Fuentes, Coordinador). Citada, p. 17.11 Morales Gutierrez, A.C. Ineficiencias del mercado y eficiencia de las cooperativas. CIRIEC-España, Valencia, 1996, citado por Vargas Sánchez, Alfonso. “Los emprendedores y losvalores cooperativos. Consideración del papel de la información en el desarrollo de redes deempresa en democracia” en la Sociedad Cooperativa: Un análisis de sus características societariasy empresariales. Citada, p. 28.


Los Principios originales del Cooperativismo elaborados por los Pioneros deRochdale, han sido desde entonces objeto de permanentes revisiones porparte de la Alianza Cooperativa Internacional (ACI). Su última revisión–como antes indiqué– data del Congreso de Manchester celebrado en 1995en el cual, además de los Principios Cooperativos, se reformularon los Valoresdel Cooperativismo.

La conjunción de los Principios y Valores del Cooperativismo dotan a los entesderivados del Sistema Cooperativo de una fuerte vocación de éxito empresarial,al establecer en forma definitiva un claro esquema de valores compartidos en laorganización; característica ésta comúnmente citada dentro de los rasgos quedistinguen a las “empresas excelentes”. En este sentido, el ideal del entecooperativo debe ser organizado dentro de los parámetros siguientes:

i) Ser una forma de agrupación societaria con un claro tinte personalistaen la cual el factor humano prima sobre el factor capital. Desde estepunto de vista entran en juego los Principios de “participación del socio”y de “educación y formación del socio” (artículos 2, 3, 4, 21, 41, 54LEAC, entre otros).

ii) Otra de las características que le dan el toque diferencial al actocooperativo lo constituye el contar con Valores y Principios universalesque definen la institución y orientan el comportamiento de sus miembros;tanto desde el punto de vista individual, como desde el enfoque grupal ocolectivo. Estos Principios y Valores conforman –como antes hemencionado– una específica cultura concretada en una singular manerade pensar y de hacer (artículos 3 y 4 LEAC).

iii) En tercer lugar, se cita como parte de ese conjunto de factores, el hechode la condición democrática de los líderes de las Cooperativas12 (artículos3, 4, 21, 25, 27 LEAC, entre otros).

2.3 La función de las Cooperativas en el entorno económico actual

No obstante los diferentes matices que en los diversos lugares colorean laregulación del acto cooperativo, en general, la idea rectora que prevalece en

12 Vargas Sánchez, Alfonso. “Los emprendedores y los valores cooperativos. Consideracionesdel papel de la información en el desarrollo de redes de empresas en democracia” en La SociedadCooperativa: Un análisis de sus características societarias y empresariales. Citada. pp. 28-29.


el Derecho Comparado es la de subrayar la “aptitud de cooperación” comofórmula para la acción colectiva de ayuda mutua y autoayuda; acciónorientada en forma prevaleciente hacia los propios asociados y proscribiendode su seno al denominado “socio pasivo” o socio de capital. Ello por el hechode que al fenómeno cooperativo interesa –como valor intrínseco del sistema–la efectiva puesta en práctica de la cooperación como método de obtenciónde logros.

La exclusión de la figura del asociado pasivo se perfila como un exponenteclaro de la primacía de la persona sobre el capital; constituye un modeloempresarial configurado en torno a un valor básico: la soberanía de la personasobre el resto de los factores productivos13.

Paralelamente a su función económica, existe en el fenómeno cooperativouna función, de igual rango e importancia, orientada a lo estrictamente social;por ello se habla de la naturaleza y función económico-social de lasCooperativas, la cual responde a la lógica del surgimiento del fenómenocooperativo: nace con ocasión de la puesta en común de esfuerzos personalesy no de capital14.

Hoy día –no cabe duda alguna–, las Cooperativas son verdaderas empresasque realizan su actividad en el mundo económico. Su integración, organizacióny funcionamiento, responde plenamente a las características que comúnmentey en forma generalizada son señaladas como notas distintivas de la empresa:empresario, capital, trabajo y organización empresarial15.

En nuestro sistema positivo no cabe plantear el problema, fuertemente debatidoen el exterior, en torno a determinar, en primer lugar, si las Cooperativasresponden o no al tipo de la Sociedad y, en segundo lugar, si la actividad de lasCooperativas puede ser catalogada como actividad mercantil.

13 Cfr. Vargas Sánchez, Alfonso. Obra citada. p. 28.14 García Sánchez, José Aristónico. Introducción a la obra colectiva: Cooperativas. Comentariosa la ley 27/1999 de 16 de julio. Colegios Notariales de España, Madrid, 2001. Tomo I, p. 19.15 Para el Profesor Morales Hernández, la empresa es un “conjunto organizado de elementosheterogéneos, los cuáles no se funden entre sí perdiendo su individualidad en la nueva unidad,sino que la conserva como objeto de distintos derechos”. Como corolario de esta opinión, elautor citado afirma que “la empresa es ante todo un círculo de actividades regido por la ideaorganizadora del empresario actuando sobre un patrimonio y dando lugar a relaciones jurídicasy a otras de puro hecho”. Ver: Morales Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil.UCAB. Caracas, 1998. Cuarta Edición, Tomo I, p. 216.


Desde el primer punto de vista, hay que señalar que el artículo 1649 CCcaracteriza a la Sociedad por la “realización” de un “fin económico común”;concepto que ha sido interpretado –a mi entender correctamente– con unaconnotación que excede del simple concepto de lucro y por ello incluye laobtención de ahorros o economías16.

Por otra parte, en nuestro sistema se ha interpretado que las Asociaciones aque se refiere el artículo 19 CC en su ordinal 3° son agrupaciones de personasque persiguen fines no económicos, tales como los artísticos, científicos,benéficos, religiosos, deportivos, etc.17.

Desde el punto de vista indicado, se debe destacar que nuestra LEAC admitetanto las Cooperativas con fines económicos como las Cooperativas con finesno económicos (artículos 5 y 6 LEAC); de lo cual deducimos que en nuestrosistema positivo pueden existir tanto Asociaciones Cooperativas, comoSociedades Cooperativas; razón por la que habría resultado –en mi opinión–más acertado titular la ley: Ley Especial de Sociedades y AsociacionesCooperativas; o simplemente: Ley de Sociedades y Asociaciones Cooperativas.

En el segundo aspecto antes señalado, debe apuntarse que gran parte de lasSociedades Cooperativas realizan una actividad que puede ser encuadrada,sin dificultad alguna, en los supuestos de hecho contenidos en ciertos ordinalesdel artículo 2 del CCo; circunstancia que conduciría a afirmar que en talescasos la actividad realizada por la Cooperativa es una actividad mercantil. Noobstante, hay que acotar que la ley especial sustrae la actividad Cooperativade la Jurisdicción Mercantil (artículos 7 y Disposición Transitoria Cuarta,LEAC) y del régimen del atraso y quiebra previsto en el CCo. para aquellassituaciones de estado patrimonial anómalo (artículos 67 a 69 LEAC).

De todo lo expresado se deduce que la gran mayoría de SociedadesCooperativas existentes en nuestro medio se dedican a actividades económicasconforme les permite el artículo 5 LEAC y si su desarrollo es el esperado–como ha sucedido en muchos países europeos–, parece que puede afirmarseque llenarán un extenso e importante espacio en la vida de la sociedad y quees muy posible –como afirma Jacques Attali– que tendrían la tarea de hacerse

16 Cfr. Goldschmidt, Roberto. Curso de Derecho Mercantil. UCV. Caracas, 1979, segundaedición, p. 207.17 Cfr. Goldschmidt, Roberto. Obra citada p. 208.


cargo de todo aquello que los Estados y la gestión privada serán ya incapacesde garantizar18.

3. EL DERECHO COOPERATIVO ACTUAL

Cumpliendo el mandato contenido en el artículo 184 Constitucional y en elmarco de la llamada Ley Habilitante: Ley que autoriza al Presidente de laRepública para Dictar Decretos con Fuerza de Ley en materias que se delegan,de 13 de noviembre de 200019, fue dictado el Decreto No. 1440 de 30 deagosto de 2001, denominado Decreto con Fuerza de Ley Especial deAsociaciones Cooperativas, (LEAC)20, la cual entró en vigencia en la últimafecha citada y derogó tanto la Ley General de Asociaciones Cooperativas del16 de marzo de 1975 (LGAC), como la casi totalidad del articulado delReglamento de la LGAC de fecha 6 de febrero de 1979, del cual la LEACmantuvo en vigencia los artículos 106, 107 (con excepción del literal “e”), 108y 110 (Disposición Derogatoria Única de la LEAC).

La LEAC manifiesta su objetivo de crear mecanismos que posibiliten ypotencien la interrelación, la participación e integración de empresas decarácter asociativo que se gestionen en forma democrática para que actúenen lo que denomina “Economía Social y Participativa”, a fin de que talesentes puedan interactuar en los procesos comunitarios con los Sectores Públicoy Privado (artículo 1°).

El nuevo texto regulatorio tiene como característica específica la eliminaciónde los complicados requisitos de constitución antiguamente exigidos por laLGAC; simplificando al máximo la Constitución de las Cooperativas.

En segundo lugar, la nueva ley flexibiliza a los entes que se constituyen alamparo de sus disposiciones; dejando un amplio margen a la autonomíaprivada para la organización y funcionamiento de las Cooperativas (artículos2 y 24 LEAC).

En tercer lugar, la LEAC enumera los Valores Cooperativos: i) Ayuda mutua;ii) Esfuerzo propio o autoayuda; iii) Responsabilidad; iv) Democracia; v)

18 Citado por García Sánchez, José Aristónico.: Introducción a la obra colectiva: Cooperativas.Comentarios a la ley 27/1999 de 16 de julio. Citada, Tomo I, p. 21.19 Gaceta Oficial N° 37.076 del 13 de noviembre de 2000.20 Gaceta Oficial N° 37.285 del 18 de Septiembre de 2001.


Igualdad; vi) Equidad y vii) Solidaridad (artículo 3) y los Principios Cooperativos:i) Asociación abierta y voluntaria –“puerta abierta”–; ii) Gestión democráticapor los asociados; iii) Autonomía e Independencia; iv) Educación,entretenimiento e información; v) Cooperación entre Cooperativas y vi)Compromiso con la comunidad (artículo 4).

En cuarto lugar, la ley establece un conjunto de normas que pretenden fortalecery concretar la función contralora de la Superintendencia Nacional deCooperativas; así como la función contralora interna que corresponde al propiosector cooperativo (artículos 77 a 114 y 68 a 66).

En quinto lugar, hay que señalar la manifestación expresa de crearCooperativas totalmente diversas en cuanto a su finalidad; esto es,Cooperativas con claros fines económicos y Cooperativas de interés generaly fines no económicos (artículos 2 y 5 LEAC). En este mismo orden de ideas,es conveniente repetir que algunas Cooperativas (dependiendo de su objeto),realizan verdaderos actos de comercio; pero quedan sujetas a una jurisdicciónespecial (artículo 7 y Cuarta Disposición Transitoria LEAC) y en caso decaer en estado patrimonial anómalo, no estarán sujetas a los regímenes deAtraso y Quiebra previstos en CCo.; sino a un régimen especial (artículos 67a 69 LEAC).

En sexto lugar, el Estado alienta la participación en el acto cooperativo eincentiva la constitución de este tipo asociativo empresarial y su participaciónen el hecho económico. Los incentivos son de dos órdenes diversos; a saber:i) Haciendo a las Cooperativas sujetos activos de beneficios fiscales (arts.89.11 LEAC) y ii) Dando preferencia a los entes con forma de Cooperativasen la contratación con la Nación y sus dependencias, y con los Estados y losMunicipios (artículos 184.3, 184.4, 184.5 y 308 y artículos 106, 107, 108 y 110del Reglamento LGAC de 6 de febrero de 1979). Esta última fórmula no esnovedosa ya que se encontraba en los artículos 106, 107, 108 y 110 delReglamento de la LGAC de 1975; normas éstas que la LEAC declaróexpresamente excluidas (salvo el contenido del literal “e” del art. 107) de laabrogación en virtud de la Disposición Derogatoria Única de la LEAC.

Sería necesario hacer una gran cantidad de comentarios y observacionesadicionales; pero ello me pondría fuera de los específicos límites de este trabajo.No obstante, considero que se debe al menos dejar constancia que la LEACregula el llamado “trabajo asociado”, y dispone en forma expresa y clara quelos asociados que “aportan su trabajo en las cooperativas no tienen vínculo de


dependencia con la Cooperativa y que los anticipos societarios no tienen lacondición o carácter de salario” (artículo 34 LEAC).

No debo terminar este panorama general (muy general) de la LEAC sinhacer referencia a dos puntos adicionales: i) Hasta donde llega mi conocimiento,la LEAC y la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (artículos 156, 158,162 y 163)21, son los únicos textos de nuestro sistema positivo que regulan lafigura de la escisión (artículos 3.13; 26.8; 70; 71.4 y 72 LEAC); ii) La LEAC–también hasta donde llega mi conocimiento–, es el único texto de nuestrosistema positivo en el cual se regulan los grupos de empresas conestipulaciones de carácter no punitivo (artículos 7, 5, 7, 8, 13.11, 26.7, 38, 44,en especial artículos 55 al 61).

4. LA ACTUAL PROLIFERACIÓN DE SOCIEDADES COOPE-RATIVAS

La observación del acontecer económico ratificada por algunas noticiasaparecidas en los medios, me han comunicado la percepción –no corroboradaempíricamente–, de una reciente proliferación de las Sociedades Cooperativasen nuestro medio. Esta percepción intuitiva ha sido igualmente sentida poruna ONG que realiza su actividad en el campo de la protección de los DerechosHumanos. Con posterioridad a la elaboración del primer borrador de estetrabajo, tuve oportunidad de leer en un trabajo de un columnista del Diario “ElNacional” una afirmación similar. En efecto, Fausto Massó escribe: “En lugarestan distintos como Estados Unidos y España las Cooperativas demostraronque además de combatir la pobreza son eficientes. Esa es la palabra clave,eficiencia, productividad. Una Cooperativa no es un sistema para distribuirplata ni para hacer obras de beneficio social; sino para producir beneficios,que se distribuyen entre sus asociados… El Gobierno supone que lasCooperativas estarán dirigidas por el famoso hombre nuevo del Che Guevara,por ese camino las convierte en albergue en ocasiones de hampones, hastade empresarios vivos que quieren agarrar “mangos bajitos”22.

En el Informe de la Organización no Gubernamental “Programa Venezolanode Educación-Acción en Derechos Humanos (PROVEA), de fecha octubre2003-septiembre 2004 se lee: “El Sector de Cooperativas también se ha visto

21 G.O. N° 5.561 Extraordinario del 28 de noviembre de 2001.22 Ver: “El Método del Discurso”, El Nacional del 30-04-2005. p. A-6.


favorecido con las políticas del Estado. De 4.079 Cooperativas el año 2002,para julio de 2003 ese número ascendía a 10.032, lo que significa un aumentodel 159.35% en solo seis meses. La mayoría de las Cooperativas que hancontratado con el Estado lo han hecho para trabajar en PDVSA, Cadafe y laCompañía Metro de Caracas, en funciones que usualmente realizabanpersonas que trabajaban en calidad de contratados”23 24.

En el mismo sentido, un cuadro denominado “Asociaciones Cooperativas porActividad Económica”, señala la escala de Cooperativas con el incrementosiguiente: Año 1998, 820: año 1991, 61; año 2000, 144; año 2001, 993; año2002, 2.132; año 2003, 8.069 y año 2004 (noviembre), 21.78425.

Obviamente, el incremento es inusual aún en los lugares en los cuales se hayaproducido un adoctrinamiento intensivo de los Valores Cooperativos;preparación que –hasta donde alcanza mi conocimiento– no ha ocurrido ennuestro medio: una popularización de los Valores y Principios Cooperativoshabría dejado rastros publicitarios evidentes.

Por otra parte, las actividades desarrolladas por las nuevas Cooperativas–conforme indica el Informe de PROVEA que he citado–, señala la extrañacoincidencia de que dichas actividades abarcan servicios prestados por personalcontratado; esto es, sustituyen servicios personales prestados porpersonas físicas antes vinculadas a las compañías recipendarias de losservicios mediante relaciones laborales; es decir, mediante relaciones reguladaspor la Ley Orgánica del Trabajo (LOT).

En el orden de ideas indicado, PROVEA manifiesta temer que bajo el ropajede una supuesta actividad Cooperativa se esté enmascarando la prestaciónde servicios personales que necesariamente deberían estar regulados por las

23 Ver: www.provea.org.ve. Informe octubre 2003 – septiembre 2004, p. 88.24 Esta cifra de Sociedades Cooperativas contrasta con otra información referida a la UniónEuropea. En efecto se ha indicado que para el año 2001 existían en la Unión Europea,aproximadamente, 115.000 Sociedades Cooperativas que agrupaban a más de 70 millones deciudadanos europeos. De responder las estadísticas citadas a una realidad cooperativa, tendríamosque las Sociedades Cooperativas venezolanas equivalen a casi el 10% de las Cooperativas de laUnión Europea. Ver: García Martí, Elia: “El socio proveedor de bienes y servicios de laSociedad Cooperativa” en La Sociedad Cooperativa: Un análisis de sus características societariasy empresariales. Citada p. 183.25 Ver: Ministerio de la Economía Popular. Superintendencia Nacional de Cooperativas: http://sunacoop.gov.ve.


normas del Derecho Laboral. En este sentido, PROVEA expresa –y alrespecto alerta– que “…bajo esta positiva modalidad del acceso al derechode empleo, se podría estar presentando casos de simulación o fraude en larelación laboral, lo que significa que bajo la apariencia de contratos mercantilesse lleva a cabo una relación de tipo laboral”26.

De ser ello así; los propios organismos y Empresas del Estado, serían quienesestán violando y propiciando la violación de disposiciones de orden públicoque amparan a los trabajadores.

Es innegable que el repunte de la actividad Cooperativa –siempre que seareal, bien entendido y bien aplicado–, revierte en progreso social y económico.En efecto, el verdadero Movimiento Cooperativo desarrolla en el colectivovalores altamente deseables para nuestro entorno social y económico:proliferación del empresariado privado; autoayuda y ayuda mutua; solidaridad;participación y educación por y para la democracia y, sobre todo, la exaltaciónde Valores Éticos específicos y de los cuales el país está urgido: honestidad,transparencia, responsabilidad social y compromiso con el prójimo.

Como razonablemente teme PROVEA –en percepción que comparto–, existela posibilidad de que estemos en presencia de un masivo fraude a la ley con laapariencia de un asombroso repunte del Cooperativismo. Es posible que pequeñosy medianos empresarios hayan descubierto una fórmula más fácil y lucrativade hacer negocios; en cuyo caso, de no poner remedio a la situación, el Estado,sus dependencias y sus empresas estarían cohonestando con tal praxis.

Parece que en la actualidad algunos profesionales del Derecho –aparentementeactuando de buena fe–, han recomendado a pequeños y medianos empresariosla utilización de la forma Cooperativa para sus negocios; señalando comoventaja nada desdeñable, la apertura del Sector Público hacia la contratacióncon tal tipo de entes y la exoneración impositiva.

5. LA POSIBILIDAD DE QUE ESTEMOS EN PRESENCIA DE UNGRAN FRAUDE A LA LEY

En nuestro Derecho vigente –y esa es la tendencia en el Derecho Comparado–existe una gran flexibilidad en la constitución y organización de las Sociedades

26 Consultar: Informe de PROVEA octubre 2003 – septiembre 2004. Citado, p. 88.


Cooperativas (artículos 2 y 8 LEAC). Esta flexibilidad es beneficiosa para elsistema por cuanto permite adaptar cada ente particular a las cambiantesnecesidades de la economía actual globalizada. La Cooperativa –a nivelmundial– es una verdadera empresa y como tal funciona y actúa en el mediosocial y económico. Nuestra propia ley reconoce paladinamente este hechoexpresando, como obligación del Estado, garantizar el “libre desenvolvimientoy la autonomía de las Cooperativas”; y además –lo que es más importante–reconoce el derecho de las Cooperativas para “el desarrollo de cualquier tipode actividad económica y social” (artículo 5 LEAC).

Excepción hecha de aquellas Cooperativas cuya actividad se circunscribe a lasacciones de contenido no económico; esto es, a actividades de carácter sociale interés general (fines benéficos, artísticos, religiosos, deportivos, etc.), lasCooperativas tienen la organización y actividad de verdaderas empresas. Eneste orden de ideas se han considerado compatibles los Valores Cooperativoscon los requisitos de rentabilidad y competitividad que son característicos de laseconomías altamente desarrolladas. Siguiendo este hilo, la Exposición de Motivosde la española Ley 27/1999 de 16 de julio expresa: “…que los Valores queencarna la forma del Cooperativismo… sean compatibles y guarden un adecuadoequilibrio con el fin último del conjunto de socios, que es la rentabilidad económicay el éxito de su proyecto empresarial”27.

En efecto, la Sociedad Cooperativa ha evolucionado de su concepción inicial“como entidad satisfactora de las necesidades no cubiertas de sus miembros,en las más variopintas facetas de la vida”28, a entes que tienen por objeto –entre otros–: proporcionar empleo a personas con problemas de inserciónlaboral; la necesidad de competir en el ramo de comercio de productos yservicios con empresas de corte típicamente capitalista; así como ofrecer laprestación de servicios en espacios importantes para la comunidad como loson la educación y la sanidad29. En este orden de ideas se cita que en España,para el año 1995, las Cooperativas de Trabajo Asociado “constituían el 46.6

27 Piera Rodríguez, Francisco Javier. “Del Régimen Económico” en Cooperativas. Comentariosa la Ley 27/1999 de 16 de julio. Citada. Tomo I, p. 201.28 Prieto Juarez, José Antonio. “La participación de los socios en los procesos de produccióny de distribución de la sociedad Cooperativa: los socios consumidores de bienes y/o servicios”en La Sociedad Cooperativa: Un análisis de sus características societarias y empresariales.Citada, p. 165.29 Cfr. PRIETO Juárez, José Antonio. Lugar citado.


por 100 del total de Cooperativas, teniendo una cifra de ventas, según elmismo autor, que alcanzaba casi el 50 por 100 del total de ventas de lascooperativas de España”30.

Si en su proyección externa; esto es, en relación a su actividad en el ámbitoeconómico, la Sociedad Cooperativa tiene poca diferencia con la empresacapitalista tradicional y por cuanto la Sociedad Cooperativa goza de incentivosy ventajas especiales que la colocan en posibilidad de competir deslealmenteen el mercado, creo urgente y necesario establecer y precisar aquellascaracterísticas específicas que pueden tener el poder de legitimar untratamiento preferente a las Sociedades Cooperativas frente a los demáscompetidores; en particular frente a aquellas empresas que conforman lasdenominadas “pequeña y mediana industria”31.

La mencionada flexibilidad organizativa no puede convertirse en la prácticaen una anarquía organizativa. La Sociedad Cooperativa –no obstante lasvariantes en la organización–, tiene un conjunto de características específicasque permiten encuadrar a cada ente concreto dentro del tipo definido por laley. En consecuencia, es posible afirmar que cada vez que un ente carece delos elementos que le configuran dentro del tipo legal, tal ente no debe ni puedeser considerado como una Sociedad Cooperativa y, consecuencialmente, suspromotores y asociados no pueden gozar legítimamente de los beneficios quela ley establece para el tipo específico. Dicho de otra manera, en todos aquellossupuestos en los cuales una empresa, actuando bajo el amparo de la LEAC,goce de los privilegios y beneficios establecidos en la ley, pero no responda altipo legal de Sociedad Cooperativa, nos encontraremos frente a un caso defraude a la ley que debe ser declarado y sancionado debidamente.

En esta sede, recordemos que además de la preferencia para la contratacióncon el Estado y sus dependencias, con los Estados, los Municipios y con lasEmpresas del Estado, la Sociedad Cooperativa goza de exención del pago detasas de inscripción registral (artículos 12 y 89.11 LEAC); la ventaja de nocobrar ni enterar Impuesto al Valor Agregado (IVA) (artículo 16.4 LIVA)32;

30 Sanchís Palacio, citado por Chaves Rivas, Antonio: “De las clases de Cooperativas” enCooperativas. Comentarios a la Ley 27/1999 de 16 de julio. Citada. Tomo I, p. 573.31 Ver Decreto con Fuerza de Ley para promulgación y desarrollo de la Pequeña y MedianaIndustria. G.O N° 5.552 Extraordinario del 12-11-2001.32 Ver Ley de Impuesto al Valor Agregado. G. O. N° 37.480 del 09-07-02, reimpresa por errorde copia en G. O. N° 5.600 Extraordinario del 26-08-2002.


así como ventajas en orden al financiamiento de su actividad (artículos 89.10y 89.12 LEAC) y exención del pago de Impuesto Sobre la Renta (artículo14.11 LISR)33.

6. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE NUESTRA SOCIEDADCOOPERATIVA

Un análisis de nuestra Ley Especial de Asociaciones Cooperativas indicacomo notas características de este tipo de agrupación asociativa, las siguientes:

6.1 El principio mutualista

La formulación, vigencia y aplicación de los Principios Cooperativos señalan,como una de las características esenciales de la Sociedad Cooperativa, lavigencia en su seno del principio mutualista. Este principio fue originalmenteconcebido en el sentido de que la Cooperativa era un ente creado parasatisfacer las necesidades no cubiertas de sus miembros: la Cooperativa existíapor y para sus asociados. Dicho de otro modo, el socio se convierte enproveedor–consumidor para atender a sus propias expectativas ynecesidades. En este sentido se ha señalado que el común denominador delproceso cooperativo consiste en: “…que en todos y cada uno de ellos el socioes consumidor, es decir, demandante de los productos o servicios ofrecidospor la sociedad cooperativa con carácter restringido a sus miembros y quizáparcial o totalmente a terceros”34.

Conforme apunta Prieto Juárez, como razones primordiales del nacimientode la Cooperativa se encuentran: i) La eliminación de intermediarios entre laCooperativa como distribuidora y los asociados como consumidores; ii) Ladefensa del poder adquisitivo del socio consumidor; iii) La mejora de la situaciónsocio-económica del socio; especialmente en el ámbito de la dignificación delas condiciones laborales de prestación de sus servicios35.

33 Ver Ley de Impuesto sobre la Renta. G. O. N° 5.566 Extraordinario del 28-12-2001.34 Prieto Juárez, José Antonio. “La participación de los socios en los procesos de produccióny de distribución de la Sociedad Cooperativa: los socios consumidores de bienes y servicios”.En la Sociedad Cooperativa: Un análisis de sus características societarias y empresariales.Citada. p.166.35 Prieto Juárez, José Antonio. Obra citada, pp. 168-169.


La circunstancia de que el socio de la Cooperativa sea a la vez proveedor yconsumidor de los bienes o servicios cuya producción, venta o suministroconstituye la actividad de la Cooperativa, es reconocida doctrinalmente, enforma pacífica, como “elemento consustancial e imprescindible en la existenciade la entidad”36. Por ello, el autor citado acota el hecho de que en la medidaen la cual la persona adquiere la condición de socio, se genera el derechosubjetivo de participar activamente en la actividad cooperativizada37.Particularmente encuentro que este principio está contenido en los artículos2, 3, 4, 6, 18.1, 18.3, 21.1, 21.4 LEAC, entre otros. En efecto, el artículo 2,menciona que los asociados se unen “para hacer frente a sus necesidades yaspiraciones económicas, sociales y culturales comunes”; el artículo 3 señala,entre los Valores en los cuales se fundamentan las Cooperativas, la “ayudamutua”; el artículo 4 menciona entre los Principios Cooperativos la“participación económica igualitaria de los asociados”; el artículo 6 disponeque las actividades de las Cooperativas deben cumplirse “con fines de interéssocial y beneficio colectivo, sin privilegios para ninguno de sus miembros”, elartículo 18.1 requiere –como condiciones de las personas naturales para serasociadas en las Cooperativas–, que “sean trabajadores o trabajadorasproductores primarios de bienes o servicios, o consumidores o usuariosprimarios”, y el artículo 18.3 prevé que quienes (por vía excepcional) prestansus servicios laborales a las Cooperativas pueden “gozar de los beneficios dela Cooperativa de conformidad con sus estatutos” ; el artículo 21.1 señala,como deber-derecho de los asociados, el participar, sobre base de igualdad enel trabajo y otras actividades, de la Cooperativa y el 21.4 señala –igualmentecomo derecho-deber– el de “utilizar los servicios [de la Cooperativa] en lascondiciones establecidas”.

Hoy día, el principio mutualista ha evolucionado por mor de las necesidadesde crecimiento y productividad de las empresas Cooperativas comoconsecuencia de las exigencias del mercado y la globalización. En este sentido,se observa en la realidad cotidiana una extensión de las operaciones de lasCooperativas que excede de las fronteras mutualistas; esto es, las Cooperativasinvaden el ámbito general de la actividad económica realizando actividadesmercantiles extrañas a la mutualidad38. Esta posibilidad aparece claramente

36 Prieto Juárez, José Antonio. Obra citada, p. 169.37 Prieto Juárez, José Antonio. Obra citada, p. 170.38 Cfr. Prieto Juárez, José Antonio. Obra citada, p. 171.


consagrada en el artículo 5 LEAC que permite a las Cooperativas el ejerciciode “cualquier tipo de actividad económica”. La norma legal mencionada denotaun movimiento de apertura y flexibilidad que se encuadra en dirección aaumentar la eficacia competitiva de las Cooperativas y a permitirles laobtención de beneficios de signo económico o patrimonial, con lo cual lasCooperativas salen del estrecho límite de ser entes con una vocación de simpleahorro en el gasto.

Esta posibilidad de apertura al mercado y a la obtención de beneficios repartiblesque acercan la figura de las Cooperativas a la empresa capitalista tradicional,tiene una nota diferencial específica: la distribución de los resultados debe serrealizada en forma ponderada y equitativa entre las personas que hancontribuido a su obtención o consecución con su esfuerzo personal y directo;esto es, entre los asociados. Debe ser notado –sin embargo– que los asociadosdeben haber contribuido en forma personal y directa a la ejecución o realizaciónde la actividad cooperativizada; lo que excluye de la distribución al sociopasivo o simplemente capitalista (“socio colaborador”). El socio colaboradorsolo tiene derecho a la percepción de un interés sobre su aporte; interés cuyatasa y límites deberán ser establecidos en el estatuto de la Cooperativa (artículo46 LEAC).

Los beneficios o excedentes que produzca el cumplimiento del objeto delente, hechas las deducciones para las reservas obligatorias especiales previstasen la ley (artículo 54 LEAC), podrán ser destinadas a su repartición entre losasociados en una de las fórmulas siguientes: i) Por partes iguales comoreconocimiento al esfuerzo colectivo; y ii) En proporción a las operacionesque cada asociado haya realizado con la Cooperativa, al trabajo realizado enella y a sus aportaciones al fondo social.

De lo expuesto es posible concluir que en aquellos casos en los cuales elsocio de la Cooperativa no interviene activamente en la denominada “actividadcooperativizada”39 y además tal participación no se manifiesta como realejercicio de un “derecho-deber”, no se estará en presencia de una Sociedad

39 Generalmente se entiende con la expresión “actividades cooperativizadas”, a aquellasprestaciones y servicios que realiza la Cooperativa a favor se sus socios y en cumplimiento delfin social; esto es, aquellos realizados entre las Cooperativas y sus asociados, o por lasCooperativas entre si, o por las Cooperativas y otros entes, en cumplimiento del objeto socialde las Cooperativas.


Cooperativa no obstante que el ente respectivo haya sido formalmenteconstituido al inicial amparo de la LEAC.

6.2 El trabajo asociado

Se ha afirmado con razón que otro de los elementos determinantes para calificaruna empresa como Sociedad Cooperativa es la “configuración de los recursoshumanos que la integran”40; esto es, la especialísima relación que debe existirentre el socio y la Sociedad Cooperativa. Desde el punto de vista indicadoresalta, en primer lugar, la exigencia legal de que las Cooperativas son“empresas de propiedad colectiva” (artículos 2 y 43 LEAC); locución queentiendo como un intento de exclusión de lo que podría ser el “socio pasivo”o simplemente capitalista.

En efecto, por una parte, el recurso humano que moviliza o activa al entecooperativo para que cumpla su objeto social debe ser propietario del capitalde la Cooperativa; pero, por la otra, ese mismo socio debe contribuir con sutrabajo personal al cumplimiento de ese objeto social. El mencionado principioqueda garantizado con una prohibición general, en cabeza de las SociedadesCooperativas, de utilizar trabajo ajeno (de no-socios) en la consecución delobjeto social. En este orden de ideas, debo destacar que sólo por vía excepcionalse permite a las Sociedades Cooperativas la contratación de no-asociadospara la prestación de servicios personales. El régimen de excepción estáacotado por la temporalidad de trabajo a ejecutar (no puede ser una labor denecesidad permanente para la consecución del objeto de la Cooperativa), ypor el hecho de que los asociados estén impedidos para realizar dicha prestación.Estos dos requisitos son concurrentes y son tan esenciales que la ley consagra,para aquellos trabajadores que excepcionalmente presten servicios personalespor más de seis meses a la Cooperativa, el derecho a solicitar su ingresocomo asociados a la Cooperativa (artículo 36 LEAC); derecho que la leygarantiza regulando el procedimiento respectivo (artículo 20 LEAC).

La característica antes indicada se refleja en la doble condición de “trabajadory empresario” que tienen los asociados en la Cooperativa y que –como ha

40 García Martí, Elia. “El socio proveedor de bienes y servicios de la Sociedad Cooperativa” enLa Sociedad Cooperativa: Un análisis de sus características societarias y empresariales. Citada,p. 184.


sido destacado– “diferencia al socio de una sociedad cooperativa de lospartícipes de otro tipo de empresas propias de la realidad económica…”41.

Esta particular posición del asociado en la Sociedad Cooperativa comportadentro de nuestro sistema positivo una característica que resulta necesario eindispensable destacar: la relación de prestación de servicios personales porparte del asociado a la Sociedad Cooperativa está excluida de ser consideradacomo una relación laboral regida por las disposiciones que integran el DerechoLaboral. En este sentido, no son aplicables a dicha relación, ni las disposicionesde la Ley Orgánica del Trabajo, ni cualquier otra ley que tenga por finalidadregular las relaciones laborales propiamente tales, o partir de tales relacionespara exigir a las empresas el pago de tasas o contribuciones específicas; talescomo la Ley del INCE, la Ley del SSO; la Ley que Regula el Sistema de ParoForzoso y Capacitación42, la Ley que regula el Subsistema de Vivienda yPolítica Habitacional43, etc. Nuestra LEAC destaca esta característica alreconocer “el carácter específico del trabajo asociado” (artículo 30 LEAC);carácter que resulta apuntalado y clarificado en el artículo 34 eiusdem quedispone expresamente que los “anticipos societarios” recibidos por el asociadocomo contraprestación por sus servicios, no tienen “condición de salario”y “no estarán sujetos a la legislación laboral aplicable a los trabajadoresdependientes”.

6.3 La intervención del asociado en la organización, gestión yadministración de la sociedad cooperativa

Las Sociedades Cooperativas están imbuidas por el denominado “principiodemocrático”. Así, no basta que exista una actividad cooperativizada que secumpla realmente; es necesario además que el asociado participe en laorganización y administración del ente. A este efecto, el artículo 2 LEACestipula que las Sociedades Cooperativas deben estar “gestionadas ycontroladas democráticamente”. A su vez, el artículo 3 eiusdem –al enumerarlos Valores Cooperativos– señala que, entre otros valores, las Cooperativasse fundamentan en la democracia, y cuando el artículo 4 del mismo texto

41 García Martí, Elia. Obra citada, p. 185.42 G. O. N° 5.392 Extraordinario del 22-10-1999.43 G. O. N° 37.066 del 30-10-2000.


legal enumera los Principios Cooperativos, menciona en segundo término la“gestión democrática” de los asociados.

A fin de propiciar la mencionada gestión democrática, se establece una mayoríacalificada (75% de los asociados) para la adopción de decisiones importantesen la Asamblea de Asociados (artículos 17, 70 y 71 LEAC) y se establecencomo derechos-deberes de los asociados: i) La concurrencia y participaciónen todas las decisiones que se tomen en las Reuniones Generales de Asociados,en las Asambleas y en las demás instancias organizativas; todo ello sobre labase de la igualdad (artículo 21.1); ii) Solicitar y recibir información sobre lamarcha de la Cooperativa (artículo 21.5) y iii) Participar en las decisionessobre el destino de los excedentes (artículo 21.6).

6.4 La constitución de reservas legales con finalidades específicase indisponibilidad de las mismas

Si bien en la sociedad capitalista por antonomasia la ley impone la obligaciónde crear una reserva mínima (artículo 262 CCo.), la LEAC obliga –ademásde la creación de reservas–, a destinar éstas a fines específicos. En esteorden de ideas, el artículo 54 LEAC dispone la creación de tres fondos dereserva; fondos que se formarán con el sobrante o excedente del producto delas operaciones totales de la Cooperativa, una vez deducidos: i) Costos ygastos generales; ii) Depreciaciones y provisiones; iii) Los anticipos societariosdespués de ajustados, si fuere procedente44.

Del monto neto que resulte después de las deducciones indicadas, se tomará–como mínimo– el treinta por ciento que será destinado a los objetivossiguientes: 1) Diez por ciento a “reserva de emergencia” para cubrirsituaciones no previstas y pérdidas en la operación; 2) Diez por ciento para“fondo de protección social” que se destinará a atender situacionesespeciales de asociados trabajadores y de asociados en general; y, 3) Diezpor ciento para el “fondo de educación”; a ser utilizado en actividadeseducativas y en el Sistema de Reconocimiento y Acreditación.

La Asamblea General de Asociados podrá destinar el excedente restante–después de las reservas obligatorias–, a ser repartido entre los asociados.

44 El artículo 54 LEAC señala la necesidad de deducción de un 1% pero no indica el destino quedebe dársele al monto correspondiente.


También podrá utilizar todo o parte del excedente para incrementar recursosdestinados al desarrollo de fondos y proyectos que redunden en beneficio delos asociados, de la acción cooperativa y del sector cooperativo.

Las pérdidas de cualquier ejercicio deberán ser cubiertas con el “fondo deemergencia” y si el monto de éste no fuere suficiente, las pérdidas deberánser enjugadas con aportaciones de los asociados (artículo 54, último aparte,LEAC).

Los fondos de reserva antes mencionados son tan importantes que la ley losha convertido en fondos irrepartibles; es decir, no distribuibles entre losasociados bajo ningún título. Los montos correspondientes no acrecientan lasaportaciones individuales de los asociados (artículo 51 LEAC). De otra parte,una vez establecidos, los montos de los fondos salen de la esfera dedisponibilidad de los asociados.

Siempre en esta sede, debe destacarse que el incumplimiento de la obligaciónde establecer los referidos fondos está penalizado con multas que alcanzanhasta el equivalente de 1.500 Unidades Tributarias (artículo 94.1 LEAC).Igual sanción corresponde en caso de incumplimiento del procedimientorelacionado con el correcto destino de los fondos irrepartibles (artículo 94.3eiusdem).

A mi modo de ver, las reservas previstas en el artículo 54 LEAC tienencarácter obligatorio; en consecuencia, los asociados no podrían dejar dehacer reservas bajo la excusa de repartirse el ciento por ciento del ingresobajo el rubro de los llamados “anticipos societarios” de que trata el artículo35 eiusdem. Si tales reservas no tuvieren el mencionado carácterobligatorio resultaría sumamente difícil explicar la condición deirrepartibles que les asigna el artículo 51 del mismo texto legal. Desdeotro punto de vista, la circunstancia de que existan, previstos en la ley, lacreación de fondos obligatorios que devienen en irrepartibles, no se vuelcaen perjuicio de los asociados por cuanto los montos correspondientes, poruna parte, se acercan en su cantidad al equivalente de Impuesto sobre laRenta que debería pagar el ente si no estuviere exonerado; y, por otraparte, el destino del “fondo de protección social” y del “fondo deeducación”, revierten directamente en los asociados y el “fondo deemergencia” directamente sobre el ente (para eliminar eventuales pérdidas)e indirectamente en los asociados.


6.5 La distribución de los excedentes

Estrechamente vinculada a las demás características que constituyen latipología específica de las Sociedades Cooperativas, es posible señalar enquinto lugar –pero no por ello menos importante–, el sistema de distribuciónde excedentes previsto en la LEAC.

La moderna Sociedad Cooperativa ha sido adaptada en su organización yfunción para comunicarle posibilidad de actuar con éxito en el mercado actual.Por ello se reconoce y alienta el carácter empresarial de estos entes.

La actuación en el mercado con una nueva concepción del principio mutualista(principio seudo-mutualista lo denominan algunos autores), da pie para quelas Sociedades Cooperativas se conviertan en entes aptos para producirexcedentes en el desarrollo de su actividad: Se espera y aspira a que laagrupación sea exitosa y en consecuencia origine tales excedentes tal comoocurre con la empresa capitalista tradicional.

La diferencia básica entre ambos tipos de empresa consiste en que en laempresa tradicional se parte del concepto de que los beneficios o utilidadescorresponden a la entidad y pasan como derecho al socio cuando se cumplenlas condiciones que al efecto prevean los estatutos o la ley; mientras que enlas Sociedades Cooperativas se parte de la idea de que el beneficio o utilidadderivado de la ejecución de la actividad de la Cooperativa no corresponde aésta sino al asociado45. No obstante, por ser esta la opinión doctrinaria másgeneralizada hay que acotar que, al menos en nuestro sistema positivo, eltexto de la ley contrasta con dicha posición. En efecto, el artículo 54 LEACestablece que la Asamblea General de Asociados “podrá destinar el excedenterestante [deducidos los fondos obligatorios] a incrementar los recursos parael desarrollo de fondos y proyectos que redunden en beneficio de los asociados,la acción de la cooperativa y el sector cooperativo y podrán destinarlos a serrepartidos entre los asociados por partes iguales como reconocimiento alesfuerzo colectivo o en proporción a las operaciones efectuadas con laCooperativa, al trabajo realizado en ella y a sus aportaciones”.

La fórmula empleada por el citado artículo 54 LEAC es, a mi entender,una manifestación clara de que el asociado sólo tiene derecho a su porción

45 García Sanchez, José Aristónico. Introducción a la obra colectiva: Cooperativas. Comentariosa la Ley 27/1999 de 16 de julio. Citada, Tomo I, p. 20.


del excedente cuando el órgano competente acuerde su distribución (talcomo sucede en la empresa capitalista tradicional). La diferencia esencialestriba –a mi juicio–, en que en la Sociedad Cooperativa una parteimportante del excedente (el 30%) es drenado obligatoriamente haciafondos que quedan fuera de la esfera de disponibilidad de los asociados, yquedan constituidos en fondos irrepartibles (artículo 51 LEAC);irrepartibilidad garantizada con la consagración de sanciones específicaspara el supuesto de violación de las normas pertinentes (artículo 94.1 y94.3 eiusdem). La otra característica específica en relación al excedente,estriba en su forma de repartición. En efecto, la distribución del excedenteentre los asociados debe hacerse bajo uno cualquiera de los siguientesparámetros: i) Por partes iguales como reconocimiento al esfuerzo colectivo;o, ii) En proporción a las operaciones efectuadas por el socio con laCooperativa y al trabajo realizado en ella. (Aplicación del principioCooperativo 3°, artículo 4 LEAC).

Dicho de otra manera, la distribución del excedente está reñida con laproporcionalidad a la aportación del capital. Los aportes especiales de capital,no pueden generar dividendos u otorgar un mayor derecho a la participaciónen el excedente ni en el control del ente; tan solo puede dar lugar al cobro deintereses cuya tasa y límites de ésta deberán ser estipulados en el estatuto dela Cooperativa (artículo 46 LEAC). Es de recordar aquí que uno de los másobservados Principios Cooperativos lo constituye el Principio Democrático,el cual se manifiesta bajo la expresión “un hombre un voto” y que constituyela máxima manifestación de la preeminencia del factor humano sobre el factorcapital en la Sociedad Cooperativa.

7. CONCLUSIÓN PREVIA

Si los temores de PROVEA a los cuales he hecho anteriormente referencia–y los que comparto–, resultan fundados, nos encontramos en presencia deun megafraude. En efecto, estaríamos frente a una clara y fraudulenta violaciónde la totalidad de los derechos de los trabajadores que prestan sus servicios ala Cooperativa cuestionada. Además de la vulneración impune de los derechosque a su favor consagra la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), se estaríanvulnerando derechos Constitucionales; en particular: i) El artículo 89.1 CRBVque prohíbe establecer leyes que “alteren la intangibilidad y progresividad delos derechos y beneficios laborales”; ii) El artículo 89.4 eiusdem que señalaque toda medida o acto del patrono contrario a la Constitución “es nulo y no


genera efecto alguno”46; iii) El artículo 90 Constitucional en su último aparte,que reconoce a los trabajadores vacaciones remuneradas;47 iv) el artículo 92del mismo texto que reconoce a los trabajadores el derecho a prestacionessociales que les compensen la antigüedad en el servicio y los ampare en lacesantía; y v) el artículo 93 Constitucional que garantiza la estabilidad laboral.

Por otra parte, en esta sede resulta obligado citar textualmente el contenido delartículo 94 Constitucional, el cual es del tenor siguiente: La ley determinará laresponsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provechose presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de laresponsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órganocompetente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas engeneral, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar,desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral48.

Adicionalmente a la violación de derechos y garantías Constitucionales, seestarían violando gravemente disposiciones Fiscales y contributivas (LIVA,LISR, LINCE, LSSO, LSVPH, LSPFC); pudiendo tal vez existir en algunoscasos la figura de la “defraudación fiscal”.

Visto lo anterior, pienso que ante cualquier duda acerca del verdadero carácterde una entidad que haya sido organizada y constituida al amparo de la LAECy como tal pretenda disfrutar de las ventajas que la calificación como SociedadCooperativa origina, debe hacerse el test antes señalado y la agrupación bajoanálisis debe superar las interrogantes respectivas. En este sentido, creemosque es indispensable que la pretendida Sociedad Cooperativa refleje, en formaconcurrente, cada una de las características que a grandes rasgos he expuesto.En caso de que no supere dicho test, el ente bajo estudio debería serconsiderado como una empresa tradicional.

En el sentido antes indicado, si la Sociedad tiene por objeto la ejecución deactos que puedan ser considerados dentro de la enumeración de actos objetivosde comercio prevista en el artículo 2 CCo., la solución debería ser la aplicaciónanalógica de las normas contenidas en dicho Código a propósito de lassociedades de personas no regularmente constituidas (artículos 219 y 220

46 Es de recordar igualmente que la disposición final del artículo 89.1 Constitucional expresamentedispone que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.47 Si no se les considera trabajadores es predecible que tampoco se les estarán otorgandovacaciones.48 Énfasis añadidos.


CCo.); ya que efectivamente, tal sociedad ha incumplido las formalidadesregistrales y de publicidad que les concierne a las sociedades mercantiles.

En el caso de que del objeto social del ente se deduzca claramente que el finperseguido por los asociados es un fin no económico, deberán aplicarse alrespecto las reglas contenidas en los artículos 1.671 y 1.672 CC. Lo antesexpresado debe funcionar –en mi criterio–, en lo relativo a la responsabilidaddel ente y de los asociados por las obligaciones contraídas por el ente paracon terceros.

Desde otro punto de vista, la escogencia de una forma societaria que noresponde a la verdadera intención de las partes y que por tanto no ha superadoel test a que antes he hecho referencia, debería aparejar consecuenciasadicionales.

En efecto, pienso que adicionalmente sería procedente un reparo –y lascorrespondientes sanciones–, por los impuestos que el Estado haya dejado depercibir, tanto por las tasas registrales, como por el Impuesto sobre el ValorAgregado (IVA) y el Impuesto sobre La Renta dejado de enterar y pagar,respectivamente.

8. LOS EFECTOS COLATERALES

Siempre y cuando estemos bajo el supuesto de un gran fraude a la ley, ademásde las violaciones a derechos a que antes he hecho referencia, la situaciónanalizada estaría –a mi modo de ver–, causando un efecto dañino mucho másgrave que los ya mencionados.

En efecto, aún cuando no soy un experto en el tema de las SociedadesCooperativas, si me debo declarar un convencido confeso del efecto benéficoque para la comunidad y para el sistema económico tiene la existencia de unrobusto y sano Sistema de Cooperativas.

El Sistema Cooperativo entendido y aplicado como debe ser, es un mecanismoque partiendo de la autoayuda y de la ayuda mutua desarrolla al individuo enlo personal y en lo colectivo. Su práctica correcta desarrolla los valoresdemocráticos; dignifica el trabajo como hecho social; entrena para la libreempresa y para los proyectos emprendedores; estimula la solidaridad y laresponsabilidad social y, ciertamente, promueve entre sus miembros –y através de ellos produce un efecto multiplicador en la comunidad–, ciertosValores Éticos de los cuales está urgida la sociedad venezolana: la honestidad,


la transparencia, la responsabilidad social y el compromiso con el prójimo(artículo 3 LEAC).

Creo en los Valores y Principios Cooperativos y en los beneficios que aparejael Sistema Cooperativo. Por ello, ante los hechos que han provocado lasreflexiones que aquí me atrevo a compartir con ustedes, debo señalar que elpeor mal de todos los que está originando el temido indebido uso del Sistema–en caso de que ello esté ocurriendo–, lo constituye la perversión del SistemaCooperativo; la contaminación de una excelente herramienta para elevar lacomunidad; contaminación que se estaría originando por la codicia de unospocos y la ineptitud o ceguera de unos muchos. Esta observación me lleva auna reflexión final en forma de pregunta: ¿Será que ciertos procesos funcionancomo un “Midas en reversa” que todo lo que toca, o lo destruye, o lo pervierte?

9. EL POSIBLE LADO LUMINOSO DE LA LUNA

Hasta aquí me he referido a lo que es posible que esté sucediendo. De serello así, ese sería lo que podríamos denominar “el lado oscuro de la luna”.Pero –como todos sabemos– la luna tiene además un lado luminoso.

Creo que a esta altura estamos convencidos de las bondades delCooperativismo. Creo que todos los aquí presentes podemos compartir lacomún idea de que el Cooperativismo moderno es un excelente mecanismopara la inserción laboral y social; para la educación y la formación; para elentrenamiento en la autogestión y en la democracia; para practicar la libreempresa y creer en ella; para dignificar a la persona y obtener lo mejor deella. Creo igualmente que la Escuela de Derecho en la cual hoy me encuentrocompartiendo unas horas con ustedes, siente su deber hacia la comunidad enla cual existe y que considera que una de las formas de volcar sus aulas, susprofesores y estudiantes, hacia la realidad cotidiana y hacer profesión de feactiva en la importancia y valor de la responsabilidad social, lo constituye–precisamente– adiestrar y habilitar a su comunidad en las ventajas de crearempresas que respeten y resalten los Principios y Valores Cooperativos.

Este objetivo se puede cumplir de dos formas específicas: i) Dando espacioen los planes de estudio al análisis e investigación –teórico y empírico– delfenómeno Cooperativo; preparando a estudiantes y profesionales en el buenuso del tipo legal y ii) Volcando a la Escuela hacia la comunidad para difundirel sistema y ayudar a quienes tienen problemas de inserción laboral a bienutilizar las ventajas que la Ley ha puesto en sus manos.


Dentro del ámbito de dar cabida a la preparación profesional en el campo delmovimiento Cooperativo deben tenerse presente los aspectos siguientes:

Es de señalar que con fundamento en la labor contralora del funcionamientode las Sociedades Cooperativas que la LEAC otorga a la SuperintendenciaNacional de Cooperativas (SNC) (artículos 62 a 67 y 77 a 84 LEAC; enparticular el artículo 82), este organismo ha dictado hasta la fecha seisProvidencias Administrativas. Entre tales Providencias se cuenta la PA N°004 del 15 de agosto de 2003 (PA4)49 que tiende a regular la calificación delas personas que aspiren a ocupar cargos en las Instancias de Dirección delas Cooperativas y en los Organismos de Integración, Comités y Gerencia. Alos efectos indicados, la PA4 dispone que tales personas, además de cumplircon los requisitos que al efecto exijan los estatutos de la Cooperativa de quese trate, deberán cumplir con “la preparación académica requerida y losconocimientos técnicos necesarios conforme a los programas de evaluacióncooperativa continua” en los términos que allí se indican (artículo 1 PA4).

Después de definir lo que se entiende por “Educación Cooperativa Continua”,“Actividades de Educación Cooperativa Continua” e “Institución autorizada”(artículo 2 PA4) y exigir que todo miembro de los cuerpos directivos de unaCooperativa o de un Organismo de Integración Cooperativa, debe cursar yaprobar Actividades de Educación Cooperativa, como mínimo, por treinta(30) horas durante el primer año de su nombramiento, y de por lo menos diez(10) horas en los siguientes períodos (artículo 3 PA4)50, e imponer, tanto a lasCooperativas como a los Organismos de Integración Cooperativa, el deberde consignar ante la SNC los documentos que demuestren el cumplimientode los requisitos de Educación Cooperativa Continua (artículo 4 PA4), la citadaProvidencia Administrativa expresa que la SNC reconocerá como Actividadesde Educación Cooperativa –entre otros– los cursos ofrecidos por institucioneseducativas debidamente acreditadas ante el Ministerio de Educación, Culturay Deportes, para obtener grados académicos tales como bachiller, técnicosuniversitarios, maestrías y/o doctorados (artículo 5 PA4). De acuerdo a loexpuesto, la citada Providencia Administrativa abre las puertas –al menos enel papel– para que esta casa de estudios pueda contribuir al esfuerzo decreación de una Cultura Cooperativa en la región.

49 G. O. N° 37.766 del 2 de septiembre de 2003.50 El no cumplimiento del mencionado tiempo mínimo de Actividades de Educación CooperativaContinua está penalizado con la remoción del cargo.

¿Sigue siendo el arbitraje un medioalternativo para la resolución

de controversias en materia arrendaticia?(Comentarios al tratamiento jurisprudencial)

Gilberto Alejandro GUERRERO-ROCCA*

SUMARIO:1. Preliminar y justificación del problema.

2. Evolución normativa del problema y materias no susceptibles

de arbitraje arrendaticio.

3. Disputas susceptibles de arbitraje arrendaticio.

4. Tratamiento jurisprudencial.

5. Mitigación del criterio jurisprudencial.

Conclusiones.

* Universidad Católica Andrés Bello, Abogado mención “Summa Cum Laude”. Especialistaen Derecho Administrativo. Profesor de Pre y Post Grado. ICAM, Madrid, Reino de España,Master en Derecho de los Negocios. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional,Abogado Asistente de Magistrado, Sala Político-administrativa, Ex Abogado Asistente deMagistrado. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Ex Relator Externo.Procuraduría General de la República. Asesor en Arbitraje Internacional y Nacional. Autorde diversas Obras y Monografías. Co-redactor de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

102 GILBERTO ALEJANDRO GUERRERO-ROCCA

1. PRELIMINAR Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

La Constitución Nacional1, consagró en su artículo 2582, el deber que tiene lalegislación de promover el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquieraotros medios para la solución de conflictos, como alternativa ante las típicasdisputas o querellas en sede judicial.

Dicho deber, impuesto por la propia Constitución3, no se agota o tiene comoúnico destinatario al legislador, esto es, a la Asamblea Nacional como órganolegislativo nacional; sino también, al propio operador judicial, quien deberáen la medida de lo posible, promover e incitar a las partes querellantes alavenimiento y a la conciliación, mediante el uso de cualesquiera de los mediosposibles para tal fin; entre ellos, los clásicos medios de autocomposición procesal(la transacción) y, otros, que si bien no arrojan una solución inmediata o abinitio, no obstante, sí procuran un entendimiento voluntario que, por lo general,evita la dilapidación de energía procedimental que comportaría todo eldesarrollo de un iter controvertido (por Ej. a través de medios de heterocom-posición como el arbitraje).

Ahora bien, tales consideraciones y anhelos revisten mayor utilidad eimportancia en aquellas materias sensibles en donde los niveles deconflictividad y litigiosidad son elevados, tal y como tradicionalmente seha considerado al derecho arrendaticio.

No obstante lo anterior, el desarrollo del arbitraje arrendaticio4 –en nuestropaís– aún encontrándose en una etapa neonatal ha tenido que librar algunas

1 La Sala Político Administrativa mediante fallo de fecha 20 de junio de 2001, reconoció laconstitucionalización de los medios alternativos para la solución de conflictos.2 El único aparte in fine del artículo 258 de la CRBV, estatuye que “La Ley promoverá elarbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la soluciónde conflictos”.3 La propia Exposición de Motivos de la CRBV (G.O. Nº 5.453 Ext. del 24 de marzo de 2000),estatuye que: “…se incorporan al sistema de justicia, los medios alternativos para la resoluciónde controversias, tales como el arbitraje, la mediación y la conciliación, todo ello con el objetode que el Estado los fomente y promueva sin perjuicio de las actividades que en tal sentidopuedan desarrollar las academias, cámaras de comercio y la sociedad civil en general”.4 Para una revisión más profunda sobre el arbitraje en materia arrendaticia, véase nuestraobra “Tratado de Derecho Arrendaticio Inmobiliario” (Tomo II, Edic. Publicaciones UCAB,Caracas 2003).

103¿SIGUE SIENDO EL ARBITRAJE UN MEDIO ALTERNATIVO...

batallas con criterios jurisprudenciales contrarios a su admisión en nuestroforo. En particular, nos referiremos al criterio sostenido por la Sala PolíticoAdministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual tuvo oportunidad dedictar algunos fallos que han generado preocupación tanto en el medio forensecomo en el vinculado con el corretaje inmobiliario, así como también en lospredios de los Centros de Arbitraje de las distintas Cámaras de Comercio delpaís, en las cuales ha levantando diversas y extensas criticas; nos referimos alas sentencias de fecha 11 de diciembre de 2001 (Sentencia Nº 2924, caso“La Media Manzana”) y de fecha 4 de febrero de 2003 (Caso “Farma Shop2000, C.A.”).

Respecto a los fallos citados se pueden formular diversas observaciones, tantode índole jurídica como de tipo económico (esto último al captar la crítica tantode abogados como de otros profesionales vinculados al medio inmobiliario), lascuales de forma neurálgica pueden resumirse en la forma siguiente:

i) Que de forma lacónica y sin mediar una ponderada motivación, se corrióa calificar a toda la materia inmobiliaria como de “orden público”,negando toda posibilidad de preservar al principio de la autonomía dela voluntad de las partes, el cual se constituyó en el nuevo pilar delrégimen arrendaticio que ha sido estatuido con la reciente Ley deArrendamientos Inmobiliarios (LAI) de 1999.

ii) Que los fallos no distinguen entre los aspectos “indisponibles y deverdadero orden público” en materia arrendaticia, de aquellos en dondela propia Ley de Arrendamientos Inmobiliarios deja en manos de losparticulares la fijación de los mecanismos de resolución decontroversias.

iii) Que los fallos quebrantan y violentan flagrantemente el desideratumconstitucional contenido en el artículo 258 CRBV, por el cual, tanto ellegislador como el operador judicial deben promover los mediosalternativos para la resolución de conflictos5 y, entre estos, precisamente,el arbitraje.

5 Consideraciones sobre los Medios Alternativos para la Resolución de Conflictos, véasenuestro libro “Nuevas Orientaciones en el Contencioso Administrativo Venezolano” (Edic.Livrosca, Caracas 2002).


iv) Que los aludidos fallos desestimulan la actividad arrendaticia y vienen acontrastar con el repunte y aliciente que ha experimentado el sectorinmobiliario, no sólo debido a las modernas y necesarias previsiones queahora contiene la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; sino tambiénpor el hecho cierto que las partes cuentan con la posibilidad de dirimirsus diferencias y conflictos en ausencia de los engorros e interminablesjuicios en sede jurisdiccional, los cuales podrían obviarse mediante laopción del arbitraje arrendaticio. Situación ésta última que resultóreforzada por el hecho que la Ley de Arrendamientos Inmobiliarioscircunscribió a la vía administrativa, únicamente a los casos de regulaciónde alquileres.

v) Que los fallos demuestran una desvinculación con la especialidad deltema, tanto en materia arrendaticia, como en materia de arbitraje, puesinterpretan restrictivamente y de forma ortodoxa (ya ampliamentesuperada) la disposición contenida en el artículo 7 de la Ley de Arrenda-mientos Inmobiliarios (sobre la “irrenunciabilidad” de los derechos),dado que la libre voluntad de someter en arbitraje los conflictos que se

generen en virtud de un contrato de arrendamiento no significa una“renuncia” a los derechos sustantivos que la ley atribuye al arren-datario. En ese orden, debemos insistir que la posibilidad de elegir unprocedimiento arbitral es una estipulación contractual de carácter“adjetivo”, que supone de los árbitros la aplicación total de lasdisposiciones contenidas en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios(como ley de fondo), y en los únicos casos en que se trate de unamateria de libre disposición por las partes, al no ser consideradas comode orden público (Ej. la duración del contrato; la resolución del contrato;la interpretación de una cláusula de valor y, demás supuestos infratratados, que se rigen por la autonomía de la voluntad de las partes,siendo susceptibles de ser resueltas en arbitraje).

vi) Los fallos ni siquiera se detienen en efectuar una diferenciación entrelos inmuebles destinados a vivienda de aquellos cuyo uso seacomercial o industrial. En este último particular debemos adelantar,que aún cuando consideramos que en puridad de concepto taldiferenciación es inútil o estéril para determinar si una causa o disputaarrendaticia es susceptible de arbitraje (como será demostrado infra)


pues no nos sirve como índice revelador de la situación; sin embargo,

al menos pudo haber sido utilizado (aunque empíricamente) para

evidenciar situaciones en donde, como por ejemplo, porque no habría

de considerarse como contrario al orden público un arbitraje sobre un

galpón industrial entre una transnacional y una empresa local con gran

músculo financiero.

vii) Los fallos decretan la exclusión a toda posibilidad de arbitraje en materia

arrendaticia con base a una interpretación errática del artículo 33 de la

Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. En efecto, los fallos omiten que

tal artículo sólo prevé que las “causas judiciales” sobre la materia se

ventilarán con arreglo al juicio breve previsto en el Código de

Procedimiento Civil (CPC); es decir, que en caso que la vía judicial sea

la aplicable, ésta se desarrolle conforme al procedimiento especial

contenido en el artículo 881 y siguientes del Código adjetivo. En forma

alguna el artículo (33 LAI) “proscribe” el uso de cualquier medio

alternativo para la resolución de conflictos en materia arrendaticia.

En ese mismo sentido, debemos acotar que tal postura restrictiva

(basada en el artículo 33 LAI) nos haría caer en el absurdo

argumentativo de que entonces, al resultar todas las relaciones entre

los particulares susceptibles de ser ventiladas ante los Tribunales de la

República a tenor de los artículos 1 del CPC y 26 de la CRBV, las

mismas no podrían ser dirimidas –voluntariamente por las partes– a

través del arbitraje como medio alternativo para la resolución de

conflictos que ahora, además, detenta rango constitucional (Vid. artículo

258 CRBV). En otras palabras, si para justificar que no es posible el

arbitraje en materia arrendaticia ha de observarse al artículo 33 supra,

cuando dispone que las acciones judiciales se regirán por el juicio breve

del CPC; es decir, porque un artículo de la ley especial establece un

procedimiento judicial especial, entonces, de forma absurda, debería

concluirse también que “ningún” conflicto podría resolverse en arbitraje

pues, todas y cada una de las leyes de la República, empezando por el

aludido artículo 1º del CPC preven la posibilidad que los particulares

no hagan uso de su propia fuerza y accedan a los órganos de

administración de justicia.


2. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL PROBLEMA Y MATERIASNO SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE ARRENDATICIO

Consideramos que para determinar el ámbito del arbitraje arrendaticio, estoes, fijar las materias o aspectos de la relación arrendaticia que sonsusceptibles de ser dilucidadas mediante un procedimiento de arbitraje,resulta perentorio efectuar un análisis detenido y pormenorizado de la materiao aspecto a dirimir, en cuyo caso, habrá de distinguirse entre tres etapaslegislativas:

i) La situación antes de la entrada en vigencia de la Ley de ArbitrajeComercial –LAC– (publicada en la Gaceta Oficial de la República deVenezuela Nº 36.430 del 7 de abril de 1998) y la Ley de ArrendamientosInmobiliarios – LAI– (publicada en la Gaceta Oficial de la República deVenezuela Nº 5.398 Extraordinario de fecha 26 de Octubre de 1.999,reimpresa por error material del ente emisor en la Gaceta Oficial de laRepública de Venezuela N° 36.845 del 7 de diciembre de 1999);

ii) La situación durante la cual ya había entrado en vigencia de la Ley deArbitraje Comercial mas no la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y;

iii) La actual situación en que tanto la Ley de Arbitraje Comercial (LAC)como la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI) se encuentranvigentes.

En primer término, antes de la entrada en vigencia de la Ley de ArbitrajeComercial, las únicas disposiciones que regulaban al procedimiento arbitralse encontraban previstas en el artículo 608 y siguientes del Código deProcedimiento Civil (CPC), siendo, que tal procedimiento se aplicaba –indistintamente– tanto al área comercial como al general. En ese sentido, laspartes dentro de la relación arrendaticia podían someter válidamente susdisputas ante un Tribunal Arbitral, sin importar el destino o el uso que del bienarrendado se hiciere; es decir, se desestimaba si el arrendamiento tenía comoobjeto la locación de un inmueble con la intención de realizar actos de comercio(locales comerciales o industriales) o si tenía como objeto sólo fungir comovivienda o habitación del locatario.

Situación última que varió con la entrada en vigencia de la Ley de ArbitrajeComercial, pues dispone en su artículo 1° que su ámbito de aplicación se


encuentra circunscrito, únicamente, al arbitraje comercial; razón por la cualresulta necesario distinguir entre los inmuebles dados en alquiler con fines devivienda o habitación de aquellos destinados a la explotación comercial (localescomerciales, industriales o de oficinas), pues en éstos últimos sí será procedente

que las partes bien mediante una cláusula compromisoria incluida en el contratode arrendamiento, bien mediante un acuerdo independiente (artículo 5 LAC),estipulen someter sus diferencias y desavenencias sobre el desarrollo, ejecucióny terminación del contrato de arrendamiento por ante un Tribunal Arbitral

tanto Institucional (Vgr. Centro de Arbitraje de las Cámaras de Comercio)como Independiente (artículo 2 LAC).

No obstante, sostenemos que la circunstancia que un inmueble dado enarrendamiento se encuentre destinado a vivienda o habitación del locatario,

no es óbice para que las partes puedan estipular –como se dijo– bien medianteuna cláusula compromisoria en el propio contrato de arrendamiento, como a

través de un acuerdo independiente, que sus diferencias sean resueltas através de un procedimiento de arbitraje. Ello debido, principalmente, a que laestipulación contractual no significa, en puridad de criterio, una “renuncia” a

los derechos que la Ley estatuye en su beneficio y, además, porque la Ley dearbitraje comercial no ha derogado las disposiciones del CPC sobre arbitraje

en su totalidad, para aquellas materias no encuadrables dentro del ámbitocomercial.

Inclusive, debe advertirse sobre algunos supuestos excepcionales en dondedebe aplicarse el CPC forzosamente, e indistintamente se trate de un arbitraje

referido a un inmueble cuyo destino o uso sea comercial, como del arbitrajecon ocasión a un inmueble que funja de vivienda o habitación del locatario

(casos en que la voluntad de someter en árbitros ha sido tomada ya estandoinstaurada una causa judicial y, obviamente, no haya existido una cláusula

compromisoria previamente en el contrato).

En este último sentido, nos inclinamos por aseverar que no existirá ningún

inconveniente –en el caso de inmuebles destinados a vivienda o habitación–para que las partes puedan someterse (bien mediante cláusula compromisoria,bien mediante un acuerdo independiente), no sólo al procedimiento de arbitrajeprevisto en el CPC, sino también al procedimiento previsto en cualquiera delos Reglamentos de los Centros de Arbitraje de las Cámaras de Comercio o


de otras Instituciones (Arbitraje Institucional) o bien, someterse a otroprocedimiento que estimen conveniente (Arbitraje Independiente).

Por otra parte, la vigente Ley de arrendamientos inmobiliarios estatuye unrégimen que ostensiblemente varía, perfecciona y dinamiza la relaciónarrendaticia, eliminando situaciones o figuras jurídicas no acordes con el actualdesarrollo contractual, esto no sólo desde el punto de vista sustantivo(obligaciones y condiciones de la relación arrendaticia en general), sino tambiénreferidas al aspecto adjetivo en cuanto a la terminación de la relación y a lasacciones tendentes al reconocimiento y cumplimiento de obligaciones(procedimientos judiciales y administrativos).

En ese sentido, dicho nuevo régimen arrendaticio ha ampliado el espectro oámbito de materias susceptibles de ser sometidas al conocimiento de un TribunalArbitral, es decir, ante un procedimiento de arbitraje.

En efecto, antes de la entrada en vigencia de Ley de arrendamientosinmobiliarios (LAI), algunos aspectos referentes a la duración del contrato dearrendamiento y a la terminación del mismo resultaban vedados al conocimientode los árbitros. Ello principalmente debido a que el desalojo de un inmueble seencontraba confiado a la autoridad administrativa (literales del b al e del artículo1° del derogado “Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas”, DLDV),mientras que en la actualidad corresponde a la autoridad judicial ordinariaconforme al juicio breve (artículos 34 LAI y 881 del CPC). Así como tambiénlo referente a la duración del contrato de arrendamiento, el cual podía serobjeto de prolongación (aún sin la voluntad del arrendador) por la interposiciónunilateral del arrendatario de una solicitud administrativa de derecho preferentepara seguir ocupando el inmueble (una vez fenecido el contrato a plazo fijo oa tiempo determinado) por ante la Dirección de Inquilinato (artículo 4 DLDVy 40 de la Ley de Regulación de Alquileres, LRA), dentro de un plazo nomayor a treinta (30) días previos al vencimiento del contrato (artículo 45Reglamento común LRA y DLDV), convirtiéndose el contrato a tiempoindefinido o indeterminado. Situación última que resultó sustituida por laprórroga legal arrendaticia prevista en el artículos 38 y siguientes de la vigenteLAI.

En ese sentido, cabe destacar, que el elemento distintivo o determinanteque habrá de dilucidarse para aseverar que alguna materia de la relación


arrendaticia es susceptible o no de quedar sometida al fallo contenidoen un laudo arbitral, será precisamente el grado o carácter dedisponibilidad que de el, las partes puedan efectuar.

En efecto, tal situación existe desde antes de la entrada en vigencia tanto dela ley de arbitraje comercial como de la Ley de arrendamientos inmobiliarios,

y que aún persiste por disposiciones expresas de tales cuerpos normativos enla forma siguiente:

Tanto del artículo 18 de la derogada Ley de Regulación de Alquileres, como

del artículo 608 del Código de Procedimiento Civil, establecían (el primero) yestablece (el segundo) la prohibición de comprometer en árbitros sobre aquellos

aspectos sobre los cuales no cabe transacción por ser, precisamente, materiasde estricto orden público. En ese sentido, no existía la posibilidad desometer en arbitraje aspectos como:

a) La Regulación de Alquileres sobre inmuebles sujetos a regulación, pues,ésta era y es, una materia estrictamente encomendada a las Direccionesde Inquilinato (artículo 3 derogada LRA).

b) La Revisión periódica de los cánones previamente fijados por lasDirecciones de Inquilinato (artículo 11 de la derogada LRA).

c) La sustanciación, tramitación e imposición de sanciones administrativas

por ilícitos administrativos por contravención de normas de orden públicoarrendaticio (Igualmente atribuido a las Direcciones de Inquilinato, exartículo 30 de la derogada LRA).

d) El procedimiento de Desalojo por las causales previstas en los literales

del b al e del artículo 1° del derogado Decreto Legislativo Sobre Desalojode Viviendas (DLDV).

e) El derecho preferente de seguir ocupando el inmueble luego de haberseconcluido las reparaciones y trabajos necesarios para la habitabilidaddel inmueble (artículo 3 del derogado DLDV, cuya competencia

correspondía a las Direcciones de Inquilinato).

f) El derecho preferente de seguir ocupando el inmueble, luego de fenecidao terminada la duración del contrato de arrendamiento celebrado a plazo


fijo (artículo 4 del derogado DLDV y artículo 40 LRA, cuya competenciacorrespondía a las Direcciones de Inquilinato).

g) La posibilidad de consignar los cánones de arrendamiento, cuando elarrendador rehusare a recibirlos (artículo 5 del derogado DLDV, ahoraprevisto en el artículo 51 y siguientes de LAI).

h) El derecho preferente del Sub-arrendatario se seguir ocupando elinmueble (artículo 7 del derogado DLDV, competencia atribuida a lasDirecciones de Inquilinato).

i) El derecho de reintegro por lo pagado en exceso, una vez dictada laregulación de alquileres (Artículos 15 y 16 de la derogada LRA y artículo44 del derogado Reglamento común de LRA y DLDV). (Competenciaantes atribuida a las Direcciones de Inquilinato. Ahora por disposicióndel artículo 58 LAI a los Tribunales Ordinarios mediante el juicio breveex artículo 881 del CPC).

j) Los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra los actosdictados por las Direcciones de Inquilinato, en los supuestos contenidosen los literales anteriores.

Consideramos perentorio aclarar –una vez más– respecto de los literalesrecién expuestos, que tales situaciones se encuentran ya superadas, por laderogatoria de Ley de Regulación de Alquileres (LRA), el Decreto Legislativosobre Desalojo de Viviendas (DLDV) y el Reglamento común de éstas; sóloque aludíamos al arbitraje sobre inmuebles destinados a vivienda y habitacióncomo susceptible de estipularse, no conforme a la Ley de Arbitraje Comercial,sino al propio Código de Procedimiento Civil, al Reglamento de algún Centrode Arbitraje o a cualquier otro procedimiento independiente, toda vez que taly como fuere expuesto la Ley de arbitraje comercial únicamente se encuentrareferida al ámbito comercial.

Las actuales limitaciones al arbitraje arrendaticio sobre inmuebles destinadosa vivienda y habitación, son las mismas como las que a continuación seexponen para los inmuebles destinados al uso comercial (oficinas, localescomerciales e industriales).

Así, ya estando en vigencia tanto la Ley de arbitraje comercial (LAC) comoLey de arrendamientos inmobiliarios (LAI), las partes para someter en arbitraje


deben tener la capacidad de disponer sobre la materia, lo cual se desprendede lo previsto en el artículo 3 de LAC y el artículo 7 de LAI; con lo cual,consideramos que no podrán ser objeto de arbitraje arrendaticio (tantoreferido a inmuebles destinados al comercio, oficina o industria como para lavivienda o habitación), las siguientes materias:

a) La Regulación de Alquileres sobre inmuebles sujetos a regulación, pueses una materia estrictamente encomendada a las Direcciones deInquilinato (artículo 29 y 79 LAI).

b) La Revisión periódica de los cánones previamente fijados por lasDirecciones de Inquilinato (artículo 32 LAI).

c) La sustanciación, tramitación e imposición de sanciones administrativaspor ilícitos administrativos por contravención de normas de orden públicoarrendaticio (igualmente atribuido a las Direcciones de Inquilinato, artículo82 y siguientes LAI).

d) La posibilidad de consignar los cánones de arrendamiento, cuando elarrendador rehusare a recibirlos (artículo 51 y siguientes de LAI).

e) Los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra los actosdictados por las Direcciones de Inquilinato, en los supuestos contenidosen los literales anteriores (artículo 77 y siguientes LAI y artículo 259 dela CRBV).

3. DISPUTAS SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE ARRENDATICIO

Luego del análisis planteado en el punto anterior, podemos extraer los aspectos

o materias de la relación arrendaticia que pueden someterse al

conocimiento de un Tribunal Arbitral, los cuales de forma enunciativa

procedemos a exponer en los términos siguientes; no sin antes dejar por sentado

que tales supuestos resultarán aplicables tanto para los inmuebles dados enarrendamientos cuyo destino o uso sea el de vivienda o habitación y, los

utilizados para el asiento de locales comerciales, industriales o de oficinas,

siendo, que las partes podrán disponer mediante una cláusula compromisoria

incluida en el propio contrato de arrendamiento o bien, mediante un acuerdo

independiente, que las desavenencias, disputas o controversias sobre el


desarrollo, ejecución o terminación de la relación sean dirimidas mediante unprocedimiento arbitral bien Institucional o Independiente:

1. Todas y cada una de las condiciones de la relación arrendaticia,esto es, todas y cada una de las obligaciones tanto de origencontractual (Ej. la obligación de contratar una póliza de seguro), comoaquellas de origen legal (Ej. la obligación de aperturar una cuentabancaria que genere intereses, para el caso en que la garantía de lacontratación sea en dinero, artículo 23 LAI). En ese sentido, todas ycada unas de las obligaciones previstas en los artículos 12 al 28 de LAI,salvo aquellas que constituyan o configuren ilícitos administrativos queaparejen una sanción a ser impuesta por las Direcciones de Inquilinato(artículos 13, 15 –sólo respecto de la sanción administrativa– y, 17–salvo lo previsto en su Parágrafo Segundo–, todos de LAI).

2. El ajuste periódico del canon de arrendamiento en inmuebles nosujetos a regulación de alquileres, en la forma prevista en el propiocontrato o, en ausencia de estipulación contractual la procedencia de lacláusula valor “ope legis” prevista en el artículo 14 de LAI6. Cabedestacar, que el incumplimiento para con esta obligación daría lugar a la

6 En efecto, las formas del aumento o ajuste periódico del canon arrendaticio en inmuebles nosujetos a regulación, son los siguientes:1. Por la autonomía de la voluntad de las partes, mediante una Cláusula de Valor,establecida en el contrato de arrendamiento para el momento de la celebración del mismo o, conposterioridad, una vez iniciada la relación arrendaticia si las partes así lo establecieren de formasobrevenida. Las modalidades a utilizar serían: (i) La de establecer un aumento porcentualaplicable por el transcurso de un tiempo (Por ejemplo, cada seis meses quedará aumentado elcanon en un 40 %); (ii) La aplicación de un índice valor acumulado para un lapso determinado(Por ejemplo, establecer el índice de precios al consumidor acumulado durante un año o seismeses, establecido por el B.C.V; o el índice de inflación acumulado, etc.); o bien, similar índicevalor pero de ajuste sucesivo e inmediato, admitiéndose la moneda extranjera (ajuste sucesivo)(Parágrafo Segundo del artículo 17 LAI), en cuyo caso, habrá que distinguir entre moneda decuenta y moneda de pago (la primera referida a la forma de determinación y, la segunda a laforma en que efectivamente se liberará de la obligación); pues el arrendatario siempre podráliberarse de la obligación arrendaticia, mediante el ofrecimiento del equivalente en moneda decurso legal, como lo es el bolívar (artículo 67 de la derogada Ley del Banco Central de Venezuela,y artículos 94, 104 y 115 de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela publicadaen la G.O. Nº 37.296 del 3 de octubre de 2001). Es decir, es admisible la estipulación


resolución del contrato, la cual es susceptible de decidirse mediante unLaudo Arbitral.

3. Sobre la duración del contrato de arrendamiento, esto es, sobrela procedencia o no de la prórroga legal arrendaticia a que serefiere el artículo 38 de LAI, en cuyo caso, puede plantearse elcumplimiento del contrato para la entrega del inmueble por el vencimiento

del canon arrendaticio en moneda extranjera (tanto como moneda de cuenta y pago); siendopermisible que el arrendador llegase a liberarse mediante el pago efectivo de dicha moneda (Vid.artículo 115 de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela); no obstante, lo que sí resultavedado o prohibido (inclusive sujeto a sanción administrativa, artículo 82 y siguientes LAI), esla de compeler al arrendatario que así lo haga. En ese mismo sentido, una estipulación contractualpor la cual se renuncie de antemano, se encontrará inficionada de nulidad (artículo 7 LAI). Lograficaremos con un ejemplo simple: se ha estipulado el pago del canon en la cantidad de U$2.000, el inquilino puede liberarse bien pagando esos dos mil dólares (U$ 2.000) o bien,mediante el equivalente en bolívares de dicha suma al cambio para el momento en que seaexigible; pero en modo alguno, puede obligarse al arrendatario a pagar en dólares, aún y cuando,así lo hayan pactado en el contrato, pues, como se dijo, ello es nulo por disposición del artículo7 LAI. No obstante, si el arrendador –a su voluntad y arbitrio– paga en dólares, tal liberaciónes conforme a ley, pero, efectuados esos pagos, no podrá aducirse luego, que ha renunciado apagar mediante su equivalente en bolívares, para el supuesto, que así desee efectuarlo conposterioridad. En definitiva, la estipulación y determinación del canon de arrendamiento en moneda extranjeraes permisible, –sólo en lo que respecta a moneda de cuenta–; resultando siempre liberado elarrendatario del pago del canon arrendaticio mediante el ofrecimiento de su equivalente enmoneda de curso legal y, sin que pueda el arrendador compeler al primero, al pago efectivo enmoneda extranjera, aún cuando así lo hayan pactado en el contrato.2. Mediante la voluntad de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, mediante la Cláusulade Valor “Ope Legis”, contenida en el artículo 14, cuya inclusión tuvimos ocasión de sugerirante el Consejo de Ministros, la cual es del tenor siguiente:“En los contratos de arrendamiento, a tiempo determinado o indeterminado, que versen sobreinmuebles exentos de regulación y en los que no se haya pactado cláusula de valor a los finesde la actualización periódica del canon de arrendamiento mensual, éste se ajustará cada vez quehaya transcurrido un (1) año de la relación arrendaticia, de acuerdo al Indice General de Preciosal Consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela, acumulado para ese mismoperíodo, si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo sobre el monto del mismo”.En ese sentido, los supuestos de procedencia son los siguientes: (i) Que se trate de un inmuebleno sujeto a regulación de alquileres, pues como se ha tratado, de estar sujeto a regulación,el ajuste del canon de arrendamiento sólo es procedente mediante un procedimientoadministrativo conforme a los extremos contemplados en el artículo 32 LAI; (ii) Que las partesno hayan establecido una Cláusula de Valor (en la forma antes expuesta) para ajustarperiódicamente el canon de arrendamiento mensual. (iii) Que una vez transcurrido cada año de


del término o, entre otros alegatos, la pretensión de haber ocurrido unatácita reconducción en la convicción que una vez fenecida la prórrogalegal ha existido un consentimiento tácito de seguir ocupando el inmueble,entre otros supuestos.

4. Sobre el derecho del arrendatario de seguir ocupando el inmuebleuna vez que ha sido vendido el inmueble (artículo 20 LAI). En estemismo sentido, un posible litigio entre el arrendatario y el nuevocomprador, –llamando en tercería al arrendador– por perturbaciones enla posesión, entre otros múltiples conflictos.

5. El ejercicio del derecho de retracto legal arrendaticio, esto es, laacción del arrendatario para subrogase con las mismas condiciones queel comprador, para adquirir el inmueble arrendado, objeto de venta sinsu previa consulta (artículo 42 y siguientes de LAI).

6. La acción por desalojo, prevista en el artículo 34 de LAI,cuando el contrato fuere verbal o escriturado a tiempo indeterminado oindefinido.

la relación arrendaticia, las partes no alcancen un acuerdo sobre si aumentan o no el canoninicialmente estipulado; pues, como se observa, el artículo 14 LAI, no sólo suplirá el silencio delas partes ab initio, es decir, al momento mismo de la celebración del contrato, sino también,para los casos en que no habiéndose previsto una cláusula de valor, éstos no alcancen unacuerdo inter partes una vez que se haya cumplido un año en la relación arrendaticia.Tal propuesta, –recogida en el artículo 14 LAI–, responde a la necesidad de suplir el silencio delas partes, cuando, por desconocimiento o poca diligencia, no se han tomado las previsiones alos fines de mantener el equilibrio económico del contrato de arrendamiento. En efecto, si talcomo hemos expuesto, en aras de mantener dicho equilibrio, la propia autoridad inquilinariaposee la competencia para iniciar de oficio un procedimiento administrativo a los fines de larevisión del canon de arrendamiento –únicamente para los inmuebles sujetos a regulación,léase Parágrafo Segundo del artículo 32 LAI–; resultaba perentorio pues, que el legisladorpreviera un mecanismo de auto-ajuste o de revisión del canon, en el caso de los inmueblesexentos de regulación. Es pues, una justa contrapartida en beneficio de un arrendador que,por lo general, se encuentre desasistido de una adecuada orientación legal (Ejemplo cotidiano loconstituye aquella persona de avanzada edad que contrata por muchos años, sin cláusula devalor alguna, quedando sometida al valor nominal inicialmente pactado, durante toda la vigenciadel contrato).Esta norma abarca tanto a los contratos celebrados a plazo fijo o a tiempo determinado y, a lospactados sin tiempo o considerados como a tiempo indeterminado.


7. La posibilidad de valorar, apreciar o determinar que unaconsignación inquilinaria (Artículo 51 LAI; derogado artículo 5DLDV), ha sido o no legítimamente efectuada (Artículo 56 LAI),pero sólo cuando corresponda al Tribunal Arbitral, –por cualquier acciónintentada–, dilucidar si el inquilino está solvente o no (Vgr. se hademandado en arbitraje por resolución de contrato de arrendamientopor falta de pago y el arrendatario alega estar solvente por haberconsignado en forma legítima). Circunstancia totalmente distinta a queel arrendatario renuncie a la posibilidad de poder concurrir al Tribunalde Municipio competente por la ubicación del inmueble para consignarlos cánones de arrendamiento para el supuesto en que el arrendadorrehuse recibirlos. Esta última e hipotética estipulación sí estaría inficionadade nulidad absoluta conforme al artículo 7 LAI.

8. Cuando de acuerdo a las estipulaciones contractuales y a las legales,exista discrepancia sobre a cuenta de quién deberán correr lasreparacioneS, esto es, la determinación del adjetivo “mayor” o “menor”de las reparaciones.

9. Todas y cada una del resto de las acciones comprendidas dentrodel catálogo arrendaticio (artículo 33 LAI), tales como la resolucióny cumplimiento del contrato (artículo 1.167 del Código Civil), reintegrodel depósito en garantía, ejecución de garantías y, reintegro desobrealquileres7.

4. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

El tratamiento jurisprudencial del tema que nos ocupa se encuentraprincipalmente contenido en los fallos del 11 de diciembre de 2001 y del 4 defebrero de 2003 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremode Justicia.

7 Sobre la pretensión de reintegro de “sobrealquileres”, sostenemos que podría ser objeto desatisfacción (siempre que fuere peticionada por el arrendatario –principio dispositivo delartículo 12 C.PC.–) por parte del Juez Contencioso Administrativo al momento de declarar sinlugar un recurso de nulidad contra un acto de regulación de alquileres y, por ende, se determineque el acto de regulación está ajustado a derecho, quedando evidenciada el pago demás en queincurrió el inquilino en forma injusta.


En nuestro criterio observamos que tales fallos simplemente se limitaron(supra) a señalar que toda la materia arrendaticia es de “orden público” yque, por tanto, dichos conflictos no son susceptibles de ser dirimidos en arbitrajebajo ninguna circunstancia. Ello, además, sin que haya existido mención algunaentre ellas, dando la sensación que se trata de criterios aislados y no reiterados.

A continuación reproducimos parte del fallo de fecha 11 de diciembre de2001 (Caso “Media Manzana”), en donde se asentó lo siguiente:

II. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Cursa en el expediente anexo allibelo, marcado “C”, el contrato de arrendamiento de un local comercialsuscrito entre la sociedad mercantil Inversiones Pestana, C.A., partearrendadora, y la sociedad mercantil La Media Manzana de Punto Fijo,C.A., parte arrendataria. Los apoderados judiciales del ciudadanoAyoud Bou Assaf, parte demandante, expusieron que su representadocompró a la sociedad mercantil Inversiones Pestana, C.A., dicho local,lo cual le notificó a la arrendataria, afirmando respetar la relaciónarrendaticia existente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Ahora bien, solicita la parte demandante la resolución del contrato dearrendamiento, señalando que la arrendataria incumplió con el pago delos cánones de arrendamiento.

En tal sentido, el apoderado judicial de la parte demandada señaló quelas partes sometieron al procedimiento de arbitraje la solución decualquier conflicto que surgiese con relación al contrato dearrendamiento.

La Sala para determinar a quien corresponde conocer el asuntoplanteado debe observar lo establecido por las partes en el contrato dearrendamiento, específicamente en las cláusulas siguientes:

“(...) DÉCIMA OCTAVA: Las partes a los fines de solucionar cualquierconflicto que pueda surgir con la ejecución o interpretación del presentecontrato, someten su decisión a un ARBITRO ARBITRADOR DEEQUIDAD, que seguirá para la sustanciación o tramitación del problemaque le sea planteado los lineamientos que en tal sentido establece elCódigo de Procedimiento Civil venezolano, con plena autonomía paradecidir sobre el procedimiento más adecuado. Las partes eligen comoárbitro arbitrador al ciudadano MIGUEL ANGEL RIVERO GALICIA,venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°


11.767.524, domiciliado en la ciudad de Punto Fijo, MunicipioCaribubana del Estado falcón. DÉCIMA NOVENA: Se elige como

domicilio especial y excluyente para todos los actos y efectos delpresente contrato a la ciudad de Punto Fijo, Municipio Caribubana delEstado Falcón, a cuya jurisdicción las partes declaran someterse. (...)”

De lo anterior se desprende que las partes sometieron la resolución de

las controversias, relacionadas con la ejecución o interpretación delcontrato de arrendamiento al procedimiento de arbitraje, es decir a untercero que en el caso de autos se trata de un árbitro de equidad.

Determinado lo antes indicado, debe atenderse a lo dispuesto en laLey de Arrendamientos Inmobiliarios, específicamente en su artículo 7,en el cual se dispone:

“Los derechos que la presente ley establece para beneficiar o proteger

a los arrendatarios son irrenunciables. Será nula toda acción, acuerdoo estipulación que implique renuncia, disminución o menoscabo deestos derechos”

Conforme se desprende del texto anterior resulta evidente el carácterde orden público que atribuye la referida norma a los derechos parabeneficiar o proteger a los arrendatarios; y en tal sentido no pueden

ser estos relajados por la voluntad de las partes.

Así, al estarse solicitando en el caso de autos la resolución de uncontrato de arrendamiento por el supuesto incumplimiento del pago delos cánones por parte del arrendatario, acción ésta de derecho común

prevista en el artículo 1.167 del Código Civil, cuyo conocimiento ydecisión corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales,según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos

Inmobiliarios, en el cual se indica:

“Las demandas por desalojo, cumplimiento o resolución de un contratode arrendamiento, reintegro de sobrealquileres, reintegro de depósito

en garantía, ejecución de garantías, prórroga legal, preferencia ofertiva,retracto legal arrendaticio y cualquier otra acción derivada de unarelación arrendaticia sobre inmuebles urbanos o suburbanos, se

sustanciarán y sentenciarán conforme a las disposiciones contenidasen el presente Decreto-Ley y al procedimiento breve previsto en elLibro IV, Título XII del Código de Procedimiento Civil, indepen-

dientemente de su cuantía”.


Por tanto, no es posible la inclusión de una cláusula de arbitraje pormedio de la cual las partes se obligan a someter sus controversias aun árbitro arbitrador, quien de conformidad con lo dispuesto en elartículo 618 del Código de Procedimiento Civil, puede dirimir elconflicto con entera libertad, según le parezca más conveniente alinterés de las partes sin tener que observar las disposiciones dederecho.

Considera la Sala que en el caso de autos al estar involucrado el ordenpúblico, el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer de laidentificada demanda. Así se declara.

IIIDECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa delTribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de laRepública y por autoridad de la Ley, declara que el Poder Judicial SÍTIENE JURISDICCION para conocer y decidir la acción intentada porlos abogados Maritza Rodríguez García y Pastor Rodríguez García, ensu carácter de apoderados judiciales del ciudadano AYOUB BOUASSAF, contra la sociedad mercantil LA MEDIA MANZANA DEPUNTO FIJO, C.A.

(Negrillas nuestras).

Por su parte, el fallo de fecha 4 de febrero de 2003 (Caso “Farma Shop2000, C.A.”), en donde se estableció lo siguiente:

“Cursa en el expediente anexo al libelo, marcado “B”, el contrato dearrendamiento de un inmueble constituido por una parcela de terreno,suscrito entre las sociedades mercantiles Inversiones Tata 88 C.A., eInversiones Farma Shop 2000 C.A., en su carácter de arrendadora yarrendataria, respectivamente.

Ahora bien: Solicita la parte demandante la resolución del mencionadocontrato de arrendamiento, señalando que la arrendataria incumpliócon el pago de los cánones de arrendamiento, comprendidos desde elmes de marzo hasta noviembre de 2001.

En tal sentido, los apoderados judiciales de la demandada señalaron,que los sujetos contratantes sometieron al procedimiento de arbitrajela solución de cualquier conflicto que surgiese con relación a dichocontrato.


La Sala para determinar a quién corresponde conocer el asuntoplanteado debe examinar lo establecido por las partes en el citadocontrato de arrendamiento, específicamente en la cláusula décimasegunda, la cual expresa lo siguiente:

“(...) Para todos los efectos de este contrato, sus derivados yconsecuencias, las partes eligen como domicilio especial la ciudadde Caracas, y convienen expresamente en que cualquier contro-versia que se suscite con motivo del presente contrato será resueltamediante arbitraje de conformidad con la Ley de ArbitrajeComercial”.

De lo anterior se desprende que los sujetos contratantes sometieron laresolución de las controversias, relacionadas con la ejecución ointerpretación del contrato de arrendamiento al procedimiento dearbitraje, el cual debe entenderse como árbitros de derecho, deconformidad con el artículo 8 de la Ley de Arbitraje Comercial.

Determinado lo antes indicado, debe atenderse a lo dispuesto en laLey de Arrendamientos Inmobiliarios, específicamente en su artículo 7,en el cual se dispone:

“Los derechos que la presente ley establece para beneficiar o protegera los arrendatarios son irrenunciables. Será nula toda acción, acuerdoo estipulación que implique renuncia, disminución o menoscabo deestos derechos”

Conforme se desprende del texto anterior resulta evidente el carácterde orden público que atribuye la referida norma a los derechosconsagrados en la mencionada ley y en tal sentido, los mismos, nopueden ser relajados por la voluntad de las partes.

Así, al estarse demandando en la presente causa la resolución de uncontrato de arrendamiento por el supuesto incumplimiento del pago delos cánones por parte del arrendatario, acción ésta de derecho comúnprevista en el artículo 1.167 del Código Civil, cuyo conocimiento ydecisión corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales,según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de ArrendamientosInmobiliarios, en el cual se indica:

“Las demandas por desalojo, cumplimiento o resolución de un contratode arrendamiento, reintegro de sobrealquileres, reintegro de depósitoen garantía, ejecución de garantías, prórroga legal, preferencia ofertiva,


retracto legal arrendaticio y cualquier otra acción derivada de unarelación arrendaticia sobre inmuebles urbanos o suburbanos, sesustanciarán y sentenciarán conforme a las disposiciones contenidasen el presente Decreto-Ley y al procedimiento breve previsto en elLibro IV, Título XII del Código de Procedimiento Civil, independiente-mente de su cuantía”.

Por tanto, no es posible en un contrato de arrendamiento la inclusiónde una cláusula de arbitraje por medio de la cual las partes se obligana someter sus controversias a un árbitro, ya sea de derecho o deequidad.

Considera la Sala que en el presente caso, al estar involucrado el ordenpúblico, y por ende no ser válida la referida cláusula arbitral, el PoderJudicial sí tiene jurisdicción para conocer de la presente demanda. Asíse declara.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político Administrativa delTribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de laRepública y por autoridad de la Ley, declara que el Poder Judicial SÍTIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la acción intentada porlos abogados Iliana Sosa Alamo y Jaime Elías Benazar Andrade, en sucarácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVER-SIONES TATA 88 C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONESFARMA SHOP 2000 C.A.

(Negrillas nuestras).

En este punto damos por reproducidas las observaciones y comentarios quehemos desarrollado en los puntos previos del presente trabajo.

5. MITIGACIÓN DEL CRITERIO

No obstante el criterio hasta ahora sostenido por la Sala Político Administrativa,no dudamos que próximamente la jurisprudencia se incline por promover elarbitraje en diversas áreas sustantivas del Derecho, en acatamiento delmandato constitucional del artículo 258 de la Constitución vigente y, másparticularmente en lo que a materia arrendaticia se refiere, opte por


distinguir los aspectos susceptibles de ser dirimidos en arbitraje (supra),

de los exentos de disponibilidad que auténticamente sí deben estimarse

como de “orden público”; y como consecuencia de lo anterior, se acoja

la sana técnica decisora de ofrecer una solución exhaustiva,

documentada y mejor elaborada sobre el problema.

En ese mismo sentido, debemos insistir, que tal y como se explicó en páginas

previas, la selección del procedimiento arbitral no comporta una “renuncia” a

las disposiciones sustantivas contenidas en la Ley de Arrendamientos

Inmobiliarios (cuya aplicación es obligatoria para los árbitros), sino que

encierra una manifestación de voluntad de carácter meramente adjetivo

–amparada constitucionalmente ex artículo 258 CRBV– que sólo está

orientada a determinar el iter para resolver una controversia, no significando,

en forma alguna, una “renuncia” a la protección o a los derechos que las

normas sustantivas de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios atribuyen a los

arrendatarios.

En todo caso, consideramos que nada obsta para que las partes continúen

estableciendo cláusulas compromisorias de arbitraje en los contratos de

arrendamiento pues:

1. Al momento en que la cláusula sea invocada para la formalización de un

tribunal arbitral, es muy probable que el criterio jurisprudencial se haya

mitigado, o que por imperativo de la Sala Constitucional deba volverse al

reconocimiento del rango constitucional que detenta el arbitraje en

cualquier ámbito, lo cual ya ha sido reconocido por la propia Sala Político

Administrativa en fallos precedentes (Vid. Relevante sentencia del 20

de junio de 2001, Caso “L´Hoteles”, en donde se reconoció el rango

constitucional que detenta el arbitraje, y en donde se le promueve.

Ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, entre otros fallos,

y los dictados por la Sala Constitucional en fechas 5 de noviembre de

2000 y 23 de mayo de 2001, casos “Héctor Luis Quintero y Grupo

Inmensa” respectivamente).

2. La dinámica y la realidad forense impulsarán que el criterio sea mitigado,

pues materias inclusive más “sensibles” y de mayor “orden público

ortodoxo y clásico” como laboral, agrario, administrativo y hasta tributario,


han reconocido el arbitraje como medio alternativo para la resolución deconflictos8.

3. Inclusive, aún todavía imperando el criterio restrictivo, si en una situaciónconcreta las partes han estipulado una cláusula compromisoria en materiade arbitraje arrendaticio, y ninguna de ellas –en lo que sería una flagrantedeslealtad contractual– procede a invocar el criterio jurisprudencialrestrictivo, nada obsta para que se emita el Laudo definitivo de los árbitros,el cual no sería anulable, debido a que los supuestos de nulidad sontaxativos (art. 44 LAC: que reproduce el art. 34 de la Ley Modelo

8 Notable avance legislativo recogido en los artículos 312 al 326 del Código Orgánico Tributario(G.O. Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001), que desarrolla con elevada exhaustividad elarbitraje en el contencioso administrativo tributario.La Ley Orgánica Procesal del Trabajo (G.O. Nº 37.504 del 13 de agosto de 2002) la cual prevéen su artículo 138 y siguientes, una de las varias alternativas del arbitraje en materia laboral;dado que, según desarrollamos en libro que próximamente será publicado, estimamos que enmateria laboral, el arbitraje no se limita al verificable en sede judicial conforme a la LOPT, sinotambién, en arbitraje independiente e institucional.También la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (G.O. Nº 37.323 del 13 de noviembre de 2001),la cual prevé una Audiencia Oral Conciliatoria en materia del Contencioso AdministrativoAgrario en su artículo 168, y en materia de conflictos entre particulares en su artículo 210, loque abre la puerta para la posibilidad de pactar cláusulas compromisorias de arbitraje enaquellos aspectos disponibles por las partes, conforme al sentido desarrollado en el presentetrabajo respecto del área arrendaticia (Supra).En el campo de la actividad administrativa y del contencioso administrativo general, se observaque la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (publicada en el GacetaOficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.554 Ext. Del 13 de noviembre de 2001),estatuye en su artículo 68 que: “Los abogados que ejerzan en juicio la representación de laRepública no pueden convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizarcualquiera otro medio alternativo para la solución de conflictos, sin la expresa autorización delProcurador o Procuradora General de la República, previa instrucción escrita de la máximaautoridad del órgano respectivo.” Adicionalmente, dispone en su artículo 5 eiusdem, para la víaadministrativa que: “Los funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus atribuciones realicenen sede administrativa actos de convenimiento, desistimiento, de compromiso en árbitros, deconciliación, transacción, o cualquier otro acto de disposición, relacionados directa oindirectamente con los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, deben solicitarla opinión previa, expresa y favorable de la Procuraduría General de la República. Elincumplimiento de la obligación prevista en este artículo implica la nulidad absoluta del acto,sin que se generen derechos subjetivos y sin perjuicio de las demás responsabilidadesadministrativas, civiles y penales que les sean imputables al funcionario que realice el acto, porlos daños causados a los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República.


UNCITRAL). Adicionalmente, debe destacarse que la fuerza de cosajuzgada de los fallos aislados de la Sala (que nos ocupan) no son oponiblesa las partes, por ejemplo, no podría aducirse que el Laudo atenta contrael “orden público” y por tanto sea anulable, por la simple invocación delfallo aislado en comento. El Juez Superior que conozca del “hipotético”recurso de nulidad contra el Laudo puede apartarse del criterio novinculante, así como, potencialmente, y en la misma medida, la Sala deCasación Civil del Tribunal Supremo de Justicia cuando conozca de unrecurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior que conociódel recurso de nulidad contra el Laudo.

4. Aún cuando nos consideramos abiertos promotores de los mediosalternativos para la resolución de conflictos y, en particular, del arbitrajemismo; no obstante, debemos advertir que este mecanismo no seconstituye en la panacea y tabla de salvación de las carencias y cargasque encierra la vía judicial clásica. El arbitraje además de otrasimperfecciones, resulta costoso en la mayoría de los casos, razón por lacual, en materia arrendaticia, se constituye en una buena alternativa

para el arrendamiento de locales (comerciales o industriales) yoficinas, mas que para los casos en donde se ha celebrado contratos dearrendamiento sobre inmuebles destinados a vivienda.

Por último debemos referirnos al importante y plausible fallo marcado bajo elNº 0336 del 14 de abril de 2004, caso (“Makro Vs. Central Parking System”),de la misma Sala Político Administrativa (Ponencia del Dr. Levis IgnacioZerpa), en donde se estableció lo siguiente:

La parte actora fundamenta su recurso en que el Poder Judicial es elque debe conocer la presente demanda, toda vez que luego deinterpuesta la acción, la demandada reconvino a la accionantesometiéndose de esta forma a la jurisdicción ordinaria, aunado lo cual,tal como ha establecido esta Sala Político-Administrativa del MáximoTribunal, corresponde al Poder Judicial conocer de acciones como lade autos, en las que es interpuesta una demanda por resolución decontrato de arrendamiento en cuyo contenido se consagra una cláusulade arbitraje; al respecto se observa:

La Cláusula Vigésima Cuarta denominada “Ley Aplicable y CláusulaArbitral”, contenida en los distintos contratos celebrados entre las


empresas Makro Comercializadora S.A. y Central Parking SystemVenezuela S.A., identificados como, Estacionamiento Tienda PuertoLa Cruz, Estacionamiento Tienda Guarenas, Estacionamiento TiendaValencia, Estacionamiento Tienda Puerto Ordaz, EstacionamientoTienda Aragua, Estacionamiento Tienda Barquisimeto, EstacionamientoTienda La Yaguara, Estacionamiento Tienda La Urbina, EstacionamientoTienda Maturín, dispone lo siguiente:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA. Ley Aplicable y Cláusula Arbitral.Cualquier disputa, reclamo, discrepancia o diferencia (en lo sucesivocontroversia) que surja entre las partes con motivo del presente convenioy de la presente Cláusula, inclusive los relativos a su validez,interpretación, cumplimiento o terminación, será resuelto en formadefinitiva, mediante arbitraje de derecho de la Sala de Arbitraje de laCámara de Comercio de Caracas de acuerdo a las reglas previstas pordicha Sala. No obstante, y como regla acordada entre las partes, dichoarbitraje se llevará a cabo por medio de un Tribunal de Arbitraje integradopor tres (3) árbitros independientes, que serán nombrados uno por cadauna de las partes y el tercero de común acuerdo por los otros dos (2)árbitros previamente designados. Si dentro de los treinta (30) díasnaturales o consecutivos siguientes a la notificación dada por la parteque solicitare el arbitraje a la otra, alguna de las partes (o ambas) nohubieren designado alguno de los árbitros que le (s) corresponda (n) ono hubiere sido designado el tercer árbitro, el Juez que conozca de lasolicitud hará la designación definitiva”. (Negrillas nuestras).

De lo anterior se advierte, que las partes al consagrar dicha cláusula,efectivamente manifestaron su voluntad de resolver cualquiercontroversia que surja entre ellas, mediante la figura del arbitraje dederecho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de ArbitrajeComercial, publicada en la Gaceta Oficial de Venezuela Nº 36.430 del 07-04-98, el cual consagra expresamente la posibilidad de que las partessometan a arbitraje la resolución de controversias o disputas, medianteun acuerdo denominado “acuerdo de arbitraje”. Así, la norma incommento señala:

“Artículo 5: El ‘acuerdo de arbitraje´ es un acuerdo por el cual laspartes deciden someterse a arbitraje todas o algunas de las controversiasque hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relaciónjurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puedeconsistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdoindependiente.


En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter suscontroversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer suspretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo yexcluyente de la jurisdicción ordinaria”. (Negrillas de la Sala).

Sin embargo, ha sido criterio reiterado de esta Sala que para laprocedencia de la excepción del acuerdo o pacto arbitral frente a lajurisdicción ordinaria, el juez debe valorar los siguientes elementosfundamentales:

“(a) La validez y eficacia del acuerdo, pacto o cláusula compromisoria,esto es, el apego y respeto de los requisitos y extremos que la legislaciónexige para que tales acuerdos surtan plenos efectos jurídicos, tanto enel campo sustantivo como el adjetivo y, por tanto, resulte enervado elconocimiento que por mandato constitucional detentan los tribunalesordinarios de la República para dirimir conflictos y controversias entrelos ciudadanos. Entre los requisitos se encuentran, tanto los atinentesa las estipulaciones contenidas en la cláusula o acuerdo arbitral (sinvacilaciones o contradicciones en cuanto a someterse o no en árbitros),como también, los referentes a la capacidad suficiente de quienes,mediante la celebración del pacto o negocio que le contenga, procedana comprometer en árbitros.

(b).- La existencia de conductas procesales de las partes en disputa,todas orientadas a una inequívoca, indiscutible y no fraudulentaintención de someterse en arbitraje. Conductas éstas calificables comodemostrativas de una incuestionable voluntad de no sometimiento alconocimiento de la jurisdicción ordinaria y, en su lugar, al Laudo Arbitralque los árbitros designados lleguen a emitir.

Elementos éstos, de necesario examen, a los fines de determinar si laexcepción de arbitraje es o no válida y procedente frente al conocimientode la jurisdicción ordinaria, para lo cual sería perentorio, a su vez, elanálisis de dos situaciones que de forma común, serán decisivas parael aludido examen a que se hace referencia:

b´1) La denominada “Renuncia Tácita al Arbitraje”, cuandohabiéndose demandado en vía judicial, la otra parte una vez apersonadaen juicio no haya opuesto en “forma: ex ordinal 1º del artículo 346 delCódigo de Procedimiento Civil”, la cláusula de arbitraje y se someta alconocimiento del tribunal ordinario, bien solicitando la declaratoria sinlugar de la demanda (contestando el fondo de la misma), bien


reconviniendo (mutua petición) o habiendo quedado confeso(confesión fícta). También, se considerará como renuncia tácita, aún ycuando, habiéndose opuesto la existencia de una cláusula de arbitraje,dicha advertencia u oposición no haya sido interpuesta en “forma”esto es, mediante el mecanismo procesal adecuado según la legislaciónespecial adjetiva (en nuestro régimen las cuestión previa del ordinal 1ºdel artículo 346 del Código de Procedimiento Civil). (Véanse, entreotras, sentencias números 1209 y 832, de fechas 20 de junio de 2001 y12 de junio de 2002, casos: Hoteles Doral C.A. e Inversiones San Ciprian,C.A., respectivamente).

El fallo parcialmente transcrito, consagra dos supuestos en los que seconsidera que ha operado la renuncia tácita al arbitraje; en efecto, elprimer supuesto se refiere al caso en el cual el demandado, una vezapersonado en juicio, no haya opuesto la cuestión previa de falta dejurisdicción, sino que por el contrario haya ejercido defensas de fondo,bien contestando la demanda, bien reconviniendo. El segundosupuesto, va referido al caso en que el demandado apersonado enjuicio haya opuesto la existencia de la cláusula de arbitraje, pero nomediante el mecanismo procesal idóneo, cual es el ejercicio de lacuestión previa relativa a la falta de jurisdicción.

En el caso de autos, si bien pareciera no estar presentes los supuestossupra indicados, debe precisarse que los apoderados judiciales de laparte demandada, una vez interpuesta la demanda por resolución decontratos de arrendamiento, mediante escrito de fecha 9 de junio de2003, formularon diversos pedimentos tales como, la perención de lainstancia, la revocatoria por contrario imperio, la aplicación del artículo20 del Código de Procedimiento Civil, siendo opuestas seguidamentelas cuestiones previas de los ordinales 1º y 6º del artículo 346 eiusdem.

Asimismo, en fecha 13 de junio de 2003, dicha representación diocontestación a la demanda, reconvino a la demandante y opuso lacuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del textoadjetivo, escrito éste que fue nuevamente presentado el 20 del mismomes y año; luego, en fecha 10 de julio de 2003, fue interpuesta acciónde amparo constitucional contra el auto dictado el 2 del mismo mes yaño; posteriormente, promovieron pruebas y solicitaron la suspensiónde la causa por un lapso de 15 días de despacho.

Al respecto, debe precisar la Sala que las actuaciones procesales antesdescritas evidencian un voluntad por parte de la demandada de


someterse a la jurisdicción ordinaria, toda vez que para declarar la

procedencia de la excepción del acuerdo arbitral la conducta de las

partes en disputa debe estar orientada a una inequívoca voluntad de

sometimiento al arbitraje, es decir, las conductas efectuadas por los

demandados deben dirigirse a evidenciar en todo momento, durante el

proceso, que su voluntad era la de someterse al arbitraje, tal como lo

disponía la cláusula.

En este sentido, la legislación y la doctrina comparada, no han vacilado

en promover la sanción procesal consistente en considerar como una

renuncia tácita al compromiso arbitral, a todos aquellos actos procesales

encaminados a dar continuidad al conocimiento iniciado por un juez

ordinario.

En consecuencia, si bien es cierto que en un primer momento luego de

apersonarse en juicio, la demandada opuso la cuestión previa de falta

de jurisdicción, sus actuaciones procesales posteriores, tales como

contestación al fondo de la demanda, la reconvención, la promoción

de pruebas, entre otras, van dirigidas, a criterio de la Sala, a someterse

a la jurisdicción ordinaria. Así se decide.-

Finalmente, la Sala considera necesario precisar que la anterior

conclusión no resulta desvirtuada por el argumento formulado por la

demandada, según el cual, de entenderse que la relación debatida es

de carácter arrendaticio, si podría renunciar al procedimiento establecido

en el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y pedir la

aplicación de la cláusula arbitral, pues ello no implica una renuncia a

los derechos consagrados en dicha ley a los arrendatarios. En efecto,

reitera la Sala que las actuaciones efectuadas a lo largo del proceso por

la representación de la demandada, implican un sometimiento al

conocimiento del tribunal ordinario, razón por la cual se desestima

igualmente el alegato expuesto. Así de decide.

En efecto, consideramos que el fallo parcialmente trascrito constituye unimportante aporte al problema, por lo siguiente:

(i) El fallo centra su atención en el hecho de haberse producido – enel caso concreto- la figura procesal de la “renuncia tácita alarbitraje arrendaticio”, la cual tuvimos la oportunidad de postularpor primera vez en el foro venezolano a través de la 1era. Edición


de nuestra obra “Tratado de Derecho Arrendaticio Inmobiliario”(vol 2. pp. 334. Caracas, 2000)9 y otras publicaciones; para lo cualla Sala concluyó que en el caso específico la parte demandada sehabía sometido voluntariamente a la jurisdicción ordinaria,renunciando así al compromiso arbitral, como consecuencia deconductas procesales encaminadas a un sometimiento en elTribunal ordinario.

(ii) La sentencia rescata la posibilidad que existan cláusulascompromisorias en materia de arbitraje arrendaticio, pues, ensu último párrafo expresa que “...la Sala considera necesarioprecisar que la anterior conclusión no resulta desvirtuada porel argumento formulado por la demandada, según el cual, deentenderse que la relación debatida es de carácter arrendaticio,si podría renunciar al procedimiento establecido en el artículo33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y pedir laaplicación de la cláusula arbitral, pues ello no implica unarenuncia a los derechos consagrados en dicha ley a losarrendatarios. En efecto, reitera la Sala que las actuacionesefectuadas a lo largo del proceso por la representación de lademandada, implican un sometimiento al conocimiento deltribunal ordinario, razón por la cual se desestima igualmente elalegato expuesto”. Con lo cual, implícitamente se entiende que enel caso específico, el Poder Judicial venezolano detenta jurisdicciónpor el hecho de haberse producido una “renuncia tácita” al arbitraje,pero no porque el arbitraje arrendaticio sea contrario a derecho.

(iii) Cónsono con lo anterior, está el hecho que en el supuesto negadoque la Sala hubiese considerado que el arbitraje arrendaticio escontrario a Derecho, qué sentido hubiese tenido que invirtiesetiempo y estudio a la figura de la “renuncia tácita”, habiéndolebastado entonces con señalar, ab initio, que simplemente laCláusula no tenía valor, independientemente que haya habido ono actuaciones procesales que hayan implicado una renuncia alarbitraje. En otras palabras, qué sentido tenía para la Sala“entretenerse” con el tema de la renuncia tácita”, si igualmente laCláusula sería “nula per se”. Mas bien, al contrario, el hecho de

9 También tratada en nuestra monografía “El Arbitraje Arrendaticio”, publicada en la Revistadel Tribunal Supremo de Justicia Nº 3 del 2001, y en la 2da. Edic. del “Tratado de DerechoArrendaticio Inmobiliario” (Tomo II. Publicaciones UCAB, Caracas 2003)


haberse pronunciado la Sala por la “renuncia al arbitraje” en elcaso concreto, denota que una conducta procesal coherentehubiese arrojado un pronunciamiento a favor del arbitraje, conformea la cláusula del contrato entre “Makro Comercializadora, SA” y“Central Parking System Venezuela, SA”.

(iv) Inclusive, es lógico pensar que sólo puede hablarse de “renuncia”al arbitraje, cuando, precisamente, ese arbitraje es válido. En otraspalabras, la Sala de haber considerado que la cláusula arbitral era“nula per se” simplemente lo hubiese indicado, en lugar de haberadvertido la “renuncia”; pues, en efecto, sólo cabe una “renuncia”sobre aquello a lo cual se tiene derecho o posibilidad de disponery, entonces, de haber sido nula la cláusula, no existía siquieraposibilidad de renuncia sobre algo supuestamente “ilegal”.

(v) En el caso concreto podemos observar una circunstancia que ilustrael derribo de los clásicos paradigmas que postulaban un “ordenpúblico a ciegas” y que consideran – erróneamente– que el arbitrajearrendaticio constituye “una injusta renuncia de los derechos deldébil jurídico”. En efecto, en el caso concreto –nos preguntamos–quién era el débil jurídico entre “Makro Comercializadora, SA” y“Central Parking System Venezuela, SA, y, más aún cuando laestimación de la demanda era cercana a 700 millones de bolívares.Esta consideración sólo la traemos a colación para demostrar, aúnmás, que la negación del arbitraje en materia arrendaticia sóloresponde a una mala y muy ortodoxa subjetivización, por la cual, elarrendatario es un débil jurídico en cualquier circunstancia. No envano a raíz de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios el Derecho“Inquilina rió” pasó a denominarse Derecho Arrendaticio. En estepunto, insistimos, la decisión por la cual se pacta un arbitraje es decarácter adjetivo, mas no sustantivo, pues no significa o afecta laaplicabilidad de las disposiciones contenidas en la LEY DE

ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS; simplemente significa unasustitución del “medio para resolver el conflicto” en uso de una“alternativa” que la Constitución y la Ley otorga al justiciablefrente a la clásica vía judicial.

En definitiva, en aras del efectivo desarrollo del desideratum constitucional,no dudamos que en fechas próximas la jurisprudencia patria tendrá oportunidadde reivindicar a una de las mejores herramientas del poder judicial, como loes, precisamente, el arbitraje como medio alternativo para la resolución deconflictos.


Apelamos a la ponderación, estudio y apertura a las nuevas realidades quepor imperium constitucional, debe acometer el operador judicial.

6. CONCLUSIONES

1. La Ley de Arrendamientos Inmobiliarios modificó la conceptualizaciónde la relación generada por un contrato de arrendamiento, rescatando laaplicabilidad del Principio de la Autonomía de la Voluntad de las Partes,pero sin olvidar las necesarias protecciones y cautelas en defensa delarrendatario, razón por la cual se debe hablar de un Derecho Arrendaticioen lugar del clásico Derecho “Inquilinario”. Igualmente, la Ley incorporóinnovaciones orientadas a fomentar la proliferación de contrataciones,suprimiendo las causas que originaban malas experiencias tanto para eldesarrollo, ejecución o terminación de la relación.

2. La libre voluntad de someter en arbitraje los conflictos que se generenen virtud de un contrato de arrendamiento no significa una “renuncia”a los derechos sustantivos que la Ley atribuye al arrendatario. En eseorden, la posibilidad de elegir un procedimiento arbitral es una estipulacióncontractual de carácter “adjetivo”, que supone de los árbitros la aplicacióntotal de las disposiciones contenidas en la Ley de ArrendamientosInmobiliarios (como ley de fondo), y en los únicos casos en que se tratede una materia de libre disposición por las partes, cuando no seaconsiderada de orden público.

3. En virtud del desideratum constitucional contenido en el artículo 258CRBV, tanto el legislador como el operador judicial deben promover losmedios alternativos para la resolución de conflictos y, entre estos, elarbitraje; razón por la cual toda interpretación o decisión que los restringasin fundados motivos –en detrimento de la libre voluntad de las partes–, se encuentra inficionada de inconstitucionalidad.

4. El elemento distintivo o determinante que habrá de aplicarse paraaseverar que alguna materia de la relación arrendaticia es susceptible ono de resolverse mediante arbitraje, será el grado o carácter dedisponibilidad que de ella las partes puedan efectuar.

5. En virtud de lo anterior, no serán susceptibles de arbitraje en materiaarrendaticia: (i) La Regulación de Alquileres sobre inmuebles sujetos


a regulación, dado que es una materia estrictamente encomendadaa las Direcciones de Inquilinato, (artículo 29 y 79 LAI); (ii) LaRevisión periódica de los cánones previamente fijados por lasDirecciones de Inquilinato (artículo 32 LAI), obviamente, eninmuebles sujetos a regulación; (iii) La sustanciación, tramitacióne imposición de sanciones administrativas por ilícitos adminis-trativos por contravención de normas de orden público arrendaticio(igualmente atribuido a las Direcciones de Inquilinato ex artículo82 y siguientes LAI); (iv) La posibilidad de consignar los cánonesde arrendamiento, cuando el arrendador rehusare a recibirlos(artículo 51 y siguientes de LAI); (v) Los recursos contenciososadministrativos de nulidad contra los actos dictados por lasDirecciones de Inquilinato, en los supuestos contenidos en losliterales anteriores (artículo 77 y siguientes LAI y artículo 259 dela CRBV).

6. Son susceptibles de arbitraje en materia arrendaticia todas aquellasacciones que encuadren dentro del catálogo contenido en el artículo 33de LAI. (Léase el punto marcado 3. del presente trabajo).

7. La sentencia Nº 0336 del 14 de abril de 2004 de la Sala PolíticoAdministrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso “Makro Vs.Central Parking System”), se constituye en un plausible impulso a losmedios alternativos para la resolución de conflictos, dado que ademásde otorgar mayor seguridad jurídica (en cuanto al análisis de las conductasprocesales de las partes), a su vez deja abierto un espacio para elreplanteamiento del tratamiento jurisprudencial, sobre todo en lo relativoa la posibilidad de arbitraje arrendaticio en inmuebles destinados a locales(comerciales o industriales) y de oficinas.

Licitaciones electrónicas

Salvador LEAL WILHELM*

SUMARIOIntroducción.

1. Contratación pública. 1.1 Licitación electrónica. 1.1.1 Los

requisitos de las licitaciones electrónicas.

2. La firma electrónica.

3. El documento informático.

4. Seguridad.

5. La Licitación electrónica. Fases.

6. El proceso de licitación electrónica: 6.1 Publicidad de la licitación.

6.2 Presentación de la oferta. 6.3 Adjudicación.

Conclusiones

INTRODUCCIÓN

Uno de los temas permanentes de la agenda del Estado venezolano, es lalucha contra la corrupción. Y una fuente permanente de corrupción, son lascompras. En un Estado “Neopatrimonial” como el que Venezuela ha sido a lolargo de la historia, los contratos públicos no son sino un instrumento para

* La Universidad del Zulia. Abogado, Premio Simón Bolívar (1993), por haber obtenidodurante la carrera el promedio más alto de esa Casa de Estudios, Doctor en Derecho, Facultadde Ciencias Jurídicas y Políticas, Profesor Asociado. Autor de varios libros y numerososartículos y ponencias.

134 SALVADOR LEAL WILHELM

satisfacer las apetencias del partido de Gobierno1. Una solución a esteproblema es la modernización de los procesos a través de métodos que setraduzcan en transparencia, ésta no es sino la apertura a la luz pública de laacción de la Administración, someterla a la lupa, no del superior jerárquicosino a la de los ciudadanos y la prensa libre. En definitiva, permitiendo elacceso a la información en tiempo real; se hace auditable la gestión pública.

Una solución obvia es la informatización de los procesos administrativos, esespecial el recuro a la Internet. El ejemplo, a manera de benchmarking, delcrecimiento exponencial del comercio electrónico, en su modalidad “ B2B”,business to business, o interempresarial2 y hace inevitables los intentos deaplicación por el sector público. El porcentaje de compras en línea sobre eltotal de las compras empresariales en Estados Unidos es de cuarenta porciento (40%)3.

Dentro de esta tendencia se inscribe el Decreto con Rango y Fuerza de Leyde Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones4 que sentó las bases para eldesarrollo del e-procurement la contratación electrónica. En este artículo, serecurrirá al análisis sistemático del ordenamiento jurídico para describir elmarco regulatorio, establecer la suficiencia de la Ley en cuestión para permitirel desarrollo de la contratación electrónica. Igualmente, se identificarán losproblemas que deben ser resueltos a través de leyes complementarias comoseguridad e identificación5.

1. CONTRATACIÓN PÚBLICA

En la realización de sus cometidos, el Estado se ve obligado muchas veces arequerir la colaboración de los particulares. La administración requiere la

1 Fukuyama, Francis. La Construcción del Estado. Madrid, Temis, 2004, p. 53.2 Friedmann, Thomas: The Lexus and The Olive Tree. Understanding Globalization. EE. UUAnchor. 2000, p. 380.3 Boston Consulting Group. Epaynews.Com”http//www.epaynews.com/stadistics/transactions.htm#18. 1 de Abril de 2005.4 Presidente de la República. Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Leyde Licitaciones. Gaceta Oficial Nº 5.556 Extraordinaria de 13 de Noviembre de 2001. Venezuela.5 Banco Interamericano de Desarrollo: “Electronic Goverment Procurement (e-GP). ReadnessSelf Assessment.” En: www.mdb-egp.org/date/docs/questionare.pdf. 15 de Marzo de 2005, p. 24

135LICITACIONES ELECTRÓNICAS

provisión de bienes y servicios que será antieconómico producir por sí misma,y recurre al contrato de suministro. O si se requieren obras cuya magnitud yextensión necesitan una pericia especial o comprometerían en demasía losrecursos de la administración, ésta puede utilizar la figura del contrato deobra o el contrato de concesión de obras y servicios públicos. Son los contratosadministrativos clásicos. A su vez, la administración pública celebra contratosen principio, similares a los que realizan entre sí los particulares, se trata decontratos de derecho privado de la administración6 o contratos de laadministración por oposición a contratos administrativos.

Pero, estos últimos no se rigen exclusivamente por el derecho privado,pues, en la fase de formación de la voluntad del órgano contratante en laAdministración Pública se regula por normas de derecho público. Dentrode ese proceso, cobra especial importancia la selección del contratista, elsujeto privado que voluntariamente establecerá un vínculo con laAdministración, que lo convierte en un colaborador de la misma. Se trata dealguien, una persona individual o colectiva que sustituirá a aquélla en larealización de tareas que buscan el logro de un interés público7 o proveerálos bienes que el Estado necesita para el funcionamiento mismo: electricidad,agua, equipos de oficina, armamento, etc., por lo que, es indispensable suconfidencialidad.

Para la selección del contratista existen dos sistemas: el de libertad contractualque, sobrevive en la técnica de la adjudicación directa (DLRPLL art. 5 numeral10) y el sistema objetivo o de legalidad de la adjudicación o “licitación pública8.En este sistema, la administración no queda obligada a contratar. Pero sicontrata debe hacerlo con quien presentó la oferta que satisfacía criteriosobjetivos, que pueden se el del precio más bajo o la mejor oferta. En Venezuela,contrario a la creencia común, rige el sistema de la mejor oferta (DLRPLL:art. 47 numeral 10), si bien, la escogencia de la mejor oferta será entre aquellaspróximas en precios (art. 8 ejusdem). Asimismo, el Decreto 1892 sobreMedidas Temporales para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña Industria,

6 Brewer, Allan. Contratos Administrativos. Caracas, EJV, 1992 p. 11.7 Gosalbez, Humberto. El Contratista de la Administración Pública. Madrid., Marcial Pons.Cámara de Cuentas de Andalucía. 2000, p. 16.8 Gonzalez-Varas, Santiago. El Contrato Administrativo. Madrid, Civitas, 2003, p. 41.


asume que podrá utilizarse el sistema del mejor precio, para luego serponderado por criterios de mejor oferta9.

Este sistema busca asegurar la libre competencia entre los empresarios queaspiran contratar10. Objetivo éste que tiene rango constitucional11. Pero, quese complica su concesión cuando se exige además de este proceso, el logrode objetivos distintos, como promoción de la pequeña y mediana empresa,desarrollo local12. El propio DLRPLL (arts. 6 y 7) establece estas obligaciones,pero también lo hacen el Reglamento de Promoción antes citado (art. 1).Esto se traduce en un aumento de los costos de transacción, los gastosnecesarios para la celebración del contrato. Recursos estos que son sustraídosa los disponibles para el mismo contrato o a objetivos más valiosos. Eso incluyela necesidad de aumentar los recursos para vigilar el cumplimiento de lasnormas de adjudicación pues estas al incluir elementos distintos del precio, sehacen más complejas.

Igualmente, exige probar extremos como número de trabajadores (Decreto1892, art. 313) o discriminar las actividades al interior de la empresa paradeterminar si cuentan como “valor agregado nacional” (art. 5 ejusdem). Todoesto, involucra discrecionalidad, posibilidades de abuso y fraude. A parte delefecto perverso de la exigencia de tener menos de cuarenta trabajadorespara el privilegio de obtener contratos que no excedan las diez mil UnidadesTributarias (10.000 U.T) como establece el Decreto de Medidas TemporalesNº 287614. Un trabajador puede ser la diferencia entre obtener o no un contratode 2940 millones de bolívares.

9 Presidente de la República. Decreto 1892 Mediante el cual se dictan Medidas Temporalespara la Promoción de la Pequeña y Mediana Industria y Cooperativas Productoras de Bienesy Prestadoras de Servicios, que estén ubicadas en el País. Gaceta Oficial 37. 494. 30 de Julio,Caracas, 2002: Art. 9.10 Gonzalez-Varas. Ob. cit., p. 25.11 Asamblea Nacional Constituyente. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.Gaceta Oficial 5453. 24 de Marzo, Caracas, 2000, art. 113.12 Fukuyama. Ob. cit., p. 113.13 Presidente de la República. Decreto 1892 Mediante el cual se dictan Medidas Temporalespara la Promoción de la Pequeña y Mediana Industria y Cooperativas Productoras de Bienesy Prestadoras de Servicios, que estén ubicadas en el País. Caracas, Gaceta Oficial N° 37. 494.30 de Julio de 2002.14 Presidente de la República. Decreto 2876 Medidas Temporales para el Establecimiento deMontos y Categorías de Contratos Reservados. Gaceta Oficial N° 37913 de 12 de abril de 2004.


1.1 Licitación electrónica

De la reducción de los costos de transacción, puede lograrse a través delrecurso a las nuevas tecnologías15 que bien utilizadas puede traducirse entransparencia, honestidad, igualdad, competencia, publicidad (DLRPLL: art.117). En el caso que aquí se discute se le conoce como e-procurement,contratación electrónica o

“aquel conjunto de tecnologías, procedimientos, operaciones ymodalidades organizativas que permiten la adquisición de bienes yservicios en línea, gracias a las posibilidades ofrecidas por el desarrollode Internet y el comercio electrónico”16. [Traducción del Autor].

El e-procurement se inscribe dentro del gobierno electrónico, cuya área dealcance es interna, que busca hacer eficiente a la Administración17. Dentrodel e-procurement se distingue entre electronic-tendering o licitacioneselectrónicas que se corresponde con los procesos de licitación general oselectiva del DLRPLL (art. 5 numerales 8 y 9). Y el e-purchasing o “sistemade mercado electrónico” que se corresponde con la adjudicación directa(DLRPLL, art. 5 numeral 10). Dado que, en este último la Administraciónescoge al contratista sin formalidades, posteriores a la decisión, de recurrir almétodo18, no sería necesaria una autorización legal expresa19. Y esto no setraduce en una violación del principio de legalidad, pues no hay procedimientolegal para la adjudicación directa, sólo se exige un procedimiento y un actoformal para establecer la procedencia de la adjudicación (Reglamento de laLey de Licitaciones, arts. 92 al 95).

15 World Bank: Strategies for Electronics Goverment Procurement. En: http://www.mdb-egp.org/data/docs/strategicplanning.pdf. 23 de Marzo de 2005.16 Sarzana, Fulvio. “L’ E-Procurement Pubblico”. En: AAVV. E-Goverment. Italia, Casa EdiluceLa Tribuna, 2003, p. 219.17 Fiorentino, Luigi. 2004. “L’ e- Procurement”. En: AAVV. L’ e-Goverment. Giurfré. Italia,p. 92.18 Presidente de la República. Decreto Nº 1400. Reglamento de la Ley de Licitaciones. Caracas.Venezuela, Gaceta Oficial N° 34.628, de 4 de Enero de 1991.19 Talero, Eduardo y Carp, Tendey. “Electronic Goverment Procurement A Legal Perspectiveon County Practices”. p. 14. http://wblnoo18worldbank.org/ocs/egoutorum.nst/main/egplegal.1 de Abril de 2005.


1.1.1 Los requisitos de las licitaciones electrónicas

La puesta en marcha de una Ley de Licitaciones exige crear un marco legalcuyos principales componentes son la equivalencia legal entre los documentoselectrónicos y los escritos o tradicionales, lo cual se logra con un sistema defirma digital. Y debe garantizarse la seguridad frente a las posibles violacionesdel sistema, como ante los intentos de falsificaciones y fraudes, lo que sehace tipificando los delitos informáticos.

2. LA FIRMA ELECTRÓNICA

El derecho mercantil es antiformalista, de allí que al margen de las leyes defirma electrónica o digital, se ha desarrollado un amplio intercambio comercial.

Es más, el recurrir a tales sistemas, podría hacer excesivamente costosas lastransacciones comerciales B2C, comerciante-consumidor. Pero, el terror alfraude inhibe muchos negocios. Pasados ciertos niveles, los costos asociadoscon la seguridad son superados por los beneficios del aumento de transacciones.En las relaciones con la Administración esas exigencias de seguridad sonmayores, en tales relaciones entran en riesgo el interés general y derechos.El solo uso de la firma electrónica por demás, no asegura como suele creerseel secreto de las comunicaciones entre la Administración y el ciudadano20. Sibien, la técnica de claves asimétricas permite encriptar los mensajes y permitesu confidencialidad, la firma digital busca asegurar la integridad y autoría delmensaje21. En todo caso, es de notar que Estados Unidos y Australiadesarrollaron sistemas de adjudicación directa, electronic-tendering sin estaren vigencia leyes de firma electrónica22.

La firma electrónica es definida por la Ley de Mensajes de Datos y firmaelectrónica LMDFE artículo 23, como “información creada o utilizada por el

20 López, Carlos y Avello, Lorenzo. “El uso de la Firma Electrónica por las AdministracionesPúblicas. Nuevos Modos de Relación y de Calidad en la Gestión Pública”. En: AAVV.Administración Electrónica y Procedimiento Administrativo. España, Ministerio de Economía.España. 2004, p. 31.21 American Bar Association: “Digital Signatures Guidelines”. 1996, En: http://www.aba.org.22 Talero Carp, ob. cit.


Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoríabajo el contexto en el cual ha sido empleado23”.

Esta definición se corresponde con la firma electrónica simple, en cambio elartículo 26 ejusdem establece los requisitos de la que en el derecho comparadose llama firma electrónica avanzada24 o digital25 o aquella que permite asegurarla identidad del autor, la integridad del mensaje, al impedir las modificaciones,protege contra su falsificación. Añadiendo un elemento al que no se incluyeen las definiciones de derecho comparado como es la confidencialidad. Elartículo 19 ejusdem por demás, añade la característica de no repudiabilidaden la fuente, es decir, se protege al receptor del mensaje de datos contra lafalsa negativa del emisor sobre el envío del mensaje26. Esto se logra obligandoal titular de la firma a conservar bajo su exclusivo control, de notificar elposible uso no autorizado, e impidiéndole rechazar su firma en caso denegligencia en la conservación de su firma.

Para formar la firma electrónica avanzada o digital, el particular deberácontratar con un Proveedor de Servicios de Certificación, PSC, (art. 18ejusdem). El interesado deberá presentarse ante el PSC, quien deberá verificarla información (art. 35 numeral 13 ejusdem). Hecho esto, debe proveer elsoftware necesario para crear las claves pública y privada que servirán parafirmar el mensaje.

La clave privada deberá conservarse secreta por el titular, utilizando esta, lacomputadora creará un hash, un resumen encriptado del documento que seráenviado junto con el documento completo. El receptor deberá acudir alcertificador para obtener la clave pública. Ésta se aplica al hash y se descifrael resumen del documento que si sólo si, fue encriptado con la clave privadacorrespondiente, será idéntico al documento original. Esto garantiza la integridaddel mensaje El PSC confirmará la identidad del autor de la clave privada. ElPSC, a su vez, debe firmar digitalmente el mensaje, y deberá someterse almismo proceso y obtenerse un nuevo certificado, que por su parte deberá ser

23 Presidente de la República. Decreto con Fuerza de Ley Nº 1204 de Mensajes de Datos yFirmas Electrónicas. Caracas, Venezuela, Gaceta Oficial N° 37 148 de 28 de Febrero de 2001.24 Martínez, Apolonia. La Ley de Firma Electrónica. Madrid, Civitas, 2000, p. 38.25 Sarzana. Ob. cit., p. 240.26 American Bar Association. Ob. cit.


certificado hasta “que la persona que confíe en la firma digital estáadecuadamente segura de su veracidad”27. La firma además debe contarcon un sello de tiempo, time stamp, pues sólo así puede garantizar la validez yvigencia del certificado (art. 35 numeral 2). Aplicando la clave pública delreceptor al documentarse logra encriptar la totalidad del documento, de talmanera que sólo el receptor con su clave privada puede descifrar el mensajey leerlo. El mensaje firmado con este procedimiento se equipara al documento,con firma manuscrita Art. 16 ejusdem).

Caso contrario se valorará según la sana crítica, art. 17 ejusdem.

3. EL DOCUMENTO INFORMÁTICO

La LMDFD regula el valor del documento informático por separado del régimende firma digital (art. 4º y 6º).

Iguala su valor al del documento escrito a los documentos privados, comoregla general28. Pero, con carácter de instrumento público en caso de serautenticado por un Notario, electrónicamente, establece la Ley de RegistroPública y Notariado29 (artículo 74 numeral 18).

4. SEGURIDAD

Una preocupación, casi siempre exagerada es la de la seguridad. En Venezuelase dictó la Ley Espacial contra Delitos Informáticos30 que castiga el accesoindebido a los sistemas (art. 7 y 8), la falsificación de documentos incluyendopero no sólo los informáticos (arts. 12 y 21) y finalmente, la violación de laprivacidad (art. 20). Estas son las principales amenazas computarizadas contralas cuales debe protegerse el sistema.

27 Idem.28 Arias, María. “El Valor Probatorio de los Documentos Suscritos Electrónicamente”. RevistaTachirense de Derecho Nº 11. San Cristóbal, UCAT, p. 58.29 Presidente de la República. Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado.Gaceta Oficial Nº 5556. 13 de Noviembre de 2002 y Arias, ob. cit., p. 49.30 Asamblea Nacional. “Ley Especial contra Delitos Informáticos”. Caracas. Gaceta OficialN° 37.313. 30 de Octubre de 2001.


El proceso de licitación aun electrónico está sujeto a las amenazas tradicionales.Casos como las llamadas empresas de maletín, otro tipo de fraudes secomenten sin requerir computadoras. En otros casos las computadoras sonsólo parte de la mise en scène, del teatro que forma parte del tipo de laestafa, y no es un fraude informático31.

En todo caso, la Administración debe utilizar software antivirus, firewalls;corta fuegos que impidan accesos no autorizados, sistemas de detección deintrusos, estos funcionan de manera inversa al firewall y sólo impiden el pasosi es una amenaza. Así, como sistemas de encriptado de la información basadoen tecnología de punta y cambio permanente de claves. Por último, sonnecesarias las auditorias de seguridad32. Eso sí, no debe olvidarse que, comolo muestra algún éxito de Hollywood, el punto débil del sistema son laspersonas. La principal arma contra los sistemas informáticos es lo que seconoce eufemísticamente como “ingeniería social”. La seducción y el engañohacen inútiles todas las previsiones de seguridad. Éstas son inútiles ante elphishing, el fraude para que alguien entregue las claves33. La decisión entreun software de control de intrusiones y un firewall, que bloquea todo intento,salvo que se autorice, tiene trascendencia legal pues el DLRPLL en su artículo117 exige que el sistema de seguridad permita el acceso libre, además depermitir “bajar” y almacenar los documentos correspondientes. La informaciónsuministrada por otras no será accesible libremente por los demás participantes,según el encabezamiento del mismo artículo.

5. LA LICITACIÓN ELECTRÓNICA. FASES

El proceso de licitación es una fase dentro del proceso de contratación. Elproceso principal se inicia con la toma de la decisión de contratar la obra, laadquisición de los bienes o la concesión. Esta decisión, contiene elementospolíticos, puede requerir la participación de la Asamblea Nacional (Constitución

31 Pecorlla, Claudia. Il Diritto Penale Dell’ Informatica. Milán, Cedam, 2000, p. 3.32 Gordon, Lawrence. Loeb, Martin. Lucyshin, William y Richardson, Robert. “CSI/FBIComputer Crime and Security Survey.” http://www.cybercrime.gov. //:cmpnet.com/gocsi. 2004,4 de Abril de 2005.33 Mitnick, Kevin, Simon, William, Wozniak, Steve. The Art of Deception Controlling theHumany Element of Security. Wesley New Jersey, 2002, p. 7.


de la República Bolivariana de Venezuela art. 150 y 187 numeral 9), y en todocaso, autorizaciones presupuestarias (187 numeral 6 ejusdem). Tomada ladecisión de contratar, si el monto es superior a las 1.100 U.T. y hasta 11.000U.T, si es contrato de suministro o de servicio, o más de 11.500 U.T. y hasta25.000 U.T., si es construcción de obras deberá recurrirse al procedimientode licitación, que podrá ser selectiva, sólo participan empresas invitadas (art.71 DLRPLL) si los montos son superiores a los precitados, o anunciadainternacionalmente, art. 61 ejusdem.

Una vez decidida la apertura de la licitación, deberá tomarse en cuenta supreparación tecnológica, lo cual incluye el entrenamiento del personal enmateria de informática. En cuanto a capacidad de los equipos debe tomarseen cuenta la conectividad e interoperabilidad de los equipos, la velocidad ycapacidad de los mismos, evitar sobrecargas del sistema que lo haganinaccesible en los momentos próximos al vencimiento de los plazos. El softwaredebe estar actualizado e incluir distintos programas de lectura34.

La Ley exige, en su artículo 119 tener a disposición al menos tres programasde lectura o visualización de documentos, siendo el licitador libre de elegirentre los tres o más. El Decreto 333935 exige que al menos uno de talesprogramas sea, de ser posible o estar disponible, software libre o de Standardabierto (Art. 1º). Si el programa es desarrollado por la propia Administración,debe ser posible el download, “bajar”, el programa libre de costo36.

En su artículo 121, la Ley establece el principio de no discriminación entre lasactuaciones con medios tradicionales y las actuaciones electrónicas. Por locual, quienes no tengan acceso a Internet podrán participar por mediostradicionales. Esta es una respuesta en lo que se llama el digital divide, labrecha digital que separa a quienes utilizan las nuevas tecnologías y los queno. Esto puede deberse a falta de recursos económicos, al analfabetismoinformático o simplemente a que las personas desconfían por motivosculturales, de edad, etc. Pero, en este caso, es obvio que una norma como

34 Banco Interamericano de Desarrollo, ob. cit.35 Presidente de la República. Decreto Nº 3390. Mediante el cual se dispone que laAdministración Pública Empleará Software Libre Desarrollado con Estándares abiertos ensus Sistemas Proyectos y Servicios Informáticos. Caracas, Gaceta Oficial N° 38095 de 28 dediciembre de 2004.36 Banco Interamericano de Desarrollo. Ob. cit.


esta es irrazonable, el monto mínimo para realizar una licitación selectiva esde 32.400.000. Pero, si se trata de 11 500 UT es de 337.766.500,00 bolívares.Es ilógico confiar un contrato por esos montos a una empresa que no tieneacceso a Internet, o computadoras. De hecho, una norma similar de la UniónEuropea fue derogada por lo “impensable” de considerar posible que grandesempresas puedan estar del lado debajo de la brecha digital37. Incluso, si laintención es permitir la participación de pequeñas y medianas empresas, laobligatoriedad de medios electrónicos puede considerarse una forma delograrlo. La presentación digital y la Internet, permiten ahorros en transporte,conocimiento de las oportunidades de negocio y sobre todo, significan ahorrosen la preparación de la propuesta, pues esta es casi automática conposibilidades de asesoría en línea38.

En casos donde la brecha digital realmente existe, la Administración, haimpuesto la forma electrónica como es la declaración del impuesto sobre larenta de los funcionarios públicos39. O la inscripción en las Universidadespara los nuevos ingresos.

En todo caso, la Ley permite utilizar ambos medios indistintamente, dandovalidez a la primera diligencia presentada (art. 122 del DLRPLL).

6. EL PROCESO DE LICITACIÓN ELECTRÓNICA

En la licitación, tradicional o electrónica pueden participar sólo los inscritos enel Registro Nacional de Contratistas (art. 36 DLRPLL). Este registro puedehacerse parcialmente en línea, debiendo posteriormente remitirse el soportefísico de la solicitud de registro al registro auxiliar40. La información que debe

37 Spinelli, Daniele, Petulla, Francesco, Portaluri, María: “Le Procedure Telematiche nell’Appalti Pubblici Il Sole 24 ore. Milán, p. 255.38 Uria, Francisco. “Apuntes para una Reforma de la Legislación sobre Contratos”. Revista deAdministración Pública, 165. Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 2004,p. 306.39 Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria. Providencia No. 0035 Mediantela cual se dicta que los funcionarios públicos y trabajadores al servicio de los órganos y entespúblicos deberán presentar electrónicamente sus declaraciones definitivas. Caracas, Venezuela.Gaceta Oficial N° 38114 de 25 de enero de 2005.40 Servicio Nacional de Contrataciones. Manual para Contratos. 2004, En: http://www.snc.gov.ve/archivos/manual-cant.21p.


suplir el particular, en muchos casos, está en poder de la Administración porlo que, legalmente el particular no estaría obligado a proveerla físicamente.La Administración debería obtenerlo de sus propias dependencias de acuerdocon el Decreto Ley de Simplificación de Trámites Administrativos DLSTA41

(artículos 24 y 46).

6.1 Publicidad de la licitación

Una vez decidida la apertura de la licitación debe publicarse un llamado en undiario de circulación nacional, que incluiría el objeto y plazos (Arts. 67 y 68DLRPLL). En razón del artículo 118 ejusdem se podrá realizar por medioselectrónicos, a tal efectos, esta publicación puede realizarse en el sitio weboficial del ente u órgano público, que es de obligatoria creación según el artículo41 del DLSTA. Sin embargo, debe mantenerse la publicación tradicional, puesen este llamado y el plazo que se indica el carácter electrónico del proceso(art. 118 DLRPLL). A través de éste se llama manifestar la intención decelebrar un contrato con la Administración42.

En él se indica a partir de qué momento estarán disponibles los pliegos delicitación. En estos se indica el objeto, las especificaciones técnicas, idioma,monto de la oferta, criterios de adjudicación, plazos y garantías (arts. 47 y 68DLRPLL). Su puesta a disposición deberá ser simultánea en soporte físico yen forma digital, vía electrónica. Como ya se vio, deberán estar disponibles enforma legible por al menos tres programas y con distintos sistemas operativos.

Los plazos para participar en el procedimiento deben contarse a partir de adisponibilidad de los pliegos. En caso de no realizarse simultáneamente, debecontarse a partir de la última publicación. En el sistema se forma un archivo“ log”, que debe resguardarse como prueba de la publicación tempestiva43.

En los pliegos se incluye un plazo para aclaratorias, de 2 y 3 días hábiles,según el tipo de licitación (art. 52 DLRPLL) y podrán enviarse y contestarsevía correo electrónico debidamente firmados de forma digital. Tanto la solicitud

41 Presidente de la República: Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Simplificación de TrámitesAdministrativos. Caracas, Venezuela, Gaceta Oficial N° 36845, 7 de diciembre de 1999.42 Spinelli, Petulla, Portaluri. Ob. cit., p. 115.43 Banco Interamericano de Desarrollo. Ob. cit.


como la respuesta. La respuesta deberá ser transmitida físicamente a losparticipantes por medios tradicionales. Las aclaratorias y modificaciones (art.50 DLRPLL), deberán ser publicadas en el sitio web.

6.2 Presentación de la oferta

Una vez publicados los pliegos se abre el lapso para la presentación de lasmanifestaciones de voluntad. Este será mínimo de doce días hábiles.Excepcionalmente, por motivos de urgencia puede reducirse a ocho. Aquí, esnecesario determinar cómo establecer la fecha de actuación cuando se haceelectrónicamente, para evitar que se discrimine a favor de quien actúaelectrónicamente.

De acuerdo con el DLMDFD, art. 11, el mensaje de datos se tiene por recibidoen el momento que ingrese al sistema de información designado por el receptor.Este, la administración en el mismo acto que el procedimiento autorizó debiódesignarlo o establecerlo en los pliegos. Este mensaje debe haber sido, entodo caso, remitido en tiempo hábil en caso de que no ingrese al sistema porcausas técnicas ajenas al particular, incluso el no haber realizado con antelaciónla actuación y el sistema receptor no le permitió el acceso, le bastará probarla fecha de su salida del sistema (art. DLMDFD). En todo caso, es obligaciónde la administración, prever seguridad en las vías de acceso44. Además, esnecesario determinar la hora de entrada en el sistema, pues el funcionamientode servicio las veinticuatro horas para la recepción de solicitudeselectrónicas45, se traduciría en una discriminación contra los que actúen pormedios tradicionales. De nuevo, el log de actividades servirá como prueba deltiempo.

Las ofertas presentadas deben ser mantenidas secretas, lo que se logra conel uso de la clave pública del ente licitante para encriptar el mensaje.Igualmente, deberán almacenarse electrónicamente con garantía deconfidencialidad y conservación permanente46. Una vez vencido el lapso para

44 Valero, Julián. El Régimen Jurídico de la e-Administración. Granada, Comares, 2004. p.104.45 Idem.46 Banco Interamericano de Desarrollo. Ob. cit.


la presentación de ofertas o manifestaciones de voluntad, se procederá a la“apertura” de los sobres y de las ofertas electrónicas, con publicación delacto en el acto se lee precio, descuentos y otras informaciones pertinentes(art. 59 DLRPLL).

6.3 Adjudicación

Esta fase, la adjudicación el otorgamiento de la buena pro, queda en generalmás allá de la informática. Si se utiliza el criterio del precio más bajo, unacomputadora puede escoger la oferta ganadora47. Al utilizarse el sistema dela oferta más ventajosa, o sistemas que buscan favorecer a las pequeñas ymedianas empresas, se introduce un elemento de discrecionalidad, entran enjuego conceptos jurídicos indeterminados que no aceptan una respuesta únicay los convierte en problemas no formalizados, y por tanto, no susceptibles detratamiento informatizado48. Por demás, debería resolverse la incompatibilidadentre una decisión de un computador y la noción de responsabilidad individualen el ejercicio del Poder Público (art. 139 CRBV). Si bien, la responsabilidadobjetiva (art. 140 ejusdem) se mantendrá49.

La decisión de otorgar o no la buena pro, Arts. 90 y 95 DLRPLL, se notificapor el medio tradicional o electrónico que corresponda, y en la página web depublicación de la convocatoria.

CONCLUSIONES

1. La contratación pública es una de las actividades del estado que, porinvolucrar la asignación de recursos ingentes, crea mayores riesgos defavoritismo, clientelismo y corrupción. Por lo que puede beneficiarse demecanismos que permitan una gestión transparente. Uno de estosmecanismos es el de gobierno electrónico, el uso de las nuevas tecnologíaspara transformas los procesos de la administración Pública.

47 Spinelli, Petulla, Portaluri. Ob. cit. p. 232.48 Masucci, Alfonso. L’ Atto Administrativo Informatico. Nápoles, Jovene. 1993, p. 20.49 Uria, Fernando. “Efectos Jurídicos de la Firma Electrónica. La emisión de ActosAdministrativos On Line”. AAVV. Administración Electrónica y Procedimiento Administrativo.España, Ministerio de Economía, p. 363.


2. Siguiendo el ejemplo del desarrollo de comercio electrónico, en su versiónB2B, se han ideado procesos de e-procurement, contratación electrónica,estos permiten transparencia y eficiencia en el uso de los recursospúblicos.

3. La contratación electrónica requiere una base legal que le da el DecretoLey de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones. Y se complementacon el Decreto Ley de Mensajes de Datos y Firma Digital y la Leyespecial de Delitos Informáticos.

4. El procedimiento de contratación electrónica abarca sólo la fase deselección del contratista sea por licitación o adjudicación directa. Laúltima no requiere autorización legal expresa.

5. El proceso de licitación electrónica se encuentra regulado someramenteen el DLRPLL, que autoriza a realizarlas, sobre la base del principio deno-exclusión o no-discriminación entre los participantes por mediostradicionales y electrónicos. Esto presupone la existencia de una brechadigital pero dados los altos montos de las licitaciones, es una previsiónirrazonable.

6. Las publicaciones, presentación de ofertas y apertura de sobres puederealizarse por medios electrónicos. Las publicaciones en sitios web y lasnotificaciones vía e-mail. Pero el proceso de evaluación de las ofertas yadjudicación envuelve elementos discrecionales no susceptibles deformalización y no informatizables, salvo que se recurra al criterio deprecio mas bajo, sin ponderaciones que busquen el logro de objetivos depolítica social o económica.

7. El acto definitivo on-line plantearía problemas de responsabilidad en elejercicio del poder al no ser referibles a una persona.

RESUMEN

El proceso de contratación estatal es una posible fuente de corrupción yclientelismo. El gobierno electrónico es una técnica que puede darletransparencia y eficiencia al proceso. La contratación electrónica requiereun marco legal que incluye normas que den valor legal a los documentos


digitales y a la firma electrónica. El decreto ley de reforma parcial de la leyde licitaciones permita realizar los actos del proceso de licitación digitalmente:en una investigación descriptiva y propositiva se estudia el marco legal de laa licitaciones electrónicas y se presentan recomendaciones de implementacióndel proceso de licitación electrónica que respetan el principio de no-discriminación entre los medios tradicionales y electrónicos

La responsabilidad administrativaen el marco del control fiscal

en Venezuela

Nélida PEÑA COLMENARES*

SUMARIO1. Clases de responsabilidades derivadas del ejercicio del control

fiscal realizado por la Contraloría General de la República y

demás órganos de control fiscal. 1.1 Premisa introductoria. 1.2

La responsabilidad civil o la formulación de reparos en el marco

del ejercicio de control fiscal. 1.3 La responsabilidad administrativa.

1.3.1. Marco teórico. 1.3.1.1 Evolución normativa. 1.3.1.1.1 La

Contraloría General de la Nación, y la consagración por primera vez

de la responsabilidad administrativa derivada del control fiscal en la

Ley Orgánica de Hacienda Nacional de 1938. 1.3.1.1.2 La

responsabilidad administrativa en las reformas de la Ley Orgánica

* Universidad Central de Venezuela. Abogada. Diploma de Especialización en DerechoConstitucional y Ciencia Política. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid) yCertificado de Suficiencia Investigadora del Doctorado de Derecho Administrativo. UniversidadComplutense de Madrid, España.Este trabajo constituye el segundo capítulo del proyecto de tesis intitulado “La ResponsabilidadAdministrativa en el Sistema Nacional del Control Fiscal Venezolano” exigido como requisitoindispensable para adquirir el título de Doctor en Derecho Administrativo en la UniversidadComplutense de Madrid, España.

150 NÉLIDA PEÑA COLMENARES

de Hacienda Nacional hasta 1974. 1.3.1.1.3 La responsabilidad

administrativa en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la

República de 1975. 1.3.1.1.4 La responsabilidad administrativa a

partir de la promulgación de la Ley Orgánica de Salvaguarda del

Patrimonio Público de 1982. 1.3.1.1.5 La responsabilidad

administrativa en ley de reforma de la Ley Orgánica de la Contraloría

General de la República de 1984. 1.3.1.1.6 La responsabilidad

administrativa en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la

República de 1995. 1.3.1.1.7 La noción de la responsabilidad

administrativa en la Constitución de 1999. 1.3.1.1.8 La

responsabilidad administrativa en la Ley Orgánica de la Contraloría

General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de

2001. 1.3.1.1.8.1 Una definición descriptiva. 1.3.1.1.8.2 Finalidad

de la consagración de la responsabilidad administrativa. 1.3.1.1.8.3

Ámbito objetivo. 1.3.1.1.8.4 Ámbito subjetivo de la responsabilidad

administrativa. 1.3.1.1.8.4.1 Los funcionarios públicos.

1.3.1.1.8.4.1.1 La regla sobre los funcionarios públicos que forman

el ámbito subjetivo de la responsabilidad administrativa.

1.3.1.1.8.4.1.2 La ampliación legislativa del ámbito subjetivo de la

responsabilidad administrativa. 1.3.1.1.8.4.1.3 Los obreros.

1.3.1.1.8.4.2 Los particulares. 1.3.1.1.8.5 Los órganos de control

que establecen la responsabilidad administrativa. 1.3.1.1.8.6 Los

supuestos generadores de responsabilidad administrativa. 1.3.1.1.8.7

Consecuencia jurídica de la declaratoria de responsabilidad

administrativa: Sanciones administrativas impuestas por los órganos

de control fiscal. 1.3.1.1.8.8 Procedimiento administrativo para la

determinación de la responsabilidad administrativa: unicidad del

procedimiento. 1.3.1.1.8.9 El daño o perjuicio al patrimonio público.

1.3.1.1.10 La responsabilidad administrativa derivada del control

fiscal y la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública

en Venezuela.

Bibliografía.

151LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL MARCO DEL CONTROL...

1. CLASES DE RESPONSABILIDADES DERIVADAS DELEJERCICIO DEL CONTROL FISCAL REALIZADO POR LACONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEMÁSÓRGANOS DE CONTROL FISCAL

1.1 Premisa introductoria

La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del SistemaNacional de Control Fiscal (en lo adelante LOCGR), atribuye a los órganosdel Sistema Nacional de Control Fiscal la competencia para declarar laresponsabilidad administrativa, e imponer las sanciones quecorrespondan. En ese orden de ideas es muy importante hacer notar queesta clase de responsabilidad surge en el marco del ejercicio de las potestadesespecíficas que les confiere la Ley a todos los órganos de control fiscal, y almismo tiempo que aunque normativamente se le otorga la denominación deresponsabilidad administrativa, alude no a la responsabilidad de laAdministración, sino a la de algunas categorías de funcionarios públicos,identificados por la estrecha vinculación que mantienen en el ejercicio desus funciones con el patrimonio público, y excepcionalmente a la de algunosparticulares que circunstancialmente se encuentran en esa misma posiciónen relación con el patrimonio público. Ella tiene su origen, al igual que ocurrecon la responsabilidad penal, en un acto, hecho u omisión que encuadra enun supuesto de responsabilidad administrativa tipificado previamente en laLey, y también como ocurre con la referida responsabilidad penal, sudeterminación implica la imposición de una sanción, por supuesto denaturaleza administrativa.

De modo, pues que si bien en el ordenamiento jurídico venezolano losfuncionarios públicos sujetos a una relación de sujeción especial y losparticulares sujetos a una relación de sujeción general, pueden responderadministrativamente, los primeros en la modalidad disciplinaria, y los segundosen la propia administrativa, ninguna de esas modalidades se correspondencon la responsabilidad administrativa, que insistimos es la que tiene su origenen la actuación de los órganos que integran el Sistema Nacional de ControlFiscal, cuando determinan que los indicados funcionarios públicos y particularesincurren en una irregularidad, o mejor en un supuesto generador deresponsabilidad administrativa tipificado en la Ley. Por supuesto, que los


funcionarios públicos, de conformidad con lo pautado en el artículo 25 de laConstitución, pueden incurrir además en responsabilidad penal y civil.

Ahora bien, resulta necesario aclarar que la actuación de los órganos decontrol fiscal puede dar lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa,pero igualmente puede dar lugar a la declaratoria de responsabilidad civil, quecomo veremos de seguidas atiende en lo sustantivo al concepto clásico deresponsabilidad, entendida como la obligación de un sujeto de responder porsí mismo y en ocasiones especiales, por terceros, en razón del daño y elperjuicio ilegalmente causado1. En el caso de la responsabilidad civil esarespuesta se traduce en una indemnización de los daños y perjuicios causadoal patrimonio público, razón por la cual sustancialmente no difiere en nada delcorrespondiente concepto manejado en el Derecho civil, con la particularidadde que en el ordenamiento venezolano la declaratoria de responsabilidad, enlugar de emanar de los órganos jurisdiccionales, proviene de los órganos decontrol fiscal mediante una decisión administrativa.

Como la LOCGR prevé que un misma acción, hecho u omisión pueda darlugar a la declaración de responsabilidad administrativa, con la consiguienteimposición de la sanción, y a la declaración de responsabilidad civil, con laconsiguiente formulación del reparo, que implica una indemnización de losdaños y perjuicios causados al patrimonio público, hemos consideradoconveniente para fines ilustrativos referirnos sucintamente a la responsabilidadcivil, con la finalidad de que puedan contextualizarse en el marco de la LOCGRambos tipos de responsabilidades derivados del control fiscal, que bien pudierandenominarse en términos genéricos responsabilidades fiscales.

1.2 La responsabilidad civil o la formulación de reparos en el marcodel ejercicio de control fiscal

La responsabilidad civil es formulada originariamente en el campo del derechoprivado sobre la base de una concepción de derecho natural de antigua data,aún vigente, que postula que todo aquel que cause un daño a otro está obligadoa repararlo. Este principio adoptado por los ordenamientos para resarcir el

1 Glosario de términos aduaneros y afines. Contraloría General de la República. Caracas,1998, p. 95.


perjuicio sufrido por un particular en virtud del incumplimiento de un debergeneral de abstenerse de causar un daño a otro (responsabilidadextracontractual) o en la inejecución de una obligación derivada en un contrato(responsabilidad contractual), es trasladado al ámbito del Derecho público,con las particularidades propias de éste último, con el objetivo de resquebrajarel dogma de la irresponsabilidad del Estado, vigente hasta mediados del sigloXX en la mayoría de los países del mundo occidental.

Así pues, si bien en el ordenamiento venezolano todavía existenpronunciamientos judiciales de responsabilidad extracontractual de laAdministración por hecho ilícito (artículo 1185 del Código Civil), la Constituciónde 1999 y la Ley Orgánica de Administración Pública (LOAP), de 17 deoctubre 2001, establecen propiamente la responsabilidad patrimonial del Estado,por los daños que sufran los particulares siempre que la lesión sea imputableal funcionamiento de la Administración Pública, sin que ello sea óbice paraestablecer la responsabilidad de los funcionarios por su actuación en el ejerciciode las funciones que tienen asignadas.

Por consiguiente, el particular puede optar entre demandar la responsabilidadcivil o patrimonial de la Administración ante la jurisdicción contenciosoadministrativa (Tribunales Contencioso administrativos o la Sala PolíticoAdministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dependiendo de la cuantía,de conformidad con lo establecido en el artículo 4 numeral 24 de la LeyOrgánica del Tribunal Supremo de Justicia, LOTSJ, de 20 de mayo de 2004),sin perjuicio del derecho de repetición del Estado contra el funcionario (artículo14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública), o la responsabilidad civildel funcionario ante la jurisdicción ordinaria; no obstante, esta practica esinusual porque ante la eventual insolvencia del funcionario, los particularesprefieren actuar contra la Administración.

Por consiguiente, el referido régimen opera cuando el daño ha sido ocasionadoal patrimonio de un tercero por parte de un funcionario o por parte de laAdministración, que asume las consecuencias directa o indirectamente, peroen el sistema venezolano la situación cambia radicalmente cuando laresponsabilidad posee origen fiscal. En efecto, en esta hipótesis aunque laconcepción material se mantiene inalterada (obligación de indemnizar por eldaño causado), se observa que adopta unos contornos especiales, a saber: a)el daño o perjuicio debe ser causado al patrimonio público; b) debe ser causado


por un funcionario público, y excepcionalmente por un particular, comoconsecuencia de un acto, hecho u omisión contrario a una norma legal osublegal; c) el funcionario debe estar vinculado de una manera particular conla Administración pública a la cual presta sus servicios, debido a que sufunciones siempre consistirán en la administración, manejo o custodia de bieneso fondos públicos; y d) la declaratoria de responsabilidad, denominadanormativamente “formulación de reparo”, debe provenir de un órgano decontrol fiscal, como producto del ejercicio de una potestad que le confiere laLOCGR.

Quedan dibujados los contornos particularísimos de la responsabilidad civilprevista en la LOCGR, y quizás de todos ellos el determinante a los fines dediferenciarla de la responsabilidad civil o patrimonial propia del Derecho civil,que encuentra aplicación en el Derecho Público, cuando corresponde a laAdministración Pública, con la peculiaridad de que su declaratoria correspondea los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sea precisamenteque es declarada por órganos administrativos, prácticamente en ejercicio dela potestad de autotutela, soslayando de esa manera a los jueces naturales

integrados en el Poder Judicial, independientemente de la jurisdicción a la queestén adscritos.

En efecto, se trata de que los órganos administrativos, de control fiscal, ensus respectivas esferas de competencia, mediante un procedimiento especialdeterminan si los funcionarios con sus actos, hechos u omisiones contrarios auna norma legal o sublegal han causado un daño o perjuicio al patrimoniopúblico. En caso de que realicen esa determinación proceden a declararmediante una decisión administrativa la responsabilidad civil del funcionario,que equivale a la formulación de un reparo, que consiste en la orden deindemnizar el monto del daño o perjuicio causado al patrimonio público. Demásestá advertir que esa decisión tiene carácter ejecutorio, y únicamente puedenser suspendidos sus efectos en sede cautelar por un Tribunal contenciosoadministrativo; de allí, pues que esa declaratoria, por versar sobre laresponsabilidad civil constituya una verdadera excepción al principio del jueznatural recogido en el artículo 49, numeral 4, de la Constitución, queeventualmente podría suscitar dudas sobre su constitucionalidad, pero debemosreconocer que si han existido o existen, nunca han trascendido en el ámbitodoctrinario o jurisprudencial en más de cincuenta años que la Contraloría


General de la República tiene formulando reparos, lo que obviamente noconstituye ningún impedimento para su eventual planteamiento por ante losórganos jurisdiccionales competentes.

En todo caso, reiteramos que el establecimiento de la responsabilidad civil ensede administrativa, no es una simple declaratoria, pues una vez que ha sidoformulado el acto de reparo, adquiere validez de título ejecutorio para que searesarcido el daño causado al patrimonio público, sin perjuicio de los recursosadministrativos y contenciosos administrativos que legalmente procedan contrauna decisión de dicha naturaleza, los cuales en la ley vigente carecen deefectos suspensivos.

Por su parte, Peña Solis señala que los reparos “son actos administrativosmediante los cuales los órganos de control fiscal declaran en sedeadministrativa, la responsabilidad civil de los funcionarios o particulares (enlos supuestos aludidos), por haber causado un daño al patrimonio público,declaratoria que genera la obligación de resarcir el daño causado”. Además,destaca el citado autor que esta potestad de los órganos contralores constituyeun verdadero privilegio en razón de que rompe con el principio general quepostula que este tipo de responsabilidad corresponde ser determinada medianteel procedimiento ordinario por los órganos jurisdiccionales2.

Ahora bien, conviene precisar que de conformidad con el artículo 85 de laLOCGR, el establecimiento de la responsabilidad civil exige que sean llenadoslos siguientes extremos: comprobación de un acto, hecho u omisión contrarioa una norma legal o sublegal; un daño, en este caso, una disminución,menoscabo o perdida del patrimonio público y un vínculo de causalidad entrelos referidos requisitos, esto es, entre la conducta del funcionario y el daño.Por lo cual, basta que no sea probada la existencia de alguno de los elementosaludidos para que los órganos contralores se vean impedidos jurídicamente deformular el reparo. Sin embargo, hay que subrayar que el elemento clave odeterminante para la formulación de esta clase de responsabilidad es el dañoo perjuicio, en razón de que lo que se pretende mediante el establecimiento dela misma, es lograr el resarcimiento del daño causado al patrimonio público.

2 Peña Solis, José. El Régimen de la Formulación de Reparos en la Ley Orgánica de laContraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. TribunalSupremo de Justicia. Caracas, 2002, pp. 6-7.


Por otra parte, esta declaratoria de responsabilidad además de quebrantar elprincipio general de la competencia de Tribunales civiles en esta materia, estramitada por los órganos de control fiscal mediante un procedimientoadministrativo especial dispuesto en la Ley, y al respecto cabe observar quedurante la vigencia de la LOCGR de 1995, estaba previsto un procedimientode dos fases (primer grado y segundo grado), que pese a adolecer de laamplitud de los lapsos, de dos niveles de resolución, y de la suspensión deefectos del acto impugnado como consecuencia inmediata de la interposiciónde los recursos administrativos y contenciosos, era alabado por la doctrina alestar presidido por el principio de preservación del derecho a la defensa.

No obstante, este procedimiento fue modificado radicalmente, por la LOCGRde 2001, al prescribir un único procedimiento de determinación tanto de laresponsabilidad civil, como de la responsabilidad administrativa, sin percatarselos legisladores que si bien ambas clases de responsabilidades pueden tenerorigen en los mismos hechos, su naturaleza es totalmente diferente, pues laprimera es resarcitoria, y la otra sancionatoria.

En fin, quedan expuestas las características fundamentales de este tipo deresponsabilidad civil, que en Venezuela y en la mayoría de los ordenamientoslatinoamericanos (verbigracia, Colombia, Chile, México, Panamá y Honduras),es establecida por vía administrativa como parte de las atribuciones reconocidasa los órganos de control fiscal, cuando los funcionarios o particulares vinculadosa la administración del patrimonio público ocasionan un daño o perjuicio almismo. Esta misma clase de responsabilidad puede estar contemplada enpaíses europeos, pero la misma debe ser declarada por los denominadosTribunales de Cuentas, que son órganos jurisdiccionales.

1.3 La responsabilidad administrativa

1.3.1 Marco teórico

1.3.1.1 Evolución normativa

La responsabilidad administrativa entendida como la responsabilidad declaradapor los órganos de control durante el ejercicio de sus funciones fiscalizadorascuando detectan que los funcionarios públicos o particulares que manejan,administran o custodian fondos o bienes públicos, incurren en un hecho, acción


u omisión tipificado por la Ley como un supuesto de responsabilidadadministrativa, es introducida por primera vez en el ordenamiento venezolanoen el año 1938, en una de las sucesivas reformas de la Ley Orgánica de laHacienda Nacional (LOHN), de 4 de junio de 1918.

Ahora bien, es menester señalar que el contexto sociopolítico del país despuésdel fin de la dictadura de Juan Vicente Gómez (1908-1935) y la toma de lapresidencia provisional del General Eleazar López Contreras (1936), resultarondeterminantes para dar una nueva orientación a la aludida reforma llevada acabo en 1938, pues, entre los temas más urgentes discutidos en los debatesllevados a cabo en los diversos ámbitos jurídicos y políticos para la instalaciónde instituciones democráticas y para la “modernización” del país estaban “...losreferidos al manejo indecoroso del dinero público... (y la) pertinencia de uninstrumento autónomo de control fiscal, buscando romper el criteriopredominante hasta ese momento, relativo a la dependencia del control delPoder Ejecutivo”3.

1.3.1.1.1 La Contraloría General de la Nación, y laconsagración por primera vez de la responsabilidadadministrativa derivada del control fiscal en la Ley Orgánicade Hacienda Nacional de 1938

Es necesario señalar que la Contraloría General de la República fue creadaen la reforma de la Ley Orgánica de la Hacienda Nacional (LOHN) de 1938,bajo la denominación de Contraloría General de la Nación, y a la par de sucreación, el aludido texto normativo dotó a ese máximo órgano contralor deun conjunto de potestades innovadoras, hasta entonces nunca atribuidas a losdemás órganos que habían desempeñado este papel, como fue elestablecimiento, mediante averiguaciones administrativas, de la responsabilidadadministrativa de los funcionarios o “extraños” (sic), término este utilizado enel texto legislativo para referirse a los particulares que estuviesen involucradosde alguna manera en la administración, recaudación, custodia o inversión defondos o bienes nacionales.

3 Yépez, German. “El Control Fiscal en la Venezuela de comienzos del siglo XX. 1900-1938”en Cabrera Elery, Pedro Sosa y otros. Historia de la Contraloría General de la República(1938-1998). I Relación. Caracas, 1998, p. 113.


Ahora bien, a los fines que nos interesan, es necesario señalar que según laexposición de motivos del proyecto de la Ley Orgánica de Hacienda Nacional,la ley pretendía “..desarraigar y desterrar de nuestro sistema administrativolos vicios y prácticas que en épocas pasadas relajaron el concepto deresponsabilidad del funcionario público...” por lo cual sus disposiciones“…buscan asegurar la plena gestión responsable de los funcionarios públicosen todo el vasto radio que abarca la organización de la Hacienda Nacional, osea, desde el más alto gestor de las finanzas nacionales hasta el más modestoempleado fiscal”4.

Sin embargo, la disposición concerniente a la novísima y particular instituciónde la responsabilidad administrativa, aun cuando su declaratoria fue incluidaentre las competencias de la Sala de Control, una de los tres Departamentosque conformaban la entonces Contraloría General de la Nación, pasó sindespertar la más mínima discusión parlamentaria, la cual estuvo centradadurante la mayoría de las sesiones de ambas Cámaras del extinto Congresode la República, en la regulación de la forma de designación del Contralor,quedando entonces aprobada dicha disposición en la misma forma que habíasido presentada en el anteproyecto, esto es, en los siguientes términos:

“Artículo 172. Son atribuciones y deberes de la Sala de Control.

1º Omissis

7º En caso de faltas, omisiones o negligencia de empleados o de extrañosque tengan a su cargo o intervengan en cualquier forma en laadministración, recaudación, custodia o inversión de fondos o bienesnacionales de cualquier género, inclusive materiales, se procederádel modo siguiente:

Al tener conocimiento de los hechos incriminables, la Sala abrirá unaaveriguación en toda forma, en expediente administrativo que terminaráindispensablemente por un acto de sobreseimiento, si se encontrareque no hay motivos fundados para proceder, o bien por una declaraciónde absolución o de culpabilidad. En este último caso la Sala dispondráque se siga el procedimiento que corresponda al caso.

4 Exposición de motivos de la Ley Orgánica de Hacienda Nacional de 1938, p. 4.


Si la materia fuese de escasa importancia y no hubiese intervenidodolo, siempre que los perjuicios irrogados al Fisco no excedan dedoscientos bolívares; y si el indiciado no fuere reincidente, podrácortar el asunto en providencia, amonestándolo, en todo caso.

El procedimiento aquí establecido se observará, tanto cuando elconocimiento de las faltas, omisiones o negligencias resulte del ejerciciode las funciones de la Contraloría, como cuando resulte de avisosdados por empleados.” (énfasis añadido).

Ahora bien, hasta la inclusión de la disposición antes transcrita, de la Ley dereforma de la LOHN de 1938, puede afirmarse que en el ordenamiento jurídicovenezolano no estaba contemplada la figura de la responsabilidad administrativaen los términos expuestos precedentemente, pues hasta entonces lasdisposiciones previstas en las leyes, reglamentos, decretos o cualquier otrotipo de instrumento normativo relativo al control de la hacienda públicaestablecían mecanismos de control, como el control previo, la conformaciónde las órdenes de pago, los exámenes de cuentas y la fiscalización de rentas,que desembocaban en la exigencia de rendición de cuentas y presentación decomprobantes a los funcionarios que manejaban bienes de la Hacienda; reparosy cobranza de los alcances resultantes de los juicios de cuentas, y a lo sumoimposición de multas en caso de la falta de presentación de cuentas y retardodespués del requerimiento de las mismas.

Por otra parte, pese a que no existían órganos de control fiscal independientes,es necesario destacar que la legislación dotaba a los órganos quedesempeñaban ese rol de una amplia potestad de sancionar por acción directa,mediante la imposición de multas u otras medidas, cuando los funcionarios dehacienda incurrían en conductas tendentes a obstaculizar la acción fiscalizadora,o ante contravenciones de deberes u obligaciones administrativas, que seconstituían en especies de lo que posteriormente van a ser los denominadossupuestos generadores de responsabilidad administrativa.

Puede concluirse entonces que antes de 1938 todo este haz de potestadesadministrativas, conferidas a los señalados órganos, destinadas a ejercer, dentrodel referido contexto normativo, el control fiscal, nunca estuvieron orientadasa establecer la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicosderivada del manejo, custodia o administración de los bienes nacionales. Portanto, si se pretendiera identificar un tipo de responsabilidad en esa época,


debería estar referida a la responsabilidad civil declarada por el extinto Tribunalde Cuentas que existía para esa época, mas no a la responsabilidadadministrativa.

En cambio, la LOHN de 1938 modificó este esquema mediante la atribucióna la recién creada Contraloría General de la Nación, de facultades defiscalización e investigación expresas, como la instrucción de expedientesadministrativos en los asuntos determinados en la misma Ley y la posibilidadde substanciar en el curso de los respectivos procedimientos cualquier tipo deprueba, con el objetivo de determinar los hechos contrarios a los intereseshacendísticos, y en consecuencia, a establecer la responsabilidadadministrativa de los funcionarios públicos y “extraños” (particulares) quemanejasen, custodiasen o administraren fondos o bienes nacionales.

En la determinación de esa responsabilidad, según lo pautado en el artículo172 numeral 7, de la LOHN de 1938, correspondía a la Sala de Control abriruna averiguación administrativa en los casos en los que surgieren indicios deque los funcionarios y particulares que intervinieren en cualquier forma en laadministración, recaudación, custodia o inversión de fondos o bienes nacionalesde cualquier género hubieren incurrido en faltas, omisiones o negligencia; porlo cual, una vez instruido el expediente administrativo, dicho Departamentodecidiría mediante: a) un acto de sobreseimiento si consideraba que no habíamotivos fundados para proceder, b) la absolución del funcionario o particularsi comprobaba que no existía ningún tipo de irregularidad y; c) la declaratoriade “culpabilidad” cuando existía plena prueba de las irregularidades, lo queimplicaba el establecimiento de la responsabilidad administrativa delfuncionario o particular investigado mediante el “procedimiento”correspondiente.

De manera que, a los fines del inicio de una averiguación administrativa queprobablemente terminaría en la declaratoria de este tipo especial deresponsabilidad, era necesario: a) la configuración de un hecho incriminable,definido en la norma como falta, omisión o negligencia en el manejo o custodiade los fondos o bienes nacionales. Estos supuestos generadores deresponsabilidad administrativa no estaban tipificados, razón por lo cual,cualquier infracción administrativa (incumplimiento de un deber o transgresiónde una obligación vinculada a la administración de bienes nacionales), podíadar lugar a la apertura de una investigación; b) el manejo de fondos o bienes


nacionales; y c) que la actuación u omisión de los funcionarios públicos oparticulares se llevase a cabo durante el manejo o administración de dichosfondos o bienes nacionales.

Más aún, para la declaratoria de la responsabilidad administrativa se requeríaque existiera la posibilidad de imputar la conducta incriminable al funcionarioo particular, y la existencia de un perjuicio sobre los fondos o bienesnacionales. El hecho de que la responsabilidad administrativa nacieravinculada al daño ocasionado al patrimonio del Estado, es una característicarelevante que la diferenciaría de su configuración en las leyes posteriores.Así se desprendía del artículo 172 numeral 7, segundo aparte, de la LOHN de1938, cuando exigía, entre las condiciones necesarias del supuesto deexcepción de la aplicación del procedimiento general de establecimiento de laresponsabilidad, al que aludiremos más adelante, que los perjuicios irrogadosal Fisco no excedieren de una determinada cantidad de bolívares.

Este elemento fundamental en la configuración de la responsabilidadadministrativa, todavía en el año 1974, fue conceptuado como tal. En efecto,en sentencia del 22 de mayo de 1974 dictada por el extinto Juzgado SuperiorPrimero de Hacienda se estableció: “...aunque si bien es verdad como seafirma el que la esencia de la responsabilidad administrativa es la conductaque no se ajusta a las normas del deber de hacer o no hacer establecidas ennormas legales, en instrucciones de superiores jerárquicos, o como deberespropios de la condición de funcionarios, también lo es el que la norma señaladarequiere que la falla de tal conducta sea con ocasión del manejo de fondos obienes nacionales, lo que por razones obvias tiene que producir un dañoal Fisco.” (énfasis añadido).

Ahora bien, respecto al auto de responsabilidad administrativa por el cual sedeclaraba la “culpabilidad” del funcionario o particular, no cabe duda, tal comose colegía de la disposición normativa citada, que tenía un carácter meramentedeclarativo en razón de que en sí mismo, no generaba consecuencia jurídicaalguna, pues la Sala de Control de la Contraloría General de la Nación, medianteel referido acto administrativo, sólo determinaba la relación de causalidadentre la conducta del funcionario o particular en el manejo o custodia de losfondos o públicos y los hechos catalogados como supuestos generadores deresponsabilidad administrativa, ya que carecía de potestad para imponer multaso cualquier tipo de sanción administrativa.


Por otra parte, la Ley disponía utilizando una expresión que se repetiría en lassubsiguientes reformas de las leyes de hacienda hasta la sanción de la primeraLey Orgánica de Contraloría (LOCGR) en 1975, que una vez comprobada lairregularidad por parte del órgano contralor, debía seguirse “el procedimientocorrespondiente al caso”, expresión esta interpretada por la doctrina mayoritariacomo la posibilidad de remitir las actuaciones al Fiscal General de la Repúblicasi encontraba indicios de hechos punibles según la legislación penal; o dirigirseal Ejecutivo Nacional para que mediante el referido Fiscal intentase lasacciones civiles correspondientes en caso de que hubiesen surgido evidenciasde daño al Fisco Nacional, y en caso de responsabilidad administrativa delfuncionario, que la Sala de Control “..se dirigiese al respectivo superiorjerárquico del orden administrativo”5 con el fin de recomendar las sancionesdisciplinarias a las que hubiere lugar conforme al Reglamento correspondiente.

Sin embargo, es necesario advertir que en el caso de los extraños o particularesla responsabilidad administrativa no producía el referido efecto jurídico, envirtud de que no era posible imponerle a aquéllos las aludidas sanciones decarácter disciplinario que imponían los jerarcas a los funcionarios públicos.

En fin, este tipo de disposiciones reflejó el criterio imperante durantemuchísimo tiempo a nivel de doctrina y legislación, que se traduciría en concebira la potestad sancionatoria como una atribución exclusiva del jerarcaadministrativo, y en consecuencia, aquel era el único que podía imponermedidas sancionatorias o disciplinarias, originadas en la declaratoria de laresponsabilidad administrativa, excluyendo de esa manera la acción directadel órgano contralor. Excepcionalmente, la Contraloría General de la Naciónpodía imponer amonestaciones en aquellos casos en que el resultado de suactuación estuviera signado por las siguientes características: que la materiafuese de escasa importancia, que no existiere dolo en la conducta del funcionarioo particular, que éste no fuese reincidente, y que los perjuicios irrogados alFisco no excedieren de doscientos bolívares (Bs. 200,00).

5 “Las potestades de los Organismos de Control” ponencia al Tema Nº 2 de la ContraloríaGeneral de la República de Venezuela al SEGUNDO CONGRESO LATINOAMERICANODE ENTIDADES FISCALIZADORAS SUPERIORES. Realizado en Santiago de Chile del 2al 11 de abril de 1965. Publicación de la Contraloría General de la República de Venezuela.Caracas, 1965, p. 34.


En términos generales, lo más relevante para el examen de la responsabilidadadministrativa es que la misma en sus orígenes estaba estrechamente vinculadaal perjuicio que pudiera ocasionar al patrimonio público, ya que si no habíadaño el órgano contralor estaba impedido de declarar la responsabilidad, hastael punto de llegar a condicionar la continuación del procedimiento a la existenciao no del mismo. Es decir, si el daño era considerable cuantitativamente, en elprocedimiento administrativo, una vez determinada la “culpabilidad” delfuncionario durante el manejo, administración o custodia de bienes o fondospúblicos, la correspondiente declaratoria de responsabilidad podía desembocaren el establecimiento por parte de la Administración de las sancionesdisciplinarias correspondientes, pero si por el contrario era cuantificable enuna mínima cantidad de bolívares (hasta doscientos bolívares), el funcionariono era declarado responsable administrativamente, sino que era amonestadopor el propio órgano contralor, tal como lo indicamos anteriormente

1.3.1.1.2 La responsabilidad administrativa en las reformasde la Ley Orgánica de Hacienda Nacional hasta 1974

A nivel constitucional, el establecimiento de la responsabilidad de losfuncionarios, desde un punto de vista general, está prevista en el ordenamientovenezolano desde la Constitución de 1901, con excepción de la de 1953, hastala de 1999, en términos más o menos similares, siendo su primera redacciónla siguiente: “El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidadindividual por extralimitación de las facultades que la Constitución otorga, opor quebrantamiento de la Ley que organiza sus funciones, en lostérminos que esta Constitución y las leyes establecen” (énfasis añadido).

Casi con la misma redacción estaba prevista en la Constitución de 1936 vigentepara la época en que es reformada la LOHN en 1938, sin embargo, la mismaabarcaba la responsabilidad individual de todo tipo de funcionario o empleadopúblico que prestaba servicio al Poder Público en cualquiera de sus ramas, deallí que sólo indirectamente pueda considerarse como un primer esbozo deresponsabilidad administrativa, en la hipótesis de que el funcionario queadministrase o manejase bienes o fondos públicos incurriere en una falta,omisión o negligencia.

Posteriormente, en el Texto Fundamental del 5 de julio de 1947 la ContraloríaGeneral de la Nación, adquirió rango constitucional, siendo elevada a la


categoría de máximo órgano encargado de la fiscalización de todos los egresose ingresos del Tesoro Nacional, y la centralización, examen y control de lascuentas y operaciones sobre los bienes nacionales. Asimismo, le fue otorgadocarácter de auxiliar del extinto Congreso de la República para el examen yaprobación o improbación de las cuentas ministeriales y de los InstitutosAutónomos, y la facultad de “denunciar” ante la “autoridad competente”representada, según el artículo 226 ejusdem, por el Fiscal General, lasirregularidades que encontrase en el manejo irregular de los fondos públicos.Así pues, constitucionalmente le reconocían potestades investigativas para elejercicio de sus funciones, pero no se le confería expresamente la competenciapara el establecimiento de la responsabilidad administrativa.

En la reforma de la LOHN de 30 de septiembre de 1948, que modificó variosartículos de la Ley del 19 de julio de 1947, se añadió en el artículo 172 numeral7, un aparte único, en el que aludía al “procedimiento” que debía seguirsepara determinar la responsabilidad administrativa, utilizando la correctaexpresión técnica, pues hasta esa fecha había venido usando la frase“declaratoria de culpabilidad”, para aludir a la determinación de laresponsabilidad bajo examen. Es necesario destacar que ese mismo dispositivonormativo estableció que el procedimiento de responsabilidad administrativa,debía ser llevado a cabo con independencia de cualquier otro tipo de accionesciviles o penales que pudieren iniciarse antes los Tribunales ordinariosrespectivos, por los mismos hechos generadores de aquélla.

Ahora bien, durante el período de la última dictadura militar en Venezuelacomprendido entre los años 1948 a 1958, a la Contraloría General de la Nación,al igual que la mayoría de las instituciones constitucionales, les fue impedidoejercer las potestades que tenían constitucional y legalmente asignadas,limitándose en palabras de German Y´rpez, a desempeñar funciones de “unaoficina de contabilidad de la nación”6. Es más, en la Constitución del 11 deabril de 1953 la “Contraloría de la Nación” se constituía en el órgano medianteel cual el Poder Legislativo ejercía las típicas funciones de inspección yfiscalización de los ingresos y egresos del Tesoro Nacional, que antes lecorrespondía a aquella ejercer en forma autónoma, ello sin perjuicio de laspotestades que en dicho ámbito tenía encomendado el Poder Ejecutivo.

6 Yépez German. “La Contraloría General de la República. 1958-1973”... Op. cit., p. 208.


Posteriormente, el 22 de julio de 1960 se produce la reforma de algunosartículos de la LOHN, la cual no afectó las disposiciones relativas a laresponsabilidad administrativa, y al restablecerse la democracia es promulgadala Constitución el 23 de enero 1961, que retomando el hilo constitucional de1947, a la par de la responsabilidad individual que había sido consagrada enlos anteriores textos constitucionales antes mencionados, estableció en suartículo 46: “Todo acto del Poder Público que viole o menoscabe losderechos garantizados por esta Constitución es nulo, y los funcionariosy empleados públicos que los ordenen o ejecuten incurren enresponsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que lessirvan de excusas órdenes superiores manifiestamente contrarias a laConstitución y a las leyes”( énfasis añadido). Esta norma comparada con larelativa a la responsabilidad individual contenida en la de 1947, es másespecífica, porque compromete la responsabilidad de los funcionarios queincurran en violaciones de derechos y garantías constitucionales, dejando delado todas las infracciones de índole legal que se cometan; de allí que tampocopueda verse como la disposición reguladora de la responsabilidad aquíexaminada.

Por otra parte, la Constitución del 23 de enero 1961 otorgó al órgano contralor,denominado de allí en adelante, Contraloría General de la República, plenaautonomía para desempeñarse como órgano encargado de control, vigilanciay fiscalización de los ingresos, gastos y bienes nacionales, pese a reconocersu carácter de auxiliar del extinto Congreso en su función de control sobre laHacienda Pública. En ese mismo año, en virtud del significativo rol otorgadoconstitucionalmente a la Contraloría General de la República fue presentadoun proyecto de Ley Orgánica de dicha institución con el objetivo de sustituirlas disposiciones desfasadas de la ley de Hacienda. Sin embargo, no fuehasta el año 1975 cuando resultó promulgado el referido texto legislativo, auncuando en el transcurso de esos años el órgano contralor experimentó diversasmodificaciones en su estructura.

El 17 de marzo de 1974, de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional(LOHPN), sufrió una nueva reforma, no obstante, la disposición consagratoriade la responsabilidad administrativa permaneció en los mismos términos enque había quedado redactada en la última modificación de 1948. La concepciónde la responsabilidad administrativa que imperaba en la Ley, antes explicitada,


impulsó al entonces Contralor General de la República, Luis Antonio PietriYépez, a plantear, en su informe anual del año 1964, presentado ante el extintoCongreso de la República, la problemática de la violación impune del principiosy normas previstos en la Ley reguladora del órgano contralor, configuradapresuntamente al conferirle la potestad para establecer la responsabilidadderivada el manejo del erario público, sin estar acompañada por el régimen desanciones correspondientes, convirtiéndose dicha omisión en un obstáculopara la gestión fiscalizadora de la Contraloría General de la República.

En el mismo sentido, sería planteada un año más tarde durante el II CongresoLatinoamericano de Instituciones Fiscalizadoras, celebrado en Santiago deChile en 1965, la posibilidad de la ampliación de las facultades de la ContraloríaGeneral de la República, pues pese a que el órgano contralor concentraba lascuatro potestades básicas reconocidas en la mayoría de los ordenamientos aeste tipo de instituciones, como son: de control, inspección, reglamentaria einvestigación, respecto de ésta última no aparecía consagrada expresamentela potestad sancionatoria intrínsecamente relacionada con aquella; porconsiguiente, durante dicho Congreso, los países integrantes de la aludida

organización coincidieron en recomendar el establecimiento por vía legal, deun régimen sancionatorio expreso para otorgar eficacia a las decisionesdictadas por dichas entidades fiscalizadoras en la medida en que fueseprocedente en cada legislación.

De modo, pues, que prácticamente hasta el año 1974, pese a que la ContraloríaGeneral de la República adquirió rango constitucional desde 1947, el conceptoimperfecto de responsabilidad administrativa se mantuvo casi en idénticostérminos que cuando fue establecida por primera vez en la Ley Orgánica deHacienda Nacional de 1938, lo que permite concluir que todas las reformassufridas por dicha Ley posteriores a 1938, no tuvieron ninguna incidencia enla concepción de responsabilidad administrativa consagrada originariamente.

1.3.1.1.3 La responsabilidad administrativa en la Ley Orgánicade la Contraloría General de la República de 1975

La primera Ley que reguló a la Contraloría General de la República, pese aque había sido exigida por la Constitución de 1961, fue dictada el 18 dediciembre de 1974, pero entró en vigencia a partir del mes de junio de 1975


(LOCGR, de 1975), y naturalmente derogó todas las disposiciones sobre laContraloría General de la República, y por ende, las que regulaban a laresponsabilidad administrativa contenidas en la LOHPN. Ahora bien, ese nuevotexto legislativo incluyó en el Capítulo II del Título VII denominado “De lasinspecciones, fiscalizaciones e investigaciones” las reglas reguladoras de lafigura de responsabilidad administrativa, las cuales experimentaron algunoscambios, reflejados en los dispositivos que a continuación transcribimos:

“Artículo 81. La Contraloría podrá realizar investigaciones en todocaso en que surgieren indicios de que funcionarios públicos oparticulares que tengan a su cargo o intervengan en cualquier formaen la administración, manejo o custodia de bienes o fondos de lasentidades sujetas a su control, hayan incurrido en errores, omisioneso negligencias. Esta averiguación procederá aun cuando dichaspersonas hubieren cesado en sus funciones.

Artículo 82. En los casos a que se refiere el artículo anterior, la Contraloríaformará expediente que terminará por auto de sobreseimiento, deabsolución o de responsabilidad administrativa, según el caso

Artículo 84. Una vez firme la decisión que determine administra-tivamente la responsabilidad, el auto respectivo y demás documentosse pasarán al funcionario competente para que éste, en el término detreinta días, aplique razonadamente la sanción administrativa quecorresponda, de lo cual informará por escrito a la Contraloría.

La declaratoria de responsabilidad administrativa en virtud de la cualse aplique una sanción de destitución, podrá producir ademásinhabilitación para el ejercicio de la función pública durante un períodono mayor de tres años, que fijará el funcionario competente de acuerdocon la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados.

Artículo 91. La Contraloría podrá abstenerse de seguir conociendo deinvestigaciones administrativas cuando el monto del presunto perjuiciocausado no exceda de cien mil bolívares, caso en el cual remitirá lasactuaciones practicadas a la autoridad competente para que seanproseguidas. La Contraloría podrá continuar la averiguación o lainvestigación en aquellos casos en que no se hubieren causadoperjuicios pecuniarios, cuando en su criterio fuere necesarioestablecer la responsabilidad administrativa, o reunir indicios de laresponsabilidad civil o penal de las personas investigadas.” (énfasisañadido)


Por otro lado, el artículo 55 del Reglamento de la Ley Orgánica de la ContraloríaGeneral de la República del 6 de mayo de 1975, establecía:

“La investigación también podrá ser sobreseída si los perjuicioscausados al ente público no excedieren de cien mil bolívares, siempreque no hubiere mediado dolo y el indiciado no fuere reincidente; o enlos casos de obediencia legítima debida, y si hubiera prueba plena, encuyo supuesto se abrirá la averiguación correspondiente paraestablecer la responsabilidad del superior jerárquico.”

El examen sucinto de las disposiciones transcritas, porque escapa al objetivodel presente trabajo, realizar un verdadero análisis de esas disposiciones de laLOCGR de 1975, revela: a) que se mantiene casi inalterada la concepción dela responsabilidad administrativa, en su versión original de la LOHN de 1938,y en sus sucesivas reformas, pues salvo el uso más adecuado de la terminologíajurídica, es necesario reconocer que la potestad de investigación otorgada ala Contraloría General de la República, no se diferencia de la prevista en laLOHN, pues su ejercicio se desencadena cuando existan indicios de errores,omisiones o negligencias en la administración de los bienes o fondos públicos,con la particularidad de que se precisa dicha potestad puede ser ejercida aunen el caso de que los funcionarios o particulares (“extraños” en términos dela ley derogada), hayan cesado en sus funciones.

b) El resultado del ejercicio de esa potestad de investigación es el mismoprevisto en la LOHN, porque en el caso de que se determinase que elfuncionario o particular hubiese incurrido en una irregularidad, el órganocontralor carecía de potestades sancionatorias, al igual que ocurría bajola vigencia de la ley derogada, de tal manera que el denominado en laLey de 1975 auto de responsabilidad administrativa, era en el senode la Administración contralora una mera declaración, sin consecuenciassancionatorias provenientes del órgano que había dictado dicho auto.

Sin embargo, es necesario señalar que se mantiene la disposición de la Leyde 1938, que atribuye al correspondiente máximo jerarca , desde luego, en elcaso de los funcionarios, la potestad para imponer una sanción disciplinaria,derivada del auto de responsabilidad administrativa. Al respecto es necesariodestacar que la derogada Ley de Carrera Administrativa (LCA), de 4 deseptiembre de 1970, estuvo directamente relacionada con las disposicionesde la LOHPN sobre responsabilidad administrativa, así como también con la


primera Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1975(LOCGR), en virtud de que erigió en su artículo 62, al auto de culpabilidadadministrativa dictado por la Contraloría General de la República en causalde destitución de los funcionarios públicos, convirtiéndose en consecuenciaese auto de responsabilidad, que se correspondía con la actual declaratoria deresponsabilidad administrativa, en una causal de destitución de funcionarios,que una vez que adquiriese firmeza conducía a la sanción disciplinaria impuestapor el superior jerárquico competente; de allí, pues que la consecuencia delauto de responsabilidad, de conformidad con la LCA, era la imposición de lasanción disciplinaria de destitución a los funcionarios públicos.

c) Conviene reconocer que la LOCGR de 1975 innova en materia desanciones, porque prevé además de la sanción de destitución, la sanciónaccesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por unlapso de tres años, impuesta también por el jerarca administrativo, nopor el Contralor, tomando en cuenta la gravedad de la falta y el montode los perjuicios causados al patrimonio público.

d) La Ley amplía o extiende el concepto de responsabilidad administrativa,pues establece, a diferencia de la ley anterior, que no era necesariopara la configuración de la misma que se hubiese causado un dañoal patrimonio público, en virtud que de conformidad con el transcriptoartículo 91, parte “in fine”, la Contraloría General de la República podíacontinuar la averiguación o investigación, en aquellos casos en que nose hubieren causado perjuicios pecuniarios, cuando en su criterio fuerenecesario establecer la responsabilidad administrativa, o reunir indiciosde la responsabilidad civil o penal de las personas investigadas.

En torno a esa variable Sánchez Falcon sostiene que “el hecho de que en ladeclaratoria de responsabilidad pudiere hacerse referencia a un perjuiciopecuniario, no tiene otro sentido que el de comprobar, en todos sus elementos,la irregularidad acontecida en el manejo de fondos y bienes públicos, a fin deindicar que se siga el procedimiento que corresponda al caso. Pero (…) noquiere decir esto que la declaratoria de responsabilidad administrativa tengasu fundamento en el perjuicio irrogado en el patrimonio público” 7.

7 Sánchez Falcon, Enrique. “Contribución al Estudio de la Potestad Investigativa de la ContraloríaGeneral de la República” en Revista de Control Fiscal Nº 77. Contraloría General de laRepública. Caracas, 1975, p. 82.


En realidad, pese a la posición del autor que al parecer relativiza el peso deldaño o perjuicio en la concepción de responsabilidad administrativa recogidapor la Ley de 1975, debemos reconocer que ese elemento a luz del artículo 91de dicho texto legislativo seguía jugando un papel relevante en la construccióndel concepto de responsabilidad administrativa, pues en el mismo, antes por elcontrario, en lugar de una exclusión del perjuicio, lo que se configura es unaverdadera excepción en los términos antes señalados; por tanto, suinterpretación correcta conduce a postular que únicamente se configurará laresponsabilidad administrativa cuando la acción u omisión del funcionario oparticular, cause un daño o perjuicio la patrimonio público, salvo en aquelloscasos excepcionales en que la Contraloría General de la República estimeconveniente continuar con la investigación para determinar la responsabilidadadministrativa, o para reunir indicios de responsabilidad civil o penal de losinvestigados.

Esta tesis cobra fuerza si se tiene en cuenta que el mismo artículo 91 facultabaa la Contraloría General de la República para abstenerse de seguir investigandocuando determinase que el daño no superaba los cien mil bolívares, lo querevela que el elemento daño continuaba siendo esencial en la configuraciónde responsabilidad administrativa, sólo que cuando era de menor de cuantía,por razones de conveniencia de economía procedimental se autorizaba a laContraloría General de la República para que no siguiera la investigación, einclusive el artículo 55 del Reglamento de la LOCGR, la facultaba para quesobreseyese el procedimiento.

Por lo demás tal como ha sostenido Urdaneta Troconis, si lo que se buscabaen la LOCGR de 1975 era velar por la integridad del patrimonio estatal8,evitando que sufriese daños como consecuencia de la mala administración,desde luego que el perjuicio siempre tenía que ser tomado en consideración,sin que ello implicase que fuese imprescindible comprobar su existencia paragenerar responsabilidad administrativa. En fin, lo fundamental para una mejorcompresión de esta figura es que en la primera LOCGR de 1975, el perjuicioderivado de una omisión, error o negligencia del funcionario o particular

8 Urdaneta Troconis, Gustavo. “Sobre la Responsabilidad Política y Administrativa de losParticulares (A propósito de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia)” en Temas deDerecho Administrativo. Volumen II. Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani. TribunalSupremo de Justicia, Caracas, 2002, p. 1015.


constituye un elemento básico en la concepción que prima de responsabilidadadministrativa, pero excepcionalmente, por obra de la Ley, también podía serdeclarada sin que existiese daño o perjuicio alguno.

1.3.1.1.4 La responsabilidad administrativa a partir de lapromulgación de la Ley Orgánica de Salvaguarda delPatrimonio Público de 1982

El concepto de responsabilidad administrativa que podía desprenderse de lanormativa vigente hasta el comienzo de la década de los ochenta del siglopasado, va a experimentar un cambio radical en virtud de la publicación de laderogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (LOSPP), el2 de diciembre de 1982, principalmente por dos razones: a) porque el referidotexto normativo tipificaba un conjunto de supuestos generadores deresponsabilidad administrativa, cuya configuración condicionaba la declaratoriade responsabilidad administrativa por parte del órgano contralor, a que laconducta del funcionario o particular que manejaba, custodiaba o administrababienes o fondos públicos encuadraba en alguno de los supuestos previstos enla Ley; y b) porque finalmente es reconocida la potestad sancionatoria al

órgano contralor, el cual una vez declarada la responsabilidad administrativa,queda facultado para imponer la correspondiente sanción administrativa, nola disciplinaria que entraba en la esfera de competencia del máximo jerarcaadministrativo.

En ese orden de ideas, conviene resaltar que por primera vez se pone enpráctica la garantía de la tipificación en materia de responsabilidadadministrativa, pues la LOSPP sin alterar lo dispuesto en el artículo 81 de laLOCGR, tipificó las irregularidades, o ilícitos que generaban la responsabilidadadministrativa, en supuestos particulares, a saber: endeudamiento no autorizado,manejo ilegítimo de cuentas bancarias; sobregiro bancario, disposición o usoindebido o ilegal de fondos o bienes públicos, expedición de certificadosindebidos de inasistencia de trabajo, y despilfarro (artículos 35 al 41).

Esta garantía de tipificación recogida en la LOSPP rompió con el principioaceptado hasta entonces por la doctrina mayoritaria, cuyos propugnadores, entre

otros, Sánchez Falcon, postulaban que en materia de responsabilidadadministrativa no era aplicable obligatoriamente el principio nullum crimen sine


lege, en razón de que cualquier infracción aunque no estuviese tipificada podíaser motivo para la apertura de una averiguación administrativa9.

De otro lado, tal como señalamos antes, la LOSPP reconoció la potestadsancionatoria a la Contraloría General de la República en la determinación dela responsabilidad administrativa, tan demandada en épocas anteriores paraotorgar eficacia jurídica a las decisiones dictadas por el órgano contralor. Demodo, pues, que una vez declarada la responsabilidad administrativa, en lamisma resolución el órgano contralor imponía la sanción pecuniaria establecida,que consistía en una multa cuyo monto variaba dependiendo de la irregularidadcometida. En consecuencia, el auto de responsabilidad administrativa,concebido desde 1938 como un acto mero declarativo, pasó por primera veza tener consecuencias sancionatorias.

Asimismo, a la par de la sanción pecuniaria seguía imponiéndose la sancióndisciplinaria por parte de la autoridad administrativa competente, con laparticularidad de que si dicha autoridad dejaba transcurrir el lapso de 30 díasprevisto en la LOCGR para notificar a la Contraloría General de la Repúblicade la imposición de la sanción disciplinaria, dicha imposición podía ser requeridapor parte del Fiscal General, a solicitud del órgano contralor. Por otra parte,una vez concluida la investigación, la Contraloría General de la Repúblicaestaba obligada a publicar en la Gaceta Oficial de la República de Venezuelala decisión contentiva de la declaratoria de responsabilidad administrativa yde la correspondiente sanción, y de ser el caso el auto por el cual remitía alFiscal el expediente respectivo.

Esa publicación funcionaba en la práctica como otra sanción, porque se hacíadel conocimiento público que un funcionario había sido sancionado por haberincurrido en una irregularidad en la administración de bienes o fondos públicos,lo que en la mayoría de los casos, era percibido como si el funcionario habíaincurrido en actos de corrupción administrativa, lo que casi nunca era así,puesto que existe una clara diferencia entre las actuaciones y omisiones, queconfiguran irregularidades y dan lugar a la declaratoria de responsabilidadadministrativa, y las actuaciones omisiones tipificadas como delitos decorrupción administrativa, que dan lugar a la declaratoria de responsabilidad

9 Sánchez Falcon, Enrique. “Contribución al Estudio de la Potestad....” Op. cit., p. 74.


penal. Excepcionalmente, unos mismos hechos pueden ser supuestos deresponsabilidad administrativa y delitos contra el patrimonio público.

1.3.1.1.5 La responsabilidad Administrativa en Ley de reformade la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Repúblicade 1984

La promulgación de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Públicocondujo inexorablemente a la reforma de la Ley Orgánica de la Contraloría dela República, con la finalidad lograr la correspondiente armonización en unamateria tan importante, máxime si la primera, como indicamos antes, al conferirlepotestad sancionatoria y tipificar varias irregularidades administrativas, cambióradicalmente el concepto de responsabilidad administrativa recogida en lasegunda. Esa reforma se produjo el 14 de diciembre de 1984, y entre lasnovedades que incluyó para poder lograr la referida armonización, vinculadascon el tema bajo examen, cabe mencionar las siguientes:

a) En sintonía con las disposiciones de la LOSPP, el artículo 82 de la LOCGRde 1984 faculta expresamente al Contralor General de la República paraque imponga las sanciones derivadas de la declaratoria de laresponsabilidad administrativa. Por consiguiente, insistimos, en que apartir de entonces los autos de responsabilidad administrativa tuvieronconsecuencias sancionatorias y dejaron de ser considerados como autosmero declarativos. Ello representó para los pocos especialistas en lamateria un triunfo en la evolución de esta institución, y así lo expresóSiebel Giron Ramírez al afirmar: “Si observamos el panorama evolutivodesde una simple declaración de responsabilidad administrativa pasandopor sanciones aplicables por otras autoridades, que generalmente no lasaplicaban, y en la continuación, las multas no siempre procedentes, hastallegar a lo que es hoy la atribución legal de insertar una sanción pecuniaria,a veces considerable en la declaratoria de responsabilidad por violacioneslegales o reglamentarias, podemos concluir que bien puede hablarse contoda propiedad de una evolución en esta materia tan importante”10.

10 Giron Ramírez, Siebel. Evolución jurídica de la Contraloría...Op. cit., p. 376.


b) Al adecuarse a la terminología de la LOSPP, la Ley de reforma de laLOCGR permitió solucionar algunos problemas interpretativos que seplanteaban antes de la publicación de aquella Ley, los cuales habían sidoresueltos por interpretación doctrinal y jurisprudencial. De allí que cuandoel artículo 84 de la LOCGR preceptuaba que una vez firme la decisiónde responsabilidad administrativa, el auto de responsabilidad debía sertrasladado al “funcionario competente” para que en el término detreinta días aplicase la “sanción disciplinaria” correspondiente, ya noexistía duda razonable acerca de la naturaleza de la sanción que debíadictarse, ni de la autoridad que le correspondía imponerla.

c) A pesar de las precisiones anteriores, realizadas mediante la referidareforma de 1984, la Ley se distanció de un parámetro esencial en ladeterminación de la responsabilidad administrativa, como es la referidagarantía de la tipifcación recogida expresamente en la LOSPP. En efecto,en su artículo 81 al intentar regular las causales de responsabilidadadministrativa prescribió:

“La Contraloría podrá realizar investigaciones en todo caso en quesurgieren indicios de que funcionarios públicos o particulares quetengan a su cargo o intervengan en cualquier forma en la administración,manejo o custodia de bienes o fondos de las entidades sujetas a sucontrol, haya incurrido en actos, hechos u omisiones contrarios a unadisposición legal o reglamentaria, incluida la normativa interna decarácter general, aun la establecida en manuales de organización,sistemas y procedimientos. Esta averiguación procederá a un cuandodichas personas hubieren cesado en sus funciones” (énfasis añadido).

El precepto transcripto fue objeto de muchas criticas por parte de la doctrinamayoritaria durante un largo período de tiempo, por lo menos hasta que seprodujo la nueva reforma de la LOCGR en 1995, pues se sostenía que conteníauna “especie de norma en blanco” que otorgaba a la Contraloría General dela República un inmenso grado de discrecionalidad, y contravenía el principiode legalidad sancionatorio11. Basta con señalar que las disposicionesreguladoras de la responsabilidad administrativa de la LOHN de 1938 y susreformas sucesivas, adolecían de la misma vaguedad e imprecisión en torno a

11 Peña Solis, José. “El Principio de ‘La Universalidad’ del Control...” Op. cit., pp. 63-67.


los supuestos generadores de responsabilidad que la presente en el artículotranscripto de la LOCGR de 1984, sin embargo, todo indica que en laslegislaciones precedentes a 1984, las disposiciones reguladoras de esta figuradespertaron escaso interés, en razón de que, como lo hemos repetidoinnumerables veces, el auto de responsabilidad administrativa no acarreabaninguna consecuencia jurídica sancionatoria en el ámbito del control fiscal.

Por consiguiente, cuando cualquier funcionario era declarado responsableadministrativamente, esa declaratoria era letra muerta ante la ausencia depotestad por parte del órgano contralor para sancionarlo, y en el caso de lassanciones disciplinarias, aun con la referida declaratoria de responsabilidad,eran raramente impuestas por los superiores jerárquicos de los funcionariosinfractores. Lógicamente después que la LOSPP facultó a la ContraloríaGeneral de la República para imponer sanciones de carácter pecuniario, lascláusulas generales e indeterminadas, como la contenida en el citado artículo81 de la LOCGR, destinadas a servir de fundamento de una posible sanción,representaron una seria amenaza a la seguridad jurídica del funcionario oparticular, en sus funciones de administración de bienes o fondos públicos,todo lo cual condujo a la postre a tipificar los supuestos generadores deresponsabilidad administrativa, que fue lo que ocurrió precisamente en 1995,cuando es sancionada una nueva LOCGR, como lo veremos más adelante.

Queda claro entonces que la Ley de Reforma de la LOCGR de 1984, enrealidad tuvo un carácter meramente formal, pues se limitó a modificardeterminados artículos para precisar las disposiciones ya contenidas en laLOSPP de 1982, pero a los efectos del examen aquí realizado, podemos afirmarque no tuvo incidencia significativa sobre la concepción de responsabilidadadministrativa originada en la LOSPP, e inclusive resulta lógico pensar quemás bien se alejó de un principio fundamental como fue el de tipificación delas irregularidades recogido en aquella ley; pues pudiendo adecuarse al mismo,o más bien respetarlo, optó por consagrar una verdadera norma en blanco, talcomo había venido ocurriendo desde la LOHN de 1938.

1.3.1.1.6 La responsabilidad administrativa en la Ley Orgánicade la Contraloría General de la República de 1995

El 13 de diciembre de 1995 fue dictada la nueva Ley Orgánica de la ContraloríaGeneral de la República, y su incidencia sobre la concepción de responsabilidad


administrativa derivada de la LOCGR derogada, puede apreciarse a partir delas variables relativas a la tipificación, a la potestad sancionatoria de laContraloría General de la República y del daño o perjuicio al patrimonio público.

En lo que respecta a la tipificación cabe destacar que el nuevo texto legislativopone fin de manera definitiva a la norma en blanco contenida en el artículo 81de la ley derogada de 1984, en virtud de que se adhiere a la doctrina extranjeray nacional relativa al principio de legalidad o tipicidad de las irregularidadesadministrativas, al establecer en su artículo 113 en diecisiete numerales todoslos “hechos generadores de responsabilidad administrativa”.

Pese a la aludida recepción del principio de legalidad o tipicidad de lasirregularidades administrativas, una parte de la doctrina sostuvo que no todaslas causales previstas en la Ley se ajustaban al referido principio, y en talsentido sostuvieron que el numeral 15 de dicha disposición, tipificaba unsupuesto generador de responsabilidad administrativa en términos vagos,imprecisos y genéricos que no definía un comportamiento sancionable12. Elreferido dispositivo preceptuaba: “Artículo 113. Son hechos generadores deresponsabilidad administrativa 1 omissis (...) 15. El incumplimiento injustificadode las metas señaladas en los correspondientes programas, proyectos, asícomo el incumplimiento de las finalidades previstas en las leyes o en lanormativa de que se trate”. Es lo cierto que tal crítica relativa apenas a unode los diecisiete hechos generadores de responsabilidad administrativa, perdiófuerza porque en el año 1997 la extinta Corte Suprema de Justicia, en pleno,desestimó un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra dicho recurso;de modo, pues, que en la construcción del concepto de responsabilidadadministrativa, la LOCGR de 1995, constituye un verdadero avance, porquerespeta plenamente la garantía de la tipificación, debido a que de maneraexhaustiva tipifica todos y cada de los hechos generadores de responsabilidadadministrativa.

Por lo que respecta a la potestad sancionatoria de la Contraloría General dela República, que como hemos afirmado es otro de los elementos de laresponsabilidad administrativa, cabe destacar que la LOCGR de 1995 la

12 Badell Madrid, Rafael, Carmelo De Grazia Suarez, José Ignacio Hernández y otros.Régimen de Control Fiscal. Cuadernos Jurídicos N 4. Badell &Grau. Caracas, 1998, pp.228-233.


perfecciona, en primer lugar, porque si bien mantiene el carácter pecuniariode la sanción principal, soslaya el criterio monetario absoluto (cantidades debolívares), y lo sustituye por un criterio relativo al expresar el monto de lamulta en salarios mínimos urbanos, con lo que se pretende mantenerinalterado el efecto de la sanción frente a la inflación que caracteriza a laeconomía venezolana; en segundo lugar, porque mantiene las sancionesdisciplinarias derivadas de la declaratoria de responsabilidad administrativa,que hubiere adquirido firmeza, precisando que el máximo jerarca del entedonde prestaba sus servicios el sancionado, debía imponerle dentro del plazode treinta días, sin ningún otro procedimiento la sanción de destitución O sea,que a diferencia de la ley anterior en la cual el jerarca administrativo podíaoptar entre las sanciones disciplinarias previstas en la Ley de CarreraAdministrativa, ahora se convertía en un mero ejecutor de la sanción dedestitución.

En el marco de dicha potestad sancionatoria, el Contralor dependiendo de lagravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados, siempre que eldeclarado responsable se hubiese separado de la función pública, podía imponer

la inhabilitación para el ejercicio de la misma por un período no mayor de tres(3) años; en caso contrario, de no darse el supuesto de separación, dichasanción podía ser impuesta por el superior jerárquico del órgano en el cual elfuncionario prestaba servicios.

En suma, a la par del establecimiento de la responsabilidad administrativa queacarreaba sanciones pecuniarias previstas en la Ley, le era añadida opeslegis, sin necesidad de apertura de procedimiento, la destitución del cargo yla publicación de la decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela,según lo dispuesto en la LOSPP. Además, podía llegar a dictarse, según lagravedad de la falta y el monto del daño, la inhabilitación para el ejercicio delas funciones públicas por un período máximo de tres (3) años. Este cúmulode sanciones, a juicio de Peña Solis, lejos de contradecir el principio doctrinarionon bis in idem, lo deroga normativamente (LOCGR y LOSPP) de formajustificada “...si se toma en cuenta que una de las finalidades fundamentalesde estos textos legislativos es tratar de lograr el adecentamiento de laAdministración Pública, mediante la correcta administración, manejo y custodiade los recursos públicos, lo cual resulta necesario para el logro de cometidosestatales, máxime si se tiene en cuenta que en nuestro país la malversación,


el despilfarro y la corrupción han devenido en una cultura tanto de losfuncionarios como de los particulares”13.

Por cuanto concierne al elemento daño o perjuicio al patrimonio como elementoconformador del concepto de responsabilidad administrativa, la LOCGR de1995 mantiene la misma tesis anterior, pues en su artículo 125 establece quela Contraloría General de la República podrá abstenerse de continuarconociendo de averiguaciones administrativas, cuando en el curso delprocedimiento determine que el monto del presunto perjuicio causado seainferior a cincuenta (50) salarios mínimos. Ese mismo dispositivo normativoestablece en idénticos términos que la ley derogada que: “La Contraloríapodrá continuar la investigación en aquellos casos en que no se hubieracausados perjuicios pecuniarios, cuando en su criterio fuera necesarioestablecer la responsabilidad administrativa o reunir indicios de laresponsabilidad penal de las personas investigadas”.

De modo, pues, que la regla continúa siendo a la luz del citado precepto que ladeclaratoria de la responsabilidad administrativa implica determinar que laacción u omisión del agente público o particular ha causado un daño alpatrimonio público, y la excepción que aún cuando no se produzca ese daño laContraloría General de la República podrá declarar la responsabilidadadministrativa. No es caso entrar a examinar el problema, porque además decarecer de utilidad, escapa a los objetivos del presente trabajo, pero estaregla podría haber entrado en contradicción con el principio de tipicidad recogidoen el artículo 113 ejusdem, ya que sólo dos de los hechos generadores deresponsabilidad administrativa (numerales 3 y 4), establecían como condiciónpara su configuración jurídica, que la conducta que se pretendía encuadrar enlos mismos hubiese causado un daño al patrimonio público.

13 Peña Solis, José. “El Principio de ‘La Universalidad’....” Op. cit., pp. 64-65. En relación alcriterio transcripto dejamos constancia que el artículo del cual es tomado fue escrito antes dela promulgación de la Constitución de 1999, la cual a diferencia de la derogada, consagra enforma expresa la garantía del non bis in idem aplicable a la potestad sancionatoria de laAdministración Pública. En todo caso observamos que se trata de una acumulación de sancionespor un mismo hecho, y no de la aplicación de más de una sanción por el mismo hecho; de allíque lo cuestionable, si fuere el caso, sería la tendencia a la acumulación exagerada de sancionespor un mismo hecho.


En fin, los razonamientos anteriores evidencian que de la Ley de 1995, sólo sepuede reivindicar a los efectos de la constitución normativa del concepto deresponsabilidad administrativa, haber puesto fin de manera definitiva alestablecimiento vago, genérico e indeterminado mediante una “norma enblanco” de las causales de responsabilidad administrativa, y por contrariohaberse alineado en la tesis de la garantía de la tipificación exhaustiva dedichas causales, porque como hemos demostrado, sólo se limitó a perfeccionarel elemento sancionatorio, y a repetir el relativo a la necesidad del daño operjuicio al patrimonio público.

1.3.1.1.7 La noción de la responsabilidad administrativa en laConstitución de 1999

El 30 de diciembre de 1999, es publicada la nueva Constitución de la ahoraRepública Bolivariana de Venezuela, que añadió a la trilogía tradicional delPoder Público, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, dos nuevos Poderes, elElectoral y el Ciudadano, éste último integrado por tres órganos, Defensoríadel Pueblo, Fiscalía General y Contraloría General de la República. Ha deadvertirse que pese a esa integración en el mencionado Poder el máximoórgano contralor sigue cumpliendo la función indispensable de control, vigilanciay fiscalización de los ingresos y gastos y bienes públicos, con la particularidadde que se la atribuye mayor autonomía funcional y organizativa, al pertenecera un Poder independiente. Así mismo se le reconoce por primera vez en untexto constitucional la atribución de “inspeccionar y fiscalizar los órganos,entidades y personas jurídicas del sector público sometidos a su control;practicar fiscalizaciones, disponer el inicio de investigaciones sobreirregularidades contra el patrimonio público, así como dictar lasmedidas, imponer los reparos y aplicar las sanciones administrativas aque haya lugar de conformidad con la ley” (artículo 289 numeral 3constitucional).

La lectura y análisis del precepto transcrito revela que por primera vez unaConstitución venezolana, atribuye a la Contraloría General de la República lacompetencia para declarar la responsabilidad administrativa de los funcionariospúblicos, dentro del contexto del control fiscal. En efecto, cuando la normapreceptúa que en ejercicio de la potestad investigativa de la irregularidadescometidas contra el patrimonio público, el órgano contralor puede “dictar las


medidas” a las que haya lugar según la ley e imponer las sancionesadministrativas correspondiente, hay que descartar que éstas últimas sean laconsecuencia de la formulación de reparos, pues como hemos visto, estostienen un carácter esencialmente resarcitorio, y además, están previstos en lareferida norma inmediatamente, razón por la cual carecería de sentido referirdichas medidas a los reparos; por lo tanto, debe interpretarse que dichasmedidas no son más que el establecimiento de este tipo de responsabilidad,cuya declaratoria acarrea las sanciones administrativas previstas en laLOCGR.

Queda claro entonces que la noción de responsabilidad administrativa, en elcontexto del marco del control que corresponde ejercer a la Contraloría Generalde la República, y demás órganos de control fiscal encuentra su núcleo en lasirregularidades contra el patrimonio público, irregularidades quelógicamente deben ser definidas por la ley, pero igualmente establecer quecomo consecuencia de la constatación de esas irregularidades, deben dictarlas medidas correspondientes, que en nuestro criterio están referidas a ladeclaratoria de responsabilidad administrativa, y consecuencialmente imponerlas sanciones administrativas; de tal manera que del precepto constitucionalse infiere que la noción de responsabilidad administrativa recogida en el mismo,se corresponde con la desarrollada normativamente desde 1938 hasta 1995,mediante las leyes orgánica de la Hacienda Nacional, de la Hacienda Pública,y de la Contraloría General de la República. Queda por examinar entonces eldesarrollo que recibe la noción constitucional de responsabilidad administrativaen la LOCGR de 2001.

En fin, el desarrollo de los acápites anteriores impone la necesidad de hacerun balance acerca de cómo ha sido configurada la concepción deresponsabilidad administrativa en el marco del control fiscal, es decir, la referidaa los funcionarios públicos y de los particulares que manejan, custodian oadministran bienes o fondos públicos derivada del ejercicio de la funciónfiscalizadora por parte de los órganos de control, desde su primera consagraciónen el ordenamiento venezolano en la LOHN de 1938.

Así, la responsabilidad administrativa nace vinculada intrínsecamente alelemento del perjuicio causado al patrimonio público en razón de los hechos,actos u omisiones del funcionario público que contravinieren una norma o unadisposición legal o reglamentaria. Por consiguiente si el órgano contralor no


demostraba la existencia de un perjuicio quedaba impedido para declarar laresponsabilidad administrativa, pero aun cuando la referida declaratoria eraprocedente, el acto dictado por la Contraloría General de la República teníaun carácter meramente declarativo que no producía efectos jurídicos, sino lassanciones de tipo disciplinario que imponía el jerarca administrativo. Noobstante, el concepto de responsabilidad experimentaría una ligera ampliacióna partir la LOCGR de 1975, en la cual el perjuicio no sería considerado comoun elemento sine qua non para declarar la responsabilidad administrativa.

Sin dudas que el verdadero cambio que sufre la aludida definición se debe a lapromulgación de la LOSPP de 1982, que marca un hito en el desarrollo posteriorde esta institución durante la reforma de la LOCGR de 1984, pues da un giroal marco conceptual de lo que hasta entonces había entendido comoresponsabilidad administrativa, al corregir los dos principales obstáculos queimpedían el desarrollo la misma, estos son: la tipificación por primera vez delos supuestos generadores de responsabilidad administrativa, y elreconocimiento de potestad sancionatoria a la Contraloría General de laRepública, por lo cual, la decisión de responsabilidad administrativa va a estaraparejada a las sanciones administrativas impuestas por los órganos de control,sin perjuicio de las de tipo disciplinario que pudiere dictar la Administración.Cabe añadir en el plano legislativo, la LOCGR de 1995 perfeccionó y amplióla potestad sancionadora de los órganos de control, y tipificó diecisiete (17)supuestos de responsabilidad administrativa. Finalmente el Texto Fundamentalde 1999 reconoció por primera vez la potestad de los órganos de control deestablecer la responsabilidad administrativa.

1.3.1.1.8 La responsabilidad administrativa en la Ley Orgánicade la Contraloría General de la República y del SistemaNacional de Control Fiscal de 2001

1.3.1.1.8.1 Una definición descriptiva

Después de examinar los distintos esquemas normativos que han contribuidoa delinear la figura de la responsabilidad administrativa, por razonesmetodológicas decidimos proponer una definición, en términos descriptivos, alos fines de analizar en el contexto de la Ley del órgano contralor vigente,cada uno de los elementos articuladores de dicha definición, cuyas disposicionesprincipales reguladoras prescriben:


“Artículo 82. Los funcionarios, empleados y obreros que prestenservicios en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, deesta Ley, así como los particulares a que se refiere el artículo 52 de estaLey, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechosu omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasióndel desempeño de sus funciones.

Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo quedispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores deresponsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que semencionan a continuación:

1. La adquisición de bienes, la contratación de obras o de servicios,con inobservancia total o parcial del procedimiento de selecciónde contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previstoen la Ley de Licitaciones o en la normativa

2. la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservacióny salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un enteu organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo9 de esta Ley.

3. el no haber exigido garantía a quien deba prestarla o haberlaaceptado insuficientemente.....

Artículo 93. Las potestades sancionatorias de los órganos de controlserán ejercidas de conformidad con lo previsto en la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela y las Leyes, siguiendo elprocedimiento establecido en esta Ley para la determinación deresponsabilidades. Dicha potestad comprende las facultades para:

1. Declarar la responsabilidad administrativa de los funcionarios,empleados y obreros que presten servicio en los entes señaladosen los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, así como de losparticulares que hayan incurrido en los actos, hechos u omisionesgeneradores de dicha responsabilidad ...

Artículo 95. Para la formulación de reparos, la declaratoria de laresponsabilidad administrativa y la imposición de multas, los órganosde control fiscal deberán seguir el procedimiento previsto en esteCapítulo

Artículo 104. La decisión mediante la cual se acuerde no formular elreparo o revocarlo por no existir daño al patrimonio del ente, sea en


sede administrativa o jurisdiccional, se pronunciará acerca de sigeneraron los supuestos de responsabilidad administrativaestablecidos en el artículo 91 de la presente Ley, en cuyo caso el órganode control fiscal que ventiló el procedimiento deberá, sin más trámites,declarar la responsabilidad administrativa, de conformidad con loestablecido en el Título III, Capítulo II de esta Ley.

Artículo 105. La declaratoria de responsabilidad administrativa, deconformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, serásancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con lagravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubierencausado” (énfasis añadido).

Sobre la base del marco normativo antes transcripto puede definirse a laresponsabilidad administrativa como la figura propia del Sistema Nacionalde Control Fiscal venezolano consagrada en la ley, con la finalidad degarantizar la administración eficaz y transparente de los bienes públicos, lacual es determinada por los órganos de control fiscal mediante unprocedimiento especial, cuando los funcionarios públicos y los particularesencargados de dicha administración, incurren en hechos, acciones uomisiones, que pueden causar daño o no al patrimonio público, expresamentetipificados en una norma de rango legal, como supuestos generadores de lamencionada responsabilidad.

1.3.1.1.8.2 Finalidad de la consagración de la responsabilidadadministrativa

Uno de los objetivos fundamentales de todo Estado es la administración eficazy transparente de su patrimonio público, y en Venezuela desde finales de ladécada de los treinta se ha consagrado la figura de la responsabilidadadministrativa para tornar viable dicha finalidad. Es necesario destacar que elexamen de la normativa constitucional no erige en términos literales a lamencionada finalidad como base de sustentación del concepto deresponsabilidad; no obstante, es posible inferirla, sin ninguna duda, por víaindirecta, tanto de la Constitución de 1961, como de la Constitución vigentede 1999. En efecto, tal derivación era posible durante la vigencia de laConstitución de 1961, y más aún del texto constitucional de 1999, en virtud deque éste dispone en su artículo 287 que la Contraloría General de la Repúblicaes el órgano de “control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y


bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos”. Por otrolado, el artículo 289 ejusdem enumera las potestades atribuidas al referidoórgano contralor, entre las cuales nos interesa resaltar las mencionadas en elnumeral 3, de ese precepto, que la faculta para “...practicar fiscalizaciones,disponer el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra elpatrimonio público, así como dictar las medidas imponer, los reparos y aplicarlas sanciones administrativas…”.

De modo pues, que la garantía relativa a la eficaz y transparenteadministración de los bienes públicos, aparece implícita en la finalidad quejustifica la creación de la Contraloría General de la República, y precisamentepara el logro de la misma se le dota de la potestad de realizar investigacionespara determinar la responsabilidad administrativa e imponer lascorrespondientes sanciones. En esa misma línea argumental es necesarioreconocer en una perspectiva general que la responsabilidad administrativaes un instrumento de los órganos de control fiscal para lograr la aludidafinalidad, pero al mismo tiempo debe admitirse que se trata del instrumentofundamental en tal sentido; de allí que cuando se decide estudiar esta figura,la cual por su importancia conceptual y practica puede ser objeto de unestudio autónomo, es posible concluir que su consagración constitucionalresponde a la idea de intentar garantizar una eficaz y transparenteadministración de los bienes públicos. Por supuesto, que esta es la mismaorientación contenida en la LOCGR, específicamente en sus artículos 2, 8,93 numeral 3, 95 y 105.

En fin, la relación bajo examen queda planteada en términos generales así:en el caso de que sea declarada la responsabilidad administrativa lamencionada finalidad se habrá alcanzado porque las consecuenciassancionatorias aparejadas con aquella, funcionan como un mecanismorepresivo y pedagógico frente a los demás funcionarios públicos y particularesque administren bienes públicos y puedan incurrir en las conductas tipificadascomo supuestos generadores de responsabilidad administrativa, y si por elcontrario, no es declarada tal responsabilidad, ello significará que dichomecanismo garantizó la eficaz y transparente administración de los recursospúblicos. Por tanto, la figura de la responsabilidad administrativa sea o nodeclarada, de todos modos conduce a garantizar la finalidad que tiene elEstado, que al fin y al cabo es una sola y la misma que se persigue mediantedicha responsabilidad.


1.3.1.1.8.3 Ambito objetivo

Bajo la vigencia de la Constitución de 1961 la Contraloría General de laRepública estaba facultada para ejercer el control, vigilancia y fiscalizaciónde los “bienes nacionales”, pese a que se dejaba abierta la posibilidad de quepor vía legal pudieran extenderse las funciones contraloras a los institutosestadales o municipales (artículo 235 constitucional). De ese modo, el margende control del órgano contralor abarcaba a los bienes muebles o inmuebles,acciones, derechos que por cualquier título formaran parte del patrimonio delEstado, pero únicamente en el ámbito nacional.

Dicha situación es modificada por el nuevo texto constitucional de 1999, queextiende el aludido ámbito de control fiscal a los “ingresos, gastos, bienespúblicos y bienes nacionales, así como las operaciones relativas a losmismos” (artículo 287 constitucional). Ahora bien, cabe señalar que elconstituyente al consagrar ambos tipos de bienes, incurrió en una especie detautología en razón de que el primero de los términos ya comprendía al segundo,pues entre ambos existe una relación de género a especie. No obstante, en elartículo 279 numeral 1 ejusdem, al fijar las atribuciones de la ContraloríaGeneral de la República, hizo la correspondiente rectificación al suprimir laexpresión de bienes nacionales, refiriéndose exclusivamente a bienes públicos.

En efecto, dicho esquema constitucional, prescribe: “Son atribuciones de laContraloría General de la República: 1. Ejercer el control, vigilancia yfiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como lasoperaciones relativas a los mismos, sin perjuicio de las facultades que se leatribuyan a otros órganos, en el caso de los Estados y Municipios, deconformidad con la ley” (resaltado nuestro). Luego, de los artículos aludidosse desprende que a partir del nuevo marco constitucional el control fiscalabarca tanto los bienes de dominio público como los bienes patrimoniales(siguiendo la clasificación propuesta por Santamaría Pastor)14 del Estado enel ámbito nacional, estadal y municipal.

Por tanto, el patrimonio público utilizado como sinónimo de bienes públicos enla legislación de control fiscal, está constituido en el ordenamiento venezolano

14 Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. EditorialCentro de Estudios Ramón Areces. S.A. Madrid, España, 2001, p. 503.


por los recursos y bienes, que en sentido amplio pertenecen al Estado comopersona jurídica, y su naturaleza pública le viene dada no sólo por el origen enrazón de su pertenencia a un ente público, sino por los fines perseguidosmediante el mismo. En ese sentido, la Ley Contra la Corrupción de 7 de abrilde 2003 (LCC), cuyo ámbito objetivo está centrado en la salvaguarda delpatrimonio público, recoge una definición formal de este término en su artículo4 como aquel que corresponde por cualquier título a los órganos y entes públicosdeterminados en el artículo 5 ejusdem, que coinciden con las personas jurídicaspúblicas y órganos sujetos a control fiscal de conformidad con lo previsto enel artículo 9 numerales 1 al 11 de la LOCGR.

Por tanto, el ámbito objetivo de la responsabilidad administrativa, tal como seinfiere del referido precepto constitucional es amplísimo, razón por la cualpuede afirmarse que no existe bien público que escape al control que lescorresponde ejercer a los órganos de control fiscal, y por ende, laresponsabilidad administrativa puede tener su origen en la administración,manejo y custodia de cualquiera de esos bienes, por parte de funcionariospúblicos o particulares. En fin, no hay posibilidad de excepcionarse sobre labase de la clase de bien público administrado, de una declaratoria deresponsabilidad administrativa, cuando resulte procedente.

1.3.1.1.8.4 Ambito subjetivo de la responsabilidadadministrativa.

1.3.1.1.8.4.1 Los funcionarios públicos.

1.3.1.1.8.4.1.1 La regla sobre los funcionarios públicos queforman el ámbito subjetivo de la responsabilidad administrativa

El ámbito subjetivo constituye uno de los elemento básicos de la definicióndescriptiva bajo análisis, pues al fin y al cabo la finalidad examinadaanteriormente, cobra sentido cuando se confronta con los sujetos quepotencialmente pueden tornar en cierto sentido nugatoria esa finalidad. Enesa línea argumental es preciso señalar que la LOCGR estableceexplícitamente en su artículo 82 que son sujetos de la responsabilidadadministrativa determinada por los órganos de control fiscal, los funcionarios,empleados y obreros que prestan servicios a los órganos y entes, sujetos alcontrol, fiscalización y vigilancia de los órganos de control previstos en el


artículo 9 ejusdem, que contrarían una norma expresa con ocasión deldesempeño de las funciones que tienen asignadas. El mencionado artículopreceptúa:

Artículo 82. Los funcionarios, empleados y obreros que presten serviciosen los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley,así como los particulares a que se refiere el artículo 52 de esta Ley,responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos uomisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasióndel desempeño de sus funciones (énfasis añadido).

De modo, pues, que es lógico que el punto de partida sea examinar el conceptode funcionario o empleado público dentro del ordenamiento jurídico venezolano,siendo ambos términos, utilizados como sinónimos en Venezuela. Así la Leysobre el Estatuto de la Función Pública de 13 de noviembre de 2001, clasificaa los funcionarios de la Administración Pública Nacional en funcionarios decarrera: aquellos que en virtud de su nombramiento, ingresan medianteconcurso público y prestan servicios remunerados, con carácter permanente;y funcionarios de libre nombramiento y remoción: aquellos nombrados yremovidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidasen la Ley y el reglamento.

Estos últimos funcionarios a su vez pueden ocupar cargos de alto nivel,verbigracia, de Vicepresidente Ejecutivo, Ministros, Jefes de las OficinasNacionales y demás cargos enumerados en el artículo 21 ejusdem, o cargosde confianza, cuyas funciones exigen un alto grado de confidencialidad en losdespachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional,de los Viceministros, de los Directores Generales, y demás autoridadesenumeradas en el mencionado dispositivo.

Ahora bien, a los fines de la determinación de lo sujetos pasibles deresponsabilidad administrativa es necesario acotar la anterior definición yclasificación de los funcionarios públicos, pues de la categoría de los funcionariospúblicos antes definida, solamente un grupo puede llegar a ser declaradoresponsable administrativamente, y tal acotación únicamente puede realizarseatendiendo a las funciones que les corresponde realizar en los referidos órganoso entes, las cuales aparecen claramente delineadas en los artículos 51 y 52ejusdem, que aluden a quienes administren, manejen o custodien recursos decualquier tipo de los entes públicos o estatales. O sea, que sólo aquellos que


ejerzan funciones de administración, manejo o custodia de bienes públicos,constituyen el grupo de reducido de funcionarios públicos que quedan sujetosa ser declarados responsables administrativamente. Y tal declaratoriaprocederá únicamente cuando, como señala el artículo 82 bajo examen, incurranen hechos, actos u omisiones contrarios a una norma expresa.

Conviene entonces enfatizar en que en la determinación de los sujetos pasiblesde responsabilidad administrativa que detentan el estatus de funcionariospúblicos, resulta obligado armonizar el artículo 82 de la LOCGR con losartículos 51 y 52 ejusdem, pues de limitarse el intérprete al primero de losmencionados dispositivos corre el riesgo de que amplíe indebidamente el ámbitosubjetivo bajo examen, porque formarían parte del mismo todos los funcionariospúblicos que incurran en una contravención legal. En cambio, la armonizaciónde esos preceptos permite deslindar ese ámbito así: a) Los funcionarios quepresten servicios a entes públicos o estatales que ejerzan funciones deadministración, manejo o custodia de recursos de cualquier tipo pertenecientesa esos entes y; b) que esos funcionarios con ocasión del ejercicio de susfunciones incurran en actos hechos u omisiones contrarios a una normaexpresa.

Es necesario aclarar que la disposición contenida en el citado artículo 82 de laLOCGR es válida a los efectos de la determinación tanto de la responsabilidadcivil (formulación de reparos), como de la responsabilidad administrativa, yen el caso de la primera, por su naturaleza no es posible predicar la tipificación,pues resulta imposible si quiera pensar en todas las conductas que puedencausar un perjuicio al patrimonio público; por tanto, en aras de la seguridadjurídica esas conductas que dan lugar a la responsabilidad civil en el contextodel control fiscal, aparecen estrechamente vinculadas a la necesaria violaciónde una norma expresa, de tal manera que podrá formularse un reparo si laconducta del funcionario es contraria a una norma expresa y causa un daño operjuicio al patrimonio público.

En cambio, cuando la norma se interpreta vinculándola al ámbito subjetivo dela responsabilidad administrativa, la expresión “contraria a norma expresa”,carece del sentido expresado anteriormente, debido a que la LOCGR de 2001,siguiendo a la de 1995, se decantó por la recepción de la tesis de la tipificaciónde las conductas que dan a lugar a la declaratoria de responsabilidadadministrativa, y lo que es más, lo hizo de manera exhaustiva, pues en los


artículos 91 y 92 enumeró treinta y dos supuestos de responsabilidadadministrativa; de allí que en ese contexto, la expresión contraria a una normajurídica expresa, debe ser interpretada en el sentido de requerir el necesarioencuadramiento de la conducta en una norma, ciertamente expresa, de lasque integran los citados artículos 91 y 92 de la LOCGR.

Por lo tanto, el acto, hecho u omisión contrario a derecho proveniente de losfuncionarios públicos erigidos en sujetos de responsabilidad administrativa,debe ser contrario a una norma expresa, en tanto en cuanto encuadre en unoo varios de los supuestos de responsabilidad administrativa tipificados en laLey. En fin, atendiendo a los razonamientos anteriores debe concluirse enque el potencial de sujetos pasibles de responsabilidad administrativa es muyreducido, pues sólo comprende a los funcionarios públicos que en el universode la Administración Pública estén relacionados en el sentido indicado con elpatrimonio público, y mucho más estrecho será el ámbito subjetivo respectode aquellos a los cuales finalmente les sea declarada la responsabilidad.

1.3.1.1.8.4.1.2 La ampliación legislativa del ámbito subjetivode la responsabilidad administrativa

Cabe observar que es el propio legislador el encargado de ampliar la extensióndel aludido concepto de funcionario público, y por ende, el ámbito subjetivo deesta responsabilidad, pues el artículo 37 de la LOCGR, establece que cadaente del sector público está obligado a elaborar las normas, manuales deprocedimientos, indicadores de gestión y demás instrumentos para elfuncionamiento del sistema de control interno, y el artículo 92 ejusdem, tipificacomo un supuesto de responsabilidad administrativa de las máximasautoridades jerárquicas y de los titulares de los niveles directivos gerencialesde esos entes, la conducta que consiste en abstenerse o negarse a dictar lasreferidas normas y manuales que constituyan los elementos del sistema decontrol interno. En ese orden de idas se observa que aun cuando la actividadde emanación de las normas y manuales del mencionado sistema, no estávinculada directamente con la administración, manejo o custodia de bienes ofondos públicos, el legislador considera que en ese caso no se requiere queejerza las referidas funciones, para que se configure la irregularidad o elsupuesto de responsabilidad administrativa, de tal manera que tal decisiónlegislativa amplía el ámbito subjetivo de la responsabilidad administrativa, al


admitir que pueden ser sujetos de la misma aquellos funcionarios públicos,que sin administrar directamente bienes públicos, adquieren esa condiciónpor no emanar los señalados elementos del control interno.

Es necesario añadir otras excepciones, y por ende, otra ampliación del ámbitosubjetivo bajo examen, en las cuales también es soslayada por la Ley la reglaque postula que para otorgar la condición de funcionario público sujeto a laaludida responsabilidad, es necesario que administre bienes públicos. En esossupuestos excepcionales el funcionario público pasa a ser pasible de ladeclaratoria de responsabilidad administrativa por causas totalmente diferentesa la comisión de irregularidades en la administración de los bienes públicos.En esa línea argumental están regulados como verdaderos supuestosgeneradores de dicha responsabilidad en la LOCGR, la conducta de losfuncionarios públicos que consiste en ocultar, permitir el acaparamiento, onegar injustificadamente a los usuarios, las planillas, formularios, formatos oespecies fiscales tales como timbres fiscales y papel sellado cuyo suministrocorresponda alguno de los entes y órganos sujetos a control (artículo 91 ordinal16), el incumplimiento de las normas e instrucciones de control dictados por laContraloría General de la República (artículo 91 ordinal 26) y la designaciónde funcionarios que hubieren sido declarados inhabilitados por el órganocontralor (artículo 91 ordinal 27).

Asimismo, el artículo 92 ejusdem coloca en esa misma condición a las máximasautoridades, los niveles directivos y gerenciales de los órganos y entessometidos a control, cuando no dicten las normas, manuales de procedimiento,métodos y demás instrumentos que constituyen el sistema de control interno,o no lo implanten ( al que ya nos referimos), o cuando no acaten lasrecomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquieractividad de control, o cuando no procedan a revocar la designación de lostitulares de los órganos de control en los casos previstos en la ley. Quedaclaro entonces, a la luz de los razonamientos y ejemplos anteriores, que elámbito subjetivo referido a los funcionarios público, va más allá de aquellosque administren, manejen o custodien bienes públicos.

Lo que no resulta tan claro es que si por disposición del artículo 289, numeral3, de la Constitución, uno de los elementos nucleares a partir del cual ellegislador debe definir la responsabilidad administrativa, está constituido porlas irregularidades contra el patrimonio público, en razón de que las referidas


conductas que aparecen distanciadas o desvinculadas de esas irregularidades;de allí entonces las dudas relativa a si, en primer lugar, pueden erigirse ensupuestos de responsabilidad administrativa, y en segundo lugar, siconsecuencialmente los funcionarios que las desarrollan deben conformar elámbito subjetivo de dicha responsabilidad; pero desde luego, ese es un asuntoque escapa a los objetivos del presente trabajo.

1.3.1.1.8.4.1.3 Los obreros

Dentro del ámbito subjetivo aludido en el artículo 82 de la LOCGR aparecenmencionados los obreros, definidos en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997,como los trabajadores en cuya labor predomina el trabajo manual o material,que pese a ser excluidos del régimen previsto en Ley sobre el Estatuto de laFunción Pública, en virtud de que se rigen por las disposiciones de aludida leylaboral, están expresamente previstos como sujetos pasibles de responsabilidadadministrativa en la LOCGR. Creemos que la inclusión de los obreros quelaboran en los órganos y entes públicos y estatales sujetos a control, tal vez seexplique en razón de la universalización del aludido ámbito sujetivo de estaclase de responsabilidad, sin embargo el predominio de las actividades manualessobre las intelectuales revela que será reducidísimo el número de obreros queadministre bienes públicos, y por ende, que sea sometido a la responsabilidadbajo examen.

Finalmente, cabe señalar que la Ley Contra la Corrupción de 2003, a los finesde establecer su ámbito de aplicación, trae una especial categoría defuncionarios públicos. En efecto, el artículo 3, numeral 2, le otorga la condiciónde tales a: “Los directores y administradores de las sociedades civiles ymercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidascon recursos públicos o dirigidas por alguna de las personas a que se refiereel artículo 4 de esta Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarioso contribuciones en un ejercicio proveniente de una o varias de estas personasrepresente el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto o patrimonio;y los directores nombrados en representación de dichos órganos y entes, auncuando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del capitalo patrimonio”.

Ese mismo dispositivo amplía la connotación nominal de los términosadministradores y directores de las referidas empresas estatales, al puntualizar


que deben considerarse como tales a quienes desempeñan funciones directivas,gerenciales, supervisoras, contraloras y auditoras. Además añade otro conceptode funciones, todas ellas vinculadas con la administración y custodia de bienespúblicos, razón por la cual a los fines de la identificación de los funcionariospúblicos sujetos a responsabilidad nos interesa destacar en definitiva que laLey Contra la Corrupción además de equiparar a la categoría de losfuncionarios públicos a los directores y administradores de los aludidos entesestatales, incluye en esta categoría a cualquier otro trabajador que al estarinvestido en el cargo de administrador o director, ejerza cualquiera de lasfunciones antes enumeradas.

En realidad traemos a colación este precepto de la Ley Contra la Corrupción,para presentar en la forma más integral posible la situación de los funcionariospúblicos que son sujetos potenciales de responsabilidad administrativa, y deesa manera evitar equívocos cuando se armonicen en esta materia la LeyContra la Corrupción y la LOCGR. En efecto, los numerales 10 y 11 delartículo 9 de la segunda ley mencionada, dispone que están sujetos a controllos entes estatales ya mencionados en el artículo 3 numeral 3, de la LeyContra la Corrupción, pero ésta realiza una precisión al señalar, por víanormativa, y por vía de definición funcional, quienes de sus trabajadores debenconsiderarse funcionarios públicos. Y por supuesto, que dicha definiciónarmoniza con los citados artículos 51 y 82 de la LOCGR; de allí entonces quedeba admitirse formalmente que esta categoría de funcionarios públicos sonpasibles de responsabilidad administrativa.

1.3.1.1.8.4.2 Los particulares

Es necesario advertir, como ha quedado demostrado en acápites precedentes,que la responsabilidad administrativa está concebida como la expresión de laspotestades de los órganos de control fiscal ejercidas, en principio, sobre laAdministración Pública, o mejor sobre los funcionarios que le prestan serviciosen los términos antes indicados; no obstante, el ámbito subjetivo de laresponsabilidad administrativa por disposición de la LOCGR más allá delreferido componente funcionarial, y se extiende a los particulares. Así sedesprende de los artículos 82 y 52 del referido texto legislativo que prescriben:

Artículo 82. Los funcionarios, empleados y obreros que prestenservicios en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de


esta Ley, así como los particulares a que se refiere el artículo 52 deesta Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos,hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran conocasión del desempeño de sus funciones

Artículo 52. Quienes administren, manejen o custodien recursos decualquier tipo afectados al cumplimiento de finalidades de interéspúblico provenientes de los entes y organismos señalados en el artículo9, numerales 1 al 11, de esta Ley, en la forma de transferencia,subsidios, aportes, contribuciones o alguna otra modalidad similar,están obligados a establecer un sistema de control interno y a rendircuenta de las operaciones y resultados de su gestión de acuerdo conlo que establezca la Resolución indicada en el artículo anterior. Losadministradores que incurran en irregularidades en el manejo de estosfondos serán sometidos a las acciones resarcitorias y sancionesprevistas en esta Ley (énfasis añadido).

Es necesario destacar que los particulares como sujetos de responsabilidad

administrativa figuraban bajo la denominación de “extraños” en la Ley

Orgánica de la Hacienda Nacional de 1938, instrumento legal este, cabe

recordar, con el que fue creada la Contraloría General de la República. Así se

mantuvo en las sucesivas reformas hasta 1975, cuando se dicta la primera

Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en la cual se sustituye

por la denominación actual, esto es, particulares.

Sin embargo, esta previsión en las normas de esas leyes de control fiscal

carecía, prácticamente de sentido, pues al no formar parte de los cuadros dela Administración Pública quedaban excluidos de la imposición de la sanción

disciplinaria que debía ser aplicada por el jerarca administrativo a losfuncionarios públicos a quienes se les dictaba el auto de responsabilidad

administrativa. Por consiguiente, la norma cobra eficacia jurídica a partir dela LOCGR de 1984, en la cual se reitera que los particulares son sujetospasibles de responsabilidad administrativa, pero a la vez se faculta al órganocontralor para imponer, al igual que a los funcionarios, sancionesadministrativas. No obstante, la redacción ambigua de la norma contentiva de

dicha facultad, repetida sistemáticamente en las reformas posteriores, la tornócasi inaplicable, hasta la promulgación de la LOCGR de 2001, la cual con unaperfecta técnica legislativa tornó viable la aludida responsabilidad administrativa

de los particulares en la forma prevista en los artículos transcriptos supra.


Así pues del análisis conjunto de los preceptos vigentes, antes transcritos, sedesprende que los particulares que administren, manejen o custodien bienes yrecursos públicos, responden administrativamente cuando incurren en actos,hechos u omisiones contrarios a una norma expresa, en tanto en cuanto suconducta se ajuste a los supuestos generadores de responsabilidad previstosen la ley (artículo 91 y 92 de la LOCGR). De ese modo, al igual que ocurre enel caso de los funcionarios, la vinculación con el patrimonio público juega unpapel fundamental para la determinación de los sujetos sometidos aresponsabilidad administrativa.

Ahora bien en este caso las aludidas variables (administración, manejo ycustodia) están condicionadas por: a) la proveniencia de los recursos de losórganos y entes enumerados en el artículo 9 numerales 1 al 11 de la LOCGR,o sea, que debe tratarse de bienes que integren el patrimonio público; b) queesos recursos estén destinados exclusivamente al cumplimiento de finalidadesde interés público; y c) que adopten formas de transferencias, subsidios, aportes,contribuciones o alguna modalidad similar.

Cabe señalar que las transferencias, subsidios, aportes o contribucionessimilares están previstos en la LOCGR con un mismo propósito, esto es, laentrega por parte del Estado de dinero o bienes públicos, en la mayoría de loscasos, a título gratuito, a fundaciones, sociedades, asociaciones civiles, porsupuesto de naturaleza privada, cuya actividad principal esté vinculada afinalidades de interés público. Un caso emblemático en Venezuela es latransferencia que a título de subsidio el Estado venezolano, a través delMinisterio de Educación, Cultura y Deportes, hace a la organización educativareligiosa “Fe y Alegría”, que le permite atender más de doscientos milestudiantes de las clases menos favorecidas económicamente. En principiodichas modalidades de contribuciones son previstas en la Ley Anual dePresupuesto, pero también pueden ser acordadas directamente por los órganoscompetentes de los entes públicos y estatales, siempre y cuando existan lasprevisiones presupuestarias correspondientes.

Lo que nos interesa destacar es que las aludidas operaciones son objeto decontrol directo por parte de los órganos de control externo, pues así sedesprende del artículo 67 de la LOCGR que dispone que aquellos “..estánfacultados dentro de los límites de su competencia, para vigilar que los aportes,subsidios y otras transferencias hechas por las entidades sometidas a su control


a otras entidades públicas o privadas sean invertidos en las finalidades paralas cuales fueron efectuados. A tal efecto, podrán practicar inspecciones yestablecer los sistemas de control que estimen convenientes”. De ese modo,tal como lo señaló SILVA CIMMA respecto a una disposición similar a laantes transcrita, prevista en la LOCGR de 1975, “...no se trata pues de haceruna fiscalización exhaustiva de los métodos y procedimientos contables o deotra índole que esa administración particular ha utilizado”15, sino de verificarsi los recursos han sido desviados del fin, es decir, cómo se invierten losfondos que fueron entregados, independientemente del título utilizado, unsubsidio, aporte o cualquier otra contribución.

Ahora bien, el quid del asunto bajo examen estaría en determinar si existe laposibilidad de que en virtud de las potestades fiscalizadoras ejercidas por losórganos de control externo sobre las aludidas transferencias de dinero apersonas jurídicas privadas o personas naturales, éstas pueden llegar a sersujetos de responsabilidad administrativa, y por ende, pueden imponérseleslas sanciones previstas en la ley. Luego, tomando en cuenta todo lo expuestoprecedentemente, atendiendo a las disposiciones de la LOCGR, esa pareceser la tesis que prima en el sistema venezolano desde épocas pasadas, sinembargo, advertimos que dicha tesis sólo será válida en tanto en cuanto laconducta de los aludidos particulares se ajuste a los supuestos generadoresde responsabilidad administrativa que aparecen expresamente previstos enlos artículos 91 y 92 de la LOCGR. Aunque, vale destacar que más que unatesis doctrinaria, se trata de una posición categórica del legislador, en razóndel que citado artículo 52 de la LOCGR, además de ordenar a estos particularesa rendir cuenta de esos fondos públicos, somete a los que administren dichosfondos a las acciones resarcitorias, y a las sanciones derivadas precisamentede la declaratoria de responsabilidad administrativa.

Por último, nos restaría entrar a examinar la eventual incompatibilidad quepueda existir entre las normas anteriormente citadas, que incluyen a losparticulares entre los sujetos susceptibles de ser declarados responsablesadministrativamente por los órganos de control fiscal, con las previsiones sobrela materia contenidas en el texto constitucional. Al respecto, conviene señalarque durante la vigencia de la Constitución de 1961 la aludida discusión no

15 Silva Cimma, Enrique. El Control Público.... Op. cit, p. 120.


despertaba mayor interés, y quizás el fundamento de las respectivas normaslegales podía encontrarse de manera indirecta en el ejercicio del amplio poderde control que le correspondía ejercer a la Contraloría General de la Repúblicasobre bienes nacionales (artículo 234 constitucional), de tal manera que poresa vía indirecta podía predicarse la compatibilidad de las aludidas disposicioneslegales o por lo menos, la incompatibilidad sí existía no era verdaderamenteadvertida, al punto que nunca resultó ni siquiera asomada en sede doctrinaria,ni mucho menos jurisdiccional.

Además, desde el punto de vista legal, esto es, de la previsión consagrada enel artículo 85 de la LOCGR de 1975, la inclusión de los particulares comosujetos de averiguaciones administrativas, según SÁNCHEZ FALCON seveía respaldada por la doctrina de Derecho comparado denominada “gestiónde hecho”, en virtud del cual “aquellos casos en los cuales, independientementedel elemento subjetivo que los determine, funcionarios sin título para ello, osimple particulares, realizan de hecho tareas u operaciones de las quenormalmente corresponden a los funcionarios de Hacienda (y por ende)..resultan enjuiciables administrativamente, de la misma forma en que seenjuicia la de los citados funcionarios de Hacienda”16.

Sin embargo el texto fundamental de 1999 modifica la situación antes descrita,cuando define los sujetos sobre los cuales el órgano de control debe ejercersus potestades fiscalizadoras. En tal sentido, observamos que el artículo 287constitucional dispone que la Contraloría General de la República es el órganode control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos,así como de las operaciones relativas a las mismos y “..orienta su actuación alas funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a sucontrol” y, en el 289 ordinal 3 ejusdem establece entre sus atribuciones la de“..inspeccionar y fiscalizar los órganos, entidades y personas jurídicasdel sector público sometidos a su control”.

De lo expuesto se colige que el ámbito subjetivo de la responsabilidadadministrativa se deriva, de manera indirecta, del texto constitucional cuandoel primero de los dispositivos transcritos establece que la actividad fiscalizadora

16 Sánchez Falcon, Enrique. “Contribución al Estudio de la Potestad....”. Op. cit., pp. 76-77.


recae sobre órganos y entidades, y el segundo dispone la naturaleza de lasentidades a que se refiere el primero de ellos, al consagrar expresamente alas personas jurídicas del sector público. Así, en el ordenamiento jurídicovenezolano, la armonización de los preceptos constitucionales y lasdisposiciones de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del SectorPúblico y de la Ley Orgánica de la Administración Pública, conlleva a sostenerque las personas jurídicas del sector público abarca tanto a personas públicascomo las privadas estatales. Luego a los fines que nos interesa destacar, lossujetos sometidos a las potestades fiscalizadoras del órgano contralor, y porende, a responsabilidad administrativa, serán los funcionarios públicos quepresten servicios a dichos entes del sector público (privados y públicos),excluyéndose cualquier posibilidad de sujeción de los particulares o personasjurídicas privadas que no están incluidas dentro del referido sector.

De modo pues, que si la tesis interpretativa acerca de la acotación subjetivade las potestades de control ejercidas por la Contraloría General de la Repúblicarecogida en el artículo 289, numeral 3, constitucional, en concordancia con elartículo 6 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector

Público, que enumera los entes que integran dicho sector, entre los cualesobviamente no figuran personas jurídicas privadas es acertada, entonces losartículos 52 y 82 de la LOCGR, ya examinados, que convierten a losparticulares en sujetos de responsabilidad administrativa, siendo esta una delas expresiones más importantes de la potestad de control, deberían reputarseincompatibles con los citados preceptos constitucionales, debido a que esapotestad contralora al incidir sobre los particulares, excedería el estricto ámbitosubjetivo de la referida potestad de control, el cual, como ya señalamos, estáconstituido por los funcionarios que presten sus servicios en entes del sectorpúblico, el cual aparece definido a partir de los entes que lo integran en elartículo 6 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del SectorPúblico.

Sin embargo, pese a la eventual incompatibilidad constitucional de los señaladospreceptos normativos de la LOCGR, que erigen a los particulares en sujetosde responsabilidad administrativa, es necesario precisar que los supuestos dehecho de dichos preceptos legales están plenamente centrados en los bienespúblicos, pues se trata de regular la transferencia de los mismos a particularesque realizan actividades vinculadas a finalidades de interés público. Por lo


tanto, si el artículo 287 constitucional encomienda a la LOCGR el control,vigilancia y fiscalización de bienes públicos, entonces cuando examinamosdicho artículo sin vincularlo, al 289 constitucional, teniendo en cuenta la finalidadbásica del control fiscal, que es la misma de la responsabilidad administrativa,puede concluirse postulando la compatibilidad de los artículos de la LOCGR,con la Constitución de 1999. Pero en todo caso no dejamos de admitir queesta tesis presenta el inconveniente de que no atiende a la regla que postula lainterpretación sistemática del ordenamiento, de manera que el problema estálejos de estar resuelto, y corresponderá su solución a los órganosjurisdiccionales.

1.3.1.1.8.5 Los órganos de control que establecen laresponsabilidad administrativa

La LOCGR de 2001, al crear el Sistema Nacional de Control Fiscal, siguiendolas pautas constitucionales, atribuyó la determinación de la responsabilidadadministrativa en sus respectivas esferas de competencia a los órganos, tantode control interno (caso de las unidades de auditorías internas) como externos,que ahora conforman conjuntamente el referido sistema. No obstante, es a laContraloría General de la República como órgano rector del Sistema Nacionalde Control Fiscal (artículo 33 de la LOCGR), a la que le corresponde garantizarmediante diversos mecanismos, ya mencionados, que los aludidos órganoscumplan con la obligación de actuar coordinadamente entre sí. Es necesariohacer notar que a pesar de que la derogada LOCGR contemplaba el controlinterno, en realidad no llegaba a delinear un verdadero sistema de control deeste tipo, y por lo que respecta al punto bajo examen sólo atribuía a los órganoscorrespondientes, denominados “Contralorías internas”, en el marco de laresponsabilidad administrativa, funciones de mera sustanciación., porque ladecisión sobre la responsabilidad, así como la emanación de la correspondientesanción, era competencia de las máximas autoridades de los entes sujetos acontrol, Así dichas Contralorías fueron sustituidas por las Unidades de auditoríainterna, según disposición expresa consagrada en la Disposición TransitoriaPrimera del citado Reglamento de la Ley Orgánica de la AdministraciónFinanciera del Sector Público.

Pues bien, la nueva ley, a diferencia de la anterior, crea un verdadero subsistemade control interno, armonizado con el de control externo para conformar el


Sistema Nacional de Control Fiscal, por el cual le es asignado el control internoa la propia Administración (autocontrol), que es ejercido por las máximasautoridades administrativas de cada órgano o ente (artículo 92 de la LOCGR)y los gerentes, jefes o autoridades administrativas (artículo 39 ejusdem), y lasrecién creadas unidades de auditoría interna, las cuales, dentro de los órganosque conforman el aludido subsistema de control interno, detentan competenciaplena para la determinación de la responsabilidad administrativa, puesto queestán facultados para iniciar e instruir la investigación, adoptar la decisión, eimponer la sanción que sea procedente.

En cuanto a la atribución de la competencia para determinar lasresponsabilidades de los funcionarios públicos y particulares, cabe señalarque la misma aparece prevista en varias disposiciones del la LOCGR. Así,por ejemplo, el artículo 23 dispone que el Sistema Nacional de Control fiscaltiene, entre otros objetivos, establecer las responsabilidades por la comisiónde las irregularidades relacionadas con la gestión de las entidades sujetas acontrol. Ese objetivo encuentra concreción en el mismo texto legislativo, comoya indicamos, en los artículos 96 y 93, numerales 1 y 3 ejusdem, pues elprimero prescribe que la determinación de la responsabilidad administrativa yla imposición de las respectivas sanciones, derivadas del ejercicio de lasfunciones de control, corresponde a los órganos de control fiscal competentes(dentro de los cuales están incluidas las aludidas unidades de auditorías internas,por ser indudablemente órganos de control), y el segundo, atribuye lacompetencia a todos los órganos de control fiscal para declarar laresponsabilidad administrativa de los funcionarios públicos y particulares, eimponer las sanciones que se originen en la esa declaratoria, contempladasen el artículo 105 de la LOCGR.

De modo, pues, que los dispositivos normativos antes citados, revelanclaramente la intención de la ley de conferirle a los órganos de control internoy externo, en sus respectivas esferas de competencia la potestad paradeterminar o establecer la responsabilidad administrativa de los funcionarioso particulares que incurren en los supuestos generadores de la misma, eimponer las correspondientes sanciones.


1.3.1.1.8.6 Los supuestos generadores de responsabilidadadministrativa

Según Silva Cimma “..se estará en presencia de ella (irregularidadadministrativa) cuando se detecte que un órgano, agente o funcionario, en sugestión administrativa, o eventualmente un tercero en sus relaciones frente ala Administración, ha incurrido en un acto, hecho u omisión contrario a unanorma vigente, o simplemente ha prescindido de ella” 17. Observamos queeste concepto que tenía validez antes de que se impusiera la tesis de latipificación de los supuestos de responsabilidad administrativa a partir de laentrada en vigencia de la Ley de 1995, y para que mantenga esa validez seránecesario interpretar que la aludida contrariedad a derecho implica que laconducta del funcionario necesariamente debe estar tipificada en el artículo91 o 92 de la LOCGR, y eventualmente en cualquiera ley especial, comoocurre con la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público,pues insistimos en que actualmente tanto constitucional como legalmente tieneplena aplicación el principio de legalidad sancionatorio, que en el ámbito delcontrol fiscal encuentra concreción en la garantía de la tipificación tanto delas infracciones como de las sanciones.

A los fines de ajustarse al referido principio constitucional de legalidadsancionatorio, la LOCGR tipificó en sus artículos 91 y 92, treinta y dos (32)supuestos generadores de responsabilidad administrativa, los cuales no puedenentrar a examinarse particularmente pues excedería de los objetivos planteados,no obstante, nos interesa resaltar que constituyen elementos nucleares delconcepto de responsabilidad administrativa, los supuestos generadores de lamisma, y que al tipificarlos la LOCGR acató cabalmente el principio delegalidad o tipicidad de las infracciones administrativas consagrado en el artículo49 numeral 6 de la Constitución, que estatuye: “El debido proceso se aplicaráa todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: omissis6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fuerenprevistos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes” (énfasisañadido).

17 Silva Cimma, Enrique. “El concepto de irregularidad administrativa” en Revista de ControlNº 90. Contraloría General de la República. Caracas, 1978, p. 67.


1.3.1.1.8.7 Consecuencia jurídica de la declaratoria deresponsabilidad administrativa: Sanciones administrativasimpuestas por los órganos de control fiscal

Al igual que las causales de responsabilidad administrativa, las sancionesderivadas de las decisiones dictadas por los órganos de control fiscal relativasa este tipo de responsabilidad, es un aspecto tan amplio e importante en estamateria que deberían ser objeto de un estudio autónomo, por consiguiente,basta con señalar que la declaratoria de la responsabilidad administrativa, deconformidad con lo establecido en el artículo 105 de la LOCGR, acarreacomo efecto inmediato la imposición de una sanción pecuniaria, a la cualpueden ser acumuladas por decisión del Contralor General de la República, lasuspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período de nomayor de veinticuatro meses (causal que no estaba prevista bajo la vigenciade la Ley anterior), la destitución del declarado responsable, e inclusive,atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, la inhabilitación para elejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años (laLOCGR de 1995 preveía un máximo de tres años).

1.3.1.1.8.8 Procedimiento administrativo para la determinaciónde la responsabilidad administrativa: unicidad del procedimiento

Como es lógico imaginarse en el estado actual del ordenamiento jurídicovenezolano, la actuación de los órganos de control fiscal destinada a declarar laresponsabilidad administrativa, está procedimentalizada desde hace bastantetiempo, y en ese orden de ideas cabe hacer notar que durante la vigencia de laLOCGR de 1995 existían procedimientos distintos a los fines de determinar laresponsabilidad civil y administrativa. Ahora bien, resulta necesario destacar laLOCGR promulgada en el 2001 extrañamente procedió a crear un procedimientoúnico para la determinación de ambas responsabilidades. Ese procedimiento deprimer grado o constitutivo está regulado en los artículos 95 al 105 ejusdem,pero lo importante es destacar que el mismo constituye un elemento básico enla definición descriptiva de responsabilidad administrativa analizado.

1.3.1.1.8.9 El daño o perjuicio al patrimonio público

En la LOCGR, pese a que la finalidad básica de la consagración de laresponsabilidad administrativa es garantizar la administración eficaz y


transparente de los bienes públicos, la Ley no condiciona la declaratoria de lamisma, a la demostración de que el funcionario o particular haya causado undaño al patrimonio público, como si ocurría en leyes anteriores. Así sedesprende de varias disposiciones legislativas de la LOCGR, dentro de lascuales destaca el artículo 82, que señala claramente que basta para declararla responsabilidad que la conducta del funcionario o particular (actos, hechosu omisiones) sean contrarios a norma expresa, lo que significa como hicimosnotar precedentemente, en tanto en cuanto encuadre en uno de los supuestostipificados en los artículos 91 y 92 ejusdem. Planteado así el asunto quedaclaro entonces que el daño o perjuicio al patrimonio público no constituye unelemento necesario para la determinación de la responsabilidad administrativa,y por ende, no forma parte de las variables que nos han servido para laconstrucción de la definición de responsabilidad administrativa bajo examen.

Esa regla general derivada del artículo 82 de la LOCGR encuentraaplicaciones concretas en otros dispositivos de ese texto legislativo, tal comoel artículo 77 ejusdem, que inicia el capítulo relativo a las potestades deinvestigación de la Contraloría General de la República, sin llegar a

condicionar el ejercicio de esas potestades en el marco de la responsabilidadadministrativa, a que la conducta que da lugar a la investigación haya causadoun daño al patrimonio público, y el artículo 104 de la LOCGR, que regula lasituación de la no formulación de reparos, al concluir la investigación, y ental sentido dispone: “La decisión mediante la cual se acuerde no formular elreparo o revocarlo por no existir daño al patrimonio del ente, sea en sedeadministrativa o jurisdiccional, se pronunciará acerca de si generaron lossupuestos de responsabilidad administrativa establecidos en el artículo 91de la presente Ley, en cuyo caso el órgano de control fiscal que ventiló elprocedimiento deberá, sin más trámites, declarar la responsabilidadadministrativa, de conformidad con lo establecido en el Título III, CapítuloII de esta Ley”.

De modo, pues, que del artículo transcripto se colige que siendo el elementoesencial para la formulación del reparo, que la conducta del funcionario hayacausado un daño o perjuicio al patrimonio público, si durante el curso de lainvestigación no se demuestra dicho daño, entonces la Ley ordena la noformulación del reparo, o su revocación, si fuere el caso, pero al mismo tiempodispone que en esa decisión el órgano de control fiscal se pronuncie sobre la


comisión de algunas de las irregularidades contempladas en los artículos 91 y92 de la LOCGR, de lo cual se infiere claramente que el elemento daño operjuicio no resulta determinante en la declaratoria de la responsabilidadadministrativa, y por tanto, tampoco contribuye a la conformación de ladefinición descriptiva de responsabilidad administrativa, bajo examen.

A pesar de la conclusión categórica acerca de que el daño o perjuicio noconstituye uno de los elementos esenciales del concepto de responsabilidadadministrativa, es menester precisar que ese elemento si está vinculadoindirectamente con ese tipo de responsabilidad, debido a que la LOCGR, en

sus artículos 94 y 105, convierte al referido daño o perjuicio en un parámetromediante el cual el órgano de control fiscal debe determinar el monto de lasanción pecuniaria que procede una vez que es declarada la responsabilidadadministrativa, determinación que le permitirá establecer la cuantía de la multaentre cien y mil unidades tributarias; de allí que a la luz de los dispositivosinvocados puede seguirse manteniendo la regla anterior sobre la carencia de

entidad o falta de relevancia del daño en la construcción de la definición deresponsabilidad administrativa, sin que ello obste para que algunos de lossupuestos de responsabilidad administrativa impliquen el desarrollo deconductas que implícitamente puedan causar un daño o perjuicio al patrimoniopúblico. Pero insistimos en que en esos casos aunque quede claramenteevidenciado durante el procedimiento el daño causado, ese hecho resultairrelevante a los fines de la declaración de responsabilidad administrativa; encambio, resulta muy relevante por disposición expresa de la Ley para determinarel monto de la sanción pecuniaria que deberá imponerse al funcionario oparticular declarado responsable.

En fin, los órganos de control fiscal no deben estar orientados en lasinvestigaciones que realicen destinadas a determinar la responsabilidadadministrativa de funcionarios o particulares, por la búsqueda del daño operjuicio causado por la conducta presuntamente irregular de éstos, sino porintentar demostrar que se cometió la irregularidad, y que ésta encuadra enalguno de los supuestos legales de responsabilidad administrativa. Pero si enel curso de las investigaciones queda demostrado que se causó un daño operjuicio, debe dejarse constancia de ese hecho en el expediente, especificandolos efectos cualitativos y cuantitativos del daño, los cuales deberán utilizar

para determinar el monto de la sanción pecuniaria.


1.3.1.1.10 La responsabilidad administrativa derivada delcontrol fiscal y la responsabilidad patrimonial de laAdministración Pública en Venezuela

Nos resta hacer una sucinta referencia, a fin de evitar confusionesterminológicas dentro del ordenamiento jurídico venezolano y también enalgunos ordenamientos de derecho comparado, a la figura de responsabilidadpatrimonial del Estado, también llamada responsabilidad extracontractual dela Administración e inclusive responsabilidad administrativa, de allí que puedasuscitarse la aludida confusión con la responsabilidad administrativa aquíexaminada.

Así pues, la responsabilidad estatal como garantía indemnizatoria frente a lalesión patrimonial causada por acciones ilegítimas de los Poderes Públicos, esla antitesis del principio de irresponsabilidad del Estado, vigente en la mayoríade los países de Europa hasta mediados del siglo xx, formulado por los juristasingleses –particularmente la tesis es atribuida a Bracton– articulada a la máximathe King can do not wrong, “el Rey no puede cometer ilícito”. La aplicaciónde este dogma, señalan García De Enterría y Tomas-Ramón Fernández,imperaba con carácter general, salvo en casos excepcionales previstosexpresamente en la ley (daños causados en la construcción de obras, dañosde guerra, etc.)18, por lo cual, la única garantía que le quedaba al lesionadoera la exigencia de responsabilidad del propio funcionario que ocasionaba eldaño.

No obstante, la insuficiencia de esta tesis para proteger la integridad patrimonialde los particulares, mermada al estar sometida a la eventual insolvencia delos funcionarios responsables y frente a los denominados daños anónimos, laintervención administrativa y las transformaciones socioeconómicas forzaronla ruptura del aludido principio, evolucionando por vía legal o jurisprudencial,dependiendo de cada ordenamiento, al de responsabilidad patrimonial delEstado. Ahora bien, interesa destacar que por vía jurisprudencial fueronseguidas en principio las tendencias ius privatistas (culpa in eligendo y culpain vigilando), y a la postre las ius publicistas propugnadas en lospronunciamientos del Consejo de Estado Francés, arrêt Rotschild (1855),

18 Garcia De Enterría, Eduardo y Tomas-Ramón Fernández. Curso de Derecho AdministrativoII. Séptima Edición. Civitas. Madrid, 2001, pp. 357-365.


arrêt Blanco (1873) y arrêt Pelletier (1873), esta última modificada pordecisiones ulteriores (casos Anguet, 1911 y Lemonier, 1918), por medio delas cuales se llegaría a constituir una de las bases fundamentales de todoEstado de derecho, siendo consagrada posteriormente por vía constitucional,legal o jurisprudencial en los distintos ordenamientos, a los efectos de ponerfin a las prerrogativas que gozaba la Administración, y de esa manera garantizarla integridad patrimonial de los particulares ante los perjuicios que pudieseacarrearles la actuación de aquélla.

En Venezuela el régimen de responsabilidad patrimonial encuentra suantecedente directo en la Constitución de 1901, en el artículo 14 aparte único.Esta consagración constitucional tuvo muy en cuenta las continuas luchas yguerras civiles ocurridas durante el siglo XIX, con el objetivo de evitar lasconstantes reclamaciones de daños y perjuicios que provenían principalmentede extranjeros. De allí que fuese exigido como condición para que el Estadorespondiere patrimonialmente, que los daños hubiesen sido ocasionados poruna autoridad legítima en ejercicio de sus atribuciones legales. Esta disposiciónfundamental sería reproducida sistemáticamente por los textos constitucionales

posteriores, quedando redactado en el artículo 47 de la Constitución de 1961de la siguiente manera:

“En ningún caso podrán pretender los venezolanos ni los extranjerosque la República, los Estados o los Municipios les indemnicen pordaños, perjuicios o expropiaciones que no hayan sido causados porautoridades legítimas en el ejercicio de su función pública.”

De ese modo, la responsabilidad del Estado establecida en los términosexpuestos supra y, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa,para condenar el pago de sumas de dinero, la reparación de daños y perjuiciosoriginados por la administración, y disponer lo necesario para elrestablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por laactividad administrativa (artículo 206), conformaban el bloque normativoconstitucional que permitía propugnar un sistema de responsabilidadextracontractual que garantizaba la responsabilidad general del Estado porlos daños cometidos sobre los bienes, derechos o intereses de los particulares,causados por autoridades competentes o incompetentes en el ejercicio de lafunción pública. Asimismo, este sistema era reforzado por otras disposicionestanto de rango constitucional artículos 3 (carácter democrático y responsable


del gobierno), 46 y 121 (responsabilidad de los funcionarios), 49 (protecciónjurisdiccional), 99 y 101 (garantía de propiedad e integridad patrimonial) y 56,61 y 223 (principio de igualdad ante las cargas públicas), como de índolelegal.

Ahora bien, la Constitución de 1999 amplía y consagra en forma directa elprincipio de responsabilidad del Estado, bajo una perspectiva de derecho públicomoderno –que según la exposición de motivos– exige que el Estado estéobligado a responder patrimonialmente por los daños que sufran los particularesen cualquiera de sus derechos y bienes, siempre que la lesión “sea imputableal funcionamiento normal o anormal, de los servicios públicos y porcualesquiera actividades públicas, administrativas, judiciales, legislativas,ciudadanas o electorales, de los entes públicos e incluso de personas privadasen ejercicio de tales funciones”, previsto en el artículo 140 constitucional, yen términos similares en el artículo 14 de la Ley Orgánica de la AdministraciónPública de 2001, así:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran losparticulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que lalesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”(artículo 140) .

De todo lo expuesto se desprende, sin hacer grandes esfuerzos interpretativos,la obligación del estado de responder por los daños causados al patrimonio delos particulares, como consecuencia de la actividad de la Administración. Deese modo, adquiere fuerza la tesis –sostenida durante la vigencia de laConstitución de 1961– que propugna un sistema de responsabilidadadministrativa objetivo que cubre todos los perjuicios ocasionados al patrimoniodel particular, independientemente de que el hecho dañoso sea lícito o ilícito,siempre que provenga del funcionamiento (normal o anormal) de laAdministración.

De ese modo, los elementos definidores de esta responsabilidad, al igual queocurre en el sistema español, serían el perjuicio ocasionado a la víctima y larelación de causalidad entre éste y la actividad administrativa, que eliminacualquier rastro de culpa del funcionario como fundamento único del sistemaindemnizatorio. Esta norma, es a su vez, complementada por otras disposicionesconstitucionales previstas también en el Texto fundamental anterior, como elartículo 259 constitucional que establece la competencia de la jurisdicción


contencioso administrativa para condenar al pago de sumas de dinero y a lareparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de laAdministración y conocer de reclamos por la prestación de servicios públicoy los artículos 21, 133 y 316 ejusdem reguladores del principio de igualdadante las cargas públicas.

Ahora bien, a nivel jurisprudencial, pese a que las decisiones dictadas en lasreclamaciones de responsabilidad extracontractual desde sus inicios no hanseguido una misma tendencia, adoptando tanto criterios iusprivatistas comoiuspublicitas, dentro de esta última, Ortiz Álvarez destaca entre las sentenciasmás relevantes: el fallo del 25 de enero de 1996 (caso Sermes Figueroa vsInstituto Autónomo de Ferrocarriles de Estado), dictado por la Sala PolíticoAdministrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante la cual fueacogida la división del sistema mixto de responsabilidad utilizado en el derechocomparado, de la siguiente manera: “«...el fundamento para exigir unaindemnización patrimonial al Estado varía si se trata de la llamadaresponsabilidad con falta o si se trata de la llamada responsabilidad sin falta.En este último caso, se está frente a un caso de responsabilidad por actolícito, acto respecto del cual la exigencia de indemnización viene dada por elprincipio de igualdad ante las cargas públicas. En cambio, en el caso de lallamada responsabilidad con culpa, de lo que se trata es de una exigencia deindemnización derivada de una actuación ilícita del Estado productora dedaños»”19.

Así pues, teniendo presente este desarrollo jurisprudencial, conviene destacarque bajo la vigencia de la Constitución de 1999, se ha hecho mayor hincapiéen una visión pública de la responsabilidad patrimonial del Estado, verbigracia,las sentencias de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo deJusticia, de 2 de mayo de 2000 (Caso: Cesar Ramón Cheremos y otros vsElecentro), de 15 de junio de 2000 (Caso: Germán Heriberto Aviles Peña vsEleoriente), de 9 de octubre de 2001 (caso Hugo Betancourt) y de 10 demayo de 2002 (caso Augusto Nunes Reverendo vs CANTV).

19 Ortiz Álvarez, Luis. Jurisprudencia de Responsabilidad Extracontractual del Estado (1961-1997). Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1997, p. 22.


Sin embargo, ello no ha sido suficiente para lograr la unificación de criterios,pues en sentencia del 11 de mayo de 2001 (caso Ramón Oscar CarmonaVásquez), el referido órgano jurisdiccional, haciendo uso de un criterio subjetivocomo fundamento de la decisión, declaró sin lugar la demanda por daños yperjuicios materiales y morales interpuesta por los causahabientes del ciudadanoRamón Oscar Carmona Vásquez, víctima del homicidio cometido por agentespoliciales adscritos al extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, al considerarque los referidos funcionarios no se encontraban en cumplimiento del servicioy en consecuencia el perjuicio era “personalmente imputable” a aquellos y noal Estado. Entre los principales razonamientos de dicha sentencia destacan:“... lo que se impone no es abandonar por completo los criterios de culpabilidad,ni excluir de límites a los criterios objetivos, sino yuxtaponer éstos con lastendencias modernas, a fin de armonizar el sistema de la responsabilidad dela Administración Pública”. (...)No obstante las exaltadas tendencias de ladoctrina moderna, dirigidas a ampliar (algunas veces en extremo) laresponsabilidad de la administración pública, en garantía de los derechosciudadanos y basadas en el elemento reparabilidad del daño, abandonándoseel elemento culpabilidad; subsisten, acertadamente, los criterios que distinguenla falta personal de la falta de servicio”.

Es necesario hacer notar que la referida decisión fue revisada por la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la interposicióndel recurso de revisión previsto en la Constitución de 199920, órgano este que

20 La Constitución de 1999 en el artículo 336 numeral 10, introdujo un recurso especialísimode revisión procedente en dos supuestos excepcionales: 1) el de las sentencias definitivamentefirme de amparo constitucional y 2) las sentencias de control de constitucionalidad de leyes onormas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República. Sin embargo, mediante decisióndel 6 de febrero de 2001 (Caso Corpoturismo) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia, añadió dos nuevos supuestos, por vía jurisprudencial, para entrar a conocer de unamanera “extraordinaria, excepcional, restringida, discrecional”: 3) las sentencias (amparo)definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por losdemás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente algunainterpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por la propia SalaConstitucional con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de laconstitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional y 4) Las sentenciasdefinitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por losdemás Tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criteriode la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamentehayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional.


mediante sentencia de 19 de noviembre de 2002 (caso Carmona), establecióque el fallo proferido por la Sala Político Administrativa contradecía lasdisposiciones constitucionales, que prevén el establecimiento de un régimenintegral y objetivo de la responsabilidad del Estado, como una garantía de losparticulares frente a las actuaciones dañosas de la Administración, y por tanto,declaró procedente el recurso interpuesto, anuló el fallo revisado, y ordenóremitir el expediente a la Sala Político Administrativa para determinar laindemnización correspondiente a los daños materiales y morales ocasionados.

De ese modo, en virtud de la consagración constitucional de este principio, enlos términos expuestos en párrafos anteriores, la Sala Constitucional considerónecesario que procedía la formulación una interpretación progresista a favorde los administrados, en virtud de que consideró acertadamente que la intencióndel constituyente al establecer esta institución, no había sido la de erigir laresponsabilidad del Estado como una garantía prevista a favor de laAdministración, y en protección del erario público. Por tanto, apreciando laresponsabilidad de manera objetiva, sin descartar la subjetiva (pero sinconsiderarla fundamento único de la responsabilidad), y la posibilidad deprocedencia de ambas (derecho de repetición de la Administración contra elfuncionario o viceversa) señaló: “..la existencia de una falta personal delfuncionario no excluye directamente la responsabilidad del Estado, pues cuandoesa falta concurra con el servicio o no esté totalmente desligada del mismocompromete la responsabilidad patrimonial de la Administración”.

De allí que se derive de la propia Constitución un régimen de responsabilidadpatrimonial que comporta tanto la llamada responsabilidad por sacrificioparticular o sin falta como el régimen de responsabilidad administrativaderivada del funcionamiento anormal del servicio público (mal funciona-miento de éstos) o responsabilidad por falta, sin perjuicio del derecho de

Posteriormente, la promulgación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establecióun recurso de revisión, distinto al previsto constitucionalmente, que de conformidad con loprevisto en el artículo 5 numeral 4 de la mencionada Ley reconoce a la Sala Constitucional delmismo Tribunal a revisar las sentencias dictadas por alguna de las otras Salas de dicho órganojurisdiccional, cuando sea denunciada la violación de principios jurídicos fundamentalescontenidos en la Constitución, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos yratificados validamente por la República, o que ya haya sido dictada como consecuencia de unerror jurídico inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación.


repetición a favor del Estado contra el funcionario, cuya responsabilidadindividual, como señalamos antes, también es prevista constitucionalmente(artículos 25 y 139).

En fin, explanado sucintamente el régimen de responsabilidad patrimonial dela Administración, queda claro que ésta es totalmente distinta a laresponsabilidad administrativa exigida a los funcionarios públicos queadministran bienes o fondos públicos, por parte de los órganos de controlfiscal, porque la primera parte de la base de exigir una responsabilidad denaturaleza civil a la Administración Pública, por consiguiente, el objetivo dela misma no es otro que obligar a la Administración a resarcir los dañoscausados a los particulares en sus bienes, con ocasión del desempeño de susactividades; en cambio, la segunda, como hemos repetido a lo largo del trabajo,es la consecuencia que surge en cabeza de los funcionarios públicos oparticulares vinculados al manejo del patrimonio público, en virtud de quedeterminadas acciones u omisiones en que incurren en el ejercicio de susfunciones, aparecen tipificadas en la Ley como supuestos generadores deresponsabilidad administrativa. El ámbito subjetivo de ambas responsabilidadeses totalmente distinto, en una es el Estado el que responde, y en la otra, sonlos funcionarios. Además, la primera es establecida por vía jurisdiccional, y lasegunda por vía administrativa, y necesariamente debe causarse, en la primera,un daño o perjuicio que recae en el patrimonio de los particulares; en cambio,en la segunda no se requiere para su configuración que se cause daño operjuicio al patrimonio público, sin que ello sea óbice para que excepcionalmentepueda estar presente dicho elemento.

Por consiguiente, ambas aparecen claramente delimitadas, porque una es laresponsabilidad patrimonial de la Administración frente a los particulares y laotra la responsabilidad administrativa del funcionario o particular frente a laAdministración, aunque ambas se denominan en el lenguaje especializado“responsabilidad administrativa”. Por esa razón se impone la contextualizaciónen el uso de la aludida expresión, pues de lo contrario se corre el riesgo deconfundirlas, lo que puede ocurrir en profesionales del derecho extranjeros,tanto latinoamericanos como europeos, en virtud de que la concepción quemanejamos de “responsabilidad administrativa” en el ámbito del control fiscal,además de autóctona, pareciera por sus peculiaridades ser particular deVenezuela. Queda pues así aclarada la eventual confusión que se pudierapresentar con la denominación de la institución examinada.

Los prestadores del servicio de aguapotable y de saneamiento y la Ley de

Protección al Consumidor y al Usuario

Manuel ROJAS PÉREZ*

SumarioIntroducción.

1. La defensa de los Usuarios. La nueva Ley de Protección al

Consumidor y al Usuario.

2. Incidencias concretas de la Ley de Protección al Consumidor y

al Usuario frente a las empresas prestadoras del Servicio de

Agua Potable y de Saneamiento. 2.1 La Regulación del Régimen

del Servicio Público de Agua y Saneamiento en la Ley de Protección

al Consumidor y al Usuario. 2.1.1 El contrato de suministro. 2.1.2

El principio de igualdad en el trato con los usuarios. 2.1.3 Sistema

de Reclamos. 2.1.4 Instalaciones específicas. 2.1.5 Interrupción

de los servicios. 2.1.6 Errores en la facturación. 2.2 La

responsabilidad de las empresas prestadoras del servicio de agua

potable como proveedoras. 2.3 La nueva regulación de los contratos

de adhesión y los llamados tratos abusivos.

* Universidad Católica Andrés Bello. Abogado. Universidad José María Vargas, Facultadde Ciencias Jurídicas y Políticas. Profesor de las cátedras de Derecho Administrativo y DerechoContencioso Administrativo.

212 MANUEL ROJAS PÉREZ

Introducción

La actividad administrativa prestacional o de servicio público, tieneantecedentes en el antiguo régimen francés1. Sin embargo, en un primermomento, gran parte de las actividades asistenciales o prestacionales(educación, sanidad) eran realizadas por la Iglesia, que compartía con el Estadoel protagonismo a la hora de ofrecer servicios esenciales a los ciudadanos2.Ya en Venezuela a finales del siglo XVI se tienen las primeras noticias de laprestación de los servicios públicos, con el establecimiento de la Caja deAgua de donde partían la red de acequias para la ciudad colonial de Caracas3.

Serán necesarias transformaciones políticas –como el surgimiento de losEstados contemporáneos– y sociales –como el nacimiento de las sociedadesindustriales– para que los aparatos administrativos asuman mayoresresponsabilidades prestacionales. Los municipios como entidades locales, ydespués el Estado, se convertirán en garantes de prestaciones. La energía,los transportes, las telecomunicaciones, el agua potable, serán serviciosgarantizados por el Estado por su esencialidad para el desarrollo de la sociedadindustrial y postindustrial.

La regulación jurídica de estas actividades se traducirá en diversos estatutos,que variaran conforme a la evolución en cada país: en Inglaterra aparecen laspublic utilites4; en Alemania la Daseinsvorsorge5; en Francia se formula lateoría del service public, en la que se ha inspirado la mayoría de lasinstituciones jurídicas sajonas. A principios de siglo, la escuela del serviciopúblico de Burdeos, de los maestros Duguit, Bonnard y Jeze, pondría lasbases para una nueva comprensión del Estado en su conjunto, que será recibidaen España por Posada o García Oviedo, y en Venezuela por Brewer Carías6.

1 Véase Eduardo García de Enterría. “Revolución Francesa y Administración Contemporánea”.Editorial Civitas. 4ta edición, Madrid, 1994.2 Ricardo Rivero Ortega. “Introducción al Derecho Administrativo Económico”. Ratio LegisLibrería Jurídica. 2da edición. Salamanca, 2001, p. 155.3 Octavio Sisco Ricciardi. “Hacia un Concepto de Servicio Público. Su Visión en la Constituciónvenezolana de 1999”. en Revista de Derecho número 13. Tribunal Supremo de Justicia, p. 248.4 H. W. R. Wade. “Derecho Administrativo”. Instituto de Estudios Políticos. Estudios deAdministración. Madrid, 1971, p. 39.5 Rivero Ortega. Ob. cit., p. 155.

213LOS PRESTADORES DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE Y DE SANEAMIENTO...

Las últimas experiencias liberalizadoras y privatizadoras de la economía, handado lugar a una revisión del concepto del servicio público. En efecto, laliberalización de los servicios públicos implica su adaptación a las nuevasrealidades socioeconómicas7, operando un cambio del sistema tradicional delservicio público, caracterizado por la titularidad pública sobre la actividad,concesiones cerradas, derecho de exclusividad, obligación de suministro,precios administrativamente fijados y carácter temporal, por un nuevo sistemaabierto, presidido por la libertad de empresa, con determinadas obligaciones ocargas de servicio público y en régimen de competencias abiertas comocualquier otra actividad comercial o industrial, por lo que puede asegurarseque la liberalización como política del Estado, se encuentra orientada a fomentarla iniciativa privada y la libre competencia en actividades en las cuales seencontraba originalmente excluida o disminuida, despublificando la actividady aplicando nuevas técnicas de regulación orientadas a la protección del interéspúblico que subyace en estas actividades8.

En este sentido, dentro de la teoría del Derecho de los servicios públicoscoexisten una serie de sujetos, los que prestan el servicio, y los que lo reciben.Así, los operadores o prestadores del servicio público, los suscriptores y losusuarios finales, coexisten entre si, teniendo cada uno de ellos, deberes yderechos.

Es importante aclarar que el operador o prestador del servicio público esaquella persona natural, jurídica, privada o mixta que se encarga de hacerefectiva la realización el servicio. El suscriptor es aquella persona natural o

6 Aunque luego tomó una postura ecléctica, el maestro Allan R. Brewer Carías en sus obrasiniciales se acogía a la postura de la Escuela de Burdeos. “Las Instituciones Fundamentales delDerecho Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana”. Universidad Central de Venezuela.Publicaciones de la Facultad de Derecho. Colección Tesis de Doctorado Volumen IV. Caracas,1964, y “Fundamentos de la Administración Pública”. Tomo I. Editorial Jurídica Venezolana.Colección Estudios Administrativos nº 1. Caracas, 1980.7 José Cretella Junior. “Conceito Moderno de Serviço Publico” en Perspectivas del DerechoPúblico en la Segunda Mitad del siglo XX. Homenaje al profesor Enrique Sayagués Laso.Madrid, 1978.8 Rafael Badell Madrid. “La Liberalización de los Servicios Esenciales en Venezuela” en VIJornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Allan Randolph Brewer Carías. “ElNuevo Servicio Público. Actividades Reservadas y Regulación de Actividades de Interés General”.Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 2002, p. 115.


jurídica, titular de un contrato de servicio suscrito con el prestador del serviciopúblico. Por último, el usuario es toda persona natural o jurídica que se beneficiade la prestación del servicio público, directamente en la condición de suscriptoro como receptor de dichos servicios a través de un suscriptor. Así, el usuariofinal puede ser el suscriptor del servicio, o puede que se beneficie del contratosuscrito por un tercero, y que en definitiva aquel recibe el servicio, siendoentonces un simple receptor de la prestación pública.

Por otra parte nace la figura del ente regulador, que no es mas que el órganocreado por el Estado para regular la práctica de la prestación de los serviciospúblicos por parte de los particulares, ya que el Estado regulador supone elmantenimiento de su presencia, ya no como prestador, gestor u operador sinocomo ordenador del desarrollo de la actividad económica, mediante elestablecimiento de reglas precisas y de una clara delimitación de los roles quecorresponden a los órganos del Poder público y a los operadores económicos9.

Como se dijo, cada una de estas figuras poseen derechos (potestades en elcaso del ente regulador) y obligaciones. Cada uno de estos tiene una funciónconcreta, unos derechos que deben ser respetados por los otros, y unasobligaciones a las cuales los otros sujetos tienen derecho a reclamarlos encaso de su incumplimiento.

Así, en el momento de la liberalización y de la privatización sigue siendonecesario contemplar garantías de protección de los intereses de los usuarios,que tienen derecho a participar orgánica o procedimentalmente en la adopciónde las decisiones de regulación de los servicios, siendo que los ciudadanosposeen el Derecho a obtener servicios públicos de calidad10. Puede dárselesuna cuota en la designación de miembros de los entes de supervisión, oconcederse trámites de audiencia a las organizaciones representativas de susintereses en la elaboración de reglamentos o de actos administrativos de

9 Víctor R. Hernández-Mendible. “El Ente Regulador de los Servicios Públicos de Agua Potabley Saneamiento” en VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan RandolphBrewer Carías. El Nuevo Servicio Público. Actividades Reservadas y Regulación de Actividadesde Interés General. Ob. cit., p. 225. También puede consultarse enhttp://www.hernandezmendible.com10 Eduardo García de Enterría; Tomás Ramón Fernández. “Curso de Derecho Administrativo”.Tomo II. Octava edición. Civitas Ediciones, S.L. Madrid, 2002, p. 69.


intervención11, tal como se contempla en la Ley Orgánica de la AdministraciónPública. Esta participación implica sin duda algunos riesgos, pero tambiénasegura la defensa de los usuarios, caso de no ser correctamente representadosy defendidos por la Administración12. Los entes reguladores a que ya hemoshecho referencia supra, tienen la función de proteger los derechos que deberíanaprobarse en cada sector de actividad económica que tenga la consideraciónde servicio público, teniendo en cuenta el marco general que pueda ofrecer.

1. LA DEFENSA DE LOS USUARIOS. LA NUEVA LEY DEPROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y AL USUARIO

La protección al consumidor no es otra que la garantía que debe tener elciudadano, de tener opciones en el mercado y de poder escoger entre ellas13,garantía que es regulada mediante la Ley de Protección al Consumidor y alUsuario14 la cual tiene por objeto, a tenor de su artículo primero

“la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses delos consumidores y usuarios, su organización, educación, informacióny orientación, así como establecer los ilícitos administrativos y penalesy los procedimientos para el resarcimiento de los daños sufridos porcausa de los proveedores de bienes y servicios y para la aplicación delas sanciones a quienes violenten los derechos de los consumidores yusuarios”.

Precisamente, esta Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004,que derogó a la Ley del mismo nombre de 1995, entra a regular y proteger los

11 Sobre este tema, puede consultarse el trabajo de Octavio Sisco Ricciardi. “La ParticipaciónCiudadana en la Elaboración del Presupuesto de Inversión Municipal: Aspectos Prácticos yTeóricos”, en Ensayos de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a Nectario Andrade Labarca.Volumen II. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje número 13. Caracas,2004, pp. 763 a 809.12 Joaquín Sánchez Morón. “Participación, Neocorporativismo y Administración Económica”en Estudios sobre la Constitución. Libro Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría.Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1991.13 Eduardo Garmendia. “La Protección al Consumidor: El Caso Venezolano” en Políticas deCompetencia. II Reunión sobre Políticas de Competencia en América Latina y el Caribe.Agencia Española de Cooperación Internacional. Sistema Económico Latinoamericano (SELA).Caracas, 1996, p. 100.14 Gaceta Oficial número 37.930 de 4 de mayo de 2004.


derechos de los usuarios de los servicios públicos, por lo que es menester quese haga una revisión de los derechos y deberes establecidos para cada servicioen particular, y adminicularlos con esta ley protectora de los derechos de losusuarios. De igual manera es importante señalar que el hecho que se

establezcan derechos para los usuarios implica a su vez, obligaciones yrestricciones para los operadores o prestadores de los servicios públicos.

El estatuto de los derechos de los consumidores tiene rango constitucional. Elartículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esclaro al señalar que todas las personas tendrán derecho a disponer de servicios

de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre elcontenido y características de los servicios que se presten; a la libertad deelección y a un trato equitativo y digno. Este artículo es el feliz reflejo del

sistema de economía social de mercado que informa a la Constitucióneconómica. En ese sentido la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario

en su artículo 6, amplió el catalogo de derechos de los consumidores y usuarios:

Son derechos de los consumidores y usuarios:

1. La protección de su salud y seguridad en el consumo de bienes yservicios.

2. La adquisición de bienes o servicios en las mejores condicionesde calidad y precio que permita el mercado, tomando en cuenta lasprevisiones legales que rigen el acceso de bienes y serviciosnacionales y extranjeros.

3. La información suficiente, oportuna, clara y veraz sobre losdiferentes bienes y servicios puestos a su disposición en elmercado, con especificaciones de precios, cantidad, peso,características, calidad, riesgos y demás datos de interés inherentesa su naturaleza, composición y contraindicaciones que les permitaelegir de conformidad con sus necesidades y obtener unaprovechamiento satisfactorio y seguro.

4. La promoción y protección jurídica y administrativa de susderechos e intereses económicos y sociales en reconocimiento desu condición de débil jurídico en las transacciones del mercado.

5. La educación e instrucción sobre sus derechos como consumidoresy usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios, así


como los mecanismos de defensa y organización para actuar antelos órganos y entes públicos existentes.

6. La indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuiciosatribuibles a responsabilidades de los proveedores en los términosque establece la presente Ley

7. La protección de los intereses individuales o colectivos en lostérminos que establece esta Ley.

8. La protección contra la publicidad subliminal, falsa o engañosa,los métodos comerciales coercitivos o desleales que distorsionenla libertad de elegir y las prácticas o cláusulas impuestas porproveedores de bienes y servicios que contraríen los derechos delconsumidor y el usuario en los términos expresados en esta ley.

9. La constitución de asociaciones, ligas, grupos, juntas u otrasorganizaciones de consumidores o usuarios para la representacióny defensa de sus derechos e intereses.

10. La recepción de un trato no discriminatorio.

11. El ejercicio de la acción ante los órganos administrativos yjurisdiccionales en defensa de sus derechos e intereses medianteprocedimientos breves establecidos en la presente Ley y en suReglamento.

12. El disfrute de bienes y servicios producidos y comercializados enapego a normas y métodos que garanticen una adecuadapreservación del medio ambiente.

13. Los demás derechos que la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela y las leyes reconozcan.

En verdad, se está frente a un catalogo bastante general, que debe precisarseen consideración a las concretas prohibiciones que la ley desarrolla. En todocaso, la consagración de nuevos derechos, respecto de la previsión originalde la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, es unelemento revelador de la característica intervencionista de la nueva Leyprotectora, y de las variadas limitaciones que derivan respecto del ejerciciode la libertad de empresa. Entre ellas pueden mencionarse:

Las nuevas previsiones en materia de protección del derecho a la salud(artículos 7 y siguientes de la Ley). La regla general es que los bienes y


servicios puestos a la disposición del público en el mercado nacional, no podríanimplicar riesgos a la salud más allá de los usuales o reglamentariamenteadmitidos por las autoridades competentes, en condiciones normales yprevisibles de utilización. A tales fines se han previsto ciertas medidas tendientesa ampliar la información sobre tales bienes y servicios, como en el caso delproveedor de esos bienes y servicios, imponiéndosele como deber jurídico elsuministro de la información que permita a los consumidores y usuarios medirel riesgo inherente a éstos. Sin embargo, no se prohibe la circulación de bienesy la prestación de servicios que deriven en riesgos admitidos por el ordenamientolegal, sino que tan solo se condiciona la información debida acerca del alcancede dichos riesgos.

En cuanto a la regulación de los tratos abusivos, el artículo 15 de la Ley deProtección al Consumidor y al Usuario prohíbe los tratos abusivos de losproveedores en relación con los usuarios y consumidores, acogiendo un listadode restricciones bastante similar a las que contempla la Ley de Promoción yProtección de la Libre Competencia en su artículo 13, que regula el llamadoabuso de posición de dominio, prohibiéndose todo acto o conducta por partede los proveedores de bienes y prestadores de servicios que tengan por objetoo efecto la imposición de condiciones discriminatorias abusivas con losconsumidores y usuarios15.

Por otra parte, la ampliación de las facultades del Instituto para la Defensa yEducación del Consumidor y el Usuario (INDECU) se aprecia por elreconocimiento de facultades de supervisión respecto de empresas que sededican a prestar servicios públicos (artículo 18). Esta norma reitera el artículo

15 Creemos importante recordar que la doctrina administrativa de la Superintendencia para laPromoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia) ha señalado en diferentesoportunidades que no se proscribe como prácticas contrarias a la libre competencia a lasposiciones de dominio, muy por el contrario, la propia Ley las prevé como situaciones quepueden observarse en el mercado y que en si mismas consideradas son neutras a la ley, por loque la posición de dominio per se no constituye una violación a la legislación de la librecompetencia. En donde se determina el ilícito económico es en el abuso de esa posición dedominio, por lo que para que una posición de dominio contraríe el bien jurídicamente tuteladopor la legislación de procompetencia es menester que los agentes económicos que gozan de ellaejecuten acciones abusivas. Luís A. Ortiz Álvarez. “Antitrust, Competencia y ContenciosoAdministrativo”. Editorial Sherwood. Colección Derecho Público Económico. Caracas, 2001,p. 97.


7 de la Ley derogada, que había consagrado una disposición alusiva a laprestación continua y regular de los servicios públicos16. Lo relevante aquí esque la nueva Ley ha reconocido la competencia del INDECU para supervisarla prestación de los servicios públicos domiciliarios (artículo 23).

En cuanto a la defensa del consumidor y el usuario en el comercio electrónico,los artículos 31 y siguientes de la Ley han establecido un sistema especial deprotección a estos. Se contempla así que los proveedores de bienes y serviciosdedicados al comercio electrónico deberán prestar particular atención a losintereses del consumidor o usuario, y actuar de acuerdo con prácticasequitativas de comercio y publicidad, por lo que los proveedores no deberánincurrir en prácticas que resulten falsas o engañosas (artículo 32).

Por su parte se ampliaron las facultades del INDECU en materia deinformación a los usuarios y publicidad, en el sentido de exigir que los bienesy servicios cumplan con los requerimientos mínimos de información detalladosen el artículo 44. De igual manera el artículo 48 establece que el Instituto parala Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario es el órgano facultadopara autorizar el tipo de marcaje que se empleará de acuerdo con lacaracterística del producto, o a petición del interesado, autorizar un marcajedistinto si no fuese posible realizarlo de la manera señalada en dicha Ley. Porello, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario contempla la obligaciónde marcaje del precio de los bienes y servicios que no tienen esa consideración(artículo 54). En cuanto a las limitaciones a la publicidad, el artículo 62 prohibe

16 Recuérdese que uno de los principios fundamentales de todo servicio público es su regularidady continuidad, tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencias de 24 de octubrey 8 de diciembre de 2000. En efecto, señala Peña Solís que siendo la finalidad del serviciopúblico la satisfacción de necesidades de la colectividad, resulta obvio entonces que la regularidady continuidad deberán acompañar el funcionamiento del servicio, pues es igualmente obvio quesu interrupción y suspensión creará problemas a ese normal desarrollo de la comunidad, por loque el servicio debe necesariamente funcionar regularmente y sin interrupciones. José PeñaSolís. “La Actividad Administrativa de Servicio Público: Aproximación a sus LineamientosGenerales” en Temas de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani.Vol. I. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje. Caracas, 2002, p. 436. Deigual manera expresa Sisco Ricciardi que todo servicio público en virtud de la importancia quetiene para la colectividad el funcionamiento del mismo, no puede ser interrumpido, supuestoque, salvo casos legítimamente justificados, constituye un presupuesto de responsabilidadadministrativa por falta de servicio a tenor de los artículos 140 y 141 de la Constitución. SiscoRicciardi. “Hacia un Concepto de Servicio Público…”. Ob. cit., p. 270.


la publicidad falsa o engañosa. De igual manera se prohibe la publicidadabusiva.

Asimismo, los contratos de adhesión se someten a una especial regulación,mediante la cual se exige que esos contratos sean claros respecto al usuarioy consumidor (artículo 82) a quien se le reconoce, incluso, el derecho deretractarse de su celebración (artículo 84). Aunado a lo anterior, se preven enel artículo 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario prohibicionesque de violarse, traerían como consecuencia la nulidad del contrato de adhesióno de sus cláusulas. Dentro de tales prohibiciones se encuentra la contempladaen el numeral 8 del citado artículo, según el cual quedan prohibidas las cláusulasque fijen cualquier moneda extranjera como medio de pago de obligacionesen el país, como mecanismo para eludir, burlar o menoscabar la aplicación delas leyes reguladoras del arrendamiento de inmuebles y demás leyes dictadasen resguardo del bien público o del interés social.

La limitación contemplada no prohibe a las partes pactar, como moneda depago a la extranjera, entendiendo a esta como la obligación en moneda diferentea la moneda de curso en el lugar del pago, o alternativamente como la obligaciónen una moneda diferente a la moneda del contrato17. Por el contrario larestricción opera respecto de la realización de operaciones de simulación. Esdecir, si esa previsión contractual obedece a la intención de burlar la aplicaciónde alguna limitación o prohibición de interés general –arrendamientos– seefectuaría la conversión al valor histórico de la divisa.

Por otra parte, en cuanto a la ordenación de ciertas operaciones de crédito,los principios generales asentados en la sentencia de la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia de 24 de enero de 2002, referente a loscréditos indexados18, han sido asumidos en la reforma de la Ley de Protecciónal Consumidor y al Usuario. El artículo 89 eiusdem contempla especiales

17 Tradicionalmente se ha considerado que una obligación tiene por objeto una moneda extranjera,cuando la moneda en la cual se expresa el objeto de la prestación no es la de curso legal en el lugardel pago, siendo éste por aplicación del Derecho común, el domicilio del deudor. James OtisRodner. “Las Obligaciones en Moneda Extranjera (El régimen de cambio en Venezuela)”. EditorialSucre. Caracas, 1983. p. 57.18 Sentencia número 00085 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 deenero de 2002. Caso Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (CréditosIndexados). Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero.


previsiones que deberán guardarse en las operaciones de compraventas deproductos o prestaciones de servicios que incluyan el otorgamiento de créditosal consumidor o al usuario.

De esta forma, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario regula laresponsabilidad del proveedor. El principio general, sentado en el artículo 92establece que los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea sunaturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tantopor los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares,permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos unarelación laboral.

En cuanto al procedimiento sancionador, se establece como cause ordinarioel procedimiento tipo tramitado ante la sala de Sustanciación del INDECU,con la posibilidad de realizar conciliaciones o arbitraje, por la Sala deConciliación, en relación con la controversia planteada entre el proveedor ylos consumidores y usuarios. Si hay aquí una importante variación desde quela conciliación y el arbitraje no se limitan a las incidencias económicas de lasinfracciones investigadas, como si sucedía en la derogada Ley.

También resulta interesante la previsión en materia de las llamadas accionescolectivas (las denominadas class action). La Ley de Protección alConsumidor y al Usuario en su artículo 80 consagra que las defensas de losderechos establecidos en la Ley podrán ser ejercidas colectivamente cuandose encuentren involucrados intereses o derechos colectivos o difusos. Losderechos de los consumidores y usuarios se corresponden con la clásicaconcepción de los derechos difusos. Tales consumidores y usuarios mal podríanser identificados individualmente, pero si en tanto conforman determinadogrupo social. Pues bien, el proveedor podría eventualmente lesionar losderechos de todos los consumidores que conforman ese grupo, y en talescasos, la defensa de esos derechos podrá ser ejercida por un miembrocualquiera de grupo, de forma tal que la decisión final que se adopte afectaráa la esfera jurídica de todos los miembros de tal grupo, aún cuando no hayanejercido la acción o reclamo correspondiente19.

19 Tal y como se desprende de la norma comentada según la cual el reclamo administrativo deindemnización por parte de todos los representados colectivamente, podrá negociarse tambiénde manera colectiva o individual, según sean los intereses de los representados.


Por ultimo, es fundamental la principal modificación implementada en la Leyde Protección al Consumidor y al Usuario, esto es, la deslegalización operadaen materia de regulación de precios. La derogada Ley desarrolló elprocedimiento que debía implantarse a fin de regular el precio de ciertosbienes y servicios, procedimiento que pasaba por la declaratoria de esos bienesy servicios de primera necesidad por el Presidente de la República en Consejode Ministros, y la fijación del precio máximo de venta al público por los Ministrosdel ramo. Esta regulación quedó suprimida en la nueva Ley de Protección alConsumidor y al Usuario, que sin embargo, reconoció al Presidente de laRepública la potestad de ordenar los precios de bienes y servicios. Así elartículo 5 de la Ley20 permite al Presidente adoptar las medidas necesarias afin de evitar el alza indebida de los precios de los bienes y servicios declaradosde primera necesidad.

Este artículo 5, creemos, es insuficiente a fin de habilitar a la Administraciónpara incidir sobre el precio de los bienes y servicios de primera necesidad. Elcontrol de precio en tanto limitación a la libertad económica, debe respetar lasgarantías derivadas del artículo 112 constitucional. Entre otras, la limitación ala libertad de fijación del precio ha de estar establecida en la Ley21. El controlde precio es ciertamente la técnica más intensa a través de la cual puede laAdministración afectar la libertad de la empresa privada, fijando el preciomáximo que se podrá cobrar por la comercialización de bienes y la prestaciónde servicios declarados de primera necesidad. En tanto limitación a la libertadeconómica, esa técnica de control debe estar contenida en la Ley que ha detener desarrollo normativo suficiente.

No bastan entonces apoderamientos genéricos a favor de la Administración,cláusulas en blanco que habiliten a ésta para adoptar cualquier medida a fin

20 Este controversial artículo señala: “...el Ejecutivo Nacional cuando las circunstanciaseconómicas y sociales así lo requieran, a fin de garantizar el bienestar de la población, podrádictar las medidas necesarias de carácter excepcional, en todo o en parte, del territorio nacional,destinados a evitar el alza indebida de los precios de bienes y las tarifas de servicios, declaradosde primera necesidad”.21 Ella es, por tanto, materia de reserva legal, tal como lo señalo la sentencia de 1 de octubre de2003 de la Sala Constitucional, caso El Morro y la sentencia de la Sala Político Administrativade la extinta Corte Suprema de Justicia de 6 de abril de 1999, caso Consecomerecio.


de controlar el alza indebida de los precios. Esa cláusula en blanco supondríaentonces una burla al principio de reserva legal22.

2. INCIDENCIAS CONCRETAS DE LA LEY DE PROTECCIÓNAL CONSUMIDOR Y AL USUARIO FRENTE A LAS EMPRESASPRESTADORAS DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE Y DESANEAMIENTO

Hecho ya un breve paseo por las diferentes modalidades de regulación ycontrol, en cuanto a la protección de los derechos de los usuarios en la Ley deProtección al Consumidor y al Usuario, es menester entrar a analizar lasincidencias de esta Ley en cuanto a los servicios públicos especiales. En talsentido, creemos interesante estudiar el régimen de los operadores o prestadoresdel Servicio de Agua Potable y de Saneamiento, reguladas en la Ley Orgánicapara la Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, decara a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. En este sentido, bajola nueva ley de protección al consumidor, las empresas prestadoras del serviciode agua potable son proveedoras de servicios, de conformidad con el artículo4, cuyas relaciones comerciales con sus clientes –suscriptores– quedaránregidas por las disposiciones de la Ley en protección de los derechos de talesusuarios.

Las obligaciones de las empresas prestadoras del servicio de agua potable yde saneamiento se encuentran reguladas en el artículo 65 de la Ley Orgánicapara la Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, de lacual se desprende un equilibrio sostenido entre las obligaciones del prestadory sus derechos23. Sin embargo, visto que la actividad prestada por estos es unservicio público, por la publicatio directa a la cual se refiere el artículo 1º dela ley eiusdem, tal empresa deberá dar cumplimiento a la genérica disposicióndel artículo 18 de la Ley del consumidor, por la cual la actividad de las empresas

22 Esto sería verdaderamente contrariar el criterio que sostuvo la Sala Constitucional en susentencia de 21 de noviembre de 2001 en virtud de la cual se anularon ciertas normas de la Leyde Régimen Cambiario.23 María Elena Sandía de Segnini. “Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de AguaPotable y de Saneamiento”. Editorial Jurídica Venezolana. Colección Estudios Legislativosnúmero 25. Caracas, 2002, p. 43.


prestadoras del servicio de agua potable y de saneamiento deberá ser prestadaconforme a los principios de igualdad, continuidad, mutabilidad, e imparcialidad,que son los principios fundamentales de los servicios públicos24. En todo caso,lo relevante será el régimen de los servicios públicos diseñado en la Ley, asícomo las disposiciones alusivas a la responsabilidad del proveedor y la nuevaregulación de los contratos de adhesión en el entendido que los contratos quecelebran las empresas prestadoras del servicio de agua potable con sus usuariosserán contratos de adhesión.

2.1 La Regulación del Régimen del Servicio Público de Agua ySaneamiento en la Ley de Protección al Consumidor y alUsuario

La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario resulta aplicable a todaempresa encargada de la prestación de servicios públicos, tal como se señalósupra, tal y como es el caso de las empresas operadoras o prestadoras delservicio de agua potable y de saneamiento, cuya actividad aparece disciplinadapor la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento, la cual, como también se señaló, declara al suministro de aguapotable y al servicio de saneamiento como servicios públicos. En efecto, laLey realiza la definición de los servicios públicos de agua potable y desaneamiento:

“se entiende por servicio público de agua potable, la entrega de aguaa los suscriptores o usuarios mediante la utilización de tuberías, deagua apta para el consumo humano, incluyendo su conexión y medición,así como los procesos asociados de captación, conducción,almacenamiento y potabilización; y se entiende por servicio público desaneamiento, la recolección por tuberías de las aguas servidas de losdomicilios, incluyendo su conexión así como los procesos asociadosde conducción, tratamiento y disposición final de dichas aguasservidas”.

Así, la disposición genérica del artículo 18 contiene un mandato amplio que nomodifica el régimen jurídico aplicable a las precitadas empresas, en tanto la

24 José Araujo-Juárez. “Manual de Derecho de los Servicios Públicos”. Vadell HermanosEditores. Valencia, 2003, p. 138.


Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento en su artículo 36 exige que los servicios de agua potable y desaneamiento sean atendidos en condiciones de calidad, generalidad y eficacia.

Sin embargo, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario señala que lasempresas prestadoras de servicios públicos a domicilio, están en la obligaciónde entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación yde los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicio deello, deberán mantener dicha información a disposición de los usuarios entodas las oficinas de atención al público. Y en cuanto a la aplicación de la Leyde Protección al Consumidor y al Usuario al régimen de agua potable y desaneamiento, se expresa que los servicios públicos domiciliarios regulados enotras disposiciones legales y cuya actuación sea controlada por los organismosque ella contempla, serán regidos por esas normas aplicándose dicha Leysupletoriamente. El carácter supletorio de la Ley de Protección al Consumidory al Usuario en la materia debe ser entendido en relación a todo elordenamiento jurídico especial que regula a cada uno de los serviciospúblicos domiciliarios, comprendiendo no sólo las Leyes sino también, las

normas administrativas dictadas en ejecución de éstas. Se parte, así, delprincipio de especialidad.

La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario sólo resulta de aplicaciónsupletoria a las empresas prestadoras del servicio de agua potable, en relacióncon el régimen contemplado en la Ley Orgánica para la Prestación de losServicios de Agua Potable y de Saneamiento. Ello permite afirmar su escasaincidencia práctica, ya que la minuciosidad del régimen jurídico de los serviciospúblicos de agua potable y saneamiento, derivará en la aplicación supletoriadel régimen general de protección al consumidor y el usuario

2.1.1 El contrato de suministro

La citada disposición del artículo 23 de la Ley de Protección al Consumidor yal Usuario, contempla que las empresas prestadoras de servicios públicos adomicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones deprestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Esese, como se sabe, el principio general sobre el cual se basa la Ley Orgánicapara la Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, desde


que los prestadores han de celebrar el correspondiente contrato de suministrocon los suscriptores. Ese régimen, por ello, prevalece sobre el citado artículo.En todo caso, tal contrato de suministro, como contrato de adhesión, quedarásometido a las disposiciones que, respecto de esa categoría de contratos, hadiseñado la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

2.1.2 El principio de igualdad en el trato con los usuarios

Las empresas que gestionan actividades de servicio público deben otorgar a

los usuarios un trato recíproco, aplicando para los reintegros o devolucioneslos mismos criterios que establezcan para los cargos de mora (artículo 24).Tampoco esa disposición es de directa aplicación a las empresas prestadoras

del servicio de agua potable, en tanto el régimen de trato a los usuarios hasido desarrollado en los artículos 68 y siguientes de la Ley Orgánica para la

Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. Convendríaaclarar, al respecto, que la categoría de usuario, dentro de la Ley de Protecciónal Consumidor y al Usuario, se asemeja con la categoría de usuario dentro

de la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento (artículo 68), la cual a su vez contempla a los suscriptores y a

los usuarios, es decir, quienes reciben lícitamente la prestación de los serviciosde agua potable y saneamiento a través de un suscriptor. Asimismo,

recordamos que los suscriptores gozan de un catálogo especial de derechos,reflejado en el artículo 70 de la Ley Orgánica para la Prestación de los Serviciosde Agua Potable y de Saneamiento, mientras que los usuarios se amparan por

el estatuto general de derechos que la Ley de Protección al Consumidor y al

Usuario diseña, y que antes fue comentado, estatuto que, también, es aplicadasupletoriamente a los suscriptores.

2.1.3 Sistema de Reclamos

Las empresas prestadoras de servicios deberán habilitar un registro dereclamos, donde quedarán asentados los reclamos de los usuarios. Dichosreclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios conforme lo establezcael reglamento (artículo 25). No obstante, es de preferente aplicación el régimende resolución de reclamos desarrollado en el artículo 71 de la Ley Orgánicapara la Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.


2.1.4 Instalaciones específicas

Los usuarios de servicios públicos que se presten a domicilio y requieraninstalaciones específicas deberán ser convenientemente informados por elprestador del servicio sobre las condiciones de seguridad de las instalacionesy de los artefactos incorporados (artículo 26). Este principio se desarrolla enel literal “b” del artículo 70 de la Ley Orgánica para la Prestación de losServicios de Agua Potable y de Saneamiento, el cual reconoce el derecho delos suscriptores a obtener toda la información relacionada a la prestación delos servicios de agua potable y saneamiento.

2.1.5 Interrupción de los servicios

La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario ha establecido, en su artículo27, un régimen general de interrupción de los servicios públicos al señalar que“…Cuando un proveedor proceda a cortar el suministro de un servicio públicodomiciliario por la no cancelación del mismo, éste no podrá hacerse antes delos quince días de haberse vencido el pago y sin una constancia fehaciente derecepción previa por parte del usuario de una notificación por escrito. Elproveedor deberá otorgar un mínimo de cinco días hábiles posteriores a laconstancia de notificación antes mencionada para que el suscriptor de unservicio pueda subsanar su morosidad.…”.

Corresponde entonces al prestador de los servicios de agua potable ysaneamiento proceder al cobro de la remuneración, medición del consumoy también, en caso de incumplimiento del deber de pago, el corte del servicio,ello con fundamento en el literal “e” del artículo 63 de la Ley Orgánica parala Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. Tal normadelega en el Reglamento el desarrollo de esa previsión, por lo que esteReglamento deberá contemplar lo alusivo al procedimiento para interrumpirel servicio por falta de pago. No existe en la actualidad, sin embargo, vacíoalguno, desde que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 54 de lasNormas para la prestación del servicio de Acueducto y Recolección,Tratamiento y Disposición de Aguas Residuales25. Creemos que es ése

25 Gaceta Oficial número 36.646 de 22 de febrero de 1999. Véase Sandía de Segnini. Ob. cit.,pp. 13 y ss.


el régimen jurídico que preferentemente regirá la interrupción del servicioatendido por las empresas prestadoras del servicio de agua potable, aunadoa que ese régimen no contiene una protección reforzada de los usuarios,pues la falta de pago de los servicios prestados habilitará la interrupción delservicio con un aviso de cuarenta y ocho (48) horas de antelación. Porende, y dejando a salvo las normas que en ejecución de la Ley Orgánicapara la Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento deberánser dictadas, estimamos que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuariosí será directamente aplicable en esta materia, pues la regulación queincorpora contiene una mejor protección de los derechos de los usuarios através de su citado artículo 27. Por ello, la interrupción de esos serviciospor falta de pago procederá (i) una vez transcurridos, al menos, quince díasluego de vencido el plazo dado en la factura; (ii) previa intimación al pagoen caso de incumplimiento y, (iii) no antes de cinco días luego de talintimación.

Otro supuesto contemplado en la Ley de Protección al Consumidor y alUsuario, es la presunción incluida en su artículo 28: cuando la prestacióndel servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, sepresume que es por causa imputable a la empresa prestadora del servicio.Esa norma regirá directamente a las empresas prestadoras del serviciode agua potable, dado que la Ley Orgánica para la Prestación de losServicios de Agua Potable y de Saneamiento nada dispone al respecto.Así, el citado artículo coloca en cabeza de esa empresa el deber de probarque la interrupción responde a una causa ajena a ella, para lo cual dispondráde un plazo máximo de treinta (30) días. En caso contrario la empresadeberá reintegrar el importe total del servicio no prestado dentro del plazoestablecido precedentemente, siendo aplicable cuando el valor del serviciono prestado sea deducido de la factura correspondiente, por lo que tendráque ser aplicada en concatenación con el literal “d” del artículo 63 de laLey Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento, que regula la interrupción del servicio ante deficiencias delsistema, previa notificación.

Por otra parte, cualquier controversia surgida al respecto se ventilará segúnel procedimiento de reclamo que la Ley Orgánica para la Prestación de losServicios de Agua Potable y de Saneamiento.


2.1.6 Errores en la facturación

Cuando una empresa de servicio público domiciliario facture en un período unimporte que exceda en un cincuenta por ciento (50%) el promedio del consumoefectivo del usuario en los doce últimos meses inmediatamente anteriores,corregidos por los ajustes de tarifas que hubiese lugar por inflación se puedepresumir errores en la facturación (artículo 29). En este caso, el usuario podráoptar por cancelar una suma equivalente a este promedio mientras se haganlas investigaciones que comprueben el verdadero monto a pagar. Ese supuestono aparece regulado en la Ley Orgánica para la Prestación de los Serviciosde Agua Potable y de Saneamiento, por lo que el artículo comentado resultaráaplicable a la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento. Elprenombrado artículo 29 agrega que en el caso de que el usuario haya canceladouna suma en exceso de su facturación efectiva debidamente comprobada, elproveedor deberá indemnizar al usuario con un crédito de idéntico monto, elcual deberá hacerse efectivo en la factura inmediatamente siguiente.

2.2 La responsabilidad de las empresas prestadoras del serviciode agua potable como proveedoras

La Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento regula todo un régimen sancionatorio dirigido a los prestadoresdel servicio de agua potable y de saneamiento26. Ahora bien, la nueva Ley deProtección al Consumidor y al Usuario ha establecido un régimen deresponsabilidad del proveedor esencialmente objetivo27, el cual aplicará a lasempresas mencionadas con anterioridad. En efecto, al sistema de prohibicionescontenido en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, debeagregársele, ahora, el sistema de responsabilidad de proveedor que ha sidoinstaurado en la nueva Ley, constituyéndose como principio general, lo

26 Régimen sancionatorio esta que es calificado de novedoso por la doctrina. Sandía de Segnini.Ob. cit., p. 43.27 La objetivización de la responsabilidad se produce porque las acciones u omisiones de losprestadores de los servicios públicos, siempre que sean determinantes de daños o perjuicios,dan lugar a la responsabilidad, salvo que conste o se acredite que se han cumplido debidamentelas exigencias y requisitos legales establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige lanaturaleza del producto, servicio o actividad. José Bermejo Vera. “Derecho Administrativo.Parte Especial”. Editorial Civitas. Quinta edición. Madrid, 2001, p. 262.


consagrado en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y alUsuario, el cual dispone que “los proveedores de bienes o servicios, cualquierasea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa,tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares,permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos unarelación laboral”. El artículo 93 extiende esa responsabilidad –de manerasolidaria- a quienes participen en la cadena productiva de los bienes y serviciosproveídos.

Esta disposición altera el régimen de responsabilidad de los proveedores. Enel ámbito civil, desde que modifica el vínculo de causalidad del hecho ilícito,de conformidad con lo contemplado en el artículo 1.185 del Código Civil, parasituar este tema en un régimen bastante similar al derivado del artículo 1.191del Código Civil, que contempla la responsabilidad de los dueños y principalesrespecto de sus sirvientes o dependientes. En el ámbito de la responsabilidadadministrativa, el citado artículo 92 rompe con el principio de culpabilidad,desde que el proveedor podría ser sancionado por hechos no realizados ni a élimputables. Tal ruptura evidencia la inconstitucionalidad del precepto, desdeque el principio de culpabilidad en materia de sanciones administrativas puedeser catalogado como garantía inherente del ciudadano, reconocida en el artículo49 de la Constitución.

Además, y con una evidente intromisión en el principio de autonomía de lavoluntad de las partes, el artículo 98 estipula que la mora en el cumplimientode las obligaciones a cargo del proveedor de bienes o prestador de serviciospermitirá al consumidor pedir la rescisión del contrato, sin perjuicio de lasindemnizaciones que pudieren corresponderle. De tal manera, que las empresasprestadoras del servicio de agua potable podrán ser responsables por los dañosy perjuicios causados a sus usuarios, de manera objetiva, esto es, conprescindencia de su dolo o culpa, y además, por hecho de un tercero, comosus dependientes o servidores.

Pero además, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario consagra unaresponsabilidad subsidiaria, también aplicable a tales empresas. Es el casoque el artículo 93 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario regulala responsabilidad solidaria del proveedor, al disponer que serán solidariamenteresponsables por las indemnizaciones civiles derivadas de los dañosocasionados en los bienes y servicios prestados, los productores, fabricantes,


ensambladores, importadores, comerciantes con marca propia, distribuidoresy expendedores y aquéllos que hayan participado en la cadena de distribución.La parte in fine de esa norma detalla que la responsabilidad concreta de unagente particular de la cadena de distribución o comercialización serádeterminada por investigaciones específicas realizadas o encargadas por elINDECU, cuando sea el caso.

La indeterminación de esa norma podría permitir al INDECU considerar quelas empresas prestadoras del servicio de agua potable son responsablessolidarias frente al usuario, por los daños y perjuicios causados, por ejemplo,por contratistas de esas empresas. Sin embargo, estimamos que el INDECUno puede, válidamente, interpretar esa norma a fin exigir tal responsabilidadsolidaria. En efecto, el sentido del artículo 93 es fijar la responsabilidad de losagentes que participan en una misma cadena productiva: productores, losfabricantes, ensambladores, importadores, comerciantes con marca propia,distribuidores y expendedores, y en general, “aquellos que hayan participadoen la cadena de distribución”.

En todo caso, la ambigüedad de los términos implementados en la nueva Leyde Protección al Consumidor y al Usuario, junto a la ampliación de lasfacultades del INDECU, hace que la previsión del artículo 93 constituya unpotencial riesgo para las empresas prestadoras del servicio de agua potable,pues el INDECU puede iniciar averiguaciones basadas en la supuestaresponsabilidad solidaria de esas empresas

2.3 La nueva regulación de los contratos de adhesión y los llamadostratos abusivos

Los contratos de suministro entre las empresas prestadoras del servicio deagua potable y sus usuarios, son contratos de adhesión, de allí que se rijantambién, por las disposiciones sobre contratos de adhesión pautados en lanueva Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Por tanto, se rigen porlos artículos 82 y 83 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario

De cara al servicio público de agua potable y saneamiento, tiene especialinterés el artículo 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, queestablece supuestos de nulidad de cláusulas de los contratos de adhesión,nulidad que será declarada directamente por el INDECU. De tal manera, los


contratos de suministro de los servicios de agua potable y saneamiento nopodrán incluir ninguna cláusula que exoneren, atenúen o limiten laresponsabilidad de la empresa prestadora del servicio por defectos de losservicios por ella prestados; que impliquen la renuncia a los derechos que laLey de Protección al Consumidor y al Usuario reconoce a los usuarios, o dealguna manera limite su ejercicio; que inviertan la carga de la prueba enperjuicio del usuario; que contengan estipulaciones que impongan la utilizaciónobligatoria del arbitraje; que tengan previsiones contractuales que permitan alas empresas prestadoras del servicio de agua potable y saneamiento lavariación unilateral de las condiciones del contrato, y en especial, cláusulasque le permitan rescindir unilateralmente el contrato; que establezcan comodomicilio especial bien la localidad donde se celebró el contrato o el lugarestablecido por el usuario a los fines de resolver las controversias yreclamaciones por vía administrativa como por vía judicial, y en general;cualquier otra cláusula o estipulación que imponga condiciones injustas decontratación o exageradamente gravosas para el usuario, le causen indefensióno sean contrarias al orden público y la buena fe.

Tras estas disposiciones de orden público subyace la consideración según lacual, el proveedor no puede abusar de su poder para afectar los derechos delos usuarios. En relación con las empresas prestadoras del servicio de aguapotable y saneamiento, observamos, por un lado, que el poder económico deesas empresas es significativo, pues las mismas operan conforme a un ámbitode exclusividad territorial, reforzado incluso por la Ley Orgánica para laPrestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. Sin embargo,la actividad de las mismas se encuentra marcadamente disciplinada por laLey Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento, la cual asegura que su actuación atenderá siempre a losparámetros generales que contempla su artículo 36. En este sentido, el artículo15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario señala que losproveedores no podrán actuar abusivamente, imponiendo condicionesarbitrarias en relación con sus usuarios. Particularmente, prohíbe (i) la aplicacióninjustificada de condiciones desiguales para proveer el servicio, que coloquea los consumidores y usuarios en situación de desventaja frente a otros,disposición que realza el principio de igualdad inherente al servicio público desuministro de agua potable; (ii) la subordinación o el acondicionamiento deproveer el servicio a la aceptación de prestaciones suplementarias que por su


naturaleza o de conformidad con el uso correcto del comercio no guarderelación directa con el mismo; (iii) carácter obligatorio de la prestación delservicio atendido por las empresas prestadoras del servicio de agua potable,impidiendo la negativa injustificada de satisfacer la demanda de los usuarios,lo que se vincula con el, y (iv) la imposición de precios y otras condiciones decomercialización de servicios sin que medie justificación económica, normaque, ante la regulación de precios reconocida en la Ley Orgánica para laPrestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, carece demayor utilidad práctica.

Propuesta para la introduccióndel Impuesto Predial Rural en Venezuela

Rafael José ROMERO PIRELA*


1. El proyecto de investigación. 1.1 El impuesto sobre tierras ociosas.

1.1.1 Características generales. 1.1.2 Objetivos extrafiscales.

1.1.3 Requerimientos operativos. 1.1.4 Base constitucional.

1.2 Objetivos de la investigación. 1.3 Marco teórico. 1.4 Antecedentes

de la investigación. 1.5 Justificación de la investigación.

1.6 Glosario de términos.

2. El impuesto inmobiliario en la teoría de las finanzas públicas.

2.1 Características jurídicas del impuesto inmobiliario. 2.1.1 Amplia

cobertura. 2.1.2 Diferentes bases imponibles. 2.1.3 Variedad de

métodos de valorización de los inmuebles. 2.1.3.1 El valor de mercado

del inmueble. 2.1.3.2 El valor rental del inmueble. 2.1.3.3 El mejor

uso de la propiedad. 2.1.3.4 Valoración por unidad. 2.1.4 Predo-

minancia del uso de la valorización catastral. 2.1.5 El impuesto es

* Trabajo de ascenso presentado por el autor, para optar a la Categoría de Profesor Titular deLa Universidad del Zulia aprobado con mención publicación.

236 RAFAEL JOSÉ ROMERO PIRELA

parte del federalismo fiscal. 2.2 Características económicas del

impuesto inmobiliario. 2.2.1 Efectos microeconómicos. 2.2.1.1

Incidencia. 2.2.1.2 El gravamen exclusivo sobre los terrenos, con

exclusión de las mejoras. 2.2.1.3 El gravamen exclusivo sobre las

mejoras, con exclusión del valor del terreno. 2.2.1.4 El valor total

del inmueble. 2.2.2 Efectos macroeconómicos. 2.2.2.1 Escasa

importancia cuantitativa. 2.2.2.2 Amplia variación de las tasas

efectivas de tributación. 2.2.2.3 El rendimiento es mas importante

en los países desarrollados. 2.2.2.4 Las notas anteriores no han

variado mucho en las últimas décadas. 2.2.2.5 Recae fundamental-

mente sobre propiedades de uso residencial. 2.3 Conclusión.

3. El impuesto sobre tierras de uso agrícola. 3.1 Medidas en favor

del uso agrícola de las tierras. 3.1.1 La exención total. 3.1.2 Tarifas

menores. 3.1.3 Avalúo fiscal más bajo que el de otros usos. 3.1.4

Conceder rebajas especiales. 3.1.5 Cortacircuitos. 3.1.6 Uso del

Método avalúo según el uso actual de la tierra. 3.2 Valor fiscal de

las tierras de uso agropecuario. 3.2.1 Métodos de avalúo de tierras

de uso agrario. 3.2.2 Cambios del uso agrario de las tierras. 3.3 El

impuesto como sustituto de la reforma agraria. 3.3.1 El caso de

Colombia. 3.3.1.1 La propuesta inicial del BIRF. 3.3.1.2 Otras

propuestas. 3.3.2 El caso de España. 3.3.3 Otros países. 3.4

Importancia del impuesto sobre tierras agrícolas. 3.5 Conclusión.

4. La experiencia venezolana con el impuesto inmobiliario. 4.1

Características generales. 4.1.1 Hecho imponible y alcance. 4.1.2

Base imponible. 4.1.3 Método de avalúo. 4.1.4 Tarifas. 4.1.5

Administración. 4.2 Recaudación en el municipio Maracaibo. 4.2.1

Descripción del sistema de percepción. 4.2.2 La justicia tributaria

en el sistema de percepción. 4.2.3 Aplicación en zonas peri urbanas.

4.2.4 Liquidación por aplicación de los valores catastrales. 4.2.4.1

Inmuebles comerciales e industriales. 4.2.4.2 Inmuebles de uso

residencial. 4.2.4.3 Reparos. 4.2.5 Importancia financiera del sistema

de percepción. 4.3 Importancia financiera del impuesto inmobiliario.

4.3.1 Importancia general en el país. 4.3.2 Importancia en el

Municipios Maracaibo. 4.3.3 Importancia en los otros municipios

del Estado Zulia. 4.4 Conclusión.

5. Propuesta de un impuesto predial para Venezuela. 5.1 El marco

constitucional de la propuesta. 5.1.1 Análisis de las disposiciones

237PROPUESTA PARA LA INTRODUCCIÓN DEL IMPUESTO PREDIAL...

aplicables. 5.1.2 Alcance de la imposición sobre predios rurales. 5.2

Características de la ley nacional. 5.2.1 Carácter de ley de bases.

5.2.2 Generalidad. 5.2.3 Simplicidad. 5.3 Diseño general del impuesto

predial rural. 5.3.1 La materia gravada o hecho imponible. 5.3.2

Base imponible. 5.3.2.1 Uso del método de valoración por unidad.

5.3.2.2 Uso del Método del mejor uso. 5.3.2.3 Frecuencia de los re-

avalúos. 5.3.3 Tarifas. 5.3.3.1 Parámetros sobre tarifas. 5.3.3.2

Límites de las tarifas. 5.3.4 Sujetos obligados. 5.3.5 Exenciones.

5.3.5.1 Mínimo exento. 5.3.5.2 Otras exenciones. 5.3.6

Exoneraciones. 5.3.7 Recaudación. 5.3.8. Otras disposiciones.

5.3.8.1 Gradualidad de la introducción del impuesto. 5.3.8.2 Fijación

de un sistema de estímulos. 5.3.8.3 Relación con otros impuestos.

5.4 Conclusión.

Conclusión general.

INTRODUCCIÓN

Venezuela, siguiendo la tendencia internacional sobre descentralización quese impuso en la segunda mitad del Siglo XX, llevó también a cabo su propioproceso descentralizador a partir del año 1990. Los logros y retos de éste hansido objeto de algunas evaluaciones (Mascareño, 2000 y De la Cruz, 1998)que destacan la importancia de reforzar la autonomía fiscal de los gobiernosregional y municipal. Los municipios en particular, requieren de consolidar subase de ingresos propios, mediante el efectivo ejercicio de sus potestadestributarias.

Mas recientemente, en noviembre de 2001, el gobierno venezolano asumió latrascendental decisión de enfrentar el latifundio, viejo problema económico,político y social, heredado del régimen colonial español y pendiente de solucióndesde los primeros días de nuestra república, una vez consolidada laIndependencia. A este efecto dictó, por vía de decreto con rango y fuerza deley la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

La conflictividad política retraso durante tres años una efectiva aplicación deesta ley y es sólo en enero del presente año que comienza a adoptarse unapolítica coherente en este sentido, conocida como la Misión Zamora. En este


contexto, el Presidente de la República dicta el Decreto Nº 3.408 de fecha10-01-2005 y consistente con éste, se dictan también varios decretos porparte de algunas gobernaciones de estado (Cojedes, Zulia, Yaracuy y otros).La ejecución de estos decretos conduce a la recuperación de extensoslatifundios, asentados sobre tierras propiedad de la República.

En este contexto institucional, no pueden caber dudas entonces sobre lapertinencia política y económica de introducir un impuesto predial rural en elsistema tributario venezolano. Dos razones fundamentales así los justifican.En primer lugar, este impuesto debe formar parte de todo sistema tributariomoderno pues los bienes raíces son sin duda una importante manifestación deriqueza, de capacidad contributiva privada. Por otra parte, un adecuado diseñode este impuesto es una herramienta útil en la lucha contra el latifundio y laociosidad de tierras de uso agrícola o pecuario.

El objetivo de la presente investigación es entonces la formulación de unapropuesta para la introducción en Venezuela del impuesto predial rural, deconformidad con las necesidades de esa política zamorana de reforma agrariay lucha contra el latifundio; dentro del mas estricto apego a las previsionesque sobre este impuesto establece la vigente Constitución; y aprovechandola amplia experiencia internacional en materia de imposición inmobiliaria engeneral y sobre tierras de uso agrícola en particular. Un impuesto predialviable desde el punto de vista jurídico, económico, administrativo y hastapolítico.

El libro enfoca específicamente la problemática asociada con el impuestopredial rural, no aborda otros aspectos generales (jurídicos, económicos osociales) de la mencionada política zamorana. Puede definirse como unacontribución al análisis de los requerimientos tributarios de la profundizaciónde esta política, en el contexto de crecientes demandas de recursos de losmunicipios del país y de la necesidad de consolidar un auténtico federalismofiscal en Venezuela.

El Capítulo 1, define en general el plan de la obra con los elementos habitualesde todo proyecto de investigación (objetivos, marco teórico, etc.). Destaca enéste, la consideración como parte del problema, del Impuesto sobre las TierrasOciosas, creado por la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario de Venezuela delaño 2001. Luego de un análisis de los objetivos de ese impuesto, sus


requerimientos operativos y su fundamento constitucional, se concluyedesechándolo como forma viable de imposición sobre los predios rústicos enVenezuela. Un impuesto con este diseño es inaplicable y en nada podrá cooperarcon la política zamorana.

En los Capítulos 2 y 3 se revisa la experiencia internacional sobre el impuestoinmobiliario en general y sobre el impuesto sobre tierras de uso agrícola enparticular. Esta revisión se basa fundamentalmente en varios trabajos delLincoln Institute of Land Policy, institución educativa con sede en Cambridge,Estado de Massachussets, USA. Estos trabajos están disponibles a través deInternet, en la página web de esta institución.

El Capítulo 4 revisa la experiencia venezolana en la aplicación del impuestosobre inmuebles urbanos, única forma de tributación inmobiliaria aplicada enVenezuela. Se analiza aquí con especial atención, el caso del MunicipioMaracaibo, único ejemplo exitoso de aplicación masiva del impuesto sobreinmuebles urbanos, que alcanza inclusive a los predios ubicados en áreasperiurbanas. El capítulo concluye con un análisis de información estadísticainédita sobre la recaudación de este impuesto en los municipios del EstadoZulia a partir del año 1998 hasta 2004.

El Capítulo 5 finalmente, expone in extenso la propuesta de legislación sobreel impuesto predial rural en Venezuela: se precisan los detalles de sufundamento constitucional, los principios orientadores y su contenidofundamental. Este último está referido a los elementos técnicos del impuesto:la materia gravada, la base imponible (incluyendo métodos de avalúo), tarifas,exenciones, exoneraciones, recaudación y otras disposiciones necesarias parala introducción del impuesto. Destaca entre estas últimas la creación de unfondo nacional de estímulo a la pronta aplicación de este impuesto por losmunicipios rurales del país.

La propuesta tiene también en cuenta el efecto unificador de la introduccióndel impuesto predial rural sobre la tributación inmobiliaria. Tal introducciónpermitiría la aplicación de ésta a los predios ubicados en zonas periurbanas.Esta unificación es de vital importancia para los municipios con importantesáreas metropolitanas pues parte de ellas están ubicadas fuera de los límitesformales de las ciudades y por tanto excluidos de la obligación de pagar elimpuesto sobre inmueble urbanos.


El impuesto predial rural requiere para su viabilidad de un adecuado marcolegislativo nacional que defina sus bases fundamentales en términos muyprecisos, pero generales. Estas dos características permitirán su adaptacióna la multiplicidad de realidades locales (urbanas, periurbanas y rurales) en lascuales va a ser aplicado por los municipios del país. Esa necesaria adaptacióna lo local es la garantía de éxito como fuente de recursos para los gobiernosmunicipales del país y por esta vía de los restantes objetivos de políticaeconómica y fiscal que se asigna este tipo de tributación. Es una de lasherramientas para el éxito de la política zamorana a la cual se ha hechoalusión.

Esta obra, a través de una propuesta de naturaleza tributaria, es un aporte ala elevación del nivel del debate que actualmente tiene lugar en Venezuelasobre el desarrollo agrario y la seguridad alimentaria del país. Pretendepues ser útil a legisladores nacionales y locales, igualmente a los diseñadoresde políticas públicas relacionadas con lo tributario y con el uso del territorio.Naturalmente, puede ser también de algún provecho para los estudiosos deestas materias, pues la literatura especializada sobre la tributación predialrural es muy escasa.

1. EL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

El sistema fiscal venezolano nunca ha incluido un impuesto predial rural, esdecir aquel impuesto inmobiliario que grava las tierras de uso agrícola opecuario. Esta limitación ha constituido siempre un severo inconveniente parael ejercicio de las potestades tributarias por los municipios rurales del país, lamayor parte de un total de 335. Estos entes locales no pueden recaudarimpuesto alguno de la única manifestación de capacidad contributiva a sualcance: la riqueza inmobiliaria de uso agrícola o pecuario. La limitaciónseñalada tiene un efecto adicional: ella estorba también el ejercicio de lapotestad tributaria de los municipios urbanos, los cuales, por la misma razón,no pueden gravar los inmuebles periurbanos (ubicados fuera del límite formalde las ciudades) pues su competencia se agota en dicho límite.

Las mencionadas limitaciones no impiden sin embargo que las comunidadesde todo el país (incluso las rurales y periurbanas) demanden constantementede sus autoridades locales servicios públicos de todo tipo, cuya atenciónrequiere recursos. Estos recursos, en alguna medida, deberían obtenerse


gracias al ejercicio de la potestad tributaria municipal, sin embargo, lalimitación jurídica señalada impide de manera absoluta todo gravamen de lariqueza inmobiliaria ubicada fuera de las ciudades. Hay pues un evidentedesbalance entre las necesidades colectivas y los recursos de los municipiospara atenderlas.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, laimposición inmobiliaria directa estaba limitada en Venezuela, de maneraabsoluta, a los inmuebles urbanos. Tal limitación se basaba en la distribuciónde potestades tributarias establecida en las constituciones venezolanas desde19471, según las cuales se ha atribuido a los municipios competencia paragravar sólo los inmuebles urbanos.

La Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (sancionada mediante Decreto confuerza de Ley N° 1546 del 09-11-2001), no resolvió en absoluto este problema,a pesar de que ciertamente creó un nuevo tributo de directa incidencia sobrela riqueza inmobiliaria rural: el Impuesto sobre Tierras Ociosas (I.T.O.). Estesería el primer impuesto sobre los inmuebles no urbanos en la historia delpaís.

La Ley de Tierras y Desarrollo Agrario ha estado signada por una polémicajurídica referida al alcance de la habilitación legislativa conforme a la cual sedictó el decreto de creación del impuesto. Palacios (2001) y Carmona (2001)consideran que dicha habilitación no incluía la potestad para crear algúnimpuesto. Esta creación parte sin duda de la particular interpretación delgobierno venezolano, sobre el alcance de las normas de la Constitución de1999, según la cual, el ITO sería un tributo distinto al impuesto predial rural.

Además de la mencionada polémica sobre el nuevo Impuesto sobre TierrasOciosas (ITO), hay otros aspectos de éste que no han sido objeto de atenciónpor la opinión especializada y que deben ser igualmente estudiados: su diseñotécnico en si, como institución tributaria y sus requerimientos operativos comoclave para analizar su potencial eficacia como instrumento de los objetivosextrafiscales que persigue y en general de la autonomía fiscal de los municipiosrurales del país. Todos estos aspectos son la materia de estudio de la presenteinvestigación.

1 Antes ''de 1961, las constituciones de 1953 y de 1947 establecían la misma limitación.


1.1 El impuesto sobre tierras ociosas

El nuevo impuesto creado por la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, elImpuesto sobre Tierras Ociosas (I.T.O.), es como antes se expresó el primerimpuesto sobre los inmuebles no urbanos en la historia del país. Su diseñocubre por completo el Título III de la ley, integrado por los artículos 101-119.En éstos se definen los elementos técnicos del impuesto: hecho gravado, baseimponible, tarifa y exoneraciones.

A los fines del ITO y en general de toda su normativa, la ley mencionada partede una definición de “tierra ociosa” y como tal califica a aquellas parcelas detierra cuyo rendimiento económico sea inferior al 80% del promedio nacionaldel rubro que explota el contribuyente, considerado “rendimiento idóneo”.

1.1.1 Características generales

El hecho gravado por el nuevo impuesto (o hecho imponible) es lainfrautilización, definida por esta ley en forma negativa: no explotación eficientede una parcela de terreno, es decir con un rendimiento económico por debajode lo que se considera “idóneo”. El criterio de pago, o base imponible, es lamedida de esa infrautilización, esto es, la diferencia en dinero, entre elrendimiento real de una determinada parcela y dicho “rendimiento idóneo”.Es pertinente destacar una limitación a los fines de aplicar este impuesto encada municipio: el rendimiento considerado “idóneo” no podrá exceder deldoble del rendimiento específico de ese municipio. Esta es una forma dealivio fiscal para los contribuyentes ubicados en regiones con una productividadmuy baja (para el rubro que exploten) respecto al resto del país.

La tarifa de pago, en siete tramos, parte de una alícuota cero para las parcelascon rendimiento superior al 80% del rendimiento idóneo. El segundo tramoprevé una alícuota de 0,5% para parcelas con un rendimiento ubicado entre70% y 80% del idóneo; y así sucesivamente, hasta alcanzar el último tramo,con 11,5% para parcelas con un rendimiento menor del 30% (del idóneo). LaLey de Presupuesto de cada año fijaría, dentro de esos límites, la alícuotaaplicable a ese ejercicio fiscal en particular.

Los sujetos pasivos o contribuyentes son los propietarios y poseedores detierras rurales y la recaudación está asignada al organismo nacional de


recaudación tributaria, el SENIAT. Esto naturalmente, excluye la participacióndirecta en dicho impuesto de los municipios en su recaudación.

1.1.2 Objetivos extrafiscales

El Impuesto sobre las Tierras Ociosas es un tributo con evidentes objetivosextrafiscales; no hay en su diseño intención alguna de recaudación. Su creaciónobedece a la obvia necesidad de reforzar el cumplimiento de los objetivos delartículo 307 de la Constitución: el rescate de las tierras de vocación agrícolay el incremento de su productividad. Esto pretende lograrse a través de lapenalización tributaria de la ineficiencia económica en la explotación de talestierras.

Los objetivos extrafiscales del I.T.O. se hacen particularmente evidentescuando se observa la tarifa de pago. Esta disminuye en la medida que elrendimiento de la parcela se aproximan al promedio nacional del rubro delcontribuyente (considerado “idóneo”). Al llegar a un rendimiento del 80% omas del idóneo, no hay impuesto que pagar, la obligación fiscal se hace cero.Es decir que en la medida en que se utilice eficientemente la tierra agrícola, elimpuesto disminuirá, a pesar de que en esta misma medida los ingresos delproductor del campo serán mayores, será también mayor el valor comercialde las parcelas así explotadas y en esta misma medida se incrementará sucapacidad contributiva.

Como puede observarse, mediante este impuesto no pretende pecharse algunamanifestación de capacidad contributiva. El objetivo es totalmente distinto,sin ninguna relación con lo tributario. Dicho impuesto pretende forzar a lospropietarios de tierras de uso agrícola y pecuario de Venezuela a transformarsus propiedades, total o parcialmente ociosas, en unidades productivaseficientes. De lo contrario, las tierras se hacen sujetas al pago de un impuestocalculado precisamente sobre el margen de su ociosidad o infrautilización.

El uso de la imposición para lograr objetivos de naturaleza extra-fiscal, es unafuerte tentación para cualquier país, no es Venezuela el único caso. En ellahan caído países de todas las latitudes y de todos los niveles de desarrollo.Bird-Slack luego de un enjundioso análisis sobre la inutilidad de los impuestosinmobiliarios para estimular el uso eficiente de las tierras, de uso agrícola o decualquier otro, expresan las lecciones de esta experiencia en estos términos:


“De Gran Bretaña a Colombia, de Túnez a Filipinas, es fácil encontraresquemas impositivos diseñados principalmente para alcanzar objetivosno fiscales. Lo que no es fácil encontrar, sin embargo, son pruebas deque tales artefactos(sic) tributarios produzcan algún resultado

beneficioso...” (Bird-Slack, 2002: 33).

Los problemas de tenencia e infrautilización de las tierras agrícolas enVenezuela son evidentes y de muy larga data. Ellos deben ser atacados sinduda. Pero con las medidas adecuadas: crediticias, de apoyo técnico,intervención social, recuperación de tierras públicas de tenedores no legítimos,

etc., concretadas en una legislación muy especial para el sector. Las medidasimpositivas, como lo indica la experiencia internacional que se analizará en elcurso de la investigación, no son las mas adecuadas a estos efectos. Lo que

esta planteado en Venezuela es una auténtica reforma agraria, y para esto ennada pueden ayudar las medidas de naturaleza tributarias.

La introducción en Venezuela del impuesto predial rural debe partir de esta

lección de la experiencia internacional. Este impuesto no puede ser sustitutode la política reforma agraria que hace falta. Mas aún, como se demostrará alo largo de este trabajo, ni siquiera es un buen apoyo a esta política. Los

aspectos extra tributarios del impuesto predial rural es posible considerarlospero solo como un elemento muy accesorio, nunca como lo fundamental. Así

lo destaca la doctrina tributaria internacional sobre esta materia, como severá en el curso de la investigación.

Lo anterior es importante destacarlo pues la introducción de un impuestopredial rural en Venezuela debe tener objetivos fundamentalmente tributarios,

esto es que garanticen alguna recaudación por este concepto a los municipiosrurales del país. Inclusive, como se analizará mas adelante, a aquellos enteslocales predominantemente citadinos que ven limitado el ejercicio de su potestadtributara a los precisos límites formales del área urbana.

1.1.3 Requerimientos operativos

El Impuesto sobre las Tierras Ociosas, tal como ha sido concebido por la

Ley de Tierras y Desarrollo Agrícola, tiene unos requerimientos para su

aplicación nada despreciables por su complejidad y costo.


En primer lugar, no existe en Venezuela el punto de partida de todo impuestosobre la propiedad raíz: el catastro de las propiedades gravadas. El Ministeriode Agricultura y Cría asumió esta tarea por mandato de la Ley de ReformaAgraria de 1961, pero el resultado luego de 40 años dista mucho de ser

satisfactorio: es insuficiente en cuanto a su cobertura y en general pococonfiable (Delahaye, 1999: 11). Elaborar ese catastro tomará años. A estodebe agregarse que la recaudación del ITO está basada en el uso de undetallado tabulador de usos y productividades de las tierras agrícolas en todo

el país, sobre el cual puedan calcularse valores promedio –de esas variables–discriminadas al nivel municipal. Se requiere pues una base de datos sobre

estadísticas agropecuarias que tampoco existe.

Por otra parte, cuando esa base exista, la recaudación se enfrentará a otra de

las grandes dificultades operativas de cualquier impuesto: la discrecionalidadde los funcionarios que lo aplican. Tal discrecionalidad se manifestaría en

este caso en las “certificaciones de finca productiva”, en la apreciación delnivel de productividad de una parcela determinada, e inclusive, en el avalúorespectivo. Ésta tendrá los efectos que enseña la propia experiencia venezolana

con otros impuestos: corrupción del sistema de recaudación, elevada litigiosidady como consecuencia de ambos, descrédito político del tributo y generalizada

resistencia a su pago. La experiencia enseña que esto se traduce siempre enbaja efectividad recaudatoria.

La tecnología satelital e informática permite ser optimista sobre la viabilidadde la preparación del catastro de tierras agrícolas y la data sobre estadísticas

agropecuarias. Tanto en relación con el tiempo requerido, como con suaccesibilidad inmediata para los interesados en la aplicación de la Ley de

Tierras: productores del campo, autoridades agropecuarias y autoridadestributarias. Pero, en todo caso, no podría aplicarse este impuesto mientras se

dispone de ambos instrumentos, con el nivel de detalle antes indicado.

La no aplicación del ITO (por las carencias ya dichas), o su baja efectividad

(por los vicios previsibles), conspira contra su potencial recaudatorio una vezpuesto en práctica. Esto no sería tan importante dados sus objetivosextrafiscales, ya analizados; lo que si es relevante, y debe destacarse, es quela posibilidad de que dicho impuesto coadyuve al logro de tales objetivosdepende de su eficacia. Si esta no es previsible, ni siquiera en teoría, puede


concluirse entonces que el ITO no puede ser la modalidad de impuesto predialrural a ser introducida en el país.

Esta apreciación se refuerza, por otra parte, cuando se tiene en cuenta quesea cual fuera su potencial recaudatorio, un impuestos predial rural es unanecesidad actual para un importante número de municipios venezolanos queno tienen otra riqueza inmobiliaria para gravar, y es igualmente necesaria suintroducción como parte de la aproximación al óptimo de la estructuraimpositiva venezolana. La alternativa a todo el análisis precedente seríareplantearse la existencia misma del impuesto, dada su inadecuación para ellogro de los objetivos del artículo 307 de la Constitución. Sin embargo, elpunto de partida de esta investigación, es la constitucionalidad del impuestopredial rural en Venezuela y la convicción de que un diseño adecuado delmismo puede apoyar el logro de los mencionados objetivos constitucionales.

Urge entonces analizar con rigor las posibilidades reales de introducir unimpuesto predial rural viable. Desde el punto de vista jurídico, técnico yoperativo. Esto es, una propuesta de impuesto que supere la polémica jurídicade su constitucionalidad y cuyo diseño garantice su conversión a corto plazoen fuente de recursos para los municipios venezolanos. La presenteinvestigación se basa en la convicción sobre tal posibilidad y tiene por objetofundamental concretar una propuesta para la introducción del un impuestopredial en Venezuela.

1.1.4 Base constitucional

La creación de un impuesto predial rural en Venezuela debe partir de unaadecuada interpretación de las normas constitucionales sobre las cuales sebasaría dicho impuesto y en tal sentido se observa lo siguiente. Lo relacionadocon un impuesto sobre las tierras de uso agrícola o pecuario es regulado porla Constitución Venezolana en tres disposiciones: al definir las potestadestributarias del Poder Nacional (artículo 156, ordinal 14); al definir competenciasdel Poder Municipal (artículo 179, ordinal 3) y al referirse al régimensocioeconómico y la función social de la propiedad rural (artículo 307). Diceasí la primera de las disposiciones citadas:

Artículo 156. Es la competencia del Poder Público Nacional:

Omissis…


14. La creación y organización de impuestos territoriales o sobre prediosrurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya recaudación ycontrol corresponda a los Municipios, de conformidad con estaConstitución.

Esta disposición define la potestad del Poder Nacional para crear dos tributos

distintos, aunque de tipo inmobiliario ambos: “impuestos territoriales o sobre

predios rurales”, y “sobre transacciones inmobiliarias”. En los dos casos

la recaudación y control es asignada a los municipios por la propia Carta

Magna. Para los fines de este trabajo solo interesa lo relacionado con el

primero. Obsérvese, que el Constituyente usó el plural para referirse a estos

impuestos.

La segunda norma constitucional relacionada con el impuesto predial rural

está ubicada en el artículo referente a los ingresos municipales:

Artículo 179. Los municipios tendrán los siguientes ingresos:

Omissis…

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participaciónen la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionaleso estadales, conforme alas leyes de creación de dichos tributos.

Esta disposición, consistente con la antes transcrita, asigna a los municipioscomo fuente de recursos: el “impuesto territorial rural o sobre prediosrurales, conforme a la ley de creación de dicho tributo”.

La tercera disposición relacionada con los impuestos territoriales o sobrepredios rurales, es el artículo 307, relacionada con el régimen latifundista. Elladice así:

Artículo 307. El régimen latifundista es contrario al interés social. Laley dispondrá lo conducente en materia tributaria para gravar las tierrasociosas y establecerá las medidas necesarias para su transformaciónen unidades económicas productivas, rescatando igualmente las tierrasde vocación agrícola.

La especial ubicación de esta competencia para gravar las tierras ociosas,ha sido interpretada por el actual Gobierno venezolano como la autorizaciónde un impuesto distinto al impuesto predial rural, aludido en las otras dosdisposiciones y en consecuencia, el decreto ejecutivo (con fuerza de ley) que


sanciona la mencionada Ley de Tierras y Desarrollo Agrario de Venezuela,crea un impuesto “sobre las tierras ociosas”. Esta interpretación es reforzadasin duda por el hecho de que el mismo artículo 307 prevé una legislación condos expresos objetivos:

“...establecer las medidas necesarias para la transformación de las tierrasociosas en unidades económicas productivas”;

e igualmente:

“... rescatar las tierras de vocación agrícola”.

La legislación relativa al desarrollo agrario, concretada por el gobierno

venezolano en dicho decreto-ley, ha tratado de reforzar el logro de estos dosobjetivos con la aplicación del ITO y asigna su recaudación a un ente delPoder Nacional, el SENIAT. La Exposición de Motivos de la Ley de Tierras

y Desarrollo Agrario no menciona el origen de la distinción. Puede suponerseque ella deriva del viejo planteamiento teórico de la doctrina financiera, sobre

la aplicación de este tipo de impuesto para forzar a los propietarios de tierrasineficientemente aprovechadas –total o parcialmente ociosas– a darles unmejor uso o uso idóneo como lo expresa la ley venezolana. Es decir, utilizar

la imposición con fines extra tributarios. Naturalmente, deben ratificarse lasconclusiones antes expuestas sobre la absoluta ineficacia práctica de este

uso de la imposición.

Desde un punto de vista jurídico-constitucional, sin embargo, otra interpretación

es posible. Desde el punto de vista práctico además, para el logro de talesobjetivos, tal interpretación es necesaria.

Un análisis cuidadoso de la redacción del artículo 307, base de la interpretacióndel Gobierno venezolano, permite concluir que éste deja suficiente flexibilidad a

la legislación ordinaria, nacional y municipal, para desarrollar el mandato yprincipios allí establecidos en forma programática, sin dejar de observar el repartode potestades tributarias que la misma Constitución define en otras disposiciones.

Obsérvese que esa norma exige que “la ley disponga lo conducente” paragravar las tierras ociosas. “Disponer” las medidas necesarias para gravar lastierras ociosas es entonces un imperativo que debe cumplir el legislador

ordinario en la ley de creación del impuesto predial rural, y sería también


imperativo para los legisladores municipales al momento de sancionar lasordenanzas que, de conformidad con dicha ley, regulen en cada municipio larecaudación y control de este impuesto.

Es posible entonces interpretar el mandato del artículo 307, simplemente en elsentido de que el diseño general del impuesto predial rural (potestad del PoderNacional) debe disponer lo conducente para definir los elementos esencialesdel impuesto que grave los predios rurales, de tal manera que garantice unatributación mayor de las tierras ociosas (infrautilizadas) en relación a aquellasexplotadas en buenas condiciones de rendimiento. Lo expuesto, además, esperfectamente viable como opción técnica. Para esto, basta utilizar el criteriodel “mejor uso” a los fines del avalúo de las parcelas gravadas. Esta técnicaestudiada por la Ciencia de la Hacienda Pública desde hace décadas, garantizaen forma automática el logro de los objetivos del precitado artículo 307. Dichatécnica se explicará en detalle mas adelante, en el Capítulo 5.

La interpretación de la Constitución en la forma descrita se respeta el repartoconstitucional de potestades y competencias respecto al impuesto predial rural,y se facilita una nueva creación legislativa, nacional y local, conforme al estadodel arte en la materia. Así, podría superarse la polémica jurídica de laconstitucionalidad de este tributo y una vez aplicado efectivamente, constituirseen fuente de recursos para el sistema tributario venezolano específicamentepara los municipios del país.

Esta interpretación constitucional, diferente de la que subyace en la Ley deTierras y Desarrollo Agrario, constituye el marco jurídico y conceptual de lapropuesta que aquí se desarrolla para la inmediata introducción del impuestopredial rural en Venezuela.

1.2 Objetivos de la investigación

La presente investigación ha sido concebida como una propuesta de soluciónal problema antes planteado de introducir en el sistema fiscal venezolano unimpuesto predial rural. En este sentido la misma puede calificarse como unainvestigación jurídica propositiva en el sentido que a esta expresión leasigna Nava (2002), siguiendo a Witker (1994).

Así entendido, el presente esfuerzo persigue entonces dos objetivos generales:


1° Hacer un análisis general del estado del arte a nivel internacional en materiade impuesto inmobiliario. Esto ha sido posible gracias al acceso vía interneta la biblioteca virtual de algunas instituciones especializadas en este tipode problemática, en particular el Lincoln Institute of Land Policy.

El análisis incluye el objetivo mas específico de precisar la experienciareciente sobre el impuesto predial rural. Esto es importante pues laimposición sobre las tierras de uso agropecuario plantea su propiaproblemática. Dicha experiencia, obviamente, es la materia prima de laspropuestas que se formulen en definitiva.

2° Formular la propuesta en si sobre los lineamientos generales de la legislaciónnacional de un futuro impuesto predial rural en Venezuela. Un impuestopredial que sea jurídica, económica y administrativamente viable.

Jurídicamente, en el sentido de diseñarlo dentro de los lineamientos establecidosal respecto en la novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.Ello según la interpretación que se propone, distinta como se expresó, a la queaparece implícita en el I.T.O. Económicamente, en el sentido de proponer unascaracterísticas de diseño que han permitido a este impuesto una exitosarecaudación en otros países y pueda convertirse en fuente de recursos para losmunicipios de Venezuela. Administrativamente, para superar las limitacionescatastrales de los entes locales venezolanos que, por mandato constitucional,deberán asumir su recaudación y control.

Dentro de este objetivo de proponer un diseño tributario viable, se inscribecomo objetivo mas específico, el análisis de la experiencia venezolana con elimpuesto inmobiliario urbano como única experiencia nacional con la tributacióninmobiliaria. Este objetivo específico se limitará a los aspectos generales dedicha experiencia, que puedan arrojar luz sobre lecciones aprovechables deella. Se prescindirá de los detalles de la problemática de aplicación de estetipo de tributación.

1.3 Marco teórico

El marco teórico de la presente propuesta debe precisarse en relación con lasdos facetas que determinan el contenido de toda iniciativa sobre legislación:su carácter de tal o faceta jurídica; y la naturaleza intrínseca de la normativaque se va a proponer, o faceta técnica.


Respecto al contenido jurídico de esta propuesta, el marco de referencia loconstituyen necesariamente las disposiciones sobre impuesto predial ruralprevistas en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,interpretada como antes se expresó en el planteamiento del problema. Estainterpretación tiene en cuenta que la Carta Magna asigna al Poder Nacionalpotestad de crear “impuestos territoriales o sobre predios rurales”, peroconfiando su recaudación y control a los municipios y, por otra parte, ella leasigna también a éstos como fuente de recursos: el “impuesto territorialrural o sobre predios rurales, conforme a la ley de creación de dichotributo”. Todo ello dentro de la exigencia de una tercera disposición queobliga al legislador nacional y municipal a “disponer lo conducente en materiatributaria para gravar las tierras ociosas”. Estas disposiciones forman unmarco de referencia lo suficientemente claro para la creación legislativa tantoa nivel nacional como local y es a los fines de contribuir con esa creación quese formula la propuesta objeto de la presente investigación.

El contenido de naturaleza estrictamente técnica del impuesto predial, se refierea las características económicas y financieras de éste: su hecho imponible, subase, la tarifa, sujetos gravados, exenciones y demás normas que integran laestructura de la propuesta en si. Desde este ángulo, el marco teórico loconstituyen las enseñanzas de la moderna Teoría de las Finanzas Públicas, talcomo ha sido expuesta por Musgrave (1981) y Shoup (1980).

Sobre la tributación inmobiliaria, la Teoría de las Finanzas Públicas destaca lapertinencia para todo sistema tributario de incluir entre sus elementos un impuestosobre la riqueza raíz. Tal pertinencia surge del fundamento mismo de todoimpuesto: mecanismo de contribución con las cargas públicas, según la capacidadeconómica de cada ciudadano; tal capacidad económica determinará suposibilidad real o efectiva de contribuir con dichas cargas, o capacidadcontributiva. Dado que la propiedad inmobiliaria es obviamente un indicio deésta capacidad, su gravamen debe ser parte normal del sistema fiscal.

A este fundamento filosófico general deben agregarse otros objetivos masespecíficos, señalados por Simioni (2000):

Internalizar externalidades2.

2 Esta expresión, muy usual en el lenguaje económico, alude en materia específicamenteinmobiliaria al hecho de que la variación de valor de los terrenos es principalmente determinada


Generar recursos para el desarrollo local.

Regular o desincentivar alzas especulativas del mercado del suelo.

La Teoría de las Finanzas Públicas además del mencionado fundamentoteórico, general y específico, ofrece un conjunto de enseñanzas prácticas,fruto del aprendizaje en la aplicación de los principios de la tributacióninmobiliaria a lo largo de los últimos 50 años, en países desarrollados, enpaíses subdesarrollados, y mas recientemente, en los llamados países oeconomías en transición3.

1.4 Antecedentes de la investigación

Puede afirmarse en general que el impuesto inmobiliario despierta muy pocointerés en Venezuela. Esto está obviamente asociado a la escasa aplicaciónde la única forma de imposición de este tipo que existe en el país: el impuestosobre inmuebles urbanos, como se ha expresado, atribuida siempre a losmunicipios. Esta competencia tributaria o no es ejercida por los entes locales,o lo es de manera muy negligente; los pocos estudios sobre el tema así lo handestacado.

En un trabajo colectivo auspiciado por IESA y la Escuela de Gerencia Social(EGS4), titulado Descentralización en Perspectiva (1998) se ofrece unabase de datos sobre ingresos en una muestra de 66 municipios de todo elpaís para el período 1993-1995. Su análisis permite observar que en 1993,22 de esos municipios no aplicaban el impuesto sobre inmuebles urbanos; el

por la dinámica del suelo urbano (incluido el efecto sobre éstos de la inversión en obraspúblicas). Esas variaciones de los valores inmobiliarios (plusvalías) se “internalizan” a travésde la participación social en ellas, vía impuesto.3 Todos los países de Europa oriental que hasta hace pocos años se regían por el sistemasocialista (países en transición), han incorporado el impuesto inmobiliario a sus sistemastributarios. Tal incorporación es la consecuencia del asesoramiento de los organismosmultilaterales de financiamiento. Estos, partiendo de los mismos principios teóricos de lapresente investigación han insistido en la importancia de su introducción en la estructura fiscalde cualquier país.4 La Escuela de Gerencia Social (EGS) es una fundación creada en octubre de 1989, adscritaactualmente al Ministerio de Planificación y Desarrollo. Su objetivo es fortalecer la formacióncontinua de los gerentes públicos responsables de la política social y de su puesta en práctica.


número disminuyó a 16 en 1994 y a cinco (05) en 1995, aunque para unamuestra menor (40 municipios). Marcano (2002) determinó que en el EstadoZulia, cuatro (04) de los 21 municipios simplemente no lo han creado; y delos restantes, sólo tiene alguna importancia en seis (06) de ellos.

Además de los trabajos mencionados, debe citarse a Mouchet (1996) comoautor del mejor esfuerzo de estudio específico acerca del impuesto sobreinmuebles urbanos. El analizó los datos de una muestra de 39 municipios, de11 estados diferentes, representativos del 48% de la población del país. Otrosestudios sobre la aplicación del impuesto inmobiliario son: el de Camacho-Tarhan (1998), quien estudió los intentos del estado venezolano en la captaciónde plusvalías; la tributación sobre éstas es uno de los impuestos inmobiliariosespecíficos estudiados por la mas reciente doctrina tributaria. El análisis deDelahaye (1999) de la zona periurbana de la ciudad de Maracay, (MunicipioMariño) capital del Estado Aragua; y el de León (2002) que estudió al MunicipioBarinas, el cual incluye la capital del estado del mismo nombre.

Lo expuesto explica igualmente que haya muy poca litigiosidad alrededorde este impuesto. FUNDACOMUN, en dos compilaciones de JurisprudenciaMunicipal (1979 y 1994), que cubren el período 1936-1993, es decir 57años, recoge apenas siete (07) sentencias sobre este tributo. Naturalmente,la falta de aplicación y la escasa producción jurisprudencial explican por suparte el escaso interés de la doctrina patria al respecto. Un buen ejemplo deesto es que una de los pocas obras venezolanas dedicadas específicamenteal análisis de la Tributación Municipal (Acedo, 1982) ni siquiera analiza esteimpuesto.

En lo que concierne específicamente al impuesto sobre predios de uso agrícolay pecuario, su creación nunca ha sido materia de debate político en Venezuela,a pesar de que en 1976 se planteó su aprobación ante el Congreso de laRepública; el tema pasó completamente desapercibido entonces. Por supuestotampoco puede referirse al respecto algún interés por parte de la doctrina tributarianacional. Puede citarse sin embargo como excepción a esta indiferencia respectoal impuesto predial, un análisis del autor bajo la vigencia de la Constitución de1961, sobre su viabilidad y potencial recaudatorio (Romero, 1987).

Bajo la vigente Constitución de 2000, sólo Palacios (2001) ha abordadoespecíficamente el tema y tangencialmente, lo hizo también Carmona (2001)


en un análisis crítico del I.T.O. Desafortunadamente, salvo estas excepcionesse observa un total desinterés por el tema5.

A nivel internacional el panorama es muy diferente. El impuesto inmobiliarioes de vieja data en la mayoría de los países, y por tanto objeto de muchaatención por parte de la doctrina financiera norteamericana y europea, eigualmente por algunos organismos internacionales como el Banco Mundial.Toda obra sobre Finanzas Públicas norteamericana o europea incluye el análisisde este tributo; es el caso de Musgrave, Shoup, etc.

Cuando la atención de la doctrina se volcó sobre los países subdesarrolladosdespués de la Segunda Guerra Mundial hubo igualmente una importanteproducción intelectual sobre el potencial del impuesto inmobiliario como fuentede recursos públicos en estos países, incluso incluyendo en su base las tierrasde uso agrícola. Parte de esta producción ha sido recogida por Bird-Oldmanen las cuatro ediciones de sus Lecturas sobre Imposición (Readings onTaxation), utilizadas como libro de texto en el curso de Política Fiscalcomparada en la Universidad de Harvard.

Hay incluso instituciones académicas dedicadas exclusivamente a su estudio,como el ya mencionado Lincoln Institute of Land Policy, con sede en Cambridge,USA. Gracias a todo ese esfuerzo, se cuenta actualmente con suficiente literaturapara su estudio.

De particular interés para esta investigación son dos trabajos recientesrealizados bajo el auspicio de estas instituciones: “Land and PropertyTaxation: a review” (Bird & Slack: 2002) y “A study of European LandTax Systems” (Brown & Hepworth, 2002). A todos estos trabajos se haráreferencia en los capítulos 2 y 3.

1.5 Justificación de la investigación

La presente propuesta es de utilidad inmediata para la reforma de la Ley deTierras y Desarrollo Agrario, sobre la cual trabaja desde el año 2001 la Asamblea

5 Llama la atención que en un importante evento académico sobre la Ley de Tierras (IIIJornadas de Actualización en Materia Agraria) celebrada en Caracas en junio de 2002, el únicotrabajo sobre la imposición inmobiliaria en el sector rural estuvo a cargo del autor (Romero:2002). La naturaleza del evento, hacía suponer un mayor interés sobre este tema.


Nacional. Al respecto cabe destacar que el Proyecto de Reforma aprobado enPrimera Discusión mantiene el ITO sin modificación alguna y es de temer queasí podría mantenerse en la Segunda Discusión. Las críticas planteadas justificansin embargo la total reformulación de este impuesto, y a este efecto, es útil lapropuesta que aquí se presenta. En ella conseguirían los parlamentarios y otrosinteresados (productores agropecuarios y autoridades locales) informaciónsuficiente y actualizada, no sólo sobre la imposición predial rural sino sobreotros aspectos relacionados con la introducción de ésta en el país.

1.6 Glosario de términos

CONSTITUCIÓN de 2000. Se tomará como fecha de la vigente Constituciónvenezolana, la de 2000, respetando la fecha de su última publicación en laGaceta Oficial Nº 5.453, extraordinario del 24-03-2000. Ésta, es la versiónque utiliza el Tribunal Supremo de Justicia en sus decisiones.

IMPUESTO INMOBILIARIO: Se refiere al impuesto inmobiliario en general,es decir independientemente del uso o el lugar de ubicación de los inmueblesobjeto de gravamen. El uso puede ser residencial, comercial, industrial, oagrícola y su ubicación, urbana, periurbana o rural.

IMPUESTO INMOBILIARIO URBANO: Es la modalidad de impuestoinmobiliario que se ha aplicado en los municipios venezolanos, de conformidadcon la derogada Constitución de 1961. Recae sólo sobre los inmuebles urbanos,es decir los ubicados dentro del límite formal de las ciudades.

IMPUESTO PREDIAL RURAL: Es el impuesto inmobiliario aplicado fuerade las ciudades, sobre tierras de uso agrícola, pecuario, o bien vacantes, perode vocación para estos usos. La vigente Constitución utiliza la expresiónimpuesto sobre predios rurales.

IMPUESTO PREDIAL: Por la brevedad del término se utilizará tambiéncomo sinónimo de impuesto predial rural.

IMPUESTO TERRITORIAL: En el lenguaje constitucional es sinónimo deimpuesto predial rural. En el artículo 179, ordinal 3° utiliza la expresiónimpuesto territorial rural.

LINCOLN INSTITUTE OF LAND POLICY: Institución educativa consede en Cambridge, Estado de Massachussets, dedicada a la investigación


y divulgación de estudios multidisciplinarios sobre el uso de las tierras,planificación y ordenamiento urbano, incluido por supuesto los aspectostributarios. El interés de este instituto es de alcance global y financia estudiossobre los temas mencionados en todo el mundo; es igualmente asesor denumerosos gobiernos. Se aludirá al mismo como Lincoln Institute.

OECD: Organización internacional denominada Organización para laCooperación Económica y el Desarrollo (OECD por sus siglas en inglés) a lacual pertenecen los países de mayor desarrollo económico. Originalmentecreada en 1961 por los 20 países mas desarrollados del planeta: USA, ReinoUnido, Canadá, los seis fundadores del Mercado Común Europeo y algunosotros del viejo continente como Austria, Suiza, etc. La organización se haampliado a 30 países. Sus objetivos son la promoción de la economía demercado y la cooperación económica a nivel mundial. Es muy conocida por lacalidad de sus estudios estadísticos y económicos.

PAÍSES EN TRANSICIÓN: Son aquellos países que hasta hace pocosaños se regían por el sistema socialista. Esto incluye a los de EuropaOriental como Polonia, Rumania, República Checa, Eslovaquia, Eslovenia,etc. y los miembros de la hoy extinta Unión de Repúblicas SocialistasSoviéticas (Rusia, Ucrania, Letonia, Estonia, Lituania, etc.). Esta es laterminología mas usual para referirse a estos países, por lo menos en laliteratura especializada.

PERIURBANO: Se utilizará este término en el sentido de ubicación sobrelos límites del perímetro urbano de las ciudades o en las áreas contiguas aéste.

2. EL IMPUESTO INMOBILIARIO EN LA TEORÍA DE LASFINANZAS PÚBLICAS

El impuesto inmobiliario, como antes se expresó, ha sido objeto de muchaatención por parte de la doctrina financiera norteamericana y europea. Todaslas obras sobre cuestiones impositivas incluyen su análisis al lado de otrasimportantes instituciones tributarias como el impuesto sobre la renta y el

impuesto sobre el valor agregado. Gracias a este esfuerzo, se cuentaactualmente con suficiente literatura para el estudio de la experienciainternacional sobre la aplicación de este impuesto.


Bird & Slack (2002), revisaron para el Banco Mundial la experiencia de unamuestra de 25 países: cinco de la OECD, e igual número de las regiones deAmérica Latina, Asia, África y Europa Oriental. Brown & Hepworth (2002),con el apoyo del Lincoln Institute, describen la situación de 42 países deEuropa, incluida la experiencia de introducción del impuesto inmobiliariodespués de la caída del sistema socialista, en los llamados países “en transición”.La lectura de ambos trabajos da una buena idea de las características básicasdel impuesto inmobiliario contemporáneo. Pueden resumirse así:

2.1 Características jurídicas del impuesto inmobiliario

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, cinco notas caracterizan elimpuesto inmobiliario en la actualidad. Tales notas obviamente estánrelacionadas con las reglas básicas del diseño de este impuesto; ellas son:amplia cobertura, diferentes bases imponibles, variedad de métodos devalorización de los inmuebles, predominio del uso del avalúo catastral y,finalmente, en todos los países dicho impuesto es parte del federalismo fiscal.

2.1.1 Amplia cobertura

El impuesto inmobiliario suele ser aplicado a todo tipo de inmuebles,independientemente del uso al cual sea destinado: residencial, comercial,industrial, agrícola, de esparcimiento, o incluso aunque no tenga ninguno, esdecir que se trate de tierras ociosas. Esta amplitud en modo alguno significaigual tratamiento para todos los usos y lo normal es el diseño de este tributo,son medidas de alivio fiscal a favor de algunos de éstos.

2.1.2 Diferentes bases imponibles

El impuesto inmobiliario es establecido sobre uno de los uno los siguientescriterios de cuantificación del valor de los inmuebles a los fines del pago, obase imponible:

• el valor de la tierra, excluido el de las mejoras y edificaciones.

• sólo el valor de éstas (mejoras y edificaciones) excluido el valor de latierra.

• el valor total del inmueble.


Determinado el valor de cada inmueble gravado se aplica la tarifa del impuesto.Tal determinación es obviamente una tarea titánica, desde el punto de vistatécnico, aun con un buen Catastro; la solución mas socorrida para enfrentaresta dificultad es la de avalúos masivos aplicados por zonas. Estos son simplespromedios de los valores de las tierras y de las mejoras usuales, en undeterminado sector del área sujeta al impuesto y sobre dicho promedio secalcula la obligación de cada inmueble gravado.

El uso de un criterio u otro está asociado con los objetivos de política fiscal,que se asignen a la tributación inmobiliaria en cada país. Tales objetivos puedenser o no explícitos, no obstante los efectos económicos de este impuestosobre el mercado inmobiliario son diferentes según el criterio escogido. Masadelante se analizan tales efectos.

2.1.3 Variedad de métodos de valorización de los inmuebles

Íntimamente conectada con la definición teórica de la base imponible delimpuesto inmobiliario está la técnica de cuantificación de la base imponible,esto es: establecer para fines fiscales el valor del terreno o de las mejorassobre el mismo. A este efecto, se utilizan en la actualidad los siguientes criterioso métodos de avalúo: el valor de mercado del inmueble, el valor rental delinmueble, el mejor uso de la propiedad y la valoración por unidad.

2.1.3.1 El valor de mercado del inmueble

Se le considera el método ideal de valorización inmobiliaria. Asume que lasoperaciones inmobiliarias como el fruto de la libre decisión entre partesdispuestas a negociar un precio aceptable para ambos. Es muy elocuente laexpresión inglesa para esta idea: “vendedor dispuesto, frente a un compradordispuesto”. El precio de cada inmueble gravado se determina básicamentea través de dos variantes del método: ventas comparables y costo dereemplazo. La primera variante determina el precio de venta de inmueblessimilares en cuanto a ubicación, características físicas, antigüedad de lasmejoras existentes, uso, acceso a servicios públicos, etc. La segunda,determina el valor del terreno como si estuviese vacío (según las ventascomparables) y el de reemplazar las mejoras existentes sobre el mismo,menos su depreciación acumulada.


La determinación del valor mercado, en principio, es relativamente fácil pueslas operaciones sobre inmuebles son asentadas en un registro especial queexiste en todas partes6 desde hace siglos. Basta entonces analizar los traspasosde propiedad de inmuebles de similares características para tener una exactopanorama del valor de mercado de ese tipo de inmuebles. Naturalmente, estosupone la sinceridad de los datos incluidos en los contratos privados sobreinmuebles.

Desde el punto de vista económico es una guía creíble, pues se presume queel mismo refleja de manera impersonal todos los factores objetivos y subjetivosque influyen en dicho valor, para las personas que habitan y producen en unadeterminada zona. Esto explica su generalizado uso en casi todos los paísesde la OECD e incluso en países subdesarrollados como Indonesia, Sudáfrica,Filipinas, Argentina y México (Bird-Slack, 2002: 18).

2.1.3.2 El valor rental del inmueble

Este método asigna a los inmuebles su valor asumiendo que no sean utilizadospor su propietario sino arrendados a otras personas. El uso de este métodoasigna valor a los inmuebles según el ingreso que del mismo pueda obtener supropietario, a través de su alquiler a otra persona. Dicho valor será el flujoperiódico de los cánones mensuales de arrendamiento, percibidos a lo largode la vida útil del inmueble, menos los gastos de mantenimiento; todo ellodescontado al momento presente7.

6 La unidad del registro inmobiliario típica de los países de tradición hispánica (en Venezuela:Registro Subalterno) o anglosajona (Registry of Deeds) no existe en algunos países emergentes.En éstos es frecuente la existencia de registros paralelos, a cargo de diferentes autoridades. Estaha sido obviamente una complicación para la adopción del impuesto inmobiliario.7 La metodología matemática del descuento, debe recordarse, consiste en determinar el valorinicial de un capital, a cierta tasa de un interés, transcurrido un determinado tiempo. Es exactamentelo opuesto al cálculo de capitalización (determinar el valor final de un capital, a cierta tasa de uninterés, transcurrido cierto tiempo).Un sencillo ejemplo numérico aclara esto: Bs. 1000 durante 12 meses a una tasa de interéscompuesto del 1 % mensual tiene un valor al final de un año de Bs. 1.126,8. El descuentoconsiste en determinar el valor 1.000 conocida la serie de los doce valores mensuales y elvalor final. Capitalización es lo opuesto: determinar el valor 1.126,8 conocido el montoinicial (1.000) y los montos mensuales. Ambos con esa misma tasa de interés del 1%.


Este método es una aplicación indirecta del valor del mercado pues el ingreso

obtenible vía arrendamiento, en cada tipo de propiedad (según uso, ubicación,

características físicas, etc.) depende del mercado inmobiliario de la zona. Por

esta razón, es muy pertinente para inmuebles de uso comercial, industrial, o

incluso agropecuario, como se verá mas adelante. Su aplicación es obviamente

problemática en el caso de inmuebles sujetos a control de alquileres. A pesar

de esto es utilizado en varios países para todo tipo de propiedad. Bird-Slack

(2002: 18) mencionan su uso en Australia, China, Guinea, India (en la mayoría

de los estados), Túnez y Tailandia. Igualmente Francia pero con valores de

referencia totalmente desactualizados (Brown-Hepworth, 2002: 160).

Inglaterra también lo utiliza pero no para el uso residencial, precisamente

tratando de evadir el inconveniente señalado.

2.1.3.3 El mejor uso de la propiedad

Este método, como el anterior, asigna también valor a los inmueble según elingreso que del mismo pueda obtener su propietario, pero asumiendo suaprovechamiento en la actividad que sea mas rentable, es decir “el mejor ymas intenso uso”. El método se aparta de la guía del mercado respecto a laspropiedades gravadas, pues no tiene en cuenta la producción económica delinmueble dado su uso actual, sino el uso potencial. Así, muchos inmueblespagarán un impuesto relativamente alto respecto a lo que en realidad leproducen a su propietario.

La adopción de este método de avalúo es la medida ideal de política fiscalpara enfrentar el “engorde” de terrenos dentro o alrededor de las ciudades,pues hace prohibitivo la tenencia de parcelas sin construcción, estimulandosu venta o la dedicación a algún uso concreto. Si esta medida se aplica enserio, tendrá sin duda algún efecto en estos sentidos, pues todos lospropietarios tratarán de reducir o eliminar el impacto económico del impuestoinmobiliario, el cual afectará no sólo las rentas del inmueble gravado sinolas de otro origen.

Por esta razón, el método es útil para orientar el mejor uso del suelo urbano.No es lógico que haya parcelas ubicadas en la zona de mayor dinamismocomercial de una ciudad, dedicadas a un taller mecánico, o un estacionamiento,por ejemplo. En casos así es necesario tomar medidas que lo impidan: directas


como prohibiciones, o indirectas, como el uso de este método de avalúo a losfines del impuesto en dicha zona.

Son estos efectos esperables sobre la promoción del mejor uso de la tierra loque ha motivado a los expertos europeos y norteamericanos a sugerir laadopción del Método del Mejor Uso para enfrentar el latifundio en los paísesde América Latina. Mas adelante se analizarán los detalles de la aplicaciónde esta idea para el avalúo de tierras de uso agrícola y la poca efectividad deesta sugerencia.

2.1.3.4 Valoración por unidad

Este es un método de avalúo catastral muy usual en países emergentes ysubdesarrollados. Simplemente se asigna un valor por metro cuadrado alinmueble gravado según el área de terreno y de la construcción; este valor sebasa vagamente en el precio de mercado de uno y otra. Para su fijación sueledividirse por zonas (urbana o rural) el área a gravar. La ventaja de este métodoes su facilidad de administración, asunto fundamental en países con escasodesarrollo del mercado inmobiliario. Sin embargo, Bird-Slack (2002: 20)observan que esto es verdad solo para los inmuebles de uso residencial perono para los de uso industrial o comercial; de todas maneras, sostienen ellos,en la medida en que las autoridades utilicen para la zonificación áreas cadavez mas pequeñas este método a la larga evolucionará hacia un gravamensobre los valores de mercado predominantes en dichas zonas. Este es elmétodo que se utiliza en Venezuela para la aplicación del impuesto inmobiliariourbano (Vid. Capítulo 4).

2.1.4 Predominancia del uso de la valorización catastral

Otra característica del impuesto inmobiliario en la actualidad es el avalúode las propiedades gravadas por parte de las propias autoridades, basándoseen la información que ofrece el catastro. El avalúo por el mismo contribuyenteo autoavalúo, es duramente criticado por la doctrina por sus obviasimplicaciones: conduce inevitablemente a subestimación del valor de laspropiedades gravadas y en consecuencia a una menor recaudación. Porotra parte, incrementa significativamente los costos de recaudación pueslas verificaciones, que serán muy frecuentes, deberán realizarse para cada


inmueble sospechoso de subavalúo8 (Bird-Slack, 2002: 22). No obstante loexpuesto, ante la carencia de buena información catastral, algunos países loutilizan todavía; pueden mencionarse entre éstos a Hungría, Túnez, Tailandia,Filipinas y Colombia, aunque en forma muy restringida9. Ningún paísdesarrollado lo emplea en la actualidad.

2.1.5 El impuesto es parte del federalismo fiscal

Esta es otra característica jurídica del impuesto inmobiliario: en todos los paíseses una fuente de ingresos públicos de los gobiernos locales, bien dentro delmarco de disposiciones nacionales que definen parámetros de obligatorioacatamiento; o bien con absoluta autonomía de los entes locales. El impuestoinmobiliario es parte esencial del federalismo fiscal o de la haciendamultijurisdiccional como prefiere llamarla Richard Musgrave.

En algunos países la potestad de los gobiernos locales sobre el impuestoinmobiliario es total: definen con total autonomía los elementos técnicos delimpuesto como base imponible, método de avalúo, tasas y exenciones etc; lorecaudan con su propio personal e invierten libremente lo recaudado. Hayvarios ejemplos de países con esta amplia discrecionalidad: Argentina, Canadá,y los gobiernos locales en USA. En este último país, a veces hay competenciaconcurrente con las autoridades estadales, particularmente en materia deavalúos (Fisher, 1988: 123).

Los municipios venezolanos, son también un ejemplo de amplia potestad sobreeste impuesto, aunque limitado a las áreas urbanas; no tienen sin embargoninguna, sobre los inmuebles ubicado en zonas rurales. La posibilidad jurídicade sujetar estos al impuesto inmobiliario es nacional, aunque la competenciade su recaudación y aprovechamiento será también municipal. Mas adelanteanalizará en detalle esta distinción.

8 El control de la sinceridad de los autoavalúos a través de la amenaza al infractor con expropiacióndel inmueble a pesar de que es vieja (se usó en Australia en el Siglo XIX) no ha sido efectiva enninguna parte (Bird-Slack, 2002: 21).9 En Colombia, como se analizará en el capítulo siguiente, se pretendió usar el autoevalúo en losaños 50 del siglo pasado. Actualmente el pago del impuesto se basa en el avalúo catastral; noobstante, se permite el autoavalúo a fin de permitir el ajuste al alza de los cánones dearrendamiento en los casos de control de éstos (Gómez-Low, 1986: 174).


En la mayoría de los países, sin embargo, las reglas generales sobre el impuestoinmobiliario son definidas en leyes nacionales pero la recaudación obtenida esasignada a los entes regionales o locales. En algunos casos éstos tienencompetencia para fijar las tarifas impositivas dentro de ciertos límites (Austria,Colombia, Francia, Italia, Uganda). En otros, las autoridades locales tienenademás competencia para la recaudación (Italia, Kenia, Tanzania). Finalmente,otros países simplemente tienen preasignado por ley lo percibido por esteimpuesto (República Checa, Francia).

El Cuadro N° 2-1 demuestra la importancia del impuesto inmobiliario en lasfinanzas regionales y locales en algunos países, específicamente en relacióncon los ingresos tributarios. Obsérvese que son los municipios de Australia yEspaña los que mas dependen de ese tributo. USA que suele ser tomadocomo modelo de esta importancia, alcanza el 31%, por debajo de Chile yArgentina donde dicho impuesto aporta el 35% de los ingresos de los enteslocales. Estos últimos tienen una participación incluso mejor que la de algunospaíses de Europa, de mas larga tradición en su recaudación, como Inglaterra(28%) y Alemania (15,5%)

2.2 Características económicas del impuesto inmobiliario

El análisis de la ciencia económica sobre el impuesto inmobiliario se enfocasobre tres aspectos fundamentales: lo relacionado con su incidencia, o sutrasladabilidad; el efecto económico de la escogencia de la base imponible ylo relacionado con su importancia financiera como fuente de recursos públicos.Los dos primeros son aspectos microeconómicos y el tercero de naturalezaestrictamente macroeconómica.

2.2.1 Efectos microeconómicos

2.2.1.1 Incidencia

El primer aspecto estudiado por la ciencia económica respecto al impuestoinmobiliario es su incidencia. Sobre el particular hay total consenso sobre suincidencia directa sobre los propietarios de terrenos, pues la oferta de éstosno puede ser afectada de ninguna manera, ella es (la oferta) es fija: no esposible producir mas terrenos aunque el precio aumente. En consecuencia,


cualquier impuesto que se establezca sólo puede incidir sobre el propietariodel terreno y no es posible su traslación a otra persona. Este efecto le confiereprogresividad pues la titularidad de los terrenos urbanos y rurales es sumamentedispareja en todas partes, por lo cual el mismo incidirá mas sobre loscontribuyentes de mas alto ingreso.

El otro aspecto microeconómico estudiado con algún detalle son los efectosde la selección de la base imponible del impuesto: solo el terreno, solo lasmejoras o ambos.

2.2.1.2 El gravamen exclusivo sobre los terrenos, conexclusión de las mejoras

Esta opción es un auténtico estímulo al desarrollo inmobiliario, pues el valorde éstas es la parte mas importante del precio de mercado de cualquierinmueble. Otra ventaja significativa es la progresividad (por la razón antesindicada). El costo de estas ventajas es un potencial de recaudación menorque el de las otras opciones, pues se reduce lo gravado a la parte menosvaliosa de las propiedades. Esto demanda tarifas muy elevadas para obtenerun determinado rendimiento, lo que es políticamente inconveniente en cualquierparte. Con todo, se utiliza en algunos países: Kenia, Ucrania, y en algunosestados de Australia y de Sur África (Bird-Slack, 2002: 13). En México, elMunicipio Mexicalli10 introdujo este método en 1989, apartándose así de laregla nacional en ese país que es el método del valor total. La experiencia hasido exitosa y se mantiene desde entonces (Perló-Zamorano, 1999).

2.2.1.3 El gravamen exclusivo sobre las mejoras, conexclusión del valor del terreno

La selección de esta segunda opción, tendría el efecto económico opuesto: supotencial de recaudación es mejor que ésta pues el valor de las mejoras es laparte mas importante del precio de mercado de cualquier inmueble y se podría

10 El Municipio Mexicalli, está ubicado al norte de México, en el Estado Baja California. Laciudad de Mexicalli, capital del estado, está asentada al borde de la frontera con USA. En estemunicipio se incrementó la recaudación del impuesto inmobiliario en un 17,6% en el período1988-1998; la media nacional del incremento de ese período fue de 2,7%. (Perló-Zamorano,1999: 80).


obtener un determinado rendimiento con tarifas mucho menores. Sin embargo,desestimularía el desarrollo inmobiliario y difícilmente sería tan progresivocomo la primera opción. Tal vez sea por esto excepcional Bird-Slack sólomencionan su uso en Tanzania, lo que se explica porque allí la propiedad delterreno es de carácter social, sólo las mejoras son de propiedad privada.

2.2.1.4 El valor total del inmueble

Es la tercera opción, la base imponible esta compuesta simultáneamente porel valor del terreno mas el de las mejoras. Es obviamente una base muchomas amplia y por tanto es la que tiene el mayor potencial de recaudación, auncon tarifas muy bajas. Es el método predominante, a pesar de que compartecon el anterior las desventajas del desestímulo al desarrollo inmobiliario y unamenor progresividad.

En algunos países, cabe destacar, se gravan como mejoras del terreno elementosde capital productivo como maquinarias y otros activos permanente adheridosal suelo (Bird-Slack, 2002: 38). Este era también el caso de Colombia hasta1983, cuando una reforma legislativa las excluyó de la base imponible (Gomez-Low, 1986: 174).

2.2.2 Efectos macroeconómicos

Desde el punto de vista macroeconómico, Bird-Slack, basados en su muestrade 25 países, concluyen en las cuatro notas que mas adelante se señalan,como características del impuesto inmobiliario en la actualidad. La muestrano incluyó a USA, pero le son también aplicables, como lo demuestra lainformación disponible (Fisher,1988). Dichas conclusiones son:

2.2.2.1 Escasa importancia cuantitativa

El impuesto inmobiliario, a pesar de su fama de buen rendimiento fiscal, es deescasa importancia como fuente de recursos públicos en general, aun enpaíses con larga experiencia en este tipo de imposición. Esta conclusión sebasa en el parámetro tradicional para medir la importancia económica de estetributo: la presión fiscal. Esta es la comparación de su recaudación con elProducto Interno Bruto del país. Los datos mas recientes figuran en el Cuadro


2-2. Obsérvese que la mayor presión fiscal es observada en los países de laOECD y apenas supera el 1% del PIB. En estos países el peso total de latributación excede cómodamente el 20% del PIB y en algunos es superior al30%, como se observa en el Cuadro 2-3.

Sin embargo los estudios econométricos actuales comparan la recaudacióninmobiliaria con los valores de la propiedad raíz y no con el PIB. La idea quesubyace es que tales valores se consideran como una mejor medida delpotencial de recaudación que el PIB. Esto permite obtener dos importantesparámetros: la tasa efectiva de tributación, que es la relación porcentualentre la recaudación obtenida y dichos valores de mercado y el esfuerzofiscal, que es la relación porcentual de la recaudación respecto a dichopotencial. Los datos disponibles sobre dichos parámetros figuran en el Cuadro2-4 y ellos permiten concluir lo siguiente:

• La tasa efectiva de tributación (en comparación con los valoresinmobiliarios) es en general baja en todos los países.

• El esfuerzo fiscal real11, sin embargo, varía y no está relacionado con latasa efectiva. Algunos países como Inglaterra, tienen altas tasas perobajo esfuerzo. Curiosamente, Nicaragua presenta bajas tasas y elevadoesfuerzo fiscal. México, se presenta como bajo en los dos indicadores.

2.2.2.2 Amplia variación de las tasas efectivas de tributación

Esto es particularmente notorio en los países federales, pero ocurre tambiénen países unitarios a medida en que se descentralizan. En USA la tasa efectivasobre la propiedad residencial varía entre 0,4% y 2,9% y sobre la propiedadcomercial: 0,75%-6,0% (Fisher, 1988: 219). En Francia12, en un solodepartamento, la tarifa nominal del impuesto sobre predios edificados varíaentre 9,16% y 23,17% y en el impuesto sobre predios sin construcción latarifa va de un 25% hasta 75% (Brown-Hepworth, 2002: 167).

11 Este parámetro es medido a través de una compleja fórmula matemática en forma de curva deregresión logarítmica que incluye tasas de urbanización, población, PIB per capita ydescentralización (% del gasto subnacional respecto al total nacional).12 Las tarifas francesas son francamente confiscatorias, si son soportadas por los contribuyentesfranceses es porque los valores rentales de referencia, base imponible de ambos, son los de1980, y guardan muy poca semejanza con los valores reales del mercado.


2.2.2.3 El rendimiento es mas importante en los paísesdesarrollados

Debe entenderse en comparación con los países emergentes y subdesa-rrollados. El Cuadro 2-2 ilustra esta afirmación, la cual es esperable en unmundo de importantes desigualdades en el nivel de desarrollo. Esta terceraconclusión vale también para USA, que forma parte de los países de la OECDy por tanto incluido en el promedio de éstos.

2.2.2.4 Las notas anteriores no han variado mucho en lasúltimas décadas

El Cuadro 2-2 es de nuevo ilustrativo porque cubre un período de 30 años.Compárese esta evolución del impuesto inmobiliario con la observada por elIVA durante este mismo período, que pasó –en 20 años– de tema de estudioacadémico antes de 1970, a ser el único impuesto al consumo aplicado enEuropa occidental y la principal de fuente de ingresos de muchos países.

2.2.2.5 Recae fundamentalmente sobre propiedades de usoresidencial

Esta quinta característica es típica del impuesto inmobiliario en USA, sobrelos demás países no hay información13. El Cuadro 2-5, tomado de Fisher(1988: 126) ofrece una comparación por uso de los valores gravados en dichopaís. El uso residencial, obsérvese, representa el 51,4% de la riquezainmobiliaria gravada en todo el país. El uso comercial apenas representa el11,9%, el industrial, apenas el 6,6%. El uso agrícola constituye el 8,4. El usoresidencial, cabe destacar, constituye también el 59% de las parcelas gravadas(pp. 127). Debe advertirse que estas cifras son promedios nacionales paracada tipo de uso inmobiliario, de los 50 estados. Hay importantes diferenciasde un estado a otro. En el capítulo siguiente se destacan algunas, relacionadascon el gravamen del uso agropecuario, que es la parte que concierne a losobjetivos de la presente investigación.

13 En España los inmuebles urbanos generan el 96,6% de la recaudación; sin embargo, sedesconoce la distribución de este parámetro, por tipos de uso (vid. Capítulo 3).


2.3 Conclusión

El análisis precedente precisa las características contemporáneas del impuestoinmobiliario, conforme a las mas recientes lecciones de la experiencia sobresu efectiva aplicación en numeroso países del mundo. Destaca entre esaslecciones las asociadas a su introducción en los países en transición.

Este análisis es relevante para la investigación ya que constituye la experienciabásica para la introducción y el mejoramiento de este impuesto en aquellospaíses deseosos de aprovechar su potencial como fuente de recursos públicos.Es un cúmulo de conocimientos basados en una consistente teoría y en unalarga y bien documentada experiencia. Es este conocimiento el que debetenerse en cuenta en Venezuela, tanto para a los fines de una efectivaaplicación del impuesto sobre inmuebles urbanos, como para la introducciónen el país del impuesto predial rural.

3. EL IMPUESTO SOBRE TIERRAS DE USO AGRÍCOLA

El impuesto inmobiliario, como antes se ha expresado, recae sobre todo tipode bienes raíces, independientemente del uso al cual se destinen los mismos.El uso agrícola o pecuario es parte de ese esquema general, no obstante,cuando el mismo es objeto de este impuesto, rigen para él reglas especiales.Tales reglas persiguen un objetivo fundamental: reducir el impacto económicodel impuesto El logro de éste garantiza a su vez dos objetivos subsidiarios: unmayor retorno de la actividad agropecuaria realizada y, lo que es igualmenteimportante, mantenerlas en este uso. El sistema fiscal actúa así como aliadode la promoción de la producción agrícola y su corolario: la seguridadalimentaria.

3.1 Medidas en favor del uso agrícola de las tierras

El uso agrícola y pecuario de las tierras puede ser privilegiadas de distintasmaneras: la exención total, tarifas menores que la aplicada a otros usos, avalúofiscal menor al del mercado y rebajas especiales14.

14 Filipinas es el único caso estudiado donde el uso agrícola de las tierras es gravado con mayorintensidad que todos los demás (Bird-Slack, 2002: 27).


3.1.1 La exención total

Es la primera forma de otorgar un trato especial a las tierras agrícolas: eximirlasde toda tributación inmobiliaria. Es la solución adoptada por los países deÁfrica analizados por Bird-Slack: Guinea, Kenia, Sur África, Tanzania y Túnez.Es también el caso del Reino Unido. Las razones pueden ser las yamencionadas de tutela de la actividad agrícola o bien simplificaradministrativamente la aplicación del impuesto inmobiliario.

3.1.2 Tarifas menores

Es la primera opción utilizada por los países que han decidido gravar el usoagropecuario de las tierras: gravarlas con tarifas más baja que el resto de losusos. Así lo han hecho en Canadá, Australia, Rusia, India y Tailandia. EnOntario (Canadá) la tarifa aplicable a las tierras agrícolas es sólo el 25% de laaplicada al uso residencial. Una variante es la utilizada en Colombia donde latarifa impositiva para los predios rurales debe ser fijada (por los municipios)al nivel mínimo de la aprobada para cualquier otro uso (Gómez-Low, 1986:175).

3.1.3 Avalúo fiscal más bajo que el de otros usos

Consiste en aplicar la tarifa general de todos los usos a un avalúo fiscal menoral valor de mercado del predio rural gravado. Para este fin suele gravarsesólo el área residencial de la explotación y excluir todo o parte de la explotaciónrural; por ejemplo las edificaciones dedicadas directamente a la explotacióncomo graneros, vaqueras, etc. Así se hace en Francia (Brown-Hepworth,2002: 38) e Inglaterra (99).

3.1.4 Conceder rebajas especiales

Consiste en calcular la obligación tributaria igual que la de cualquier otro usoy aplicar al resultado una rebaja especial de monto fijo, o un porcentaje delcálculo resultante.

Estas dos últimás medidas de tutela del uso agrario a pesar de que inciden

sobre elementos técnicos del tributo, distinto a la tarifa, tienen un efecto económico

equivalente a la reducción de ésta. Por ejemplo, un finca rústica con un valor de


mercado de 1.000.000 gravada con una tarifa del 0,25%, arroja una deuda

fiscal anual de 2.500. Este monto puede obtenerse también gravándola con una

tarifa aún mayor, por ejem. 0,50% pero excluyendo del avalúo fiscal la mitad

del área gravable, es decir aplicando esta tarifa a 500.000. Idéntico resultado se

obtiene si se aplica esta misma tarifa (0,5%) al valor comercial de la finca

(1.000.000), pero con una rebaja especial del 50% del monto que resulte.

3.1.5 Cortacircuitos

Es un método de alivio empleado por los estados de USA. Consiste enreconocer como una rebaja o crédito fiscal del impuesto sobre la renta, lopagado por concepto de impuesto inmobiliario sobre tierras de uso agrícola.Desde el punto de vista económico esto significa un traslado completo de lacarga de este impuesto, del contribuyente al fisco estadal. Es sin duda elmejor método de alivio fiscal en beneficio de los productores del campo, poreso es excepcional. Nació esta medida como una forma de apoyo en favor deciudadanos de la 3ª edad, propietarios de inmuebles costosos, y por tantosujetos a un impuesto inmobiliario relativamente alto en comparación con susingresos de jubilados15.

El cortacircuito es utilizado por 32 de los 50 estados de USA, en beneficio deancianos y pensionados del seguro social (Fisher, 1988: 138) pero sólo en dosde ellos (Michigan y Wisconsin) en beneficio de los agricultores (Malme,1993:6). En el resto de los estados se utiliza alguna combinación de las otrasmedidas antes indicadas, o el avalúo según el uso actual de la parcela, comose analizará más adelante.

3.1.6 Uso del Método avalúo según el uso actual de la tierra

Consiste en determinar el valor de una propiedad sobre la base del uso particulary actual que ella tenga, en lugar de su valor de mercado. Es una variante delmétodo del valor rental pues parte del cálculo del ingreso que la parcela de

15 El término “cortacircuito”, tomado de la terminología de los electricistas, alude a la necesidadde romper de alguna forma la “sobrecarga” de impuestos a la cual está sometida el ingreso delgrupo social favorecido: ancianos, pensionados y como en este caso, los agricultores.


tierra produce para su propietario, pero no según el mejor uso de la mismasino aquel al cual efectivamente dicha parcela está dedicada. Este método seutiliza en USA a los fines del avalúo de tierras de uso agrícola a partir de losaños 1950, como una forma de disminuir el monto de los valores catastralessobre los cuales se calcularía el impuesto inmobiliario que dichas tierrasdeberían pagar. De esta forma se garantiza algún alivio fiscal a los productoresagropecuarios sin necesidad de violar el principio de igualdad tributaria queresultaría de otras medidas de tutela más directas como la exención total,tarifas reducidas para este uso, o rebajas especiales.

El uso de este método es una ingeniosa solución “técnica” a un problemapolítico: garantizar un alivio fiscal especial al sector de los productores agrícolas,en aras de fomentar un mayor rendimiento económico de la actividadagropecuaria y sobre todo, mantener las tierras agrícolas en este uso. Estemétodo es ciertamente efectivo en garantizar la determinación de valoresfiscales substancialmente menores que el valor de mercado. Un estudioespecífico sobre esta diferencia determinó que ella era del 36% en uno de losmunicipios estudiados y de 80% en otro cercano, lo que es sin duda significativo,

tanto para los productores beneficiados como para los municipios que hacenel sacrificio fiscal. (Anderson, 1997:23). El generalizado uso de este métodode avalúo en USA lo ha convertido en el método por excelencia para lastierras de uso agrícola. Más adelante, en este mismo capítulo, se analizanotros aspectos importantes de su aplicación.

3.2 Valor fiscal de las tierras de uso agropecuario

Otro aspecto de crucial importancia en relación con la tributación inmobiliariade los terrenos de uso agrícola es su valor fiscal, o valor catastral, esto es lareferencia cuantitativa para el pago del impuesto, o base imponible del mismo.Íntimamente conexo con esto está lo relacionado con el método de avalúoempleado para determinar dicho valor. Normalmente, éste viene dado por elprecio de las tierras gravadas, dado el uso al cual están destinados y es portanto irrelevante la posible ineficiencia en el uso del suelo. Tal ineficienciapuede ocurrir por estar éste destinado a cultivos de poca rentabilidad, a cultivossubsidiados o incluso que se trate de tierras sin mayor explotación, como lasfincas de recreo. Es también el caso de los latifundios, típicos de las economíassubdesarrolladas.


En todas estas situaciones de infrautilización de las tierras agrícolas, dichametodología presenta particulares problemas de aplicación. En otros casos laineficiencia radica en la presunción misma de que las tierras agrícolas semantendrán como tales, ante una realidad que es precisamente la contraria:ellas cambian de uso. Estos dos supuestos de ineficiencia merecen un análisispor separado.

3.2.1 Métodos de avalúo de tierras de uso agrario

El mejor método de avalúo fiscal para cualquier tipo de tierra es el que sebasa en su valor de mercado, determinado según la información suministradapor el catastro. Así debería ser también para el uso agrícola o pecuario. Sinembargo, este método demanda el esfuerzo administrativo de creación dedicho catastro y su permanente actualización, lo cual no es fácil para todoslos países.

Este esfuerzo por ser sostenido en el tiempo, requiere además de voluntadpolítica. Una buena dosis de tal voluntad es imprescindible para la introduccióny efectiva aplicación del impuesto inmobiliario sobre tierras de uso agrícola, ysolo una vez alcanzada puede dicho impuesto convertirse en fuente de recursospúblicos. Francia, por ejemplo, país desarrollado con larga tradición en el usode la tributación inmobiliaria sobre tierras agrícolas, tiene treinta años de retrasoen la actualización de sus valores catastrales en algunas regiones16. Sonexplicables entonces las dificultades en esta materia enfrentadas por los paísessubdesarrollados y por los países en transición, de más corta tradición en laadministración este impuesto y por tanto de mucho menor compromisoinstitucional con el mismo.

No hay atajo o “fast track” para resolver el problema de la voluntad política.El otro, el de la necesidad de una adecuada información catastral, si tiene unatajo: el uso del Método de valoración por unidad.

Este método de avalúos, como ya se expresó, consiste en gravar cada parcelaa tanto por metro cuadrado, dependiendo ese valor por área de varios

16 Esta situación observada por Brown-Hepworth (2002:166) solo puede atribuirse a falta deinterés, por alguna razón de tipo político, pues la competencia técnica de la administracióntributaria francesa esta suficientemente probada.


factores determinados por la ingeniería agrícola, tales como localización(zona, acceso a vías de comunicación), fertilidad (sistemas de riego, suelo,pendiente del terreno) y, a veces, el tipo de cultivos. Todo esto es establecidosobre la base de estudios técnico-económicos y suele manejarse con baseen tablas preparadas al efecto. Como toda base presunta, los valores suelenestablecerse con tendencia hacia el lado bajo, para evadir la protesta de losinteresados.

El Método de valoración por unidad es la mejor opción para la tributaciónde tierras agrícolas en países emergentes y subdesarrollados. Es utilizadoen Alemania en la parte que antes fue la República Democrática y entodos los países emergentes de Europa. También es usado en China, Chile,Kenia y Túnez (Bird-Slack,2002:17). Este generalizado uso del métodode la valoración por unidad, confirma la sugerencia en tal sentido de Birdformulada desde 1974: “un impuesto simple, de tarifa uniforme, sobre labase de áreas clasificadas es probablemente la mejor forma de impuestosobre tierras agrícolas en la mayoría de los países subdesarrollados” (BirdOldman, 1990: 438).

3.2.2 Cambios del uso agrario de las tierras

El avalúo de las tierras agrícola, con el método del valor de mercado o delvalor por unidad, presume el mantenimiento del uso actual al cual está destinada

la parcela gravada. No se utiliza nunca el método del valor rental, por ejemplo,el cual puede arrojar un precio de mercado mucho mayor para la propiedad

que el del uso actual, considerando el potencial de ingresos de una parcela detierra asumiendo su mejor aprovechamiento. La pertinencia de aplicar elmétodo del mejor uso para el avalúo de tierras agropecuarias no es un problematécnico o jurídico, es un espinoso problema político que se plantea en todas

partes en el caso de los inmuebles que bordean las ciudades y en todo paísdonde no se haya materializado todavía una adecuada reforma agraria, comoVenezuela por ejemplo.

En el primer caso, el de los inmuebles de uso agropecuario que bordean lasciudades el hecho real es que los propietarios de estos terrenos exigirán pagar

por éstos conforme a su uso, es decir el impuesto que corresponde a unaparcela agrícola; no obstante, la realidad del tráfico inmobiliario (típico de las


zonas aledañas a las ciudades en expansión) se hará presente tarde o tempranoy será posible vender tales terrenos al precio de mercado, pero con fines dedesarrollo urbanístico. Este precio será siempre mucho más atractivo que elde uso agrícola, que ya no es el “mejor uso” y si el diseño del impuestoinmobiliario no tiene en cuenta esta realidad, las parcelas agrícolas cercanasa las ciudades se convertirán irremediablemente en terrenos de engorde. Estoestimulará el surgimiento de un activo mercado de fincas suburbanas,simplemente aprovechando sus ventajas fiscales.

Los estados de U.S.A. son líderes en la solución de esta problemática, através de dos métodos: recaptura y suscripción de contratos (Fisher, 1988:137-138). La recaptura es el derecho del fisco a cobrar una diferenciaimpositiva en el caso de las parcelas de tierra aledañas a las ciudades, quehayan venido pagando su impuesto inmobiliario con las ventajas propias deluso agropecuario y sean vendidas con fines de desarrollo inmobiliario urbano.La diferencia exigible es la que resulte entre el impuesto pagado bajo elesquema del alivio por el uso agropecuario y el monto que habría pagado esamisma parcela, pero sin alivio alguno. La mayoría (28) de los estadosnorteamericanos (50 en total) utilizan este mecanismo.

La suscripción de contratos, consiste simplemente en cobrar el impuestoinmobiliario al productor agropecuario ubicado cerca de una ciudad, en talcondición, pero si cambia la parcela gravada a uso urbano, antes de ciertonúmero de años, se compromete entonces a cancelar la penalidad establecidaen el contrato. Esta técnica es empleada por seis (6) estados, y de ellos, entres (3) la penalidad es simplemente el monto de la recaptura.

Los estados de USA, responsables de la legislación inmobiliaria según laconstitución de este país, desarrollaron desde hace más de 50 años diversasmedidas de alivio fiscal en beneficio de los productores del campo. Fue unapolítica estadal que contó con el apoyo de toda la población17. Sin embargo, hasido inefectiva, según la unánime conclusión de todos los estudios empíricossobre el tema: no ha impedido la conversión de las tierras agrícolas en áreasurbana al borde de las ciudades, y de ello se deduce que también fallaron como

17 En algunos estados se requirió de reformas constitucionales que fueron apoyadas por todala población, integrada mayoritariamente por sectores urbanos.


medida de apoyo a la rentabilidad de las explotaciones agrícolas y pecuarias18

(Malme, 1993: 8). El Censo Agrícola de USA de 1987, así lo comprobófehacientemente: cada vez más tierras agrícolas se convierten en áreas urbanas.

No obstante el fracaso las medidas de alivio fiscal a favor de las tierrasagrícolas, el consenso general en USA es que, no obstante su costo para latesorería de los gobiernos locales de todo el país, ellas deben mantenerse,pues su eliminación haría todavía más gravosa la situación de los productoresdel campo de ese país (Malme, 1993: 9).

El avalúo de tierras agrícolas, mediante el método del mejor uso, en paísesayunos de reforma agraria, es un problema diferente y merece por tanto unanálisis especial. En este caso se trata de utilizar al impuesto inmobiliariocomo mecanismo de estímulo al uso de las tierras agrícolas y a la erradicacióndel latifundio; el impuesto funcionaría como motor de la reforma agraria. Aeste análisis se dedica el punto siguiente:

3.3 El impuesto como sustituto de la reforma agraria

El impuesto predial rural ha sido utilizado con frecuencia como parte de unapolítica agrícola de fomento del uso eficiente de las tierras agrícolas ociosas omal aprovechadas; incluso como apoyo a medidas de reforma agraria. Estoes lo que se conoce como uso de la imposición con fines extra-tributarios.

Teóricamente, debe tener el efecto mencionado: hace muy onerosa lapropiedad de latifundios y por tanto castiga al propietario del mismo sinllegar a afectar de manera directa el patrón de propiedad de las tierras,absurdo e injusto como expresaba en Colombia el Jefe de una Misión delBIRF en un análisis del problema que más adelante se comenta. El efectoinmediato sería promover la explotación directa del propietario, o bien lasubdivisión de los latifundios.

Es pertinente un breve análisis de las experiencias del uso de la tributacióninmobiliaria con fines de reforma agraria pues la versión venezolana del

18 Algunos estudios sugieren que las medidas de alivio fiscal han sido efectivas en mantener enexplotación fundos agrícolas poco eficientes (Malme, 1993: 8), pero no en impedir que buenastierras se pierdan para el uso agrícola.


impuesto predial, el I.T.O., el cual pretende gravar sólo las tierras infrautilizadas,tiene precisamente este objetivo de política agraria. Así lo pretendieron algunospaíses (Colombia, Argentina, etc.) en la década de los 1950, e incluso España,durante los 1980.

3.3.1 El caso de Colombia

En Colombia, desde 1908, se recauda el impuesto inmobiliario llamado“impuesto predial” con destino al sostenimiento del gasto municipal. El impuestoha incluido siempre en su base todo tipo de inmuebles, independientemente desu uso. La tarifa inicial era del 0,2% y fue incrementándose hasta alcanzar en1943 el 0,42% para los predios rurales19.

En 1950, una misión del Banco Internacional para la Reconstrucción y Fomentodel Desarrollo (BIRF), en un célebre informe al gobierno colombiano calificóla situación del agro de ese país como “absurda e injusta”. Dicha misión seexpresaba literalmente así:

“... el uso de la tierra sigue un patrón poco usual. Por regla general losfértiles valles de las llanos son usados mayormente como pastizalesmientras que son cultivadas las inclinadas pendientes de las laderasmontañosas... el ganado engorda en las llanuras mientras la gente tieneque luchar por su supervivencia en las colinas”.

3.3.1.1 La propuesta inicial del BIRF

La propuesta de la misión del BIRF frente a este problema fue modificar elvigente impuesto predial de manera que penalizara la infrautilización de lastierras agrícolas. La tarifa de dicho impuesto se mantendría en el 0,4% paralos predios con productividad normal; pero para los sub-utilizados, seincrementaría en la forma indicada en el Cuadro 3-1. Los cálculos de ésteparten del supuesto de un rendimiento anual normal equivalente al 10% delvalor comercial de las parcelas20.

19 Para los inmuebles urbanos, a partir de dicho año 1943 la tarifa iba del 0,75% al 1,08%.20 Esto era cierto, para el año 1950, en el caso específico de las sabanas de Cundinamarca.


La tarifa iría del 0,42% para las parcelas con rendimiento “normal”, hasta un4% para los predios totalmente ociosos. El impuesto se pagaría sobre la basedel valor de la tierra y no de su rendimiento, por lo cual absorbería unaproporción cada vez mayor del ingreso que ella produce, hasta consumirlopor completo, a partir de un rendimiento inferior al 25% del normal. En estecaso, el pago del impuesto requeriría el uso de rentas de otro origen, forzandoasí al propietario a su venta o a una explotación más eficiente.

La propuesta nunca se aplicó. Ni siquiera el prestigio técnico del proponente(BIRF) y que de la acogida de aquella dependía el apoyo financiero de éste,hizo posible llevarla adelante. La resistencia era esperable. La medida sugeridaequivalía a una revolución agraria y no podía agradarle a la oligarquía terratenientecolombiana, muy bien representada en los principales partidos políticoscolombianos (liberal y conservador). Por otra parte, su aplicabilidad dependíade un catastro de tierras muy detallado del cual carecía Colombia para aquellaépoca. En vez de impulsar el impuesto, decidieron mejorar la capacidad técnicadel organismo a cargo del catastro, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi yaplicar un conjunto de políticas agrícolas (créditos, asesoramiento, etc.).

3.3.1.2 Otras propuestas

Poco después, en 1951, una misión de las Naciones Unidas alabó la pertinenciade las medidas antes mencionadas, consideró demasiado complicada lapropuesta del impuesto sobre predios infrautilizados, y planteó además que enlugar de éste, un impuesto sobre el patrimonio, bien diseñado, generaría losincentivos de aquel para un más eficiente uso de las tierras agrícolas.

Posteriormente, bajo el mandato de Rojas Pinilla (1953-1957) se impuso pordecreto la obligación del auto avalúo para fines del impuesto predial ordinario,presentado ante las autoridades municipales, con amenaza de expropiaciónpor el monto declarado si este no era el del mercado. Este gobierno a pesarde su abierto enfrentamiento con la oligarquía agraria colombiana no intentóimplementar el impuesto sobre predios infrautilizados. Creyeron entonces queel auto avalúo era más efectivo aún que la propuesta por el BIRF.

En 1957, un nuevo informe el BIRF sobre el desarrollo agrícola de Colombia(ante la junta de Gobierno que sucedió a Rojas Pinilla) recomienda mejoraraún más el nivel técnico al Instituto Geográfico y retornar la competencia en


materia de avalúos fiscales. Respecto a éstos propuso un cambio substancial:que se hiciesen con el criterio del potencial de uso que permita la calidad yubicación de las parcelas gravadas, en vez de su uso actual. Para este efectosugieren clasificar las tierras agrícolas en cuatro tipos.

Estas recomendaciones fueron el contenido de un famoso decreto, el N° 290de 1957, que estableció la obligación de cultivar las tierras durante el año enun porcentaje que dependía del tipo de tierra (tipo I: 25%; tipo II: 15%; etc.).La renuencia a cumplir esta obligación causaba un sobre-tasa del impuestopredial sumamente punitiva, que partía de 2% y se incrementaba anualmentehasta el 10%. Recuérdese que la tasa normal de este impuesto era del 0,42%para predios rurales. Dicha sobre-tasa, como puede verse, funcionaría comoimpuesto sobre predios infrautilizados, en el mismo sentido de la propuestaoriginal de 1950.

El Decreto 290 estaba llamado en realidad a ser aplicado en sólo algunasregiones de Colombia y para su implementación se definieron algunas áreaspiloto de 10.000 hectáreas en la Sabana de Bogotá y otras regiones agrícolas.Nunca pasó de esta etapa.

En 1959 bajo la presidencia de Lleras Restrepo, un importante debate políticose abrió en Colombia sobre el tema de las medidas fiscales para promover eldesarrollo agrícola y luchar contra el latifundio. En ese contexto, un grupo deempresarios presentó una interesante propuesta: sustituir el vigente impuestopredial del 0,2% por uno nuevo, el “impuesto territorial”. Éste gravaría todaslas propiedades rurales de una persona con una tarifa del 2% sobre su valorde mercado, y sería deducible del impuesto sobre la renta causado poractividades agropecuarias.

De esta forma el impuesto sólo incidiría sobre aquellos que no obtuvieseningresos de dichas propiedades, es decir que no las explotasen siquiera conun mínimo de rentabilidad. Habría autoavalúo anual obligatorio, con amenazade expropiación si el valor declarado no fuese el del mercado. A pesar delabierto apoyo del Presidente a esta propuesta, no fue aceptada por el congresocolombiano.

Desde entonces, no ha habido en Colombia mayores esfuerzos por implementaralgún mecanismo impositivo que castigue el uso ineficiente de las tierras depotencial agropecuario y así promover su mejor utilización. Como puede


observarse fueron 10 años de infructuosos intentos, de crear un impuestocomo el mencionado. La experiencia es interesante pues ocurre a lo largo dela gestión de gobernantes de muy variada orientación y siempre con el avaltécnico del BIRF, que era casi una modalidad de presión política.

Evidentemente que la oligarquía agraria colombiana no tenía ningún interésen esta idea, pero había voluntad política –en 1950– para hacer algo concretoen este sentido; apenas habían transcurrido dos años del asesinato de JorgeGaitán y todos querían demostrar algún aprendizaje de esta lección. Si no sehizo nada fue, tal vez, porque la idea era inaplicable, dada la insuficiencia dela información catastral disponible. Gravar la sub-utilización de las tierrasagrarias tenía unos requerimientos operativos que excedían las posibilidadestécnicas de Colombia en aquella época.

“Tal vez”, debe decirse, pues estudios posteriores sobre el fracaso de la reformaagraria en Colombia han planteado que las mencionadas políticas de los 50´s,más que inaplicables, fueron inaplicadas ya que con mayor voluntad política,el rechazado impuesto sobre la sub-utilización de las tierras bien pudiera haberlogrado sus objetivos (Berry, 1975: 423).

A lo expuesto se añade un hecho observado en todas partes: un nuevo impuestoes políticamente aceptable sólo cuando es muy evidente el gasto que va afinanciar, como una amenaza externa (guerra). En ausencia de una urgenciaasí, lo que suele ocurrir es que la iniciativa es adversada por los perjudicadospero no es defendida por los potenciales beneficiarios. En el caso que nosocupa, los campesinos sin tierra y los sectores de pequeños y medianosagricultores. Todas estas razones se conjugaron y reforzaron recíprocamenteen Colombia. Se entiende entonces el sentido del siguiente comentario: “enAmérica Latina es mucho más fácil tener una revolución, que un impuestosobre las tierras realmente efectivo” (Bird-Oldman, 1964: 421)

Debe concluirse la mención de la experiencia colombiana indicando que estepaís, a pesar de no haber creado un tributo especial para gravar la sub-utilización de las tierras agrícolas, mantiene y aplica con efectividad el impuestopredial introducido a principios del siglo XX a todas las tierras (urbanas yrurales) con una tarifa fijada por los municipios, entre el 0,4%-1,2%, según eluso de la parcela. La legislación nacional sobre esta materia, vigente desde1984, exige a cada municipalidad pechar las tierras agrícolas con la tarifa


mínima aplicada por ella, dentro de dicho rango (Low-Gómez, 1986: 168).Posteriormente, en 1990 se introdujeron algunos refinamientos de tipoadministrativo para simplificar la recaudación y así incrementar el rendimientode este impuesto.

El impuesto se paga sobre el avalúo catastral hecho cada cinco años por elInstituto Geográfico. Durante este período, es objeto de reajustes automáticosanuales, según la tasa de inflación. Pasado este período no pueden realizarsemás ajustes hasta que el estudio técnico del nuevo avalúo general de propiedadesdel país esté listo. La efectividad en el desempeño de esta labor le ha ganado alInstituto Geográfico una gran experiencia y un merecido prestigio técnico.

El sistema colombiano de actualización permanente de los avalúos catastralesdebe destacarse pues tal eficiencia sólo la han alcanzado algunos paísesdesarrollados. Alemania por ejemplo, mantiene los valores catastrales de 1964y Austria los de mediados de la década de los 1980. En Francia, como antesse indicó, dichos valores corresponden por regla general a este mismo año,pero hay zonas cuya imposición se basa todavía en los valores de 1970. Sólounos pocos países del viejo continente están aceptablemente al día en estamateria: Holanda (1999), Dinamarca (1997) y Suecia (1996). El resto está amitad de camino entre estos dos extremos (Brown-Hepworth, 2002: 34-39).

3.3.2 El caso de España

En España, la Ley de las Haciendas Autónomas de 1988 dictada conforme ala Constitución de 1978, autorizó el ejercicio delegado de algunas potestadestributarias a las distintas regiones. Con base en esta delegación, lascomunidades autónomas de Andalucía, Asturias y Extremadura, aprovechandosu competencia en materia de reforma agraria crearon por ley regional unimpuesto que grava la infrautilización de las tierras agrícolas, ganaderas ocinegéticas. La Comunidad Autónoma de Andalucía, mediante Ley 8/1984, lade Asturias mediante Ley 4/1989 y la de Extremadura mediante leyes 1/1986,3/1987 y 8/199021. Ninguno de éstas ha sido aplicado (Lago, 2001:134).

21 Esta ley no grava la diferencia entre el uso deseable y el realmente obtenido sino que autorizael uso del Método del Mejor Uso para los avalúos de tierras agrícolas. La selección de dichométodo, como lo demuestra la experiencia norteamericana con el mismo, garantiza avalúos más


Lago, citando abundante doctrina española, cuestiona de manera frontal lafactibilidad de estos impuestos por su carácter extra-fiscal y ciertos “tintessancionatorios” (135). Observa que están a contracorriente con la lógica quesubyace en toda obligación impositiva, concebida para gravar la renta, o lariqueza; éstos, por el contrario, pretenden medir el “no aprovechamiento”debido, la “no riqueza”. Por tal razón califica la idea misma de crear un impuestode estas características de planteamiento “ingenuo-agrario-fiscal”.

El Tribunal Constitucional de España, no obstante estas críticas ha sostenidosu constitucionalidad con el argumento de que se trata de tributos extrafiscalesa los cuales por su propia naturaleza no recaudatoria, les es exigible en muchomenor grado la observancia del principio de respeto a la capacidad contributiva,reconocido por la Constitución española y por lo tanto su creación no violadicho principio (136).

3.3.3 Otros países

La literatura financiera es entusiasta sobre el potencial de eficiencia del métododel mejor uso a los fines del avalúo de tierras de uso agropecuario. Herschel(1975: 730) cita a Schmolder, autor alemán, quien cuestiona incluso supertinencia para el uso comercial pero lo aprueba específicamente para eluso agrícola; menciona también su adopción en la legislación de las provinciasargentinas de Chaco y Corrientes y recuerda que el BIRF, sugirió también suadopción en Guatemala y Nicaragua en los años 50.

Sobre la suerte de estas iniciativas, puede decirse que en el caso de lasprovincias Argentina se difirió su aplicación por falta de un catastroadecuado (Herschel, 1975: 730). No se pudo determinar en estainvestigación si alguna vez se resolvió este problema. Sobre Guatemala,nada se pudo determinar tampoco; sin embargo, puede presumirse que lapropuesta no debió tener mayor éxito, a juzgar por los treinta años deguerra civil en este país (1966-1996) la cual, según los análisis másdivulgados, tuvo en el problema del latifundio una de sus causas

bajos para las tierras de uso agrícola y por tanto obligaciones fiscales más bajas, pero no impidela conversión en urbanas de tierras de este uso, ni promueve la eficiencia económica de lastierras agrícolas.


fundamentales. Sobre Nicaragua, tampoco pudo determinarse nada. Puedeobservase, eso si que la propuesta del BIRF fue planteada al gobierno deldictador Anastasio “Tacho” Somoza y es razonable dudar sobre sudisposición a aplicarla.

3.4 Importancia del impuesto sobre tierras agrícolas

No hay mucha información sobre el rendimiento específico del impuestoinmobiliario sobre las tierras de uso agrícola o pecuario; España y USA son laexcepción.

La importancia del impuesto sobre predios rústicos en España es analizadapor Zamorano (2001) a través de las diagramas de barras o gráficas que sepresentan al final de este capítulo. El primero (Cuadro 3-2, según lanomenclatura de este trabajo) compara los valores catastrales de laspropiedades gravadas (rústicas y urbanas) y el segundo la recaudación obtenidapara ambas categorías. Las dos gráficas son para el conjunto de los gobiernoslocales de dicho país, en el año 1999.

El primer gráfico muestra la evolución histórica de las bases imponibles noexentas de los inmuebles de naturaleza rústica y los de naturaleza urbana; losprimeros representaron apenas el 3% del valor de los segundos. El segundográfico compara la recaudación obtenida de los inmuebles rústicos y urbanos;aquellos (rústicos) aportaron el 3,4% de los ingresos de los municipiosespañoles. Destaca Zamorano la similitud entre ambos dado que las tasasimpositivas aplicadas en España a los tipos de propiedad son también muysimilares.

Respecto a USA, el Cuadro N° 3-4, tomado de Fisher (1988: 128) ilustra laimportancia del valor de las propiedades gravadas en diez de los 50 estadosde este país. Obsérvese que el promedio nacional22 es 9,9% pero al menosen dos de los estados de la muestra (Dakota del Norte y Dakota del Sur)más de la mitad del valor inmobiliario gravado está constituido por tierrasde uso agrícola o pecuario. No sorprende que en los estados de mayor

22 Este promedio difiere ligeramente del ofrecido en el Cuadro 2-1, (8,4%) ello se debe a que lainformación allá presentada se refiere a todos los avalúos. La de este capítulo sólo a losrealizados por autoridades locales.


desarrollo industrial este valor sea muchísimo menor; así, en California esdel 4,4%, en Nueva York 3,9% y en Massachussets 1,5%. El análisiscomparativo de los tres cuadros destaca que el valor promedio nacional delas propiedades gravadas en USA es mayor que en España: 9,9% frente a3,4%.

No ofrece Fisher información precisa sobre recaudación, sin embargo elCuadro 2-1 (ya analizado) destaca que a nivel nacional, lo fundamental dela recaudación inmobiliaria en USA se genera en el uso residencial (lomismo que en España). Puede suponerse, sin embargo, que aun en losdos estados mencionados, el mayor rendimiento no recaiga tampoco sobreel uso agrícola pues éste depende en definitiva de la tarifa efectiva aplicada(siempre inferior para las tierras agrícolas que para los restantes), delempleo del método de avalúos según el uso actual y de otras medias dealivio fiscal.

3.5 Conclusión

Asociada como está a la seguridad agroalimentaria, el uso agropecuario delas tierras es alta prioridad para todos los países lo que se necesariamentese refleja en los sistemas fiscales. Hay un gran consenso político sobre lanecesidad de estimular la producción agrícola vegetal y animal, y sobre lapertinencia de medidas especiales como las antes analizadas, destinadas aaliviar la carga tributaria de los propietarios de las parcelas dedicadas aestos usos. A pesar de todo esto, sin embargo, la tributación inmobiliaria seextiende al uso agropecuario de las tierras. Naturalmente, las áreascampesinas de cualquier municipio estarán gravadas en condiciones másfavorables que las parcelas de tierras ubicadas dentro del perímetro de lasciudades.

Lo antes expuesto es la lección de la experiencia de los sistemas fiscalescontemporáneos en el diseño de su tributación inmobiliaria, cuando ésta seextiende al uso agropecuario de las tierras. Dicha experiencia es amplia, ymuy completa; ofrece incluso soluciones para la problemática asociada al usoindebido de las ventajas de la tributación agrícola en favor del lucro de losusuarios urbanos de las mismas. Es en estas lecciones donde debe buscar lalegislación venezolana la inspiración básica para diseñar el futuro impuestopredial rural.


4. LA EXPERIENCIA VENEZOLANA CON EL IMPUESTOINMOBILIARIO

La introducción de un nuevo impuesto en cualquier legislación es unimportante esfuerzo para el gobierno del país; si la aplicación del mismo

compromete además la actuación de varios niveles de éste, el esfuerzo estodavía mayor. Constituye todo un reto para Venezuela la introducción delimpuesto predial rural, el cual deberá ser creado por la autoridad legislativanacional y recaudado y controlado por autoridades administrativas del nivel

local de gobierno. Este reto debería asumirse aprovechando la experienciaexistente en materia de impuesto inmobiliario y al respecto, debe recordarse,

la única disponible es la adquirida por los municipios de todo el país en lacreación, recaudación y control del impuesto sobre inmuebles urbanos.

Tal experiencia es el necesario punto de referencia de la extensión al uso

agrícola del impuesto inmobiliario, limitado hasta la fecha a los predios urbanos.Dicha referencia es igualmente aplicable al Poder Nacional a cargo del diseño

general del nuevo impuesto, y a los municipios, a cargo de su recaudación ycontrol.

4.1 Características generales

El impuesto inmobiliario urbano se recauda con entera libertad, en los

municipios venezolanos, de conformidad con la respectiva ordenanza. Ésta,

como ley local, define los elementos esenciales del tributo: el hecho imponible,

la base imponible, los métodos de avalúo, tarifas, sujetos obligados,

exenciones, exoneraciones, régimen de apelaciones, forma de recaudación,

etc. La recaudación obtenida es un ingreso propio del ente local de libre

disponibilidad por sus autoridades; esto es, sin que deba ser asignado aningún uso específico.

No existe mucha información sistemática a nivel nacional sobre el diseño del

impuesto inmobiliario urbano en los 335 municipios del país; la total libertad de

legislación de la cual gozan en esta materia lo hace un tanto difícil, no obstante

la costumbre de las autoridades municipales de Venezuela de copiar laordenanzas de las principales ciudades, le dan cierta uniformidad a dicho

diseño en los municipios que han creado dicho impuesto.


Partiendo de la información citada en el Capítulo 1, y de la escasa doctrina yjurisprudencia disponible, se presenta a continuación un resumen de lascaracterísticas generales de este impuesto.

4.1.1 Hecho imponible y alcance

La regla general sobre el impuesto inmobiliario es el gravamen de la propiedadde los inmuebles, aplicable a todos aquellos ubicados dentro del perímetro dela ciudad, independiente del uso al cual estén destinados. La única excepciónque suele incluir las ordenanzas es para los inmuebles propiedad de losorganismos públicos y los consulados.

La jurisprudencia del Máximo Tribunal en los pocos casos resueltos sobreesta materia, ha insistido en su aplicación exclusiva en las zonas urbanas,determinadas conforme a las disposiciones sobre ordenación urbanística. Fuerade ésta, no es posible la aplicación del impuesto, aunque se trate de las áreasperiurbanas en las cuales es evidente la predominancia de lo “urbano” sobrelo rural23.

Otra precisión jurisprudencial ha sido la prohibición del gravamen directo dela renta producida al propietario por los inmuebles gravados. Este gravamense ha considerado inconstitucional pues significaría la imposición de la renta,la cual no es competencia del nivel local de gobierno. Ésta, se limita al inmueblemismo y por eso “recae sobre su propietario aunque no esté arrendado niproduzca rentas” (Ruiz, 1993: 427). Consistente con lo anterior, el MáximoTribunal venezolano, en sentencia del 23-04-1974, consideró inconstitucionaluna ordenanza que gravaba la compra venta de terrenos (JurisprudenciaTributaria Municipal, 1997:537)24.

23 La extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24-11-1983, consideró inconstitucionalla pretensión de gravar los terrenos donde funcionaba un aeropuerto, por estar éstos fuera delperímetro urbano de la ciudad. (Jurisprudencia Tributaria Municipal, 1997: 538-550).24 La Constitución de 2.000 abrió la posibilidad de crear un impuesto a las transaccionesinmobiliarias. Éste, lo mismo que el impuesto predial rural debe ser creado por el PoderNacional para ser recaudado por los municipios. Hasta la fecha de preparación del presentelibro dicho impuesto no ha sido creado todavía.


4.1.2 Base imponible

La base imponible, según todas las ordenanzas analizadas, incluye el valor delterreno más el de la construcción. Estos valores son los establecidos por laoficina de catastro local, siempre a través de avalúos masivos, basado en elsistema de “planta de valores”,

La jurisprudencia del Máximo Tribunal introdujo en 1988 una importanteprecisión que incide sobre el diseño de este impuesto: la limitación de la baseimponible al inmueble en sentido estricto (terreno y la edificación propiamentedicha) prohibiendo la inclusión en ésta de algunos elementos del capitalproductivo como maquinarias y equipos (Jurisprudencia Tributaria Municipal,1997: 550-558). Estos, debe recordarse, son considerados jurídicamente“inmuebles” de conformidad con el Código Civil, por estar adheridos de manerapermanente al suelo pero, a pesar de ello, no podrían incluirse en la base delimpuesto por los municipios venezolanos.

4.1.3 Método de avalúo

Intimamente vinculado con la base imponible del impuesto inmobiliario está laforma de determinarla, es decir el método de avalúo. La normativa sobre estamateria en los municipios venezolanos suele estar incluida una ordenanzaespecial sobre catastro.

En el caso del Municipio Maracaibo, por ejemplo, la Ordenanza sobre Catastrodel 30-06-1970 (Gaceta Oficial N° 59 extraordinario del 20-07-1970), establecea cargo de la Dirección de Catastro, la obligación de realizar avalúos de todoslos inmuebles de la ciudad y establece también el deber de los propietarios deformular una declaración a este efecto. Estas oficinas existen desde hacebastante tiempo en el país, sin embargo, hasta la fecha ningún municipiovenezolano ha organizado un auténtico Catastro25, esto es: un registro detodos los inmuebles de la ciudad que incluya tres aspectos fundamentalessobre éstos:

25 El origen del catastro se remonta a los tiempos del imperio romano. Nació precisamente confines fiscales. Un catastro moderno es obviamente un registro computarizado bajo la forma deuna base de datos. En otros tiempos sin embargo era un simple archivo de información básicasobre los inmuebles de una ciudad.


• sus características físicas,

• la documentación que acredita la historia de traslaciones de propiedad ymodificaciones de área; y,

• su valor económico o precio de mercado.

Ante la carencia antes mencionada, las autoridades municipales venezolanasaplican el impuesto inmobiliario a través de avalúos masivos basado en elsistema de “planta de valores”, para el valor de los terrenos y tablas decostos de construcción para las edificaciones. Esta es una varianterudimentaria del método de la valuación por unidad, antes descrito. En algunosmunicipios (Barinas) es el único método empleado para la recaudación delimpuesto de todos los inmuebles, independientemente de su uso. En otros,como Maracaibo, se le utiliza sólo para los inmuebles de uso residencial; eluso comercial o industrial es objeto de avalúos individuales.

La Planta de Valores para la ciudad se formaliza cada cierto tiempo en losmunicipios mediante un decreto de la Alcaldía. La ordenanza del MunicipioLibertador en la ciudad de Caracas establece la obligatoriedad de actualizarlos avalúos cada cinco años. En el Municipio Maracaibo del Estado Zuliadebe hacerse cada cuatro, no obstante, la realidad es la que se comenta másadelante.

Debe mencionarse en cuanto a la aplicación del método de planta de valores elcaso de algunos municipios como Barinas (Estado Barinas), Baralt y Rosariode Perijá (Zulia) que lo aplican de manera muy fidedigna. En éstos, la propiaordenanza define las tarifas basadas en xx bolívares por metro cuadrado deterreno y de construcción y se divide al efecto la ciudad en varias zonas.Barinas, por ejemplo, distingue diez zonas y dentro de cada una de ellas cuatrotipos de vivienda, dos tipos de comercio, dos tipos de espacio para oficina, untipo de industria y terrenos vacíos (León, 2003). Las ordenanzas de los municipioszulianas son más sencillas pues definen menos zonas y tipos de uso.

El uso de las plantas de valores, o avalúo por unidad, refleja de manera muylejana los valores del mercado; no obstante como destacan Bird-Slack (2000:21), los avalúos fiscales se irán acercando a éstos, en la medida en que las

áreas definidas sean lo suficientemente pequeñas (bloques dentro de cadasector de la ciudad). Mientras tanto, dadas las limitaciones catastrales


existentes, las plantas de valores serán una transacción de los principios(jurídicos y económicos) con las necesidades operativas de la recaudación.

De todas maneras, la doctrina venezolana ha estimado pertinente el uso delmétodo del valor de mercado y hasta del valor rental, pero siempre que seutilice como mecanismo de determinación del precio del inmueble y lo gravadosea éste mismo, y no los cánones de alquiler percibidos por su propietario(Ruiz, 1993: 433).

La jurisprudencia de la jurisdicción especial tributaria, por su parte, haprecisado que es el avalúo catastral, determinado por las autoridades delmunicipio, la base imponible del impuesto inmobiliario, y no el valor asignadoal inmueble por el propio contribuyente, aunque tal valor conste en susregistros contables para los fines de otros impuestos (Jurisprudencia TributariaMunicipal, 1997: 565-569). Este planteamiento jurisprudencial destaca laobligatoriedad de definir de antemano, a través de una actuaciónadministrativa de la oficina catastral respectiva, la base imponible del impuestoa pagar por cada propietario.

4.1.4 Tarifas

Las tarifas del impuesto sobre inmuebles urbanos que aplican los municipiosvenezolanos están dentro de los parámetros internacionales. En el caso delEstado Zulia la regla es una sola tarifa para todos los usos, de cinco o seistramos. Los aforos nominales son por lo general menores al uno por ciento(1%) o diez por mil26 (10 o/oo) del valor gravado, salvo para los terrenosvacíos que exceden ligeramente este parámetro.

El Cuadro 4-1 resume la situación de las tarifas en los municipios del EstadoZulia que aplican este impuesto. Como puede observarse, en los de tarifaúnica los aforos varían entre 2o/oo y 12o/oo. Cuando la tarifa discrimina el usoal cual esté destinado el inmueble gravado: residencial, comercial, industrial oincluso terrenos vacíos, los aforos oscilan entre 2o/oo y 14o/oo. En ambos

26 Las ordenanzas venezolanas suelen expresar las tarifas en tanto por mil (o/oo) y no enporcentaje (%). Esto es justificable sólo por respeto a la tradición, pues 10 o/oo = 1%. En USA,las leyes sobre imposición inmobiliaria siguen la misma tradición (Fisher, 2000: 122).


casos los terrenos vacíos son gravados con la tarifa más elevada; en tres deellos por encima del 10 por mil27.

En materia de imposición inmobiliaria la efectividad de la tarifa depende porigual de su nivel y de la base imponible a la cual es efectivamente aplicada.Con inexistencia absoluta de catastro en la mayoría de los municipios, escasavoluntad política para aplicar este impuesto y niveles de evasión superior al90% es innecesario el análisis de la tarifa “efectiva” aplicada. Sin embargo,es posible tal análisis para el Municipio Maracaibo, como único caso dondeeste impuesto se aplica con alguna efectividad, como se verá más adelante.

4.1.5 Administración

La presente investigación no incluye los aspectos estrictamente administrativosde la recaudación del impuesto inmobiliario. Sin embargo, no puede omitirsealguna referencia a este problema. Cabe destacar entonces la convicción,fruto del estudio realizado, de que la escasa recaudación obtenida por losmunicipios venezolanos a través del impuesto inmobiliario, es la consecuenciadirecta de un insuficiente desarrollo de la experticia administrativa requeridaal efecto, la cual tiene su mejor manifestación en la insuficiencia del catastroinmobiliario (a veces ausencia total), a pesar del esfuerzo titánico del personalde estas oficinas en tal sentido.

Por supuesto, tal carencia no es fortuita, ella es el efecto, también directo, deuna total falta de voluntad política para aplicarlo en serio. Naturalmente, si nose tiene la intención de recaudar este impuesto y asumir el costo político queello demande, no hace falta tener un catastro, ni personal entrenado en materiade avalúos, ni asumir gasto alguno relacionado con lo anterior. El MunicipioMaracaibo, sin embargo, es un caso aparte en materia de administración delimpuesto inmobiliario pues es el único ente local que lo aplica con algunaefectividad. Es digno de mención, no porque haya resuelto adecuadamentedichas carencias, sino por la forma como ha incrementado la recaudacióninmobiliaria, a pesar de ellas. Dicho análisis se presenta de seguidas.

27 La ordenanza del Municipio Cabimas establece para los terrenos vacíos una tarifa indefinidala cual crecería a razón del 1 o/oo anual a partir del año 1993. El punto de partida fue de 7 o/oo.


4.2 Recaudación en el municipio Maracaibo

La ciudad de Maracaibo hasta el año 1995, estaba ubicada íntegramentedentro de un solo municipio, el Municipio Maracaibo. Ese año se reformó laLey de División Político Territorial del Estado Zulia y la ciudad fue dividida endos municipios: Maracaibo (1.330.000 habitantes28) y San Francisco (392.000hab.). La división realizada en 1995 determina que el Municipio Maracaiboalberga hoy el 77,6% de la población de la ciudad y ocupa el 75% de su áreaurbana total29. Naturalmente la ciudad tiene una zona protectora y área ruralrepartida entre los dos municipios.

El impuesto inmobiliario en el Municipio Maracaibo se rige en la actualidadpor la Ordenanza de Impuesto sobre Inmuebles Urbanos del 12-05-1971(Gaceta Oficial N° 72 extraordinario, del 22-05-1971) y la citada Ordenanzasobre Catastro del 30-06-1970 (Gaceta Oficial N° 59 extraordinario del 20-07-1970).

4.2.1 Descripción del sistema de percepción

La innovación de los marabinos en la recaudación del impuesto sobre inmueblesurbanos comenzó a partir del año 1974, época en la cual toda la ciudad ocupabaun solo municipio. En efecto, a pesar de que la ciudad no disponía de unregistro catastral medianamente aceptable, se viene aplicando dicho impuestode manera masiva, es decir al grueso de la población. La insuficiencia catastralse superó utilizando los servicios de la empresa eléctrica de la ciudad, la cualcon el apoyo informático del cual ya disponía para entonces, comenzó a

28 Los datos sobre población mencionados en este trabajo son los correspondientes al últimocenso, del año 2001, tal como aparecen en la página web del Instituto Nacional de Estadísticas(INE).29 El Consejo Legislativo del Zulia aprobó la creación de un tercer municipio en la ciudad apartir del actual Maracaibo. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sin embargo,consideró inicialmente improcedente tal creación hasta tanto se adaptase la vigente Ley deRégimen Municipal a la Constitución de 2000 (Sentencia Nº 1347 del 27-05-2003), peroposteriormente autorizó tal creación, sujeta a la realización de un referéndum (Sentencia Nº1043 del 31-05-2004). El nuevo municipio (Maracaibo-Oeste) tendría una población de 690.000Hab. y ocuparía 29.100 Has. aproximadamente, incluyendo toda la zona protectora, y toda elárea rural del actual Municipio Maracaibo. No se ha fijado todavía la fecha de realización dedicho referéndum.


recaudar el impuesto de cada inmueble de la ciudad, conjuntamente con lafactura de energía. La información de la empresa de servicio eléctrico sobresus clientes, muy bien sistematizada, suplía así la carencia del inexistentecatastro oficial. Ello fue, y es posible, porque aquella información es un catastro,en cierta medida.

Esta actividad de percepción tributaria está debidamente formalizada enuna ordenanza especial complementaria de las otras dos que rigen elimpuesto, la Ordenanza de Recaudación de Impuestos y Tasas Especiales.En ésta, faculta a las autoridades municipales para contratar la percepcióndel impuesto inmobiliario con empresas concesionarias de servicios públicosmunicipales. La última reforma de esta ordenanza es del año 1980 (GacetaOficial N° 106 extraordinario, del 15-05-1980). Naturalmente, existe uncontrato debidamente suscrito entre el Municipio Maracaibo y la empresaconcesionaria del servicio eléctrico de éste, ENELVÉN, propiedad del estadovenezolano, la cual le confiere formalmente la condición de agente depercepción de dicho tributo y fija en un 10% la comisión por el servicio derecaudación30.

La mencionada normativa local de recaudación fiscal a través de una empresade servicio público, se adelantó en varios años al Código Orgánico Tributario.Este, a partir de su introducción en 1982, autorizó de manera general larecaudación de los tributos a través de agente de retención o de percepción,como en el presente caso. En Maracaibo esto se hace desde 1974.

ENELVÉN, conjuntamente con la factura por sus servicios, percibe cadames el impuesto inmobiliario aplicando al efecto el Decreto del Alcalde defijación de los montos impositivos a recaudar de cada tipo de propiedad31.Éste contiene una clasificación de la ciudad por sectores, e indica el monto dereferencia para los inmuebles típicos de cada sector, según el uso al cualestén destinados: comercial, industrial o residencial. El procedimiento descrito,

30 El contrato inicial, del 21-061974, está aún vigente. Sólo ha sido modificado, por acuerdo delas partes, en cuanto a la comisión por la percepción que comenzó en un 5% y se ha incrementadogradualmente hasta el actual 10%.31 El decreto vigente a este efecto es el Nº 049 del 27-04-2001 (Gaceta Oficial N° 285extraordinario del 30-04-2001). Es el complemento necesario de las precitadas ordenanzas a losfines de la recaudación del impuesto inmobiliario en el municipio Maracaibo.


como puede observarse, es una aplicación muy cruda del método de valoraciónpor unidad, mencionado en los capítulos precedentes.

Los inmuebles de uso residencial ubicados en el municipio (250.000aproximadamente) son gravados fundamentalmente con base en el sistemade percepción antes mencionado. Cabe destacar que los montos mensualescancelados por el propietario de cada inmueble residencial a través del sistemade percepción no cubren por completo de deuda fiscal causada de conformidadcon la ordenanza de creación del impuesto. Tales montos son un anticipo, ocrédito, a dicha deuda, la cual es definitivamente liquidada al propietario almomento de la enajenación del inmueble, como requisito previo a laformalización de la operación por ante la respectiva Oficina de Registro Público.Esta liquidación debe ser cancelada en la Tesorería Municipal directamentepor el interesado.

Finalmente debe destacarse que este sistema de percepción no puede alcanzara los terrenos vacíos, los cuales por definición carecen del servicio eléctrico.En estos casos, a pesar de que están teóricamente gravados, estos inmuebleshasta la fecha han escapado al impuesto inmobiliario urbano hasta el momentoen el cual son enajenados.

4.2.2 La justicia tributaria en el sistema de percepción

La característica más resaltante del sistema de percepción de ENELVEN esel alto grado de justicia distributiva que el mismo introduce en el impuestoinmobiliario de la ciudad de Maracaibo. En efecto, el Cuadro 4-3 destaca quede un total de 273.718 inmuebles gravados, el promedio general de lapercepción impositiva fue de Bs. 3.938,32 (47.259,75 anuales32). Ladistribución de esa percepción, sin embargo, puede calificarse de distributiva.Obsérvense los hechos siguientes:

1. Del total de inmuebles gravados, 167.000, o sea el 60,9%, cancela enpromedio apenas Bs. 992,93 mensual (Bs. 11.915 anuales) y esto es

32 Los valores anuales, presentados entre paréntesis, parten de la proyección anual de losvalores de este mes. Esto no es del todo exacto pero da una idea del comportamiento anual dela percepción.


mucho menos de la mitad del valor de una unidad tributaria33, equivalentea Bs. 29.400 De este mayoritario grupo se percibe en conjunto el 15,35%del total. Obviamente, en el mismo está incluida la gran mayoría de laspersonas de escasos recursos de la ciudad.

2. Por otra parte, las 1.700 propiedades con mayor valor, (según su avalúoindividual), todas de uso comercial o industrial promedian de impuestoBs. 101.850,89 (1.222.210,66 anual), y producen el 16,19% de lapercepción total.

3. Entre estos extremos aparece una escala de suave pendiente para las105.644 propiedades restantes, las cuales cancelan mensualmente entreBs. 2000 y Bs. 23.000, generando el 68,48% de la percepción total.Puede calificarse de suave esta pendiente pues los promedios depercepción de cada intervalo crecen de manera gradual y a un ritmomás o menos parejo: 3.000, 6.000, 12.000, 18.000, 21.000.

Los inmuebles de uso comercial o industrial por su parte, son objeto de avalúosindividualizados. A pesar de que la ordenanza vigente establece que éstosdeben ser actualizados cada cuatro años, la realidad es que fue apenas en elaño 2003 que ha podido completarse por primera vez el avalúo de laspropiedades de estos usos, aunque limitado a las de mayor valor económico,esto es, las ubicadas en centros comerciales y en las principales zonas deactividad comercial o industrial3.4. Los inmuebles dedicados al uso comercialpero de poco valor, como los de comercio vecinal, no han sido avaluados aúny siguen cancelando como uso residencial a través del sistema de percepciónde ENELVEN.

Los inmuebles con avalúo individual cancelan el impuesto con base en éste,directamente por la Tesorería o a través de la factura del servicio eléctrico,según elección del propietario. En caso de enajenación, lo mismo que los deuso residencial, estos inmuebles deben cancelar en Tesorería cualquier

33 Una unidad tributaria tiene un valor actual de Bs. 29.400, según la última fijación de éste el27-01-2005 (Gaceta Oficial Nº 38.116).34 Declaraciones del Director de Catastro de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, Ing. FranciscoUrbina.


diferencia entre la deuda que le corresponde –según el avalúo– y loefectivamente pagado hasta esa fecha.

4.2.3 Aplicación en zonas peri urbanas

Las propiedades ubicadas fuera del perímetro urbano del Municipio Maracaibo,como antes se expresó, no están sujetos al pago del impuesto inmobiliario, almenos en teoría. Estos son terrenos vacíos o inmuebles dedicados a usoresidencial, agrícola, y a granjas de recreo. El caso es, sin embargo, que elmencionado sistema de percepción del impuesto a través de la empresaENELVÉN, se aplica también en las áreas peri urbanas del Municipio Maracaibo;es decir aquellas ubicadas sobre el límite (poligonal urbana) de la ciudad.

El Cuadro Nº 4-2 ofrece una estimación basada en la información ofrecida porel agente de percepción (marzo 2003), sobre el ingreso inmobiliario en las seisparroquias periurbanas de Maracaibo, las cuales albergan el 33,7% de laspropiedades gravables. La recaudación conjunta de esas seis parroquias asciendea Bs. 171,6 millones lo que representa el 20,5% de la percepción total delmunicipio. Entre éstas sobresale la Parroquia San Isidro, área rural ubicada aun kilómetro de la poligonal en la cual se recaudaron Bs. 1.554.912, de un totalde 2.281 inmuebles. Se destaca este hecho, no tanto por la importancia de losrecursos obtenidos, sino porque demuestra fehacientemente que la recaudacióntributaria a través de agentes de percepción puede incluir sin mayor dificultad alos inmuebles ubicados más allá de los límites de las ciudades.

4.2.4 Liquidación por aplicación de los valores catastrales

El sistema de percepción de ENELVEN, no es el único método de recaudacióndel impuesto inmobiliario en el Municipio Maracaibo; también se practicanavalúos individualizados. Esto se hace a través de la Dirección de Catastro,regularmente para todos los inmuebles de uso comercial o industrial y paralos de uso residencial al momento de su enajenación.

4.2.4.1 Inmuebles comerciales e industriales

Éstos son objetos de avalúos individualizados sobre la base de su valor demercado. A este efecto se aplica la metodología usual de avalúos: el valor del


terreno más el de la edificación35. Determinado ambos con base en una plantade valores para cada concepto. La valores vigentes fueron fijados, comoantes se expresó, mediante el Decreto N° 49 del 30-04-2001 el cual en unextenso anexo (13 páginas) detalla una Tabla de Valores de las construcciones.Ésta clasifica las edificaciones en viviendas multifamiliares, comercio, oficinas,hoteles y galpones; dentro de cada tipo distingue varios niveles: superior, medioy bajo. En cada tipo se detallan otros parámetros, tales como estructura,techos, paredes, pavimentos, ventanas, etc.

Estos avalúos deberían ser actualizados cada cuatro años, sin embargo, larealidad sin embargo es la ya señalada, fue apenas en 2003 que pudocompletarse por primera vez el avalúo de las propiedades de estos usos, aunquelimitado a las de mayor valor económico, esto es, las ubicadas en centroscomerciales y en las principales zonas de actividad comercial o industrial.Los inmuebles dedicados al uso comercial pero de poco valor, como los decomercio vecinal, no han sido avaluados aún y siguen cancelando como usoresidencial a través del sistema de percepción de ENELVEN.

Los inmuebles con avalúo individual cancelan el impuesto con base en éste,directamente por la Tesorería o a través de la factura del servicio eléctrico,según elección del propietario. 80% de éstos ha escogido el pago víaENELVEN36.

4.2.4.2 Inmuebles de uso residencial

Estos inmuebles están sujetos al sistema de percepción de ENELVENconforme a lo antes explicado; sin embargo, la cantidad pagada mensualmenteno cubre por completo la deuda tributaria, ésta es sólo un abono en cuenta alimpuesto definitivo que sólo cancelan aquellos que van a ser enajenados. Eneste caso se calcula el valor fiscal de la propiedad que va a ser vendidabasándose en la tasa de inflación para ese tipo de terreno y construcción, apartir de su fecha de adquisición conforme al documento respectivo. No sepractica en estos casos una inspección física del inmueble.

35 El método de avalúos utilizado en Maracaibo es el Método de Ross-Heedecke. Este métodorelaciona para cada edificio su edad, vida útil y estado de conservación.36 Estimación del Director de Catastro de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, Ing. FranciscoUrbina.


El método descrito permite un rápido cálculo de la deuda tributaria para cadainmueble que vaya a cambiar de manos y además sobre la base de un valorfiscal mucho menor al del mercado37. Esto es así porque lo usual en lasviviendas es la realización gradual de mejoras que efectivamente tienen valorcomercial, pero que no son incluidas en el avalúo para fines tributarios.

4.2.4.3 Reparos

La gestión del impuesto sobre inmuebles urbanos en el Municipio Maracaiboincluye también la revisión periódica del cumplimiento del pago de este impuestopor parte de los propietarios que tienen avalúo individual. En caso deinobservancia de los pagos respectivos se procede a formular el respectivoreparo conforme a la normativa que rige este tipo de actuaciones.

4.2.5 Importancia financiera del sistema de percepción

La importancia para el Municipio Maracaibo del sistema de percepciónimpositiva a través de la empresa del servicio eléctrico, figura en el CuadroNº 4-4, basado en la información sobre recaudación efectiva suministradopor el SAMAT. Como puede observarse, gracias a dicho sistema, la ciudaden los últimos cinco años ha obtenido a través del sistema de percepción deENELVEN, un promedio del 75,54% de sus ingresos por concepto impuestoinmobiliario. De no aplicarse este sistema, obviamente lo recaudado sería lacuarta parte de lo que efectivamente se percibe, pues se habría limitado a loliquidado y cobrado con ocasión de las enajenaciones de inmuebles y losreparos fiscales realizados. La comparación de la recaudación inmobiliariacon las demás fuentes de ingresos del Municipio Maracaibo, se analizará porseparado (Cuadro Nº 4-5) en la siguiente sección.

El Municipio Maracaibo del Estado Zulia a pesar de que todavía carece delcatastro que demanda una ciudad de 1.330.000 habitantes ha logrado a travésdel sistema de percepción antes descrito, un nivel de recaudación por conceptodel impuesto sobre inmuebles urbanos que es sólo comparable con el obtenidapor países de larga tradición con este impuesto, como se destaca más adelante.

37 La proporción entre el valor catastral asignado y el de la operación puede ser 1:3 y a veces1:4, según la experiencia del autor en operaciones inmobiliarias que ha asesorado.


Ningún municipio venezolano puede exhibir esta efectividad en materiainmobiliaria38. Difícilmente puede pensarse en un mecanismo mejor que eldescrito para la recaudación del impuesto sobre inmuebles urbanos: ella estáliteralmente “amarrada” al pago de un servicio básico como el eléctrico, porlo cual es difícil de evadir y además adecuadamente diseñada para que norepresente una carga significativa para la gran masa de contribuyentes.

Finalmente, debe advertirse que el uso del sistema de percepción antes descrito,aunque garantiza una recaudación muy significativa, no resuelve todos losproblemas asociados a la gestión del impuesto inmobiliario en Maracaibo. Elcentro del sistema de recaudación de este impuesto debe ser un Catastrobien llevado y debidamente actualizado del cual no se dispone aún39.

Los resultados indicados en el Cuadro 4-4, permiten concluir que se hatrabajado duro en los últimos cinco años (2000-2004) para superar lasdeficiencias mencionadas. La liquidación directa a los contribuyentes (conocasión de las enajenaciones) no ha dejado de incrementarse en términosabsolutos y relativos. Esto ha permitido mantener constante en el período elporcentaje de participación del esfuerzo administrativo propio de recaudación(distinto a la del sistema de percepción por ENELVEN) a pesar de que elrubro Reparos no ha contribuido a dicho esfuerzo y el ajuste al alza de laTabla de Valores, realizado en 2001, significó un brusco incremento del pesode dicho sistema en el total.

Sin embargo, hasta que la recaudación por el sistema de percepción no seasuperada por el esfuerzo administrativo propio, nadie en el Municipio Maracaibopodrá sentirse satisfecho, ni el gobierno local, ni la ciudadanía en general.

38 Escapa al objeto de esta investigación la forma como aplican el sistema otros municipios delEstado Zulia (Colón, Lossada, Machiques de Perijá y Rosario de Perijá) los cuales viendo eléxito de esta forma de recaudación fiscal en el Municipio Maracaibo han firmado con ENELVÉNconvenios similares a los fines de la percepción de este impuesto.39 La base de datos asociada al sistema de percepción le ha permitido a la Dirección de Catastroanálisis cada vez más sofisticados. Así, dispone actualmente de una estimación debidamentediscriminada de los valores de la riqueza raíz de la ciudad. Para 2001, el valor total de ésta erade Bs. 7,2 billones (US $ 4.529 mill). El ajuste inflacionario (2001-2004) lleva este total a unacifra del orden de Bs. 14 billones (US $ 6.667 mill al cambio oficial de 2005).


4.3 Importancia financiera del impuesto inmobiliario

La disponibilidad de la renta petrolera ha permitido a las autoridades localesvenezolanas olvidarse del ejercicio de su amplia competencia tributariainmobiliaria. A partir de los años 1970, ciertamente, hubo un movimiento generalde los entes locales hacia el ejercicio, en serio, de sus competencias impositivas;sin embargo, el esfuerzo se concentró en la recaudación de un solo impuesto:la Patente de Industria y Comercio, soslayándose por completo lo referenteal impuesto inmobiliario urbano40. De todas maneras, dicho esfuerzo derecaudación no ha impedido que las finanzas de los municipios venezolanossean cada vez más dependientes de las transferencias del gobierno central:Situado, FIDES y LAE. Tal vez si el esfuerzo se hubiese extendido al impuestoinmobiliario la historia sería diferente, como lo demuestra el MunicipioMaracaibo.

4.3.1 Importancia general en el país

Destaca de la información ofrecida por el mencionado trabajo IESA-EGS(1998) que de la muestra estudiada de 66 entes locales, veintidós (22) nisiquiera aplicaban este impuesto. En 1994, la cifra baja a 16; el año siguientela cifra baja a 5, pero para una muestra de 40 municipios. Esto es consistentecon la información sobre el Estado Zulia, como se verá más adelante.

González (1998: 94) analizó de la mencionada muestra, considerando sólo los20 municipios donde la participación del impuesto inmobiliario tenia la mayorimportancia y comparó ésta entre los años 1986 y 1994. Dicha participación(en conjunto) para 1986 fue de 11, 6% del total de ingresos y 23,96% de losingresos tributarios. En 1994, la participación era aún menor: 3,9% del total y8,76% de la recaudación tributaria de dichos entes. El análisis individual estambién revelador que sólo en el Municipio Plaza (Guarenas) del estado

40 En un estudio anterior (Romero: 1997), aunque limitado al Estado Zulia (21 municipios), sedeterminó con base en los datos oficiales sobre recaudación efectiva que, entre 1990 y 1997,correspondía a la Patente de Industria y Comercio un promedio del 32,5% de los ingresostotales de los entes locales de este estado. Este parámetro sin embargo es demasiado agregadopues combina la participación de municipios de muy escasa recaudación como AlmirantePadilla (2,32%) con la de otros de gran autonomía tributaria como el Municipio Miranda(77%).


Miranda, el impuesto inmobiliario supera el 20% de los ingresos totales; apenasotros tres exceden el 10% y el último, el Municipio Valera (Estado Trujillo),este impuesto apenas representa el 1,8% de los ingresos totales (pp. 101).

La conclusión solo puede ser una: los municipios venezolanos han olvidado elimpuesto sobre inmuebles urbanos. La razón fundamental reconoce González(pp. 103). es que este impuesto no se recauda porque las autoridadesmunicipales en Venezuela no desean hacerlo.

4.3.2 Importancia en el Municipios Maracaibo

El Municipio Maracaibo, como antes se expresó, es el único en el país que

aplica en forma masiva el impuesto inmobiliario. El Cuadro 4-5 compara larecaudación de este impuesto con los ingresos propios del municipio y con eltotal de éstos, incluyendo las transferencias del gobierno nacional. Lo primero

que resalta de este cuadro es el salto en los ingresos inmobiliarios en 1999 ysu crecimiento sostenido a partir de ese año. La recaudación fue, en promedio,

del orden del 30% de sus ingresos propios en los últimos cinco años, resultado

que es mejor que el de México y Colombia (Ver Cuadro 2-1) y comparable,aunque ligeramente inferior, al que obtienen países como Argentina y Chile.Todos estos con una tradición de 50 años o más en la recaudación del impuesto

inmobiliario.

No siempre fue así sin embargo. La información ofrecida por el citado estudioIESA-EGS indica que en el período 1993-1995, el Municipio Maracaibo obtuvo

del impuesto inmobiliario el 17,9% de sus ingresos impositivos. El incremento

sostenido de los años recientes ha contribuido sin duda al fortalecimiento delmargen de autonomía financiera de Maracaibo.

4.3.3 Importancia en los otros municipios del Estado Zulia

Recientemente, Marcano (2002) en un análisis específico sobre del impuestoinmobiliario urbano en los municipios del Estado Zulia, determinó que sólo 17de los 21 municipios de éste tienen ordenanzas de creación de este tributo. ElCuadro 4-6 presenta la participación de éste en los ingresos tributarios localespara el año 2002 (según las ordenanzas de presupuesto de este año). Obsérveseque sólo en seis de ellos es significativa la recaudación. En cinco de los


restantes, su existencia en apenas nominal: 1% o menos de los ingresostributarios. La información de este cuadro permite destacar tambiénsignificativas diferencias en el esfuerzo fiscal de los municipios zulianos, queevidencian, como antes se expresaba, una absoluta falta de voluntad políticapara recaudar “en serio” este impuesto.

Cabimas y Lagunillas, por ejemplo son dos municipios similares en muchossentidos: ambos basan su economía en la actividad petrolera, estángeográficamente cercanos y su población está concentrada en una solo centropoblado. A pesar de ello, Cabimas, con 223.484 habitantes presupuestó (en2002) Bs. 823 mills, mientras que Lagunillas, con sólo 169.400, previó unarecaudación de Bs. 1.180 mills. Los Municipios Machiques de Perijá (93.154hab.) y La Cañada de Urdaneta (61.525 hab.) son también comparables:ambos de economía predominante agrícola y con población urbana similar,aunque un poco mayor en el primero; sin embargo, la participación del impuestoinmobiliario en el total es del 8% en Machiques y apenas 0,2% en La Cañada.

La comparación es también pertinente entre Maracaibo y San Francisco41,que integran una sola ciudad (Maracaibo), pero difieren significativamente enla participación del impuesto en la tributación: 36% en el primer caso –segúnMarcano– y 14% en el segundo. La base de datos disponible hoy para laDirección de Catastro del Municipio Maracaibo destaca diferencias aún mássignificativas. Así, el promedio de recaudación por inmueble a través delsistema de percepción de ENELVEN, en el Municipio San Francisco es deBs. 109,23, mientras que el de Maracaibo es de Bs. 3.938,31, es decir 36veces mayor. Si la comparación se hace entre San Francisco y las cincoparroquias limítrofes entre ambos municipios (las más deprimidas deMaracaibo), el promedio de dichas parroquias (Bs. 2.411,78) es todavía 22veces mayor.

41 La mencionada metodología de percepción del impuesto inmobiliario utilizada por elMunicipio Maracaibo era igualmente aplicable al Municipio San Francisco, a partir de sunacimiento el 01-01-1996, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánicade Régimen Municipal. La diferencia señalada demuestra que el esfuerzo fiscal es hoy muydistinto en ambos municipios luego de siete años de actuación de las autoridades del nuevomunicipio.


4.4 Conclusión

La información precedente destaca la escasa importancia que losmunicipios venezolanos han otorgado al impuesto inmobiliario como fuentede ingresos. Esto es la consecuencia obvia de la carencia de buenoscatastros y de la evidente falta de voluntad política para aplicar esteimpuesto. En ese contexto destaca la excepción del Municipio Maracaibo,el cual a pesar de compartir las mismas carencias con los restantesmunicipios de venezolanos ha podido aplicar masivamente este tributocon alentadores resultados financieros, comparables con los de algunospaíses latinoamericanos que recaudan el impuesto inmobiliario desde hacedécadas, e incluso, con países europeos de centenaria experiencia con elmismo.

5. PROPUESTA DE UN IMPUESTO PREDIAL PARA VENEZUELA

Analizadas como han sido las características del impuesto inmobiliario engeneral (Capítulo 2), sus variantes cuando grava tierras de uso agrícola ypecuario o impuesto predial rural (Capítulo 3), y la experiencia venezolanacon el impuesto inmobiliario urbano (Capítulo 4), es posible sobre tales basesintentar el diseño en Venezuela de un impuesto inmobiliario que incluya tambiénlas tierras de uso agropecuario y en general las ubicadas fuera de los límitesde las ciudades. Ese diseño, objetivo fundamental del presente trabajo,constituye el contenido del presente capítulo.

5.1 El marco constitucional de la propuesta

Las constituciones venezolanas, a partir del año 1947, han reconocido siemprea los municipios la más amplia potestad tributaria para gravar los inmuebleurbanos y una total autonomía en su ejercicio. Esto significa absolutadiscrecionalidad para la creación de este tributo y definir sus elementosesenciales: el hecho gravado, la base imponible, los métodos de avalúo, lastarifas, los sujetos obligados, las exenciones, las exoneraciones, el y el régimende apelaciones. Dicha autonomía se ha extendido también a la libre gestiónde lo recaudado. En esta materia pues, el federalismo fiscal venezolano esdigno de este nombre, funciona con las misma amplitud de otros países federalescomo USA, Canadá, o Australia.


Esta amplia potestad tributaria inmobiliaria sin embargo se limitó hasta laConstitución de 1961 a los inmuebles urbanos. Los predios ubicados fuera delas ciudades, de uso agrícola e incluso de usos típicamente urbanos (en áreasperiurbanas), estuvieron siempre excluidos del alcance de la potestad tributariamunicipal42. La Constitución de 2000 por primera vez extiende esta potestada dichos predios no urbanos, pero dentro de las condiciones que ella mismafijó. En materia de impuesto sobre inmuebles urbanos se mantuvo el régimenanterior.

La condición básica para el ejercicio de esta nueva competencia es laobservancia de una ley nacional sobre esta materia, la cual deberá crear elimpuesto predial rural y por supuesto, definir su régimen general (base, métodosde avalúo, tarifas, sujetos, etc.) pero dejando a los gobiernos locales la tareade su recaudación, control y uso de los recursos que produzca. Se amplió lacompetencia municipal en materia de imposición sobre la propiedad raíz, perono con la total autonomía que solía caracterizarla.

El nuevo régimen es mixto; de amplia competencia respecto a los prediosurbanos y de competencia reglada respecto a los predios rurales. Este últimose aparta de la tradición venezolana en esta materia, de federalismo fiscalpuro, y sigue más bien el ejemplo de los países de tradición centralista43,donde la ley nacional asigna a los entes locales competencia para su recaudacióndentro del marco fijado por ella misma.

La presente propuesta sobre el impuesto predial impone una interpretaciónde las disposiciones constitucionales directamente aplicable al impuesto, paraluego formular las sugerencias atinentes al contenido de la ley nacional de lamateria, concebida como mecanismo de fortalecimiento de la autonomíatributaria local, y por esta vía de la descentralización del país.

42 La limitación de la potestad de los municipios venezolanos a la imposición sólo a losinmuebles urbanos aparece de manera específica en la Constitución de 1947 (la primera queincluye una lista de las fuentes tributarias locales). Esta limitación, como antes se expresó, serepitió luego en las constituciones posteriores de 1953 y de 1961.43 En España se utiliza la expresión “tributos delegados”. En Venezuela tal expresión no seríala correcta pues tal delegación es parte del diseño constitucional y no de la ley. Se trata pues deun competencia originaria.


5.1.1 Análisis de las disposiciones aplicables

Como antes se expresó en el Capítulo 1, lo relacionado con un impuesto sobrelas tierras de uso agrícola o pecuario es regulado por la Constitución Venezolanaen tres disposiciones: al definir las potestades tributarias del Poder Nacional(artículo 156, ordinal 14); al definir competencias del Poder Municipal (artículo179, ordinal 3) y al referirse al régimen socioeconómico y la función social dela propiedad rural (artículo 307).

En la primera disposición, se asigna al Poder Nacional la potestad de crear“impuestos territoriales o sobre predios rurales”, confiando su recaudacióny control a los municipios. En la segunda, consistente con la anterior, se asignaa los municipios como fuente de recursos: el “impuesto territorial rural osobre predios rurales, conforme a la ley de creación de dicho tributo”.En la tercera, se declara al régimen latifundista como contrario al interésnacional y se ordena al legislador nacional “disponer lo conducente en materiatributaria para gravar las tierras ociosas”.

De la interpretación conjunta de las mencionadas disposiciones se deduce puesun deslinde entre la creación y la recaudación del impuesto predial rural: unimpuesto cuya creación es potestad del Poder Nacional y cuya recaudación ycontrol sería competencia exclusiva de los municipios, y además teniendo encuenta en esa creación un claro sesgo antilatifundio. Es tal vez por la especialubicación de esta exigencia de gravar las tierras ociosas (artículo 307) que elactual Gobierno venezolano ha interpretado que dicha autorización se refiere aun impuesto distinto al impuesto predial rural, aludido en las otras dos disposicionesy en consecuencia, el decreto ejecutivo (con fuerza de ley) que sanciona lamencionada Ley de Tierras y Desarrollo Agrario de Venezuela, crea un impuesto“sobre las tierras ociosas”, el I.T.O. (Capítulo 1), recaudado por el SENIAT.

Una interpretación sistemática44 de esta materia requiere concatenar las dosnormas sobre distribución de potestades impositivas (artículos 156 y 179) conel artículo 307, base de la interpretación del Gobierno venezolano. Convienerecordar esta disposición:

44 La interpretación jurídica debe ser siempre sistemática, es decir que tenga en cuenta elconjunto de las normas relacionadas con el problema de que se trate. Esto permite inclusoresolver casos de ambigüedad o imprecisión de las normas constitucionales o legales


Artículo 307. El régimen latifundista es contrario al interés social. Laley dispondrá lo conducente en materia tributaria para gravar las tierrasociosas y establecerá las medidas necesarias para su transformaciónen unidades económicas productivas, rescatando igualmente las tierrasde vocación agrícola.

La preinserta disposición establece los objetivos que deben orientar la legislaciónrelacionada con el sector agrícola: la transformación de las tierras ociosas enunidades económicas productivas y el rescate de las tierras de vocaciónagrícola. Estos son objetivos asociados a la cuestión de la propiedad de lastierras de uso agrícola en Venezuela, y en general de la reforma agraria. Unalectura atenta de la norma sin embargo, permite concluir que ésta dejasuficiente flexibilidad a la legislación ordinaria, nacional y municipal, paradesarrollar el mandato y los principios allí establecidos en forma programática.

La norma transcrita exige que “la ley dispondrá lo conducente” para gravarlas tierras ociosas. “Disponer” las medidas necesarias para gravar las tierrasociosas es entonces un imperativo que debe cumplir el legislador ordinario enla ley de creación del impuesto predial rural, e igualmente para el legisladormunicipal al momento de sancionar la ordenanza que, de conformidad condicha ley, regule en cada municipio la recaudación y control de este impuesto.

Puede interpretarse entonces el mandato del artículo 307, simplemente en elsentido de que el diseño general del impuesto predial rural (potestad del PoderNacional) debe disponer lo conducente para definir los elementos esencialesdel impuesto que grave los predios rurales, de tal manera que garantice unatributación mayor de las tierras ociosas (infrautilizadas) en relación a aquellasexplotadas en condiciones óptimas de rendimiento. Se trata simplemente dereforzar el cumplimiento de los objetivos de reforma agraria de dicho artículo,a través de la imposición de los predios rurales.

Tal incremento de la presión fiscal sobre los predios ociosos es perfectamenteposible. La experiencia internacional sobre el impuesto predial rural (Capítulo3) enseña las alternativas técnicas para lograrlo. Basta para ello, como severá más adelante, el avalúo de las tierras agrícolas con el método del “mejoruso”.

La anterior interpretación constitucional difiere substancialmente de la quefundamenta la creación del ITO, en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.


Esta última supone una aplicación del artículo 307 aislada del resto de las normassobre la tributación predial al soslayar por completo el reparto de potestadestributarias que la misma Constitución define en otras disposiciones. Igualmente,ella conduce a un diseño tributario centralista, que además de contrariar lanaturaleza federal descentralizada del país (artículo 4º) atenta contra la eficienciadel impuesto predial rural como fuente segura de recursos municipales.

La tesis que se propone como base del futuro impuesto venezolano sobrepredios rústicos, por el contrario, respeta el reparto constitucional de potestadesy competencias respecto al impuesto predial rural. Además, al remitir surecaudación y control a los entes locales, la interpretación propuesta permitesu aplicación y operatividad en condiciones de mayor eficiencia, conforme alestado del arte en la materia. A lo expuesto cabe agregar que se estimula unacreativa producción legislativa a nivel nacional –para su diseño general– y alnivel local a los fines de su recaudación y control.

Finalmente cabe destacar también respecto al deslinde entre creación yrecaudación del impuesto predial rural, que éste permite diseñar un tributoque nazca armonizado de conformidad con la norma prevista a este efecto, elordinal 13º del artículo 156 de la Constitución Nacional y pueda ser aplicadocon matices diferentes, pero sin problemas, por los municipios del país. Laarmonización, desde el nacimiento, está garantizada por su origen en una leyde bases de carácter nacional.

5.1.2 Alcance de la imposición sobre predios rurales

Definidas las normas constitucionales aplicables a los fines de la creación deun impuesto sobre predios rurales, debe resolverse también la cuestión delalcance constitucional de la expresión “rural”. Esta cuestión es relevante porlo siguiente: las constituciones anteriores a la de 2000 asignaban simplementea los municipios potestad tributación sobre los inmuebles urbanos. Dentro deeste ámbito espacial esa potestad era plena, esto es, podía ser ejercida (yefectivamente así ha sido) sobre todo tipo de inmueble, independientementede uso: residencial, industrial, comercial o incluso sobre predios sin uso alguno.

Conforme a la Constitución de 2000, y a los fines del impuesto predial rural, laexpresión “rural” podría interpretarse entonces en un sentido amplio orestrictivo. En el primer sentido la expresión incluiría todo tipo de inmueble


ubicado en área “rural”. En sentido restrictivo, ella estaría limitada a loestrictamente rural. Esto es, y según las definiciones de estos vocablos porel Diccionario de la Real Academia Española, “rural”: es lo perteneciente orelativo al campo y a las labores de él; y “campo”: es la tierra laborable;sembradío, árboles y demás cultivos.

El respeto a otros principios constitucionales aplicables a la materia en estudio,(interpretación sistémica de la Constitución) y la tradición venezolana sobrela amplitud que históricamente se reconoció siempre a la competencia municipalen materia de inmuebles urbanos sugieren la interpretación más amplia. Elimpuesto predial rural debe recaer, en principio, sobre todo “terreno extensofuera de poblado”, independientemente del uso específico del mismo: agrícola,pecuario, forestal, de pesca o acuícola; industrial, comercial, cualquier otro nomencionado o incluso, sin uso alguno.

En efecto, cuando la Constitución autoriza a la ley nacional a extender lacompetencia tributaria de los municipios a las áreas rurales, es consistentecon la naturaleza federal y descentralizada del país, proclamada en elPreámbulo de la Constitución y ratificada en su artículo 4º. Federal, se entiende,siguiendo a Musgrave (1981), en el sentido de que la eficiente prestación delos servicios públicos municipales en favor de las poblaciones campesinas,deben ser financiados con cargo a sus propios ingresos fiscales. Tales ingresosson por definición escasos para los municipios rurales, dada la limitación jurídicade gravar la única manifestación de riqueza al alcance de éstos: la propiedadrural. La señalada extensión de competencias tributarias busca precisamenteeliminar tal limitación, permitiendo así un auténtico federalismo fiscal para losmunicipios rurales.

Por otra parte, el ejercicio de una nueva competencia tributaria deberespetar igualmente el principio fundamental del sistema tributariovenezolano, definido en el artículo 316 de la Constitución: la distribuciónde las cargas públicas entre los potenciales contribuyentes según lacapacidad contributiva de éstos.

En tercer lugar, como se expresaba en el Capítulo 4, la jurisprudencia y ladoctrina tributaria venezolana siempre reconocieron una gran amplitud a lacompetencia municipal en materia de inmuebles urbanos. Si así era y es paraéstos, no habría razón alguna para que la competencia sobre inmuebles rurales,estuviese restringida a un uso particular de las tierras gravadas.


Estos argumentos destacan pues la pertinencia de una interpretación en sentidomuy amplio de la expresión “rural”, a los fines del diseño del futuro impuestopredial en Venezuela. Así concebido, este impuesto vendría simplemente aunificar la competencia tributaria de los municipios venezolanos sobre todotipo de propiedad raíz, independientemente de su ubicación física (urbana orural) o bien de su uso (residencial, industrial, agropecuario, de recreo, etc.) einclusive sin uso alguno (tierras ociosas)

Esta unificación resuelve también el problema de los inmuebles periurbanos,es decir aquellos inmuebles cercanos a los límites formales de la urbe perofuera de la poligonal respectiva. Éstos son sin duda “urbanos”, puesto queforman parte del tejido de la ciudad, demandan servicios públicos del entelocal y se benefician como todos los demás de la plusvalía asociada alcrecimiento natural de la urbe. Sin embargo, hasta la fecha son jurídicamenterurales, y por lo tanto no sujetos al impuesto sobre inmuebles urbanos. Elproblema de estos inmuebles periurbanos obviamente no sólo atañe a losmunicipios rurales del país, por lo que la introducción del impuesto predialrural es también asunto de los entes locales de carácter urbano.

La unificación de la potestad tributaria municipal sobre la propiedad inmobiliaria,

permitirá pues el ejercicio de un auténtico federalismo fiscal en los municipiosrurales y urbanos de toda Venezuela, hasta la fecha jurídicamenteimposibilitados para ello. La presente propuesta es una contribución al logrode tan importante objetivo.

5.2 Características de la ley nacional

Precisada la interpretación constitucional sobre la cual debe basarse elimpuesto predial rural, corresponde ahora formular las sugerencias atinentesal contenido de la ley nacional que cree dicho impuesto. Este contenido estáen estrecha relación con los objetivos que debe cumplir este impuesto en elsistema tributario venezolano, expuestos a lo largo de este trabajo. Vale lapena recordarlos:

1. El apoyo a la reforma agraria y a la seguridad agroalimentaria del país.

2. El fortalecimiento de las finanzas locales de los municipios de todo elpaís, en particular aquellos de base económica agrícola o pecuaria.


3. El fortalecimiento de descentralización del país; esto es el ejercicio enlos 335 municipios del país de un auténtico federalismo fiscal.

Concebida con estos objetivos generales, la ley nacional que cree el impuestopredial rural en Venezuela debería tener tres características básicas: carácterde ley de bases, generalidad y simplicidad.

5.2.1 Carácter de ley de bases

La introducción del impuesto predial rural en Venezuela, al requerir la acciónlegislativa del Poder Nacional (creación) y de los municipios (recaudación),plantea un caso típico de coparticipación tributaria y en general de competenciaconcurrentes entre ambos niveles de gobierno. La vigente Constitución, en suartículo 165 regula la concurrencia de competencias, y al efecto introduce enel lenguaje jurídico venezolano el concepto de “ley de bases”. Dice así estadisposición:

Artículo 165. Las materias objeto de competencias concurrentes seránreguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, yleyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislación estaráorientada por los principios de interdependencia, coordinación,cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad.

...omissis...

Obsérvese que la norma alude sólo a las competencias concurrentes entre elPoder Nacional y los estados, sin indicar nada sobre la regulación de laconcurrencia de funciones entre aquel y los municipios. Puede partirse sinembargo, de su aplicabilidad a estas últimas, pues se trata precisamente delmismo supuesto: concurrencia de competencias. Una interpretación extensivade la norma así lo permite; naturalmente, con base en los mismos principiosindicados en la norma precitada: coordinación, cooperación, interdependencia,corresponsabilidad y subsidiariedad. Este es el criterio sustentado tambiénpor Morales (2001:169) en un reciten análisis sobre la coparticipación en laConstitución de 2000.

Con este basamento constitucional se concibe la ley de creación del impuestopredial rural como una ley de bases, especial, que debe ser desarrollada encada municipio a través de la ordenanza que regule la recaudación y controldel impuesto. El contenido esencial de estas bases se refiere a la definición


de sus elementos esenciales: (materia gravable, base imponible, tarifas, etc.)dentro de un margen de generalidad que permita la concreción de los principiosantes señalados, y la inclusión de algunas disposiciones deseables en una leyde este rango.

Finalmente, se estima que el mandato contenido en el ordinal 13º del artículo

156 de la Constitución Nacional refuerza el carácter de ley de bases de lanormativa que cree el impuesto predial. En efecto, esta disposición autoriza eldictado de una legislación de armonización de las potestades tributariasnacionales, estadales y municipales “…definiendo principios, parámetros y

limitaciones”. El impuesto predial rural, a diferencia del resto de los impuestosmunicipales que comenzaron a aplicarse con seriedad a partir de la Constituciónde 1961, nacerá sujeto a una legislación nacional que desde su introducciónarmonizará sus disposiciones con la de otros impuestos nacionales y municipales.

5.2.2 Generalidad

Crear el impuesto predial rural significa, como antes se ha expresado, definirsus elementos técnicos: hecho imponible, base imponible, métodos de avalúo,tarifas y sujetos obligados. En estos aspectos la ley nacional que lo cree debeser muy precisa, pero debe tener además otra característica: la generalidad.Debe estar concebida de tal manera que permita una legislación municipal(ordenanzas) que adapte las normas nacionales a las particularidades de lasdiversas regiones del país.

La competencia municipal sobre recaudación y control generaría diversidaden los diseños de detalle y ello es conveniente. Tiene dos importantes ventajas:permitiría la mencionada adaptación del impuesto a las especificidades de lolocal y facilitaría el cumplimiento de los objetivos establecidos en el artículo307 de la Constitución Nacional. Por otra parte, siendo ésta, una ley de basesella tiene que ser general en acato a lo previsto en el preinserto artículo 165,el cual define los principios que deben orientar su normativa, la subsidiariedad45

entre ellos.

45 El principio significa, recuérdese, que los problemas locales deben tratar de resolverse enprimer lugar en este nivel y sólo si ello no es técnicamente posible debe pasarse al nivelsuperior.


Naturalmente lo no previsto por la ley de creación del impuesto predial, ni porlas ordenanzas se regiría por el Código Orgánico Tributario, que es la normageneral de la materia. Este orden de aplicación, ya está previsto en el artículo1º de este código, sin embargo debería ratificarse.

5.2.3 Simplicidad

La simplicidad es uno de los valores fundamentales de la tributación. Estadebería ser una característica de cada impuesto en particular, y del sistemaen su conjunto. Eso quiere decir: de fácil comprensión –y ejecución– para lospotenciales contribuyentes, para las autoridades llamadas a recaudar y paralos órganos de control. Cuanto más complejo sea el diseño de un tributo, másfrecuentes serán las discrepancias de interpretación sobre el alcance de lasnormas tributarias, más difícil será su puesta en práctica, y en definitiva, menorsu recaudación.

En el caso de la introducción de un nuevo impuesto esto es más importanteaun porque ni los contribuyentes ni las autoridades conocen los detalles delmismo; y con los impuestos, como todo en la vida, es necesario acostumbrase.A su pago y a la técnica para recaudarlo.

Por estas razones, la doctrina especializada siempre ha destacado este aspectodel impuesto predial rural (Bird, 1974: 15. Bird-Oldman, 1990: 438. Bird-Slack,2002:28). La insistencia en la simplicidad es fruto de lecciones de la experienciamás que de la reflexión teórica; lecciones aprendidas del fracasos en muchospaíses. Es el caso, por ejemplo, de la tarifa única. Esta es obviamente laforma más sencilla de calcular el monto del impuesto a pagar, y economizaademás todos los problemas asociados al pago conforme a los tipos másaltos: si la tarifa discrimina los valores de éstas, se requieren avalúos muyprecisos, lo que demanda un buen catastro no disponible aún para el momentode la introducción del impuesto. Si se discrimina por áreas gravadas, entoncesdebe determinarse toda el área gravable al mismo propietario, cosa quedemanda medidas de control en varias regiones del país, no siempre contiguas.Las provincias argentinas ya fracasaron en este intento (Herschell, 1975:725).

En el epígrafe siguiente, se analizarán con mayor detalle las razones de estassugerencias, a medida que se propongan las características específicas delimpuesto.


5.3 Diseño general del impuesto predial rural

La ley que cree el impuesto predial debe definir sus aspectos técnicosfundamentales, es decir los elementos de la obligación tributariacorrespondiente: la materia gravada; la base imponible incluyendo lo relativoa los métodos de avalúo; la tarifa aplicable; los sujetos gravados; las exencionesy las exoneraciones.

5.3.1 La materia gravada o hecho imponible

La materia gravada es uno de los aspectos donde la ley de creación delimpuesto predial rural debe ser particularmente precisa, por su carácter deley de bases y por ser este uno de los aspectos medulares de todo impuesto.En el presente caso, el hecho imponible debe ser doble: la propiedad formalde las tierras y la simple ocupación de éstas. El primer supuesto, para lassituaciones en las cuales hay titularidad jurídica plena; y el segundo, en loscasos de simple posesión.

La mencionada duplicidad es indispensable pues una parte significativa de lastierras rurales (y urbanas) en Venezuela carecen de titularidad formal, comoconsecuencia del fenómeno social y político de las invasiones de terrenospúblicos y privados46. Gravar sólo las tierras con plena propiedad dejaría fueradel impuesto una parte significativa de las tierras gravables, en la mayoría delos municipios rurales; en algunos, sin embargo, simplemente no habría terrenosprivados que gravar.

Es importante destacar que el impuesto predial rural es el mismo impuestoinmobiliario que han recaudado los municipios venezolanos, pero extendidoahora a las zonas periurbanas y específicamente rurales del país. El tributogravaría todo tipo de propiedad raíz ubicada en éstas zonas, independientementede su aprovechamiento. Funcionará para todos los usos de la misma formaque el impuesto sobre inmuebles urbanos, excepto el uso agrícola o pecuarioel cual demanda los refinamientos de diseño que se indican más adelante.

46 Esta situación, en la práctica, excluye de los mercados formales una importante porción delas tierras disponibles. Es muy generalizada en toda la América Latina (Calderón, 1999) y porsupuesto en Venezuela (Delahaye, 1999).


Una precisión que debe incluirse en la ley nacional, es que el impuesto predialque se propone, debe ser estrictamente inmobiliario, es decir debe gravar sólola propiedad raíz, las tierras en si mismas, con las mejoras adheridas a ellas demanera indisoluble como siembras, nivelación, y otras semejantes. No debeextender su cobertura a otro tipo de bienes como la maquinaria agrícola, loscuales a pesar de que son considerados jurídicamente inmuebles según elCódigo Civil, constituyen más exactamente el capital de trabajo de lasexplotaciones agropecuarias. No se opone a la esencia de este tributo lainclusión de bienes de capital como los descritos (así es en Alemania porejemplo); sin embargo, dicha limitación sigue la tradición jurisprudencialvenezolana, y es muy consistente además con la necesidad de reforzar lapromoción del desarrollo agrícola como objetivo de política económica y social.

Por esta misma razón, la ley debería excluir la edificaciones con fines agrícolasubicadas dentro de los fundos sujetos al impuesto. Éstas serían gravables enprincipio pues forman parte inseparable del inmueble, pero deberían excluirsede la base del tributo (así se hace en Francia). Es el caso de las vaqueras,graneros, silos, depósitos, etc. Su exclusión debe limitarse, conviene insistir, alas construcciones de uso estrictamente agropecuario; deben incluirse todaslas demás ubicadas dentro de los fundos, como las del uso de los propietarioso su personal; y, naturalmente, las ubicadas dentro de parcelas ruralesdestinadas a otros usos (comercio, industria, recreo, etc.). Todas estas materiasdeben estar muy especificadas en la ley de creación del impuesto predial.

5.3.2 Base imponible

La base imponible de todo impuesto es la cuantificación de la materia gravadaa los fines de la aplicación de las tarifas correspondientes. En el caso de unimpuesto inmobiliario (urbano o rural), regular esta cuantificación, consiste endefinir los métodos de avalúo de las tierras sujetas al impuesto. Esta definicióndebe estar incluida en la legislación correspondiente pues, tal como se indicóantes (capítulos 2 y 3) existen distintos métodos para determinar el valor delos inmuebles, y cada uno de ellos arroja diferente resultado.

Se ha insistido en los capítulos precedentes en la unánime preferencia de ladoctrina por el valor de mercado de las tierras, como el mejor método paradeterminar la base imponible de todo impuesto inmobiliario, definido estevalor según el catastro disponible. Es frecuente sin embargo el uso de otras


bases o criterios de tributación, ante la inexistencia de catastro o la pocaconfiabilidad de éste.

Cuando se trata de la introducción del impuesto definitivamente no es posible eluso del valor de mercado, porque no hay suficiente información catastral dereferencia. Debe emplearse entonces otro criterio sustitutivo y a medida que setiene dicha información, algunos años más tarde, ir basando en ella la operatividaddel impuesto, primero por zonas y luego en toda el área sujeta al impuesto.

5.3.2.1 Uso del método de valoración por unidad

A los fines de la introducción del impuesto predial, la doctrina financiera hasugerido siempre el uso de avalúos masivos basados en el método de valoraciónpor unidad, descrito en el Capítulo 2. Se trata en resumen de asignar un valorde “xx bolívares por hectárea”, dependiendo éste de la localización, fertilidady tipo de cultivos, factores estos definidos por la ingeniería agrícola. A losfines de aplicar el impuesto se elabora un mapa general de la zona con losvalores promedio de la misma, discriminados por áreas más pequeñas, demanera de poder ubicar en el mismo todas las parcelas gravadas. Este métodofue utilizado exitosamente por Filipinas en 1987; Chile lo usó también en 1963pero no a los fines de la introducción del impuesto, sino de la actualización delos avalúos (Strasma, 1987:444).

La ley nacional de creación del impuesto predial debería igualmente fijar unperíodo de aplicación del método de valoración por unidad. En este tiempodebe organizarse en cada municipio del país un Catastro que permita laaplicación del método del valor de mercado. Debe tenerse presente que éstees el método correcto; el otro es un mecanismo transitorio a los fines de laintroducción del impuesto. Diez años puede ser un plazo aceptable a esteefecto, durante el mismo debe el Ejecutivo Nacional a través del InstitutoGeográfico Simón Bolívar tomar todas las medidas pertinentes, en ejecuciónde las previsiones de la Ley de Geografía, Cartografía y Catastro Nacional47

del 28-07-2000.

47 En este sentido, hay algún trabajo adelantado por este instituto, el cual definió al MunicipioBarinas (Edo. Barinas) como municipio piloto a los fines de la creación de un Catastro Integraly Multifinalitario.


5.3.2.2 Uso del Método del mejor uso

Una adecuada definición del método de avalúo permitirá también darcumplimiento a la exigencia del artículo 307 de la Constitución, que requierede la ley nacional:

“...disponer lo conducente en materia tributaria para gravar lastierras ociosas y establecer las medidas necesarias para sutransformación en unidades económicas productivas…”

Con el fin de acatar estas exigencias se proponen dos medidascomplementarias: incluir el Método del mejor uso, entre los criterios deobligatoria consideración para el avalúo de las parcelas gravadas y laprohibición expresa, para este mismo fin, del Método del uso actual.

El Método del mejor uso, como se analizó en el Capítulo 3, justiprecia laspropiedades sobre el supuesto de que los propietarios de las parcelas gravadasle dan a éstas el mejor y más eficiente uso y que sobre este supuesto serealizan en un mercado libre las operaciones de compra-venta de las parcelas.Cuando no sea efectivamente así, el propietario ve disminuir la rentabilidadneta de la parcela gravada, lo que lo estimula a vender (a un precio quereflejará dicho supuesto) o a explotar por si mismo de forma más eficiente. Elmencionado método es un estímulo indirecto a la transformación de lasparcelas gravadas en unidades económicas productivas y es ese estímulo a laeficiencia el objetivo que persigue la Constitución en el tantas veces citadoartículo 307.

Un importante subproducto de este método es que garantiza por si solo quelas tierras con uso comercial, industrial o cualquier otro, ubicadas en zonasagropecuarias, paguen conforme al mejor uso con fines agrícolas, promoviendoasí su rescate para este propósito. Esto último es también un objetivo del 307.

La prohibición expresa del uso del Método del uso actual para el avalúo detierras de uso agropecuario es el necesario complemento para el logro delmencionado objetivo de desestímulo. En efecto, como se analizó igualmenteen el Capítulo 3, el avalúo según el uso actual tiene por objeto disminuir lacarga fiscal de las tierras de uso agrícola respetando el uso al cual esténdestinado por su propietario, a pesar de que éste no sea el mejor y máseficiente. Este método tiene pues el efecto de promover la ineficiencia y


mantener el status quo, lo que precisamente debe evitarse en Venezuela,siguiendo el mandato constitucional. La prohibición que se propone impideque el empleo de este método pueda contrarrestar la efectividad del otro, elmétodo del mejor uso.

La legislación nacional de creación del impuesto predial debe incluir, pues,expresas disposiciones sobre estas exigencias respecto a la metodología parael avalúo de tierras de uso agropecuario. La efectiva aplicación del impuestoserá el refuerzo indispensable del efecto práctico de estas dos disposiciones.

Esta efectividad, recuérdese, es un mecanismo automático para el logro delmencionado objetivo constitucional, pues toda parcela de tierra pagaría esteimpuesto según su valor, esté o no en explotación. Esto, como puede verse enel Cuadro 5-1, disminuye el rendimiento neto de la parcela en relación inversaa su grado de explotación, que es el objetivo perseguido por cualquier impuestosobre las tierras ociosas, (como el ITO). Este efecto automático es el quebuscaba la propuesta del BIRF para Colombia (Cuadro 3-1) pero con unaventaja: el impuesto predial puede aplicarse efectivamente y dicho efecto vaa ocurrir. Un impuesto exclusivo sobre tierras ociosas ha demostrado serimposible de aplicar por sus enormes requerimientos operativos, y no hayentonces desestímulo alguno a dicha ociosidad.

Finalmente, hay numerosos detalles para la aplicación del método de avalúoque podrían ser dejados a la legislación de desarrollo en cada municipio, lacual definiría en la ordenanza respectiva las modalidades que sean másapropiadas a la realidad local, respetando siempre los parámetros antesseñalados.

Así, en algunos municipios podría incluirse el valor rental de las tierras a losfines de la determinación de su valor de mercado. O bien, en relación con lastierras cercanas a las ciudades, que se beneficien de la tarifa mínima establecernormas de recaptura del impuesto como se hace en USA (ver Capítulo 3).Otra materia que debe dejarse a las ordenanzas es lo relativo a la forma delos avalúos, que pudieran ser realizados por comisiones mixtas que incluyan arepresentantes de los sectores productivos en el equipo a cargo de esta tarea.Son numerosas las áreas donde las particularidades locales podrían sugerirnormas especiales de las ordenanzas y esa posibilidad debe ser preservadaen la ley nacional.


5.3.2.3 Frecuencia de los re-avalúos

El funcionamiento de todo impuesto inmobiliario requiere la actualizaciónperiódica de su base imponible. Esto es fundamental para los contribuyentesy también para el fisco. Para los primeros, es cuestión de justicia pues elimpuesto se basa en el valor de mercado de terrenos y construcciones, yeste valor varía (hacia arriba o hacia abajo) con el paso del tiempo. Parael segundo, es igualmente importante, no sólo para que haya justicia en larecaudación sino porque la tendencia normal de los mencionados valoreses hacia el alza y es necesario tener esto en cuenta para manteneractualizada la recaudación. La atención de las necesidades sociales así loexige.

Por estas razones, la ley nacional debe precisar la frecuencia de los reavalúoso por lo menos fijar parámetros de referencia al respecto, que indiquen unmínimo y máximo. A nivel internacional esta frecuencia es de cuatro (04) acinco (05) años, aunque es muy común que no se cumpla en este lapso (verCapítulo 2). En economías inflacionarias son necesarias además, disposicionessobre ajustes anuales por inflación.

Colombia, como antes se explicó, ha diseñado una solución simultánea paraambos requerimientos de este impuesto: el valor de cada inmueble aumentaanualmente según la tasa de inflación, pero sólo durante un período de cincoaños; durante este período el Catastro debe actualizar el avalúo de todas laspropiedades. Transcurrido éste, si no hay un nuevo valor catastral, fruto delestudio respectivo, ya no es legalmente posible un nuevo ajuste inflacionariosobre la base anterior y el último valor se mantendrá hasta tanto haya unnuevo avalúo general de propiedades (vid Capítulo 3).

La experiencia colombiana puede aprovecharse en Venezuela yestablecerse en la ley su obligatoriedad, aunque diferida para el momentoen que esté listo en cada municipio el primer catastro integral. Duranteesta primera etapa luce aconsejable dejar a los municipios la decisiónsobre los ajustes del valor de las unidades de terreno, dada la mayorfacilidad de definir este parámetro a nivel de cada localidad. La exigenciade la ley nacional puede limitarse en este sentido a la obligatoriedad depublicar en la gaceta municipal y en la prensa local cualquier modificaciónde los valores de referencia.


5.3.3 Tarifas

La tarifa es otro de los elementos técnicos fundamentales del impuesto predialrural que debe definida con precisión por la ley nacional de creación de estetributo. Un diseño de éste caracterizado por la simplicidad sugiere una legislaciónde bases que defina algunos parámetros de actuación y autorice a cada municipiodel país para fijar su propia tarifa impositiva, dentro de ciertos límites. Caberecordarse que la creación del impuesto predial rural en realidad viene a unificarla competencia municipal sobre la tributación inmobiliaria, por lo cual el nuevoimpuesto coexistirá en muchos municipios con el existente impuesto sobreinmuebles. Debe procurarse un funcionamiento armonioso de ambos tributos.

5.3.3.1 Parámetros sobre tarifas

En relación con los parámetros obligatorios a ser observados por los municipiosen la fijación de las tarifas pueden plantearse los siguientes:

1. Una tarifa única para cada uso de las tierras, independientemente de suubicación rural o urbana. Las vigentes ordenanzas sobre inmueblesurbanos suelen distinguen cuatro tipos básicos de uso: residencial,industrial, comercial, y terrenos vacíos. La ley que cree el impuestopredial rural, puede otorgar competencia a los municipios para hacerotras distinciones como uso agrícola, pecuario, acuícola, de recreo, etc.,pero en todo caso debe definirse una tarifa lineal por uso.

2. Exigir, como en Colombia, que el uso agrícola o pecuario de las tierrastenga la menor tarifa de tributación. Es decir, que cada municipio definala tarifa aplicable a los diferentes usos de las tierras, dentro de undeterminado intervalo, con la condición de que la menor de éstas sea laaplicada al uso agrícola o pecuario.

5.3.3.2 Límites de las tarifas

Según lo expuesto en el Capítulo 4, las tarifas usuales en los municipiosvenezolanos suelen ser oscilar entre 1%o y 10%o, raras veces por encima deeste valor. Estos son límites razonables, comunes también en otros sistemastributarios. El tope superior, además, está previsto solo para terrenos totalmenteociosos y así podría mantenerse así para el impuesto predial rural.


Se propone en definitiva que cada municipio fije su tarifa entre uno (1%o) ydiez por mil (10%o), salvo para los terrenos vacíos, para los cuales ésta puedellegar hasta quince por mil (15%o), o bien, que ella sea 50% mayor que latarifa más alta aplicada a otros usos.

Como antes se expresó, la doctrina en materia de tarifas sugiere una tarifaúnica o lineal, en aras de la simplicidad; sin embargo, la ley venezolana debecuidar el armonioso funcionamiento del nuevo impuesto con el existenteimpuesto inmobiliario urbano, que prevé multiplicidad de tarifas. Por esta razón,es preferible olvidar la sugerencia doctrinaria y mantener la tradiciónvenezolana de tarifas diferenciadas, según el uso de las tierras. Esto puedecombinarse con una tarifa única por uso, como ha quedado expresado.

5.3.4 Sujetos obligados

El impuesto inmobiliario es un impuesto “in rem”, es decir, recae sobre unacosa, sobre la propiedad raíz, independientemente de la condición personaldel propietario; esto conduce a la aplicación del impuesto con total

independencia del propietario, inclusive aunque sea éste un organismopúblico. Ningún país, sin embargo, aplica esta concepción tan amplia del

impuesto inmobiliario. Lo usual es el reconocimiento de algunos sujetos no

obligados a su pago: organismos internacionales, entidades públicas estadalesy nacionales, las iglesias, instituciones privadas sin fines de lucro, etc. Los

casos de no sujeción al impuesto predial rural en atención al contribuyentedeben definirse en la ley nacional para evitar problemas interpretativos eneste sentido.

Es discutible la conveniencia de acordar competencia a los municipios paraincluir en sus ordenanzas a otros sujetos no gravados, de acuerdo a

circunstancias locales. Es de temer que por esta vía puede repetirse la historiadel uso indiscriminado de exenciones y exoneraciones “por razones de interéspúblico” o “para atraer inversiones”. En principio, si el impuesto predial ruralse aplica uniformemente en todos los municipios del país no hay razón algunapara exonerar del mismo a ninguna empresa o entidad privada: por la naturaleza

“in rem” de este impuesto y porque ello equivale a crear privilegios que sonsiempre odiosos. Las diferencias de tarifa de un municipio a otro son suficientescomo mecanismo de atracción de inversiones.


Por esta razón pues, los casos de no sujeción al impuesto predial rural dealgunos sujetos por razones de interés nacional deben definirse muy bien ensu ley de creación pero limitadas al mínimo indispensable para el cumplimientode ese interés y teniendo especial cuidado de no abrir la puerta para la creaciónde privilegios especiales en favor de los grandes empresas del país, seanéstas públicas o privadas.

5.3.5 Exenciones

La ley nacional de creación del impuesto predial rural como norma de basede este impuesto, debería dejar lo relativo a las exenciones al pago de esteimpuesto de este tributo a las disposiciones de la ordenanza que en cadamunicipio regule sus modalidades específicas de aplicación. Así lo sugiere laobservancia del principio de subsidiariedad que debe presidir la coparticipacióntributaria en este caso. Sin embargo, luce aconsejable el establecimiento en laley nacional de algunas disposiciones precisas sobre exenciones al pago delfuturo impuesto.

5.3.5.1 Mínimo exento

El primer tipo de disposiciones sobre exenciones del impuesto predial ruraltiene relación la posibilidad de declarar exentos de pago a ciertas propiedades,esto es las menores de determinado tamaño, o mejor aún: aquellas por debajode un determinado valor comercial, según el avalúo catastral. Sobre estamateria lo aconsejable como norma general de la ley nacional sería establecermuy claramente el criterio para definir esas áreas o valores mínimos exentosy la limitación en el tiempo de ésta medida de alivio. La decisión final debedejarse a las ordenanzas municipales.

La norma de la ley nacional debe ser muy general pues el tamaño “adecuado”de una finca varía mucho según el uso al cual esté destinada ésta y, porsupuesto, según la zona del país. Una zona rural dedicada a la crianza deaves de corral, donde una pequeña parcela produce un ingreso muy razonablea su propietario haría aconsejable definir en las respectivas ordenanzasreglas distintas que otra dedicada a la ganadería extensiva. Esta mismavariedad de usos podría hacer administrativamente más fácil la recaudaciónen algunos lugares que en otros, permitiendo una aplicación incluso sin


exenciones en aquellos casos en los cuales ello sea posible en la práctica.No es ésta una materia sobre la cual sea fácil definir reglas únicas paratodo el país.

Otro aspecto que debe tener en cuenta la ley nacional es precisar un límitetemporal para la vigencia de medidas de exención. Este es un privilegio querompe con el principio de generalidad, así que debe estar limitado en el tiempo.Por otra parte, este impuesto está llamado a convivir con variadas medidasde reforma agraria que en la medida en que sean exitosas tendrán un impactosobre el valor de las propiedades rurales. La parcela de modesto valor de hoytal vez no sea la misma dentro de cinco años.

5.3.5.2 Otras exenciones

Debe tenerse muy en cuenta en la ley nacional de creación del impuestopredial que éste va a ser aplicado no sólo a las tierras de uso agrícola opecuario, sino a todo predio ubicado en el territorio del municipio,independientemente de su uso. Esto incluirá a las parcelas de uso industrial,comercial, recreacional, las asociadas a la prestación de algunos serviciospúblicos como rellenos sanitarios, sistemas de transporte masivo, obraseléctricas, minas, etc. Debe pues precisarse muy bien el alcance de lacompetencia municipal para gravar este tipo de inmuebles.

Algunas exenciones son obvias, entre éstas pueden mencionarse las siguientes:

• Las que beneficie los terrenos dedicados a la minería y obras conexas.

• Las que beneficie las áreas de interés petrolero, como pozos, tendidosde oleoductos, taladros, instalaciones industriales propiedad de la industriapetrolera nacional o extranjera.

• Las que favorezca las áreas de vías férreas en general. Esto incluiríaterrenos y demás edificaciones asociadas a este servicio.

Aparte de estos casos, otros podrían ser elegibles a los fines de definir unaexención legal nacional sin embargo, la decisión definitiva debe tomarse luegode un detallado análisis del caso en si mismo y la experiencia internacional eneste sentido, pues se podrían crear privilegios injustificados. Las exencionesa favor de las instalaciones de la industria petrolera, por ejemplo, son un casoque debe analizarse con cuidado.


A favor de esta industria es fácil entender una total exención en favor deterrenos donde estén ubicados los pozos, y las instalaciones de naturalezaindustrial, inclusive que ésta beneficie a todas las empresas del sector, esdecir, aun las privadas. Sin embargo, no puede verse de la misma forma a losedificios de oficinas, (urbanas o rurales) ni el de las residencias de lostrabajadores petroleros48. Si cualquier propietaria de un espacio de oficinasestá sujeto al pago del impuesto inmobiliario no hay razón para que PDVSA ouna empresa petrolera privada esté exenta de este pago. Sería un privilegioodioso.

De todas maneras, se ratifica lo antes expuesto respecto a la no sujeción aeste impuesto en atención al contribuyente, en el sentido de que la ley nacionalde creación de este impuesto no debe crear privilegios especiales en favor delas grandes empresas del país. Ni siquiera de PDVSA.

5.3.6 Exoneraciones

En relación con las exoneraciones, lo mismo que en el caso de las exenciones,la observancia del principio de subsidiariedad sugiere dejar a cada municipiodel país la decisión de las actividades beneficiarias de la exoneración de pagodel impuesto inmobiliaria. Esta pudiera ser la regla general, sin embargo, lucennecesarias algunas salvedades en este sentido. A este efecto conviene insistiren el efecto unificador del impuesto predial rural sobre la competencia tributariainmobiliaria a cargo de los municipios.

El nuevo impuesto permitirá el gravamen de la riqueza raíz con independenciade su ubicación urbana, periurbana o rural. Habrá pues ocasiones en las cualesse plantee la conveniencia de estimular el establecimiento de algunasactividades nuevas a través de la exoneración del pago del impuesto predial.Tal estímulo si fuera el caso sólo podría referirse a actividades no agrícolas opecuarias pues estas deben ser no exonerables por definición.

48 PDVSA paga al Municipio Maracaibo, con toda puntualidad el impuesto sobre inmueblesurbanos causado por sus edificios ubicados en la ciudad de Maracaibo. Igualmente cancela a losmunicipios de la Costa Oriental del Lago el impuesto atribuible a las áreas residenciales de loscampos petroleros.


A este efecto, la competencia para exonerar podría acordarse a los municipiosen términos similares a los previsto en la vigente Ley de Régimen Municipalque permite las exoneraciones hasta por tres años, con prórroga por igualtérmino (artículo 115). Se sugiere mejor un período de dos (02) años, con unasola prórroga por igual término.

La exoneración del pago de impuestos municipales, debe tenerse presente, esmás bien una cuestión ideológica que de efectiva necesidad económica paralos inversionistas49 y cuatro años es un tiempo más que suficiente de sacrificiode la colectividad local en aras de la instalación de los nuevas actividades(industriales, comerciales, o de otra índole).

La evidencia empírica disponible indica que la exoneración total del impuestosobre la renta a los enriquecimientos de origen agropecuario ha sidoabsolutamente inútil como medida de fomento de esta actividad o de sumejoramiento Palacios (2001) menciona un estudio del SENIAT que arribó aesta conclusión. Vargas (2002) analizó el sacrifico fiscal de esta medida enlos municipios Machiques y Rosario de Perijá (Estado Zulia) durante el período1994-1998 y concluye que su aplicación no incrementó el aporte del sectorganadero al PIB, ni las inversiones en el mismo; sin éstas, tampoco pudohaber mejoras en la productividad o en la rentabilidad de las fincas de la zona.

Por otra parte, conforme a las medidas de estímulo incluidas en la presentepropuesta, una exoneración es una negativa de las autoridades locales a aplicarel impuesto predial, y constituye por lo tanto una forma de no recaudación delmismo. Esto significa para cada municipio agrícola del país sacrificar el accesoa un fondo nacional de recursos que multiplicarían el gasto local financiablecon la recaudación del impuesto predial. De esta forma cada bolívar exoneradocostaría al ente local mucho más de esta suma. De todos modos debe dejarsea cada municipio libertad de elección.

49 El impuesto inmobiliario cuando grava la propiedad raíz de una empresa se convierte en uncosto más de actividad y es por tanto trasladable al consumidor a través de l precio de losproductos vendidos. No hay necesidad alguna de exonerarlo.


5.3.7 Recaudación

El carácter de ley de bases de la legislación nacional sobre el impuesto predialdebe incluir disposiciones sobre recaudación que aseguren la mayor efectividaddel impuesto predial. Entre éstas cabe destacar la conveniencia de una expresaautorización de recaudación de este impuesto a través de agentes depercepción.

La exitosa experiencia del Municipio Maracaibo con el sistema de percepciónantes explicado puede multiplicarse a lo largo y ancho del país. Sin embargo,a pesar de que esta política se cumple en Maracaibo desde 1974, otrasempresas de servicio público se negaron a asumir la función de agentes depercepción de los impuestos y tasas municipales. CADAFE, a pesar de seruna empresa del estado venezolano, es un ejemplo de esa negativa, rotundadurante varios años. Sólo después de su división en empresas regionales decomercialización (ELEOCCIDENTE, ELEORIENTE, CADELA, etc.) éstashan aceptado ese rol en algunos municipios50.

Este tipo de negativa debe evitarse respecto al impuesto predial rural. A esteefecto, la ley de creación del impuesto predial debe incluir una norma queobligue expresamente a las empresas de servicio público a cumplir este rol,cuando así lo establezca la ordenanza respectiva. Dicha disposición debeprever igualmente la obligatoriedad de la remuneración del agente de percepciónmediante acuerdo entre éste y el municipio respectivo. Esta precisión esimportante pues las obligaciones que impone esta función implican incrementode costos para estos agentes y es de justicia que éstos le sean remuneradosde alguna manera. Debe preverse también la posibilidad de que algunosmunicipios quieran imponer esta carga a las empresas que le prestan servicios,sin costo alguno para ellos.

Una tercera precisión de la norma de la ley nacional debe referirse a lasbases de la percepción; ésta debe hacerse con arreglo a criterios de tipotécnico que debe suministrar el municipio a la empresa respectiva.Naturalmente, el estudio técnico que defina tales criterios debe ser costeadopor el municipio interesado.

50 Pueden mencionarse en este sentido a Carirubana y Miranda en Falcón, pero solo para larecaudación de la tasa de aseo urbano y domiciliario.


El esquema que se propone respecto a la recaudación del impuesto predial através de agentes de percepción, supone una autorización genérica de ésta,incluida en la ley nacional, dejando a las ordenanzas de cada municipio rural,según la realidad local, la indicación de cual sería la empresa obligada, elmonto de la comisión, la manera de fijar y modificar los criterios de percepción,etc. Como puede observarse, en algunos lugares este rol podría cumplirlo unaempresa de servicio eléctrico, pero en otro podría ser una empresa láctea,por ejemplo. La especificación de esta tiene que ser materia de la legislaciónlocal.

Cabe destacar finalmente que la cooperación en favor de las autoridadeslocales a los fines de la recaudación fiscal tiene otros precedentes enVenezuela, además del citado caso de Maracaibo con el impuesto sobreinmuebles urbanos. Así lo ha hecho también PDVSA desde hace varios añosen favor de los municipios del Estado Zulia, Monagas y Anzoátegui dondetiene operaciones importantes. En estos casos actúa como agente de retenciónde la Patente de Industria y Comercio51 que deben cancelar sus empresascontratistas.

5.3.8 Otras disposiciones

Las propuestas precedentes se refieren a los elementos técnicos fundamentalesdel impuesto predial rural. Al lado de ellas, sin embargo, debe preverse lainclusión en la ley de otras algunas disposiciones complementarias que faciliten,primero su introducción y luego su funcionamiento. Entre ellas puedenmencionarse las siguientes:

5.3.8.1 Gradualidad de la introducción del impuesto

La introducción de un nuevo impuesto en cualquier sistema fiscal (nacional,regional o local) suele generar resistencia entre los llamados a cancelarlo.Esta resistencia, usualmente se le denominada “costo político”, ha sido

51 Esta es la denominación tradicional de este impuesto; la vigente Constitución lo llama“impuesto sobre actividades económicas de naturaleza industrial, comercial, servicios o deíndole similar”.


observada en otras partes y va a ocurrir sin duda con el impuesto predial ruralen Venezuela. Es un efecto político normal y por tanto previsible.

Bird-Oldman (1964, 421) lo explican de la forma siguiente: un nuevoimpuesto es políticamente aceptable sólo cuando es muy evidente el gastoque va a financiar, como una amenaza externa (guerra). En ausencia deuna urgencia así, lo que suele ocurrir es que la iniciativa es adversada porlos perjudicados pero no defendida por los potenciales beneficiarios. En elcaso del impuesto predial rural, estos serían los campesinos sin tierra ylos sectores de pequeños y medianos agricultores. La conclusión de estosautores es por demás radical: “en América Latina es mucho más fáciltener una revolución, que un impuesto sobre las tierras realmenteefectivo”

Ante este potencial peligro para la legitimidad del nuevo impuesto unasugerencia obvia es su introducción gradual. Aquellos municipios que ya aplicanel impuesto sobre inmuebles urbanos, (Maracaibo, por ejemplo) puedenintroducirlo de una sola vez en las áreas periurbanas, para los inmuebles deuso comercial o industrial ubicados en ellas.

En aquellos municipios donde no se aplica con efectividad el impuesto urbanoes la oportunidad de tomar las medidas pertinentes para hacerlo, incluidasahora las áreas de uso agrícola o pecuario, pero para esto es necesaria lacooperación del Poder Nacional. A este efecto podrían definirse algunosmunicipios agrícolas del país como piloto, aplicarlo en éstos, llevar nota de laslecciones de esa experiencia y luego aplicarlas en el resto del país. Esta esnaturalmente una tarea a cargo del Instituto Geográfico de Venezuela SimónBolívar.

La gradualidad que se sugiere no excluye pues la inmediata vigencia delimpuesto. La efectividad gerencial de los municipios venezolanos varíamucho y podría aplicarse de inmediata en muchos de ellos; las pruebaspiloto son para los entes locales sin previa experiencia en la recaudacióninmobiliaria. Para éstos la introducción del impuesto debe ser a partir del 1°de enero del año siguiente a la aprobación de la ley, con un período deprueba de dos o tres años. Para convencer a los municipios de la convenienciade introducir por su cuenta este impuesto y a buscar el asesoramientorequerido, hará falta un sistema de estímulos como el que se explican deseguidas.


5.3.8.2 Fijación de un sistema de estímulos

Ante el inevitable costo político de introducir el impuesto predial rural, el másgrave riesgo de esa resistencia, no es una baja recaudación inicial, sino latentación de no aplicar efectivamente el impuesto. Recuérdese que este tributo,por mandato constitucional solo puede ser recaudado por las autoridadeslocales, depende pues de éstas su efectividad y debe ser neutralizada laposibilidad, muy real, de su no aplicación.

Como forma de lograrlo se propone la creación de un sistema de incentivosque estimulen la aplicación de este impuesto y que vayan creando culturatributaria entre los productores de los campos venezolanos y demás obligadosa su pago. Se trata simplemente de asignar un “costo” a la no aplicación deeste impuesto. A ese efecto se sugiere la creación de un fondo nacional quemultiplique en cada municipio rural el gasto realizable con recursos provenientesdel impuesto predial. De esta forma, cada bolívar que se recaude por conceptode este tributo, al momento de su gasto a favor de las comunidades rurales,valdrá dos, cinco o más si así se establece. Y consecuencialmente, cada bolívardejado de recaudar multiplica por el factor establecido los servicios que no seprestarán a las comunidades rurales. Es en otras palabras una manera depremiar el esfuerzo fiscal de las autoridades locales52.

La creación de este fondo no debe constituir mayor problema financiero puesbastaría orientar hacia este objetivo una pequeña parte de los recursosnacionales asignados al sector agrícola. Estos serán siempre significativosdado que la promoción de la seguridad agroalimentaria es una prioridad paracualquier gobierno. La vigencia del sistema de estímulos puede definirse en lamisma ley, diez años por ejemplo. Transcurrido este tiempo las ventajas delnuevo impuesto serán suficientemente evidentes para todo el país y podráneliminarse sin problemas, o bien estudiar su mantenimiento en algunas regionesparticularmente deprimidas.

52 Es hora de incluir en Venezuela el esfuerzo fiscal de los gobiernos locales en las fórmulas dereparto de las transferencias de recursos del Poder Nacional. No es admisible la negligencia enel ejercicio de las potestades tributarias. Un caso notorio es el del Municipio San Francisco elcual presenta una diferencia de esfuerzo fiscal per-cápita del impuesto inmobiliario en loreferente a la percepción a través del sistema de ENELVEN de 1:36, en comparación con suvecino y ente matriz, el Municipio Maracaibo (vid supra 4.3.1).


5.3.8.3 Relación con otros impuestos

La ley nacional de bases del impuesto predial rural debe regular también ensus disposiciones las relaciones de éste con el impuesto sobre la renta; a esteefecto debe establecerse la prohibición expresa de su deducción a los finesde su cálculo. Esta prohibición es necesaria para derogar lo dispuesto en elartículo 27 (ordinal 3°) de la ley de impuesto sobre la renta, que parecierapermitir esta deducción con carácter general.

La deducción que se comenta fue analizada en el Capítulo 3; es lo que elDerecho Tributario de Estados Unidos denomina “cortacircuito”. Éste, es unmecanismo excepcional utilizado por los estados Michigan y Wisconsin (deUSA) para favorecer el uso agrícola de las tierras, aliviando la carga tributariade los productores del campo. Económicamente significa un traslado de estacarga al Fisco estadal. Este efecto desnaturaliza su carácter de impuestosobre la riqueza, y por tal razón estorba el logro de uno de los objetivosfundamentales de la inclusión de este tipo de impuestos en el sistema tributario:complementar el efecto del impuesto sobre la renta sobre la progresividad delsistema fiscal en su conjunto.

Esto explica porque solo dos estados de EEUU utilizan el cortacircuito comomecanismo de alivio fiscal a favor de los propietarios del campo, mientrasque es empleado en favor de personas de la tercera edad por 32 de ellos enrelación con el impuesto inmobiliario urbano. En relación con este impuesto elalivio tiene mucho sentido pues suele ser significativa la carga que representasu pago para personas jubiladas o pensionadas, residentes en vivienda demuy alto precio (fruto de la valorización de ésta por el paso de los años). Elefecto conjunto del impuesto sobre la renta y del impuesto inmobiliario significaun exceso de carga fiscal sobre estos ciudadanos que debe aliviarse de algunamanera y ese es el rol del cortacircuito. Sin embargo, no es la misma situacióncuando se trata del impuesto inmobiliario sobre predios rurales.

En el caso el impuesto predial rural, el alivio fiscal sería independiente de laedad del contribuyente, por lo cual beneficiaría a todos los sujetos obligados asu pago y no sólo a los de la tercera edad. Así, el cortacircuito restaríaprogresividad al sistema en su conjunto pues el Fisco Nacional asumiría íntegrala carga del impuesto predial, lo que beneficiaría particularmente a los productoresdel campo con rentas elevadas, muchas de ellas provenientes de actividades no


agrícolas. Esto, se insiste, desnaturalizaría el carácter de impuesto a la riquezadel impuesto predial como manifestación de capacidad contributiva y estorbaríael logro del objetivo de progresividad del sistema, tan necesaria en un paísdonde éste está todavía lejos de lograrse siquiera a medias.

A lo expuesto cabe agregar que la creación de un cortacircuito en el sistematributario venezolano y precisamente en el impuesto predial, sería totalmentecontrario a los objetivos constitucionales de dicho impuesto, en particular elrelacionado con la proscripción del latifundio en el país a través de la promocióndel uso eficiente de las tierras. Por estas razones pues debe incluirse en la leyde bases que cree el impuesto predial, una norma expresa que impida ladeducción del mismo a los fines del cálculo del impuesto sobre la renta.

5.4 Conclusión

El análisis precedente resume lo que podrían ser los principios que orienten laley nacional de creación del impuesto predial rural en Venezuela y el contenidogeneral de sus disposiciones. Ellos constituyen las bases de este impuesto, elmarco general de actuación de las autoridades municipales de todo el paíspara su recaudación y control, en aras del fortalecimiento de su autonomía yde los otros objetivos de política fiscal antes planteados.

Dentro de ese marco general definido por la ley nacional de bases de estetributo, la ordenanza de cada municipio debe definir a los fines de surecaudación y control, el perfil preciso del impuesto inmobiliario dentro de sujurisdicción. Para las áreas urbanas, para las rurales y para todos los usosposibles del suelo. Naturalmente, el uso agrícola o pecuario con normasespeciales que armonicen los objetivos fiscales con los de seguridadagroalimentaria.

CONCLUSIÓN GENERAL

A manera de conclusión puede sostenerse, por todo lo expuesto, que el sistematributario venezolano por razones teóricas y prácticas requiere incluir dentrode la base gravable del impuesto inmobiliario, la importante riqueza raíz ubicadafuera de las ciudades, bien sea ella dedicada al uso agrícola, pecuario ocualquier otro. Las razones teóricas están relacionadas con la equidad fiscal,


tal inclusión materializaría el respeto al principio constitucional de tributacióncon base en la capacidad contributiva. Las razones prácticas están asociadasa los requerimientos de la nueva política de tierras y desarrollo agrario que seimplementa en Venezuela (Política Zamorana). Igualmente están asociadas alas crecientes necesidades fiscales de los municipios de todo el país, limitadosen su competencia tributaria al gravamen de los inmuebles estrictamenteurbanos

El impuesto predial rural serviría como un instrumento de apoyo de lanueva política, si se le diseña con este sesgo específico. Paralelamente,vendría a aliviar las necesidades de financiamiento del gasto público local,no sólo en los municipios propiamente rurales, sino también en aquelloscon importante zonas metropolitanas donde la población periurbana escuantitativamente significativa, y con tendencia al crecimiento. El análisisprecedente demuestra que todo esto es posible, según el estado del arte,aprovechando nuestra propia experiencia y de conformidad con lanormativa constitucional vigente.

El estado del arte en materia de imposición inmobiliaria, como quedódemostrado en los Capítulos 2 y 3, ofrece un buen margen de maniobra a loslegisladores venezolanos al momento de diseñar el nuevo impuesto, teniendoen cuenta sus efectos previsibles desde el punto de vista económico, políticoy social.

La experiencia venezolana con el impuesto sobre inmuebles urbanos, ofrecelecciones suficientes sobre lo que puede hacerse (y evitarse) para que elfuturo impuesto predial rural sea una confiable fuente de ingreso públicos delos entes locales del país. La utilidad de nuestra propia experiencia es puestade relieve en el Capítulo 4.

La normativa constitucional vigente define un marco de coparticipación fiscal,con un conjunto de principios que deben regularse en términos muy generalesen la ley nacional que cree el impuesto predial rural; una ley de bases y decarácter especial. Definir el perfil general de esta ley fue el centro degravitación de esta propuesta (Capítulo 5), concebida desde su germen comonorma general, que a su vez será desarrollada con mayor nivel de detalles enuna legislación de segundo grado contenida en las ordenanzas de cada municipiodel país.


El contenido de estas ordenanzas, específico y local por definición, no fuemateria de esta investigación. No podía serlo. Sin un marco nacional delimpuesto predial rural, concebido en los términos propuestos no tiene sentidoel análisis de la puesta en práctica de este tributo en cada localidad. El aportede esta investigación consiste en ofrecer, desde la óptica de la Ciencia de lasFinanzas Públicas y de la propia experiencia venezolana, evidencia de leccionesaprovechables a los fines de la creación de un impuesto predial rural enVenezuela.

Cuando la Asamblea Nacional defina el marco general de dicho impuesto,será el momento de analizar el perfil de la ordenanza pertinente en cadamunicipio, previo estudio de las características especificas de la localidaddonde vaya a regir este impuesto. La dinámica del proceso político y la realidadeconómica en cada una de ellas, definirá los detalles.


Anexos

60.053.345.315.528.031.025,8

2.218.29.78.19.5

35.035.025.96.413.0

3.07.0 a 4.110.713.41.2

32.020.027.221.018.0

Australia *CanadáJapón **AlemaniaReino UnidoUSA (1993)España **

EUROPA CENTRAL y ORIENTAL:HungríaLetonia **PoloniaRusiaUcrania

LATINOAMÉRICA:ArgentinaChileColombia (sólo Bogotá)NicaraguaMéxico

ASIA:ChinaIndiaIndonesiaFilipinasTailandia

AFRICA:GuineaKenya **TúnezSuráfricaTanzania* Se refiere sólo al Impuesto InmobiliarioMunicipal

** % respecto a la Tributación, no al Total

Cuadro N° 2-1Importancia del Impuesto Inmobiliario en las Finanzas Municipales

(Datos de 2001)% respecto a los

OECD: Ingresos Municipales

Fuente: Fisher: 1988 - Bird-Slack: 2002 - Zamorano: 2001


Cuadro N° 2-2Impuesto Inmobiliario respecto al P.I.B.

Por grupos de países

% Impuesto Inmobiliario

(Gobiernos locales)

1970-79 1980-89 1990-99

Países de OECD 1,24 1,31 1,44 (16 países)

Países Subdesarrollados 0,42 0,36 0,42(20 países)

Países en Transición (1) 0,59 0,54 (20 países)

(1) En los 70 era apenas 1 país, y en los 80s, sólo 4; recuérdese que son lospaíses que abandonaron el sistema socialista.

Cuadro N° 2-3Ingresos Totales del Poder Nacional y P.I.B. en algunos países

(Datos de 1998)

Australia 23.6Canadá 21.8Alemania 31.3Reino Unido 37.2Hungría 36.2Polonia 35.4Rusia 18.6Argentina 13.8Chile 23.0México 13.0India 11.5Indonesia 16.0Tailandia 16.2Guinea 10.3Kenya 21.2Túnez 29.3

Fuente: Bird-Slack: 2002


Cuadro N° 2-4Impuesto a la propiedad y esfuerzo fiscal en algunos países

(Datos de 1995)

ImpuestosInmobiliarios (*) Esfuerzo

como % del P.I.B. Fiscal

Australia 2.49 2.03

Canadá 4,07 3,51

Alemania 1,05 0,39

Reino Unido 1,43 0,64

Hungría 0,30 0,89

Polonia 1,11 2,20

Rusia 1,24 1,45

Argentina 0,92 0,84

Chile 0,61 0,76

Nicaragua 0,13 1,53

México 0,31 0,36

India 0,10 0,84

Indonesia 0,32 1,49

Tailandia 0,14 1,65

Sudáfrica 0,65 3,82

(*) Incluye los impuestos recaudados por Estados (o Provincias) y por Municipios.

Fuente: Bird-Slack: 2002


Cuadro N° 2-5Valor de la Propiedad Inmobiliaria en U.S.A.

Por tipos de uso(Datos de 1981)

Valores s/ avalúos %

Avalúos Estadales (1) 159,2 5,4

Avalúos Locales: 2.799,1 94,6

* Inmuebles *2.514,9 * 85,0

Uso Residencial 1.520,0 51,4

Uso Comercial 353,5 11,9

Uso Industrial 195,8 6,6

Uso Agropecuario 247,8 8,4

Parcelas Vacantes 109,4 3,7

Otros Usos 88,3 3,0

* Otras Propiedades(2) * 284,2 * 9,6

TOTAL PROPIEDADES GRAVABLES 2.958,3 100%

(1) Incluye propiedades de las empresas de servicios públicos, ferroviarias, pozospetroleros y de gas natural.

(2) Incluye propiedades no inmobiliarias como equipo industrial y vehículos.

Fuente: Fisher: 1988


Cuadro N° 3-1Impuesto sobre Tierras infrautilizadas

Propuesta del BIRF para ColombiaCifras en pesos

Valor de Ingreso de la Tarifa Impuesto Ingreso Neto Tasa equivalente de

I.S.L.R. Parcela % Pagado de la Parcela de la Parcela

Parcela

1.000 Ps.$100 0,4 Ps.$ 4 Ps.$ 96 4,0

1.000 90 0,5 5 85 5

1.000 80 0,6 6 74 7,5

1.000 70 0,8 8 62 11,4

1.000 60 1,0 10 50 16,7

1.000 50 1,3 13 37 26,0

1.000 40 1,6 16 24 40,0

1.000 30 2,0 20 10 66,7

1.000 20 2,5 25 5 125,0

1.000 10 3,2 32 22 320,0

1.000 0 4,0 40 40 ___

Fuente: Banco Interamericano de Desarrollo: 1952Cálculos Propios


Cuadro 3-2

Cuadro 3-3

Fuente: Zambrano, 2001

Fuente: Zambrano, 2001


Cuadro N° 3-4 El Impuesto Inmobiliario en algunos estados de U.S.A.Distribución (%) por uso de las propiedades gravadas

Avalúos locales solamente

JurisdicciónTotal Comercial

Residencial Agrícola OtrosIndustrial Usos

Todos los estados 60.4 21,8 9,9 7,9

California 66,1 22,9 4,4 n.d.

Connecticut 74,3 21,0 1,8 n.d.

Mássachussets 75.2 20.5 1.5 n.d.

Michigan 65,2 20,8 11,5 n.d.

New York 55,7 37,7 3,9 n.d.

N. Dakota 30,4 13,9 53,8 n.d.

Rhode Island 73,1 21,3 1,1 n.d.

S. Dakota 34,3 10,9 53,2 n.d.

Texas 34,0 22,0 10,3 33

Washington 65,3 20,1 9,5 n.d.

Fuente: Fisher: 1988.


Cuadro Nº 4-1Impuesto Inmobiliario Urbano en el Estado Zulia

Características de las Tarifas(Valores por Mil)

Mínima Máxima Residencial Comercial Industrial Terrenos

Vacíos

Baralt 2 14 2 - 12 7 - 12,5 9 - 14 5 - 12

Mara 2,5 6 2,5 - 4,5 4 - 5 6 4,5

Perijá 4 4 4 - 7 6 - 40 10 - 40 10 - 14

ValmoreRodríguez 3 6 3 - 6 t.u t.u 6-7

Cabimás 3 8 t.u t.u t.u 7+ 1‰*

Colón 2,5 6 t.u t.u t.u 7

Ojeda 2,5 7 t.u t.u t.u 30

Machíques 3 8 t.u t.u t.u 3

Maracaibo 2 12 t.u t.u t.u 2 - 12

Miranda 2 7 t.u t.u t.u 1

San Francisco 7 9 t.u t.u t.u 2 - 12

La Rita 2 7 2 - 5 5 7 1

t.u.: Tarifa Única (no discrimina los usos)* Se incrementa un 1%o anual, indefinidamente

Fuente: Marcano, 2002


Cuadro N° 4-2Municipio Maracaibo

Impuesto sobre Inmuebles UrbanosRecaudación en Parroquias Periurbanas

Parroquia Nº de Suscriptores Recaudación Bs. % del Total

Antonio Borjas Romero 12.372 15.471.834 1,43

Francisco EugenioBustamante 30.049 62.760.316 5,80

Idelfonzo Vásquez 16.188 35.375.610 3,26

Luis Hurtado Higuera 13.384 35.746.632 3,30

San Isidro 2.281 1.554.912 0,14

Venancio Pulgar 18.064 20.661.060 6,60

Total 92.338 171.570.370 20,53

Fuente: Dirección de Catastro. Cálculos Propios

Cuadro 4-3Municipio Maracaibo. Impuesto sobre Inmuebles Urbanos

Sistema de Percepción por ENELVEN(Mes de Marzo 2003)

Intervalos Nº de Montos Promedio por %

de Percepción Inmuebles Percibidos Inmueble sobre Total

Hasta 2.000 167.365 166.181.677 992,93 15,35

2.001-5.000 42.683 152.483.292 3.572,46 14,08

5.001-10.000 41.916 291.186.539 6.946,91 26,88

10.001-15.000 15.201 188.580.975 12.405,83 17,41

15.001-20.000 5.332 98.574.519 18.487,35 9,10

20.001-23.000 513 10.852.220 21.154,43 0,99

> 23.000 1.709 174.063.168 101.850,89 16,19

Totales 274.718 1.081.925.390 3.938,32 100

Fuente: Dirección de Catastro


Cuadro Nº 4-4Municipio Maracaibo

Detalles de la Recaudación del Impuesto InmobiliarioCifras en Millones de Bs.

Año Liquidación Reparos Sistema de Participación

SEMAT Fiscales Percepción por Total del Sistema de

ENELVEN Percepción

1998 782,9 38,9 1.499,1 2.320,9 64,6 %

1999 921,6 No hubo 4.177,1 5.098,7 81,92 %

2000 964,4 112 4.583,4 5.659,8 80,98 %

2001 1.803 1.291 8.164,9 11.708,9 73,57 %

2002 2.902 887,2 11.086,7 14.875,9 74,52 %

2003 2.999,5 876,2 11.438,9 15.314,6 74,68%

2004 3.699,7 661,7 13.082,4 17443,8 74,99%

Promedio 75,75 % 2000-2004

Fuente: SAMAT Cálculos Propios


1998 2.320,9 17.997 12,89 33.881 6,85 %

1999 5.098,7 12.121 42,06 42.300,8 12.05 %

2000 5.659,8 22.827 24,79 40.451,5 13.99 %

2001 11.708,9 36.203 32,34 59.757 19,59 %

2002 14.875,9 47.594,6 31,25 96.355,3 15,43 %

2003 15.314,6 56.282,1 27,21 n. d. n.d.

2004 17.443,8 91.453,1 19,07 175.208,5 9,95 %

Fuente: SAMAT Cálculos Propios

(1) (2) (3) (4) (5)

Año Total Ingresos Participación % Ingresos ParticipaciónRecaudaciòn Propios en Ingresos Totales en el TotalInmoboliaria Propios 1/2 1/4

Cuadro Nº 4-5Municipio Maracaibo

Importancia del Impuesto InmobiliarioCifras en Millones de Bs.


Cuadro Nº 4-6Municipios del Estado Zulia

Importancia del Impuesto sobre Inmuebles UrbanosOrdenanzas de Presupuesto de 2002

(1) (2) 1/2Municipios Impuesto Total de Ingresos %

Inmobiliario Tributarios

Baralt 5.038.580 287.451.780 2

Cabimas 823.367.622 4.366.271.679 19

Colón 200.000.000 754.500 27

La Cañada 6.570.078 3.901.924.519 0,2

Lagunillas 1.180.000.000 10.578.478.029 11

Machiques 300.000.000 3.935.239.200 8

Mara 5.000.000 2.978.150.000 0

Maracaibo 16.240.000.000 44.568.568.536 36

Miranda 23.820.329 5.600.140.807 0,4

San Francisco 700.000.000 5.008.500.000 14

Santa Rita 20.000.000 1.597.000.000 1

Simón Bolívar 400.000.000 1.872.069.988 21

Sucre 40.000.000 527.692.619 8

Valmore Rodríguez 12.000.000 1.248.952.740 1

Fuente: Marcano, 2002


Valor de Ingreso de la Impuesto Ingreso Neto Tasa equivalente deI.S.L.R.

Parcela Parcela Pagado de la Parcela de la Parcela

1.000 100 4 96 4,00

1.000 90 4 86 4,44

1.000 80 4 76 5,00

1.000 70 4 66 5,71

1.000 60 4 56 6,66

1.000 50 4 46 8,00

1.000 40 4 36 10,00

1.000 30 4 26 13,33

1.000 20 4 16 20,00

1.000 10 4 06 40,00

1.000 0 4 -4 ___

Fuente: Cálculos Propios

Cuadro Nº 5-1Propuesta de un Impuesto sobre Tierras de uso agropecuario

Rendimiento de las Parcelas InfrautilizadasTarifa: 4 por mil

La naturaleza de las actasdel Registro Civil

Anik FLORESAndrea RONDÓN GARCÍA


1. Evolución histórica del Registro Civil. 1.1 Escribanías y Registro

Público. 1.2 El Registro Civil. 1.3. Evolución histórica del Registro

Civil en Venezuela.

2. Funcionamiento del Registro Civil (especial referencia a las

actas del estado civil). 2.1 Estado actual de nuestro Registro Civil.

2.2 ¿Es posible que el e-goverment se extienda al Registro Civil?

3. Naturaleza jurídica de las Actas del Registro Civil.

3.1 Importancia en su determinación. 3.2 Posiciones doctrinarias.

4. Ubicación de las Actas del Registro Civil dentro de la

clasificación de documentos. 4.1 Concepto de documento.

4.2 Clasificación de los documentos.

5. Mecanismos de impugnación.

Conclusiones.

1 Universidad Central de Venezuela. Abogada. Especialización de Derecho Procesal, Cursante.Sala Constitucional.2 Universidad Central de Venezuela. Abogada. Magna Cum Laude. Especialización deDerecho Procesal. Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad Metropolitana.

346 ANIK FLORES / ANDREA RONDÓN GARCÍA

INTRODUCCIÓN

Estimamos como preocupante la situación actual de los mecanismos deimpugnación de las pruebas, pues no cabe duda que existe un uso abusivo delprocedimiento de tacha de falsedad, procedimiento que sólo debe ser reservadoa determinadas situaciones. En este sentido, Cabrera Romero ha señalado:

El gran problema en Venezuela ha sido que se ha creado un fetiche: latacha de falsedad instrumental y se ha pretendido que ella se apliqueen toda su extensión, causales y procedimientos rígidos, a toda clasede documentos, a toda clase de falsedades, a pesar de que la ley dice locontrario (CP), de que los dichos de los funcionarios tienen diversacalidad probatoria, de que tajantemente el CC, fuente del fetiche, separael valor probatorio y las formas de cuestionamiento del contenido delas del acto de documentación3.

Esta circunstancia, a nuestro juicio, resulta favorecida por la ausencia deregulación legal en algunos casos (v.g.: documento público administrativo) opor las dificultades en la determinación de la naturaleza jurídica de ciertosactos, supuesto en el que podemos ubicar a las actas del Registro Civil.

Ciertamente, y como veremos en el desarrollo de la presente investigación,las ambigüedades que existen en la doctrina respecto de la naturaleza de lasactas del Registro Civil han favorecido la tendencia a aplicar el procedimientode tacha de falsedad, aun cuando dicha aplicación luce contradictoria con losprincipios que rigen el Derecho Público.

Nuestro propósito con la presente investigación es demostrar que la tacha defalsedad, caracterizada por su rigurosidad, por proceder ante causales taxativas,y por su trámite engorroso, debe ser restringida a determinados supuestos,propósito que pretendemos lograr a través del análisis histórico, doctrinario,legislativo y jurisprudencial de un caso específico, a saber: las actas del RegistroCivil. De igual modo, para la consecución de nuestro propósito, hemos decididoutilizar el esquema y las discusiones presentadas en la cátedra de Teoría de laPrueba II, impartida en el período octubre 2004-febrero 2005 de laEspecialización de Derecho Procesal del Centro de Estudios de Postgrado de

3 Cabrera Romero, Eduardo: Contradicción y control de la prueba legal y libre. Caracas,Editorial Jurídica ALVA S.R.L., 1997, tomo I, p. 412.

347LA NATURALEZA DE LAS ACTAS DEL REGISTRO CIVIL

la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central deVenezuela; por el profesor Salvador Yannuzzi.

Finalmente, hemos decidido estructurar nuestra investigación de la siguienteforma: (i) descripción de la evolución histórica del Registro Civil, (ii) exposiciónde las diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales respecto de lanaturaleza jurídica de las actas del Registro Civil, (iii) desarrollo de lascaracterísticas de los documentos públicos y privados para así insertar, confundamento, en alguna de estas categorías a las actas del Registro Civil, (iv)explicación del procedimiento de rectificación de partidas, con algunasreferencias a la tacha de falsedad, a los fines de evidenciar sus diferencias,finalmente, nuestras reflexiones en torno a este tema.

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL REGISTRO CIVIL

1.1 Escribanías y Registro Público.

Los escribanos públicos, a pesar de ser personas de una cultura rudimentaria,abarcaban todo aquello que se refería a la fe pública4. Cabe destacar, queestos escribanos en su mayoría eran particulares y la única intervención delEstado radicaba en la institución del oficio5.

En el caso específico de Venezuela, al poco tiempo de fundada la ciudad deCaracas comenzaron a llegar los escribanos y luego al resto de las ciudades,aunque ello fue de forma reducida debido a la situación de pobreza que nogeneraba los suficientes emoluentos6.

El carácter particular que el cargo de escribano tenía en sus inicios se ratificacon la Ley 24 de la Recopilación de Indias que establecía que dicho cargo seotorgaba al mejor postor, el cual era dado por el Gobernador o Capitán Generaly ratificado por España7, únicas participaciones estatales durante todo esteproceso.

4 Ruggeri Parra, Pablo: Escribanías y Registro Público. Evolución Histórica. En Revista delColegio de Abogados del Distrito Federal nº 10, enero-febrero 1939, p. 87.5 Ibidem, p. 87.6 Ibidem, p. 87.7 Ibidem, p. 88.


La labor de los escribanos poco a poco se revistió de algunas formalidades,por ejemplo: a partir de 1638 se instituyó el papel timbrado8, además, se fueadquiriendo conciencia de la importancia de la publicidad para la seguridad delos créditos y el tráfico comercial.

En este mismo orden de ideas, nos llama poderosamente la atención loscomentarios de Ruggeri Parra respecto de las seguridades que en Venezuelase brindaba al crédito hipotecario. En efecto, el mencionado jurista destacóque para 1761, junto con el Escribano, ante el cual se instituía la hipoteca,existía un Anotador de Hipoteca, quien concentraba la anotación de todos losgravámenes9. La Ley de la Gran Colombia de 1826 intitulada “Anotación dehipotecas y derechos registrales” incorporó a la Hacienda Nacional el Oficiode Anotación de Hipotecas y creó un derecho de anotación, previsiones quesubsistían junto con las escribanías10.

Para 1836, la Ley de Registro fundió ambos oficios y eliminó las escribanías,con lo cual el Estado asumió el monopolio de la fe pública extrajudicial através de los Registradores (Principales y Subalternos), dicha ley fue derogadapor la Ley de Registro de 1838, la cual no reportó modificacionessignificativas11.

Ahora bien, Ruggeri Parra refiere que la Ley de 1838 fue derogada por laLey de 1882 y un Decreto del Ejecutivo de 1886, normativas en las que serebaja la edad para ser registrador a 21 años, se ordena que solo se copien enextracto los documentos que se presentan a las Oficinas Principales y se fijala tasa para las sociedades mercantiles12. Debemos señalar que en esteperíodo, el Registro Civil también fue objeto de modificaciones importantescon el primer código de nuestra codificación civil, el Código Civil de 1862,además del Código Civil de 1867, el Decreto-Ley de 1º de enero de 1873 y elCódigo Civil de 187313, textos que serán analizados en el siguiente punto.

8 Ibidem, p. 89.9 Ibidem, p.p. 91-92.10 Ibidem, p. 93.11 Ibidem, p. 94.12 Ibidem, p. 98-99.13 Textos referidos y analizados en: Código Civil de Venezuela. Artículos 445 al 463. Caracas,Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca, 1999, p.p. 34-37.


En cuanto a las posteriores leyes del Registro Público, debemos mencionarla de 1887 que estableció la incapacidad para registrar los instrumentosde los parientes inmediatos del Registrador, la de 1904 que eliminó elexamen para ser Registrador a los abogados, procuradores y los quedesempeñaron el cargo por cinco años, las de 1909 y 1910 en las que sedispuso que los actos registrados contra orden judicial no tienen efecto yla facultad de la Corte Federal y de Casación para efectuar lasinterpretaciones de la ley14.

A estas leyes siguieron las de 30 de junio de 1915, 20 de julio de 1925, 6 dejulio de 1936, 31 de julio de 1940, 26 de agosto de 1943 –reforma-, 4 de abrilde 1978, 30 de diciembre de 1993 y 22 de octubre de 199015. De esta últimaley, Calvo Baca destaca la legalización de las habilitaciones, el carácter deServicio Autónomo de las Oficinas de Registro Principales y Subalternos, ladistribución de los ingresos y el incremento de los emoluentos y derecho deregistro16.

Ahora bien, antes de comentar el Decreto con Fuerza de Ley de RegistroPúblico y del Notariado (G.O. nº 37.333 del 27 de noviembre de 2001), debemosseñalar los comentarios que suscitó la situación registral y notarial en Venezuela.En este sentido, tenemos la opinión de Moles Caubet quien indicó:

…autorizar el negocio jurídico dándole la forma en el instrumento quelo contiene, corresponde a un acto causal u obligacional propio delNotario y su técnica es la documentación. En cambio, conferir al mismonegocio jurídico –cuyo documento está ya conformado- tanto lapublicidad como otros efectos de los cuales antes carecía, correspondea un acto declarativo propio del registro y su técnica es la inscripción(…) El flujo de semejante tradición jurídica se interrumpe en Venezuela(…) Primeramente, durante la unión con Colombia, se dicta la Ley de 22de mayo de 1826 (…) Pero la desfiguración del sistema notarial y registralse consuma diez años después de un segundo episodio representadopor la Ley de 24 de mayo de 1836, origen del actual Registro Público.Creadas en este texto las Oficinas Principales y Subalternas se ordena

14 Ruggeri Parra Pablo, ob. cit., p. 99.15 Calvo Baca, Emilio: Derecho Registral y Notarial, Caracas, Ediciones Libra, 2001, p. 18.16 Ibidem, p.p. 19-20.


´tomar razón´ o ́ transcribir´ en los Protocolos adminículo notarial- losactos más disímiles…17.

Esta confusión se ha tratado de eliminar con el Decreto-Ley de RegistroPúblico y del Notariado que en palabras de Morles Hernández “reformula laconcepción de estos sistemas”18, refiriéndose al registral y notarial.

De este Decreto-Ley se destaca (i) que el registro inmobiliario, que sustituyeal registro subalterno, se encargará de inscribir solo los actos relacionadoscon la propiedad inmobiliaria y con las cargas que la graven, (ii) la regulacióndel registro mercantil, al que se le confieren potestades de control19, (iii) semantiene la labor del Registro Civil, pero ahora con una Dirección Centralque dependerá del Ministerio del Interior y Justicia y (iv) las Notarías comodespachos creadores de instrumentos públicos20.

Nos interesa reseñar este último punto, pues ahora el Notario es un funcionarioque da fe pública a todos los hechos, actos y negocios jurídicos, en tanto quelos Registradores –inmobiliarios, mercantiles y civiles- solo pueden dar fedentro del ámbito de su competencia21, aspecto que trataremos con mayorprofundidad en el capítulo III.

17 Comentarios de Moles Caubet, citado en: Morles Hernández, Alfredo: El Decreto Ley deRegistro Público y del Notariado. En Ley Habilitante del 13-11-2000 y sus Decretos Leyes.Caracas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2002, p.p. 184-185.18 Morles Hernández, ob. cit, p. 181.19 Morles Hernández indica que estas potestades son mínimas; pero Chacón Gómez resiste«aceptar la facultad de control discrecional otorgada al Registrador Mercantil para rechazar lainscripción del documento constitutivo de una sociedad anónima por suponer que el monto delcapital propuesto no es suficiente para la realización del objeto social» (Chacón Gómez,Nayibe: Consideraciones sobre las potestades de control del Registrador Mercantil. En Ensayosde Derecho Mercantil. Libro Homenaje a Jorge Enrique Núñez. Caracas, Tribunal Supremo deJusticia, 2004, p. 217). Obviamente la línea argumentativa de Chacón Gómez nos hacepreguntarnos si en realidad las potestades del Registrador Mercantil son tan mínimas comoalega Morles Hernández.20 MORLES HERNÁNDEZ, ob. cit, p.p. 189-190.21 Ibidem, p. 191.


1.2 El Registro Civil

Con respecto al Registro Civil, podemos señalar que el comienzo del sistemade la verificación de los actos de las personas fue modesto y sus inicios seestiman a partir de la edad media europea. En efecto a principios de esteperíodo histórico no existían registros en los que se hicieran constar losnacimientos, matrimonios y las defunciones, tales hechos se probaban medianteel uso de testigos y de las presunciones, así, cuando se trataba de probar elnacimiento de un niño, se acudía al testimonio de los padrinos y al presbíteroque le había bautizado22. No obstante, los párrocos llevaban libros de cuentasen el cual se anotaban los donativos de los feligreses, entre los donativos másnumerosos que recibía la Iglesia Católica se encontraban aquellos otorgadoscon ocasión a los bautismos, los matrimonios y los entierros23.

El clero católico inició la actividad de inscribir en registros especiales loshechos relativos al estado de las personas, y a partir del siglo XV, la iglesiaadquirió el hábito de inscribir la celebración de los bautismos, hábito queposteriormente se convirtió en un verdadero sistema registral del estado civilde las personas24.

En el año 1406, Enrique de Barbudo, obispo de Nantes, dictó un estatutomediante el cual ordenó a los párrocos de su diócesis consignar los bautismosen registros y mencionar en ellos los nombres de los padrinos y madrinas delos niños, de este modo, se conocería la filiación de los individuos y se impediríanque los parientes en grado prohibido contrajeran matrimonio ignorando suparentesco25. El control de estos registros, a nuestro juicio, se consumó con laposibilidad de sancionar a los párrocos que no redactaran las actascorrespondientes, las cuales debían ser presentadas todos los años al Obispo26.

En cuanto al origen de los registros de matrimonios y defunciones, éstos seremontan al siglo XIV y nacen del uso de las personas de dar obsequios a los

22 Colin, Ambrosio y Capitant, H: Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid, InstitutoEditorial Reus, 1952, p. 807.23 Mazeaud, Jean y Mazeaud, León: Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires, EdicionesJurídicas Europa-América 1959, Parte Primera Vol. I., Buenos Aires, p. 65.24 Colin y Capitant, ob. cit, p. 808.25 Ibidem, p. 808.26 Ibidem, p. 809.


párrocos por administrar los sacramentos y las sepulturas de los muertos ycelebrar los votos matrimoniales, todo ello a pesar de la prohibición a losclérigos de exigir pagos por la celebración de tales actos, de hecho, estaslimosnas posteriormente se convirtieron en verdaderas retribuciones27.

Estos registros adquirieron una enorme importancia, pues se utilizaronposteriormente como medios de prueba del estado civil de las personas, razónpor la cual, desde el siglo XVI, las autoridades eclesiásticas y reales sepreocuparon por reglamentar la forma de llevarlos28.

Una de las primeras reglamentaciones data de 1539 y se encuentra recogidaen la Ordenanza de Villers Cotterets, en la que se establecía la obligatoriedadde llevar un registro como forma de prueba de los bautismos, de hecho, elmismo serviría de prueba de la mayoría y minoría de edad y haría plena fe aeste efecto, además, para evitar los errores en la redacción de las actas, losregistros debían ser inspeccionados por un notario29.

En la mencionada ordenanza también se establecía la obligatoriedad de redactarun acta de nacimiento y sepultura de las personas titulares de un beneficio, yello se debió fundamentalmente a que la Corte de Roma pretendía mantenerderechos sobre las rentas de los beneficios vacantes, en razón de ello, el Reyse interesó en tener noticias inmediatas de las vacantes a los fines de procedera una nueva colación30.

Son igualmente dignas de mencionarse otras regulaciones, por ejemplo, (i) elConcilio de Trento (1563) que ordenó a los párrocos de toda la cristiandadllevar los registros de bautismos y matrimonios, pero sin imponer los dedefunciones, debido a que se consideraban menos necesarios que losprecedentes, (ii) la Ordenanza de Blois (1579) que prohibió a los jueces recibirotra prueba del estado civil distinta a los registros de la iglesia y para asegurarla conservación de los registros estableció que éstos se depositaran todos losaños en las escribanías de las justicias reales, (iii) la gran Ordenanza de abrilde 1667, sobre procedimiento civil, denominada Código de Luis, que estableció

27 Ibidem, p. 809.28 Ibidem, p. 809.29 Ibidem, p. 809.30 Ibidem, p. 809.


nuevas formalidades para asegurar la regularidad de los registros y la redacciónde las actas.

A partir de 1685, fecha en la que se revocó el Edicto de Nantes, los protestantestuvieron dificultades para establecer su estado civil, puesto que sólo el clerocatólico tenía calidad para hacer constar estos actos31.

Relata Josserad, en sus estudios sobre la historia del Registro Civil, que elsistema registral instaurado por los católicos llevaba una gran tara indeleble,desde el momento en que sólo funcionaba en provecho de los católicos32.

En efecto, creemos que las fallas que presentaba para la época el RegistroCivil recogido por la Iglesia Católica era precisamente la falta de verificaciónde los acontecimientos de las personas pertenecientes a otros cultos, lo cualimpedía conocer el status de estos individuos.

Desde 1685 hasta 1787, los protestantes no tuvieron registros del estado civily es a raíz del Edicto de Luis XVI del 28 de noviembre de 1787, cuando sepermitió a los protestantes el ejercicio de su culto y de sus derechos civiles yse encargó a los oficiales de justicia hacer constar el nacimiento, matrimonioy defunción de aquellas personas que no quisieran dirigirse a los presbíteroscatólicos, con lo cual se eliminaron los obstáculos que existían para las personasde diferentes cultos en beneficiarse con la institución del registro33.

La Asamblea Constituyente Francesa decidió que los nacimientos, matrimoniosy las defunciones fueran comprobados, sin distinción de confesión, por oficialespúblicos y la Asamblea Legislativa recogió dicha decisión cuando adoptó lasecularización del registro34.

Es así como con la revolución francesa la materia registral se modificósustancialmente, debido a los nuevos cambios introducidos por la ConstituciónFrancesa de 1791, y tal como reseña Ambrosio Colin, la mencionadaConstitución estableció que “La Ley no considera el matrimonio más que

31 Mazeaud y Mazeaud, ob. cit, p. 65.32 Josserand, Louis: Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa, 1993, Tomo I.Vol. I., p. 227.33 Ibidem, p. 226.34 Ibidem, p. 227.


como contrato civil. El poder legislativo determinará para todos los habitantessin distinción, el modo de hacer constar los nacimientos, matrimonios ydefunciones, y designará los oficiales públicos que hayan de redactar las actascorrespondientes”35.

En efecto, con la mencionada Constitución se trasladó al Estado la función dellevar el Registro Civil de las personas, lo cual se concretó con el Código CivilFrancés que reguló en su articulado toda la institución del Registro Civil,consagró la secularización y codificó las disposiciones concernientes a estamateria, dejando al clero con las funciones de registro de bautismo y matrimonio,pero solo tendrían fuerza probatoria ante la autoridad eclesiástica36.

1.3 Evolución histórica del Registro Civil en Venezuela

En Venezuela, en materia de Registro Civil, se adoptaron las reglas establecidaspor el Concilio de Trento, las cuales fueron puestas en vigencia para Españay sus colonias por la Real Cédula de Felipe II, del 12 de julio de 1564, asimismo,se adoptaron las disposiciones establecidas en las Constituciones Sinmodalesdel Obispado de Caracas, aprobadas en 169837.

El Código Civil de 1862, decretado por el General José Antonio Páez, consagróun capítulo para regular las actas del Registro Civil, y en su articulado se leasignó a los curas y párrocos la función de registrar en tres libros y por duplicadolos nacimientos, matrimonios y defunciones, y remitir los primeros días del mesde enero los duplicados a la Oficina Subalterna del Registro de Cantó, de igualmodo, se reglamentó la extensión y la inscripción de las partidas38.

El Código Civil de 1867, designó a los curas católicos como oficiales delRegistro Civil y estableció la forma de asentar los actos civiles de las personasno católicas, las cuales encomendó a la primera autoridad civil de lasparroquias39.

35 Colin y Capitant, ob. cit, p. 810.36 Febres Cordero, Eloy: El Registro Civil en Venezuela. Mérida, Universidad de los Andes,1969, p. 2037 Ibidem, p. 21.38 Texto referido en el Código Civil de Venezuela, ob. cit., p. 29.39 Código Civil de Venezuela, op. cit, p.29


Debido a que el mencionado Código ordenó que los sacerdotes católicosactuaran como oficiales del Registro Civil, se acentuó la lucha, por partidariosde distintas iglesias40, por la creación de un registro secularizado, motivo porel cual en el periodo presidencial de Antonio Guzmán Blanco se dictó elDecreto del 1º de enero de 1873, que ordenó la organización del registro delas actas del estado civil41.

El mencionado Decreto, que estableció que las partidas de nacimientos,matrimonios y defunciones debía registrarlas la primera autoridad civil de laParroquia en las que tuvieran lugar y consagró los formularios para elmatrimonio civil, se agregó en el Código Civil de 1873, texto que ademásreprodujo las normas establecidas en el Código Civil de 1867 en relación conla fecha de entrega de los libros por el Concejo Municipal y agregó laobligatoriedad del Presidente del Concejo de reservarse un libro para lainscripción de las actas de matrimonios que éste celebrase42.

Resulta importante destacar que el Código Civil de 1873 atribuyó el carácterde auténtico a los actos del estado civil registrados conforme a lo establecidopor el Decreto-Ley de 1873, respecto de los hechos presenciados por laautoridad civil, asimismo, dispuso que en los libros parroquiales no podíanextenderse partidas de bautismo sin la presentación ante el párroco de lapartida de nacimiento conforme a la ley, y, finalmente, creó un sistema deinspección de esta actividad registral, pues se ordenó la remisión de librosduplicados al Juez de Primera Instancia del estado o Provincia para el examende los registros y luego su remisión a la Oficina de Registro correspondiente43.

Además de la primera autoridad civil, el Código Civil de 1873 atribuyeexcepcionalmente competencia para registrar los nacimientos al Comisariode Policía, en los supuestos en que los padres estuvieran residenciados a másde 8 kilómetros de la primera autoridad civil; igualmente, se atribuyócompetencia de forma excepcional a los capitanes de buques, para inscribir

40 La secularización del Registro Civil no solo parece haber sido una lucha liderada por lasautoridades de los distintos cultos, sino también por distintas asociaciones, por ejemplo,Ascanio Rodríguez realiza una recopilación de una serie de documentos que evidencia el esfuerzode los grupos masones por lograr tal objetivo (Ascanio Rodríguez, J.B.: Apuntes y documentospara la Historia del Registro Civil en Venezuela. Caracas, Tipografía Americana, 1925).41 Febres Cordero, ob. cit., p. 21.42 Ibidem, p. 22.43 Código Civil de Venezuela, op. cit, p. 32.


los nacimientos ocurridos en alta mar, debiendo extenderse la partidacorrespondiente al pie del rol de la tripulación44.

Respecto a los matrimonios, se dispuso que éstos podían celebrarse ante elPresidente del Concejo Municipal, para luego remitirse a la Primera AutoridadCivil de la Parroquia para su inscripción en el libro correspondiente45. Porotra parte, la inscripción de las defunciones fue encomendada sólo a la PrimeraAutoridad Civil de la Parroquia y en los supuestos de que éstas ocurrieran enalta mar, dicha inscripción la efectuaría el capitán o patrón del buque46. Seinstituyó además la inscripción de las actas del Registro Civil de los militaresen campaña o personas empleadas por el Ejército, que debían realizarlas losoficiales designados mediante reglamentos especiales, quienes remitirían lasactas al Ministro de Guerra y Marina y éste a su vez las remitiría a la PrimeraAutoridad Civil de la Parroquia del último domicilio de los interesados47.

La reforma del Código Civil de 1896, reprodujo la disposición sobre el carácterauténtico de los actos de registro presenciados por la autoridad civil y agregóque las declaraciones de los comparecientes sobre hechos relativos al acto setendrían como ciertas hasta prueba en contrario48.

Posteriormente, el Código Civil de 1942, se inspiró en el articulado del CódigoCivil de 1896, que como señala Dominici49, si bien es cierto que constituye uncierto paso de avances en materia registral, no es menos cierto que adoleció deuna multitud de fallas que impidieron el cabal cumplimiento en Venezuela de lasfunciones y objetivos que al Registro Civil se le reconocen modernamente.

El Código Civil vigente mantiene casi todas las disposiciones recogidas porlos códigos anteriores, lo que nos lleva a concluir, tal como lo señala el tratadistaEloy Febres Cordero, en su obra “El Registro Civil en Venezuela”50, que latotalidad de leyes que rigen el Registro Civil están inspiradas en las legislacionesde los siglos pasados.

44 Ibidem, p. 32.45 Febres Cordero, ob. cit., p. 24.46 Ibidem, p. 24.47 Ibidem, p. 23.48 Ibidem, p.23.49 Dominici, Aníbal: Comentarios al Código Civil de Venezuela. Santo Domingo, EdicionesJBC, Segunda Edición, 1951, p. 545.50 Febres Cordero, ob. cit., p. 29


Finalmente, resulta importante destacar que el Registro Civil desde un primermomento y como consecuencia de sus orígenes eclesiásticos sólo registróactos relativos al nacimiento, matrimonio y defunción de las personas, lo cualconsideramos representó un problema que posteriormente fue resolviéndoseal incluir en el sistema otros actos, como las adopciones que tienen especialtrascendencia en la vida de las personas.

De igual forma podemos observar que el registro conserva el uso de los librosa pesar de la aparición de nuevas tecnologías, pues para algunos autores loslibros otorgan mayor seguridad al registro, posición que puede encontrarse endiscusión a raíz del uso y las nuevas normativas relativas a los documentoselectrónicos y la Ley de Registro Público y Notariado que obliga a llevar losregistros a través de los medios electrónicos, punto que será tratado en elsiguiente capítulo.

2. FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO CIVIL (ESPECIALREFERENCIA A LAS ACTAS DEL ESTADO CIVIL)

Todas las personas se encuentran obligadas a probar su estado, por ejemplocuando un hijo quiere reclamar la pensión de alimentos a sus padres debeprobar la filiación; si una persona pretende los derechos sucesorales derivadosde la muerte de su cónyuge debe probar el matrimonio.

El registro del estado civil de las personas se erige como una de las institucionesde mayor relevancia en el desarrollo de la sociedad, porque sirve de fuente deinformación de las personas y suministra los medios probatorios para demostrarel estado de las mismas. En este punto, hemos considerado necesario explicarel funcionamiento del Registro Civil.

2.1 Estado actual de nuestro Registro Civil

El estado civil es el “conjunto de atributos inherentes a la condición individualy familiar de una persona, determinante de derechos y obligaciones, que laindividualiza en la sociedad de la que forma parte”51. Podríamos decir que

51 Couture, Eduardo: Vocabulario jurídico. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1997, p. 265.


este concepto refleja la noción restringida de estado civil52 y que es adoptadaen nuestro Código Civil. Ahora bien, el estado civil constituye un hecho jurídicocomplejo, porque nace, se mantiene y se extingue por otros hechos jurídicos,por ejemplo, el nacimiento de una persona, la celebración del matrimonio, lamuerte, entre otros53.

En este mismo orden de ideas, tenemos que el Registro Civil es la instituciónencargada de hacer constar estos hechos, institución que debido a la incidenciade los mismos en la capacidad jurídica de las personas físicas54 es llevado porel Estado desde 1873 (supra capítulo I).

En este Registro Civil, según el artículo 445 del Código Civil, constarán losnacimientos, matrimonios y defunciones; asimismo, según el artículo 63 delDecreto-Ley de Registro Público y del Notariado, además de los hechos yaseñalados, se inscribirán las sentencias de divorcio, la separación de cuerpos ybienes, la nulidad del matrimonio, los reconocimientos de filiación, las adopciones,las emancipaciones, las interdicciones e inhabilitaciones civiles, los actos relativosa la adquisición, modificación o revocatoria de la nacionalidad55, la designación

52 Decimos restringido porque si verificamos el tema de Estado Civil desarrollado por AguilarGorrondona constataremos que parte de la doctrina ofrece un concepto amplio del mismo queademás de incluir los atributos del individuo frente a una familia y a la persona en sí misma,considera la posición del individuo dentro de una determinada comunidad política (DerechoCivil I. Personas. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 13ª edición., 1997, p. 63). Ahorabien, cabe destacar que en el artículo 63 del Decreto-Ley de Registro Público y del Notariadoparece acogerse ese concepto amplio porque también deberá inscribirse lo relativo a la adquisición,modificación o pérdida de la nacionalidad.53 Hung Vaillant, Francisco: Derecho Civil I. Caracas-Valencia, Vadell Hermanos Editores, 2daedición., 2001, p. 113.54 Ibidem, p. 127. En este punto conviene advertir que a pesar que la doctrina antes citadaenfoca el estado civil a las personas físicas, y por tanto, también el Registro Civil, el artículo 64del Decreto-Ley de Registro Público y del Notariado señala que «El Registro Civil, a través deuna sección registral, inscribirá los actos de constitución, modificación, prórroga y extinción delas sociedades civiles, asociaciones, fundaciones y corporaciones de carácter privado».55 Al agregarse la inscripción de la adquisición, modificación o revocatoria de la nacionalidad,consideramos que Venezuela se aproxima a la tendencia seguida en Italia que, además de losnacimientos, matrimonios y defunciones, tiene una sección relativa a la ciudadanía (Díaz León,Ramón: Organización del Registro Civil en Venezuela. En Código Civil de Venezuela. Artículos445 al 463. Caracas, Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca, 1999, p.207). Además, se subsana la crítica de Aguilar Gorrondona respecto del carácter incompleto denuestro Registro Civil (Ob. cit, p. 92-93).


de tutores, curadores o consejos de tutela, las sentencias que declaren lamuerte o presunción de muerte, los títulos académicos, científicos yeclesiásticos y los despachos militares56. De igual modo, también debenconsiderarse las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica para la Proteccióndel Niño y del Adolescente en los artículos 432 al 436 en materia de adopcióny en los artículos 19, 21, 224, 225, 248 en materia de registro de nacimientos.

Ahora bien, según Díaz León, los hechos o actos jurídicos se asientan en lasactas de los libros del Registro Civil, y la copia hecha por el funcionario deesas actas se llama partida, términos que se circunscriben a los registros delos nacimientos, matrimonios y defunciones57, y que nos encargaremos dedesarrollar a continuación:

2.1.1 Contenido de las Actas del Registro Civil

Las actas son los documentos escritos que recogen el hecho ocurrido en unlugar y momento determinado; a tal efecto, el artículo 448 del Código Civilenumera su contenido y establece que las mismas deben contener: i) el nombrey apellido del funcionario que las autorice, con la mención del carácter conque actúa, ii) el día, mes y año en que se extiendan; el día, mes y año, la hora-no es un requisito esencial- y lugar en el que acaeció o se celebró el acto quese registra, iii) las circunstancias correspondientes a la clase de cada acto, iv)el nombre, apellido, edad, profesión y domicilio o residencia de las personasque figuren en la partida, (partes, declarantes o testigos), v) los documentospresentados.

Las actas deben firmarlas el funcionario o la persona autorizada para el caso,y su Secretario, con asistencia de dos testigos mayores de edad y vecinos dela Parroquia o del Municipio (que podrán ser presentados por las partes).Asimismo las actas deben firmarlas las partes que comparezcan al acto, losdeclarantes y los testigos (artículo 448 del Código Civil).

56 Con la inclusión en el artículo 63 del Decreto-Ley de Registro Público y del Notariado de losactos relativos a la nacionalidad, los títulos académicos, científicos, eclesiásticos y despachosmilitares, nos parece que el legislador adoptó el concepto «muy amplio» de estado civil querefiere Aguilar Gorrondona, esto es, el que considera el conjunto de atributos de una persona dela que derivan consecuencias jurídicas (Ob. cit, p. 62).57 Díaz León, ob. cit, p. 64.


Actualmente las actas se llevan por duplicados y los asientos se efectúan enlibros; sin embargo el Decreto-Ley de Registro Público y del Notariado prevéun nuevo sistema de registro basado en el uso de medios electrónicos, lo que,en nuestro criterio, en la medida en que se haga efectivo, modificarásustancialmente el sistema de registro de las partidas, debido a que caerán endesuso los libros. En efecto, el mencionado Decreto-Ley establece que lasactas que ingresan al Registro serán digitalizadas, relacionadastecnológicamente por un sistema informático y luego incorporadas en la basede datos, además podrán ser consultadas de manera simultánea con los asientosregistrales relacionados (artículos 4, 5 y 30).

Ahora bien, hemos considerado conveniente profundizar en las partidas demayor relevancia en la vida de las personas, a saber: las partidas de nacimiento,matrimonio y defunción.

2.1.1.1 Registro de nacimientos.

Señala Febres Cordero que el acta de nacimiento es una de las más importantesdel Registro Civil, pues en ella se fija la edad para determinar la capacidad delindividuo y establecer la filiación, se trata de un acto esencial tanto para lasrelaciones con los particulares como para el Derecho Público58. Nuestralegislación civil rodea el acta de nacimiento de dos elementos esenciales; asaber: los atinentes a la enumeración de las personas que deben hacer ladeclaración del nacimiento y el plazo en que se debe efectuar la declaración59.

Compartimos la opinión expuesta por Febres Cordero, de hecho, agregaríamosque su importancia trasciende a la organización administrativa del país, puesa partir del registro de nacimientos se elaboran las listas electorales, de allíque la Constitución de 1999 transfiriera al Poder Electoral la obligación dellevar de manera unificada el Registro Civil y electoral de las personas (artículo293, numeral 7).

En cuanto al plazo para realizar el registro de nacimiento, el artículo 464 delCódigo Civil dispuso que éste debe efectuarse dentro de los veinte días

58 Febres Cordero, ob. cit, p. 67.59 Colin y Capitant, ob. cit, pp. 805 y 806.


siguientes al nacimiento ante la primera autoridad civil de la Parroquia oMunicipio, a quien debe presentarse también el recién nacido, requisito queno es obligatorio pues el mencionado artículo prevé que el funcionario puededispensar la presentación del recién nacido si se comprueba por cualquierotro modo el nacimiento. Ahora bien, el plazo establecido en el artículo 464fue modificado con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Proteccióndel Niño y del Adolescente, que en su artículo 20 amplió el plazo para elregistro a noventa días contados a partir del nacimiento. De igual modo,debemos destacar que el Código Civil no estableció sanción para la omisiónen la inscripción del recién nacido, pero la citada ley impone multas, tantopara el obligado a presentar al menor como para el funcionario que incurre enla omisión del registro, multas que oscilan entre uno y seis salarios mensualespercibidos por el infractor al momento de imponerse la sanción (artículos 224,225 y 248).

La imposición de un plazo para registrar al recién nacido, explica el profesorFebres Cordero, tiene la finalidad de evitar los encubrimientos de fraude en elnacimiento, atribuyéndole al hijo una filiación supuesta60.

Continúa el artículo 464 estableciendo que cuando el lugar del nacimiento seencuentre a más de tres kilómetros del lugar del Despacho de la PrimeraAutoridad Civil, la declaración se podrá efectuar ante el Comisario de Policíade la localidad donde ocurrió el nacimiento, autoridad que extenderá el actapor duplicado en hojas sueltas y entregará uno de los ejemplares al presentantey el otro lo remitirá al Jefe Civil de la Parroquia o Municipio, quien lo insertaráy certificará en los libros del Registro respectivo.

Otro aspecto que debemos destacar es la aparente creación de un registro denacimientos paralelo al Registro Civil por parte de la Ley para la Proteccióndel Niño y del Adolescente61. En efecto, según el artículo 19 de la mencionadaley cuando el nacimiento ocurra en un hospital, clínica o institución pública desalud, la declaración del nacimiento se efectuará ante la máxima autoridad dela institución respectiva, y el funcionario extenderá la correspondiente actaen cuatro ejemplares que serán remitidas: i) al representante del recién nacido,

60 Febres Cordero, ob. cit, p. 67.61 Hung Vaillant, ob. cit, p. 139.


ii) a la Primera Autoridad Civil del Municipio en la jurisdicción en la queocurrió el nacimiento, para su inserción en el Registro Civil, iii) Archivo especialque llevará la institución médica y iv) Dirección General Sectorial deIdentificación y Extranjería.

Por último, consideramos importante resaltar que la Ley para la Proteccióndel Niño y del Adolescente modificó el Registro Civil de nacimientos en loscasos de las personas adoptadas, pues ordena suspender los efectos de laspartidas de nacimiento del adoptado mientras subsista la adopción62. Al respectodispone el artículo 433 de la mencionada ley que al margen de la partida denacimiento el funcionario competente estampará una nota con la mención deadopción plena y, una vez decretada la adopción, el funcionario civil deberáasentar en el libro de registros una nueva partida de nacimiento para eladoptado, partida en la que no se mencionará el procedimiento de adopción nilos vínculos del adoptado con sus padres consanguíneos.

2.1.1.2 Registro de matrimonios.

El registro del matrimonio es otro de los actos de relevancia para el RegistroCivil, por lo que el Código Civil y el Decreto-Ley de Registro Público y delNotariado establecen la obligación de asentar el registro del matrimonio y losrequisitos para su cumplimiento (artículos 445 y 63 respectivamente).

En este sentido, tenemos que el matrimonio se celebra ante cualquiera de lasautoridades enumeradas en el artículo 82 del Código Civil, quienes extenderánla correspondiente acta de matrimonio que debe contener las característicasde los esposos, los nombres y apellidos de los padres, las declaraciones de loscontrayentes, las declaraciones que éstos formulen sobre hijos nacidos y losnombres y apellidos de los testigos (artículo 89 del Código Civil).

El Código Civil dispone que cuando el matrimonio lo presencie la PrimeraAutoridad Civil del Municipio debe extenderse el acta en uno de los ejemplaresdel registro y si el matrimonio se celebrase ante otro de los funcionariosautorizados se extenderá el acta en el libro de registro correspondiente y seenviará de inmediato a la Primera autoridad Civil del Municipio (artículo 91del Código Civil).

62 Hung Vaillant, ob. cit., p. 140.


Señalan los autores Colin y Capitant que en Francia se requiere que el actade matrimonio sea anotada al margen del acta de nacimiento, para aseguraral acto una eficaz publicidad, de tal naturaleza que pongan un obstáculo a labigamia o a los fraudes que una persona casada puede cometer aparentandoser soltera y ocultando su estado a aquellos con quienes contrate63.

Por último, en materia de las actas de matrimonio debe resaltarse que elartículo 475 del Código Civil establece que la sentencia ejecutoriada que declarela nulidad o disolución del matrimonio deberá anotarse al margen de la partidacorrespondiente.

2.1.1.3 Partidas de defunción

En relación con las partidas de defunción, la autoridad civil cumple una doblefunción: i) acredita el fallecimiento y elabora el acta y ii) concede el permisopara la inhumación (artículo 476 del Código Civil).

La partida de defunción que expide la autoridad civil debe cumplir con losrequisitos previstos en el artículo 477 del Código Civil, a saber: i) el lugar, díay hora de la muerte, ii) la causa de la muerte, iii) el nombre, apellido, edad,cédula de identidad, profesión y domicilio o residencia del difunto, iv) el nombrey el apellido del cónyuge sobreviviente o el del cónyuge premuerto; v) loshijos que hubieren tenido, con especificación de los que hubieren fallecidoantes y de los que vivieren, y entre éstos los que sean menores de edad; vi) elnombre, apellido, edad, profesión y domicilio de la persona o personas quedieran el aviso de la muerte.

El Código Civil establece distintos supuestos en los que las partidas dedefunción no cumplen con los requisitos previstos en el artículo 447 eiusdem,tal es el caso del fallecimiento de una persona desconocida o del hallazgo deun cadáver cuya identidad no sea posible determinar. En estos casos el actade defunción debe establecer: el lugar de la muerte o del hallazgo del cadáver,el sexo, edad aparente y señales o defectos de conformación que lo distingan;el tiempo y la causa probables de la defunción, el estado del cadáver; laindumentaria, papeles u otros objetos que sobre sí tuviere, o se hallaren a su

63 Colin y Capitant, ob. cit, p.825.


inmediación (artículo 481 del Código Civil). Asimismo, dispone que el acta sepublicará por la prensa, a los fines de publicitar la muerte y lograr laidentificación, y una vez que se ésta se produzca se extenderá una nuevapartida y se estampará la nota marginal correspondiente en la partida anterior(artículo 481 del Código Civil).

2.1.2 Funcionarios del Registro Civil.

Por último, otro aspecto que también es importante para ser considerado enrelación con las actas del Registro Civil, es el relativo a los funcionarios quecumplen las labores de registro, tanto para el nacimiento y matrimonio comopara la defunción, en este sentido, existe una categoría de funcionariosnaturales o permanentes a la que pertenecen los Jefes Civiles y otra categoríade funcionarios accidentales u ocasionales, en la que se ubican (i) en materiade nacimientos: el Comisario de Policía (artículo 464, primer aparte del CódigoCivil), los funcionarios diplomáticos o consulares (artículo 470, primer apartedel Código Civil), el jefe, capitán o patrón de buque (artículo 47 del CódigoCivil), el director del hospital, clínica, maternidad u otro establecimiento similardependiente de la Nación, de alguna de sus entidades o Institutos Autónomos(artículo 19 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente),(ii) en materia de matrimonios: los funcionarios autorizados para presenciarlos,esto es, los enumerados en el artículo 82 del Código Civil, los jefes de cuerposmilitares y los comandantes de buques mercantes (artículo 101 del CódigoCivil), y (iii) en materia de defunciones: el Comisario del caserío (artículo 476del Código Civil), el jefe, capitán o patrón de buque (artículo 483 del CódigoCivil) y los oficiales que determinen las leyes especiales (artículo 488 delCódigo Civil)64.

De igual modo, debe mencionarse que existe un grupo de funcionarios (v.g.:Síndico Procurador) encargados de la inspección y vigilancia de la laborregistral de los funcionarios arriba mencionados65.

Hemos esbozado de forma breve los actos del estado civil que se inscriben ylos distintos funcionarios que intervienen en ello para destacar, en primer

64 Hung Vaillant, ob. cit, p.p. 135-136 y Código Civil de Venezuela, ob. cit, p.p. 49-54.65 Código Civil de Venezuela, ob. cit, p. 55.


término, que la labor de registro del estado civil está encomendada afuncionarios con actividades principales que son distintas de las registrales,las cuales, de hecho, no son más que actividades secundarias para ellos, y ensegundo término, que la actividad registral es ejercida de forma dispersa, esdecir, se encuentra atomizada, razones por las cuales consideramos que nuestroRegistro Civil no se muestra confiable y no puede ofrecer estadísticas realesque servirán de fundamento para las políticas públicas.

2.2 ¿Es posible que el e-goverment se extienda hasta el RegistroCivil?

El gobierno electrónico ha sido entendido como “un esquema de gestión públicabasado en la tecnología de la información y de las comunicaciones, con objetivosmediatos de optimizar sus esfuerzos”66, esquema al que se le atribuyenumerosas ventajas como mejorar la actuación del gobierno, fortalecer lacohesión nacional con la creación de espacios públicos de debate, coadyuvaral gobierno y a la sociedad a adaptarse a las nuevas realidades, entre otros67.Sin embargo enfrenta una serie de inconvenientes en su aplicación que puedeconstituirlo en un verdadero obstáculo para la gestión pública, por ejemplo: “laexistencia de una cultura administrativa y organizacional arraigada enprocedimientos basados en la presencia física de los actores y la circulaciónde papel por distintas dependencias y entidades”68.

Siendo el Registro Público una función estatal, es lógico preguntarse si elgobierno electrónico también abarca estas funciones. En este sentido, desdehace algunos años tenemos que en España el Registro Mercantil y de laPropiedad vienen incorporando los datos de sus libros e índices a una base dedatos informatizada, ello con el objetivo de facilitar el despacho de documentosy el conocimiento del contenido de sus asientos69.

66 Gutiérrez Gómez, María Clara: Hacia el gobierno electrónico: elementos para el desarrollode una política estatal. En Derecho de Internet & Telecomunicaciones. Colombia, Universidadde Los Andes-Legis Editores S.A., 2003, p. 27.67 Ibidem, p. 30.68 Ibidem, p. 32.69 Calvo González de Lara, José Antonio: El Registro e Internet. En Derecho de Internet.Contratación electrónica y firma digital. Coordinadores: Cendoya Méndez de Vigo, Juan Manuely Mateu De Ros, Rafael. Navarra, E-bankinter.com-Aranzadi Editorial, 2001, p. 620.


Ahora bien, la Dirección General de los Registros y del Notariado, medianteResolución-Circular del 26 de abril de 2000, señaló que la nueva regulaciónsobre firmas electrónicas no alteró la formación de los contratos y actosjurídicos, que el otorgamiento de la fe pública sigue estando en manos de losNotarios y funcionarios públicos competentes, a pesar de la existencia de losprestadores de servicios de certificación, y la función calificadora de losregistradores se mantiene inalterable tanto en los requisitos de fondo como deforma70.

En cuanto a los requisitos de forma, la Dirección General de los Registros ydel Notariado señaló que los mismos deberán ser interpretados de acuerdocon su finalidad y “de forma subordinada a su necesaria compatibilidad con lanueva regulación de la firma electrónica de manera tal que, quedandogarantizada la finalidad de asegurar la autenticidad del documento por otrasvías, no cabe que tales formalidades se erijan en obstáculo insalvable para elempleo de la firma electrónica en el ámbito notarial”71.

A nuestro juicio, revisten particular importancia las aclaratorias efectuadaspor la Dirección General de los Registros y del Notariado, especialmente enlo relativo a la competencia para otorgar fe pública, pues los Notarios handenunciado que las entidades certificadoras de firmas electrónicas han usurpadosus funciones72.

En el caso específico del Registro Civil, el Registro Nacional de Identificacióny Estado Civil de Perú, mediante Resolución del 1º de mayo de 1996, creó unRegistro Único de Identificación y Estado Civil de las personas que contienetodos los datos en medios magnéticos, además, la Oficina Registral de Limay del Callao ofrece sus servicios a través de Internet, por lo que las partidasy registros pueden visualizarse por este medio73.

De igual modo, en México, específicamente en el estado de Sinaloa, se hizouna reforma al Código Civil de ese estado en la que se incluyó que las

70 Ibidem, p. 629.71 Ibidem, p. 629.72 Ramos Pérez, Patricia: La seguridad del documento electrónico en la nueva sociedad de lainformación. En Revista nº 123 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas,Universidad Central de Venezuela, p. 134.73 www.noticias.juridicas.com/areas.virtual/articulos.


inscripciones podían ser computarizadas y que la certificación podíaautenticarse por firma autógrafa o electrónica del servidor públicocompetente74.

En el caso específico de Venezuela, el Decreto con Fuerza de Ley de Mensajesde Datos y Firmas Electrónicas (G.O. nº 37.148 del 28 de febrero de 2001)establece en su artículo 6 que las formalidades y solemnidades exigidas en laley podrán realizarse mediante los mecanismos descritos en ese texto legal,asimismo, cuando se exija la firma autógrafa, tal exigencia podrá satisfacersecon la firma electrónica. Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley deRegistro Público y del Notariado (G.O. nº 37.333 del 27 de noviembre de2001) en su artículo 4 dispone que “el proceso registral y notarial podrá serllevado a cabo íntegramente a partir de un documento electrónico” y en suartículo 5 se establece que “la firma electrónica de los Registradores y Notariostendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firmaautógrafa”.

De estas disposiciones, Osío-Zamora, co-redactor del Decreto Ley con Fuerzade Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y del Decreto con Fuerzade Ley de Registro Público y del Notariado, considera que es posible que laspartes presenten el documento electrónico ante el Registrador o Notario, oque todo el proceso pueda hacerse de forma electrónica, pues las partespodrían enviar el documento electrónico, el funcionario lo procesaría en formaelectrónica y las partes, en presencia virtual, lo suscribirían75.

En el caso de los registros del estado civil dudamos que esta segunda opciónpueda materializarse, pues el artículo 464 del Código Civil, en su segundoaparte, dispone que “el funcionario del estado civil podrá, por circunstanciasgraves, dispensar de la presentación del recién nacido comprobando decualquier otro modo el nacimiento” y el artículo 476 eiusdem estableceque “al cerciorarse la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio, dela muerte de una persona, dará orden para la inhumación del cadáver…”,

74 www.laip.sinaloa.gob.mex/NR/rdonlynes.75 Osio-Zamora, Miguel: Ley de Registro Público y del Notariado y la tecnología de lainformación. En «Aspectos legales del comercio electrónico». Compilador: Francisco J. Briceño.Caracas, Cavecom-e-CVG Edelca, 2004, p. 143.


estas formas de comprobar el nacimiento o la muerte de una personaobviamente no abarcan los medios electrónicos.

Vemos que en Venezuela existe un marco legal que posibilitaría elfuncionamiento de un “Registro Civil Electrónico”, claro esta que su efectivarealización dependerá del estado en que se encuentre el proceso dedigitalización de los soportes físicos del sistema registral y del notariado (artículo4 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro y del Notariado) y de los recursoshumanos y materiales con que se doten nuestros Registros y Notarías.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ACTAS DEL REGISTROCIVIL

3.1 Importancia en su determinación

Como indicamos en la introducción de la presente investigación, nuestropropósito es demostrar el uso abusivo que se ha hecho del procedimiento detacha de falsedad, y dicho propósito pretendemos lograrlo a través de un casoespecífico, esto es, las actas del Registro Civil. En este sentido, la determinaciónde la naturaleza jurídica de las actas del Registro Civil adquiere importancia,pues ello permitirá precisar el mecanismo adecuado para su impugnación.

3.2 Posiciones doctrinarias

En cuanto a la naturaleza de las actas del Registro Civil, debemos señalar queno hay consenso al respecto, y ello se debe, a nuestro juicio, a la evoluciónparticular de esta institución.

3.2.1 Documentos públicos

Dominici76 al comentar el artículo 413 del Código Civil reformado en 1896estima que las actas del Registro Civil son documentos públicos, tesis a la quese adhiere Aguilar Gorrondona quien al analizar el artículo 457 del CódigoCivil vigente, señala que los actos presenciados por la autoridad tienen carácter

76 Dominici, Aníbal: Comentarios al Código Civil Venezolano (Reformado en 1896). Caracas,Ediciones Juventud Católica Venezolana, 1951, tomo I, p. 544.


de prueba auténtica y mientras no sean declarados falsos, según el artículo1359 eiusdem, hacen plena fe respecto de los hechos que el funcionario declarahaber efectuado dentro de sus facultades y de los hechos que el funcionariodeclara haber visto u oído, igualmente dentro de sus facultades77. El mismoautor indica que las declaraciones de los comparecientes sobre hechos relativosal acto hacen plena prueba si no se los impugna, para lo que basta promovery evacuar pruebas contrarias, asimismo, las indicaciones extrañas al acto notienen ningún valor probatorio78.

Para Aguilar Gorrondona las actas del Registro Civil son documentos públicos,y ello se evidencia cuando afirma que las mismas pueden ser declaradasfalsas si se intenta la tacha de falsedad por alguna de las causales previstasen el artículo 1380 del Código Civil, y cuando sostiene que la falta de valorprobatorio de las menciones extrañas al acto constituye una excepción a laregla según la cual las enunciaciones extrañas hechas en un instrumento públicosirven de principio de prueba79.

Ramírez resulta ser más preciso que los autores anteriores al señalar que “tales la fuerza probatoria de la partida que se exhiba materialmente en lascondiciones exigidas por la ley; mas como se trata de un instrumento públicopienso que la fe que se le debe está recogida por el artículo 1385 (1359) delpropio Código; que es por tanto, susceptible de tacha por falsedad en loscasos a que se contrae el artículo 1406 (1380)…”80.

Con igual contundencia se pronuncia La Roche al enfatizar que las actas delestado civil son instrumentos públicos cuya autenticidad no deriva del actasino de la veracidad que se desprende de la inscripción hecha con lasformalidades legales y que solo puede impugnarse a través de la tacha defalsedad81.

Finalmente, en esta misma línea se inscribe Bello Lozano, quien en virtud delartículo 457 del Código Civil, incluye a las actas del Registro Civil en la categoría

77 Aguilar Gorrondona, ob. cit, p. 106.78 Ibidem, p. 107.79 Ibidem, p. p. 106-107.80 Ramírez, Florencio: Anotaciones de Derecho Civil. En Código Civil de Venezuela, p. 384.81 La Roche, Alberto José: Derecho Civil I. En Código Civil de Venezuela, p. 384.


de documento público, categoría que según el autor constituye el documentoauténtico por excelencia82. En efecto, el citado autor, para justificar esaidentidad entre documento público y documento auténtico destaca respectodel primero que “su autenticidad existe desde el momento mismo de suformación, y cuenta además con la autoridad que le presta el funcionario alautorizar legalmente las declaraciones o los actos de voluntad en élcontenidos”83.

Debe destacarse que la jurisprudencia, especialmente la de instancia, se adhierea esta posición de la doctrina que sostiene que las actas del Registro Civilconstituyen instrumentos públicos; prueba de ello lo constituye una sentenciade la Corte Superior Segunda en lo Civil y Mercantil de la CircunscripciónJudicial del Distrito Federal y Estado Miranda del 4 de noviembre de 196984 yotra reciente de la Sala de Casación Civil del 10 de agosto de 200085.

Respecto de esta posición de la doctrina, podríamos elaborar unas primerasconclusiones, a saber:

No se explican las razones por las cuales se concluye que las actas del RegistroCivil son documentos públicos, salvo el alegato que se sustenta en el artículo457 del Código Civil, con el cual, inevitablemente observamos que este grupode autores identifica el documento público con el documento auténtico.

No estamos de acuerdo con esa identificación entre documento público ydocumento auténtico, porque si la autenticidad atiende a la certeza del autordel documento y a las circunstancias que concurrieron en su elaboración,podemos afirmar que todo documento público es auténtico, pero no tododocumento auténtico es público86, pues en este último caso puede existircerteza de quien emanó el documento, el cual puede ser un particular.

82 Bello Lozano, Humberto: Síntesis de Derecho Procesal Civil. Caracas, Editorial Estrados,1975, Volumen Segundo, p. 515.83 Ibidem, p. 515.84 Citada en Pierre Tapia, Oscar: La Prueba en el proceso venezolano. Caracas, Paz Pérez,C.A., 4ta edición, 1980, tomo II, p. 100.85 Ramírez & Garay, tomo CLXVIII.86 Hemos formulado estas apreciaciones adoptando la tesis desarrollada por Brewer-Carias en:Consideraciones acerca de la distinción entre documento público o auténtico, documento privadoreconocido y autenticado y documento registrado. En «El Documento Público y Privado».Ediciones Fabreton, Caracas, 1999, p.p. 258-260.


Ahora bien, independientemente de la falta de motivación que a nuestro juicioexiste en la doctrina reseñada para concluir que las actas del Registro Civilson documentos públicos, nos adherimos a esta posición pues en su elaboraciónparticipan funcionarios públicos en el ejercicio de sus facultades, lo cual seríasuficiente para darles tal categoría; sin embargo, todavía resta por aclarar elmecanismo de impugnación.

En este sentido, tenemos que para este sector de la doctrina pareciera quetodo documento público debe ser impugnado a través de la tacha de falsedad,mientras que nosotras consideramos que por tratarse de un procedimientoriguroso con unas causales taxativas, dicho mecanismo sólo debe ser empleadopara impugnar los documentos públicos emanados de funcionarios concompetencia para otorgar fe pública87.

En este mismo orden de ideas, si revisamos las distintas normas que atribuyencompetencia para registrar el estado civil a los diferentes y numerososfuncionarios, verificaremos que en ninguna de ellas se les otorga competenciapara dar fe pública. Asimismo, en el Decreto con fuerza de Ley del RegistroPúblico y del Notariado las únicas referencias a la fe pública están contenidasen los artículos 13 y 59 que se refieren, la primera a la fe pública registral,esto es, “la presunción iuris et de iure que la ley confiere al RegistradorInmobiliario en virtud de la cual lo que éste publica en relación con la existenciay extensión de los derechos reales se considera incontrovertiblemente completoy exacto, esto es, integro y veraz, a favor del tercero adquirente de buena feque contrata confiado en los datos que el Registro expresa”88 y la otra alRegistrador Mercantil.

Respecto de la fe pública, afirmamos lo siguiente:

En primer lugar, se trata de una función pública que sólo debe ser reguladapor el Estado, de este modo ha sido reconocida incluso en aquellos países conuna fuerte influencia por parte del Derecho Comunitario. En efecto, el artículo

87 Estas afirmaciones no deben entenderse como un desconocimiento de la posibilidad tacharde falsedad al documento privado, por las casales previstas en el art. 1381 de Código deProcedimiento Civil.88 Urdaneta Fontiveros, Enrique: Los Principios Inmobiliarios-Registrales en la Nueva Ley deRegistro Público y del Notariado. En Estudios de Derecho Civil. Libro Homenaje a José LuisAguilar Gorrondona, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2002, volumen II, p. 781.


55 del Tratado de Roma prevé que las actividades relacionadas con el poderpúblico quedan excluidas de la regulación comunitaria, y precisamente enesta categoría el Parlamento de Estrasburgo en enero de 1994 incluyó la fepública89.

En segundo lugar, como se trata de una función pública, la misma se rige porel principio de legalidad, y una de sus manifestaciones es la reserva legal, enconsecuencia, la fe pública no se presume, debe estar expresamente previstapor el legislador.

3.2.2 Conclusiones sobre el tema

Nuestras primeras conclusiones sobre el tema parecen tener soporte en unavoz disidente representada por Cabrera Romero. En efecto, el referido autorseñala, luego de revisar algunas leyes, que existe una distinción entreautenticidad y fe pública, y que la competencia para otorgar esta última no latienen todos los funcionarios90.

Esta distinción es muy importante, pues “los documentos que reciben el‘tratamiento’ de los funcionarios autorizados para otorgar fe pública, adquierenuna calidad probatoria especial que incluso protege al dicho de los funcionariosque en ellos aparezca”91, calidad probatoria que trae como consecuencia quesólo los documentos que merecen fe pública puedan ser impugnados por latacha de falsedad92.

Ahora bien, en el caso específico de las actas del Registro Civil, el autor hizolas siguientes consideraciones:

a. En las actas del Estado Civil hay dos clases de declaraciones, las quehace el funcionario respecto a los hechos por él presenciados y las quehacen los comparecientes; las primeras son auténticas y, las segundas,

89 Barrientos, Francisco José: El Salvador: La seguridad jurídica y el notariado digital eninternet. En Revista Electrónica de Derecho Informático nº 41 (diciembre de 2001) (www.premium.vlex.com/doctrina/REDI).90 Cabrera Romero, Jesús: Los Documentos Privados Auténticos. En El Documento Público yPrivado. Doctrina-Legislación y Jurisprudencia. Caracas, Ediciones Fabreton, 1999, p. 424.91 Ibidem, p. 438.92 Ibidem, p. 439.


según el artículo 457, se las tiene como ciertas hasta prueba en contrario.De esta manera el autor destaca cómo las declaraciones del funcionariotienen un valor probatorio especial93.

b. Establecido lo anterior, resulta lógico deducir que la declaración delfuncionario sobre lo que ha presenciado se impugnará mediante la tachade falsedad, pues cualquiera de los supuestos de tacha podrían tenerlugar en una partida de registro del estado civil, razonamientos sobre losque parecen fundarse las tesis de los profesores Aguilar, Arminio Borjasy Torres Rivero94.

c. Sin embargo, “a los funcionarios encargados del Registro del EstadoCivil de las personas se les atribuye autenticidad, mas no fe pública (art.457 cc), con respecto a los hechos presenciados por ellos…”95, a menosque del artículo 1357 del Código Civil se tomase la palabra registradoresen forma genérica, interpretación que encontraría como obstáculo elhecho que la Ley de Registro Público, la ley de Propiedad Industrial y elDecreto que creó el Registro de Comercio contemplan especialmentela facultad de otorgar fe pública a cada Registrador96.

d. Esta situación de las actas del Registro Civil explican porqué tienen unprocedimiento especial, esto es, el de la rectificación “el cual es un juicioespecial distinto al de la tacha, pues aquel está destinado específicamentea reformar la partida ya asentada. De no existir este proceso especial,regido por los arts. 698 y 699 cpc, podría pensarse que la acción detacha era la conducente; pero la conexión entre el art. 501 cc (…) conel art. 698 cpc (…) excluye cualquier otro camino”97.

Finalmente, hemos considerado pertinente destacar una tesis completamentediferente a las antes expuestas, porque ha sido desarrollada desde el punto devista ius publicista y nos permite rechazar a la tacha de falsedad comomecanismo de impugnación de las actas del Registro Civil.

93 Cabrera Romero, Jesús: Los Documentos Privados Auténticos, p. 448.94 Ibidem, p. 448.95 Ibidem, p. 425.96 Ibidem, p. 449.97 Ibidem, p.p. 449-450.


En este sentido, tenemos que Gonzalo Pérez Luciani en su artículo intitulado“’Actos administrativos’ que en Venezuela escapan al recurso contenciosode anulación” argumenta, siguiendo las ideas de Giannini, que la actividaddel Registrador Civil puede inscribirse en la categoría que el denomina“Administración Pública de Derecho Privado”, esto es, actividadesreguladas por el derecho privado, ejercidas por la Administración Públicaactuando como autoridad y como operador privado y usando, en mayor omenor medida, normas e instrumentos de derecho privado98. Precisamente,estas normas de derecho privado señalan las acciones y recursos quedeben intentarse contra los actos del Registrador, por ejemplo, los artículos501 y siguientes del Código Civil establecen el procedimiento derectificación de partidas99.

4. UBICACIÓN DE LAS ACTAS DEL REGISTRO CIVIL DENTRODE LA CLASIFICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS

En el capítulo anterior efectuamos unas primeras aproximaciones sobre lanaturaleza de las actas del Registro Civil, aproximaciones que necesariamentedeben completarse con las siguientes precisiones:

4.1 Concepto de documento

Montero Aroca100 refiere que en la determinación del concepto de documentoexiste una gran incertidumbre, porque un sector de la doctrina representadaen Guasp101 estima que el mismo es un bien mueble que puede ser llevadofísicamente ante el juez, y otro sector de la doctrina liderada por GómezUrbaneja, en una tesis completamente opuesta, sostiene que el documentoes la incorporación del pensamiento en un determinado soporte de signosescritos.

98 Pérez Luciani, Gonzalo: ’Actos administrativos’ que en Venezuela escapan al recursocontencioso de anulación. En Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad CatólicaAndrés Bello, nº 6, Caracas, 1967-1968, p.p. 195-196.99 Ibidem, p.p. 200-203.100 La Prueba en el proceso civil. Madrid, CIVITAS, 3ra edición, 2002, p. 200.101 Esta postura de Guasp podemos apreciarla en: GUASP Jaime y ARAGONESES Pedro.Derecho Procesal Civil. Madrid, CIVITAS, 5ta edición, 2002, tomo I, p. 416.


Ahora bien, si revisamos el Código Civil venezolano podemos afirmar que nuestrolegislador se inscribe en el segundo grupo, pues la prueba documental es reguladaen el capitulo V, sección I intitulada De la Prueba por Escrito, sin embargo,con el advenimiento de la tecnología de la información y de las comunicacionesnuestro legislador parece insertarse en la primera categoría. En efecto, en elartículo 2, literal e de la Ley Especial contra Delitos Informáticos se define aldocumento como un “registro incorporado en un sistema en forma de escrito,video, audio o cualquier otro medio, que contiene data o información acerca deun hecho o acto capaces de causar efectos jurídicos”.

Si continuamos con nuestra revisión encontramos la regulación del documentoelectrónico en la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas y en la Leyde Registro Público y del Notariado, por lo que definitivamente afirmamosque nuestro legislador se adhiere a la primera tesis que hemos expuestos.

4.2 Clasificación de los documentos

Cabe destacar que existen diversos criterios para clasificar a los documentos,por ejemplo: según la materia del documento, según el medio de representación,según que el autor del documento y el autor del hecho representado en eldocumento sea la misma persona (autógrafo) o no (heterógrafo), según alautor del documento, entre otros102.

De las clasificaciones anteriores, para ajustarnos a los objetivos que nos fijamosal iniciar este trabajo, sólo nos interesa desarrollar la última, esto es, la deldocumento público y documento privado.

4.2.1 Documento público103

4.2.1.1 Documento público y documento auténtico

El articulo 1357 del Código Civil indica que “Instrumento público o auténticoes el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador,

102 Rengel-Romberg, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas, EditorialArte, 1997, Tomo IV, p.p. 115-116.103 Debido a los objetivos que nos hemos propuesto en la realización de la presente investigación,solo destacaremos las características sustantivas de los documentos públicos y privados, perono en las diferencias procesales (v.g.: lapso de promoción).


por un juez, u otro funcionario o empleado público que tenga facultad paradarle fe publica, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”. Respectode esta definición han habido fuertes discusiones doctrinarias, a saber:

Rengel-Romberg104, Parra105, Bello Lozano106, consideran que existe unaidentificación entre documento público y documento auténtico, porque así loestablece expresamente el articulo 1357 del Código Civil y resulta congruentecon nuestro sistema registral y de autenticación de documentos. En este puntoresultan ilustrativas las observaciones efectuadas por Rengel-Romberg, quienafirma:

tanto el documento autorizado por el Registrador como el autorizadopor un Juez o por un Notario, son en nuestro derecho, documentospúblicos o auténticos, por ser todos autorizados por un funcionariopúblico, con autoridad para dar fe publica y autenticidad a los formadospor las partes interesadas, siendo estas no solo sujetos del documentoredactado por ellas, sino al mismo tiempo, sujetos del hecho o actorepresentado en el documento. Por ello, no se comprende como, ladoctrina que objetamos, pueda contraponer el concepto deautenticidad inicial, o de documento público ab initio, al conceptode documento auténtico o autenticado, siendo que en nuestro sistemaregistral y notarial, todos los documentos, salvo los administrativos,nacen y son formados ab initio por las partes…107.

A la tesis expuesta se opone otra desarrollada principalmente por Brewer-Carías108 y adoptada por la mayoría de los autores, entre ellos CabreraRomero109, quienes sostienen que la autenticidad se refiere a la certeza delautor del documento, por lo que el documento público es el documento auténticopor excelencia, porque la mencionada certeza existe desde el momento de suformación; sin embargo, ello no es privativo del documento público, porque“la escritura privada, con firma autenticada ante un Notario, es documentoprivado, no público; pero también es documento auténtico, por cuanto la

104 Rengel-Romberg, ob. cit, p.p. 134-151.105 Parra Ramiro, Antonio: Noción de documento público. En «El Documento Público y Privado.Doctrina-Legislación y Jurisprudencia». Caracas, Ediciones Fabreton, 1999, p.p. 145-151.106 Bello Lozano, ob. cit, p. 515.107 Rengel-Romberg, ob. cit, p.p. 143-144.108 Brewer-Carias, ob. cit, p.p. 258-260.109 Cabrera Romero, Jesús: Los Documentos Auténticos, p.p. 417-418.


autenticidad confiere esta cualidad a la firma y a las declaraciones de losreconocientes”110. En virtud de este razonamiento, como ya lo habíamosanticipado en el capítulo anterior, se sostiene que todo documento público esauténtico, pero no todo documento auténtico es público111.

4.2.1.2 Eficacia Probatoria

En cuanto a la eficacia probatoria del documento público, el artículo 1359 delCódigo Civil establece que: “hace plena fe, así entre las partes como respectode terceros, mientras no sea declarado falso: 1°, de los hechos jurídicos que elfuncionario público declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlos;2°, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto uoído, siempre que esté facultado para hacerlos constar”. Asimismo, el artículo1360 ejusdem dispone que el documento público hace plena fe entre las partesy con los terceros “de la verdad de las declaraciones formuladas por losotorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento secontrae…”.

4.2.1.3 Mecanismo de impugnación

Cabe destacar que la frase “mientras no sea declarado falso” a la que aludeel artículo 1359 del Código Civil en modo alguno debe significar que tododocumento público debe ser impugnado a través de la tacha de falsedad,porque no todos tienen la misma eficacia probatoria. En efecto, “sólo si elfuncionario merece fe pública se los podrá redargüir por falsos, por causalestaxativas, con especiales tarifas legales de valoración y por un procesoparticular; mientras que si no merece fe pública, su dicho, aparentemente,podrá contradecirse y destruirse por prueba en contrario, sin necesidad deaplicar las reglas especiales de valoración de los ordinales 9 y 12 del Art. 412

110 Brewer-Carias, ob. cit, p.p. 259-260.111 Debemos destacar que esta tesis también ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia, eneste sentido, conviene reseñar la sentencia del 13 de noviembre de 1991 de la Sala PolíticoAdministrativa (Ramírez & Garay, tomo CIXX, p.p. 617-618) y mas recientemente la sentenciadel 15 de marzo de 2000 de la Sala de Casación Social (Ramírez & Garay, tomo CLXIII, p.p.692-694).


CPC, los cuales tarifan la prueba y restan valor a la sola prueba en contrariodentro del juicio de tacha de falsedad instrumental”112.

4.2.1.4 Clasificaciones

Ahora bien, el documento público, aquel que ha sido formado por un funcionariopúblico competente en el ejercicio de sus atribuciones, puede formarse sinintervención de los particulares (ciclo estatal cerrado) o puede formarse enunión del funcionario público con los particulares (ciclo estatal abierto), y enesta ultima categoría se incluyen a las actas del estado civil113.

Además de la clasificación comentada, existen otros criterios para agrupar alos documentos públicos, a saber:

1. Documento público negocial

Esta categoría es la que Cabrera Romero, siguiendo a Núñez Lagos, consideraque más se asemeja al documento público del derecho comparado114. Enefecto, en el derecho foráneo, en el que el Notario forma el documento, seevidencian 4 etapas en la formación del documento público, a saber:

Fase de evidencia: el funcionario hace constar los hechos que presenció oescuchó.

Fase de solemnidad: la constancia de los hechos requiere de la realización deuna serie de formalidades legales, las cuales constituyen una garantía para laconservación del hecho.

Fase de objetivación: se refiere a la documentación del hecho y termina conla autorización del Notario por la cual se hace y declara autor del documento.

Fase de coetaneidad: las fases anteriores deben ocurrir al mismo tiempo.

112 Cabrera Romero, Eduardo: Contradicción y control de la prueba legal y libre, tomo I, p.338.113 Ibidem, p.p. 330-332.114 Cabrera Romero, Eduardo: Los Documentos Privados Auténticos, p. 396.


Cabrera Romero sostiene que la actividad del Registrador se asemeja a la delNotario en Ibero América, específicamente en la formación del documentopúblico registral, porque el mismo se otorga ab initio ante el Registrador y sufunción, aunque no abarca el auxilio a las partes en la formación del documentoy la calificación jurídica es limitada, puede entenderse como formativa deldocumento115. Finalmente, el autor acota que el documento público registrales el que está previsto en los artículos 1357 al 1362 del Código Civil116.

2. Documento público administrativo.

Esta categoría tampoco deja de ser objeto de discusión por la doctrina y lajurisprudencia, y ello se debe en gran parte al vacío legislativo que existe en lamateria, pues hasta la fecha seguimos esperando por la ley de la jurisdiccióncontencioso-administrativa.

Ahora bien, la discusión se refiere a la consideración del documentoadministrativo como una especie del género documento público o como unatercera categoría, una clase distinta del documento público y del documentoprivado117.

En la primera posición se inscribe la jurisprudencia de nuestros tribunales,que a inicios de los años 90118 y mas recientemente119 ha sostenido que losdocumentos administrativos son una especie del género de documento público,porque ambos contienen la declaración del funcionario que expide eldocumento120; pero aquellos participan de una serie de características que los

115 Cabrera Romero, Jesús: Los Documentos Privados Auténticos, p.p. 400-401.116 Ibidem, p. 403.117 Esta discusión puede verse en: Rengel-Romberg, ob. cit, p.p. 152-154.118 En este punto podemos citar una sentencia del 9 de agosto de 1993 de la Corte Primera delo Contencioso-Administrativo (Ramírez & Garay, tomo CXXVI, p.p. 253-254).119 Recientemente podemos citar una sentencia del 22 de junio de 1999 de la Corte Primera delo Contencioso-Administrativo (Ramírez & Garay, tomo CLV, p.p. 265-266).120 Es de hacer notar que la Administración no es la única que dicta actos válidos para elordenamiento jurídico y constitutivos de situaciones jurídicas subjetivas, existenorganizaciones dotadas por ley del Poder para dictar actos dotados de ejecutividad eimperatividad, esto es, actos de autoridad (sentencia del 15 de marzo de 1984 de la CortePrimera de lo Contencioso-Administrativo, citada en Jurisprudencia sobre los actosadministrativos (1980-1993). Compiladora: Caterina Balasso Tejera. Caracas, EditorialJurídica Venezolana, 1998, p.p. 121-122).


inscriben en una clase distinta del documento público negocial, pues eldocumento administrativo “tiene un valor literal ’per se’, instrumental, en cuantoque el acto administrativo y el elemento formal en el cual se materializa,constituyen la conclusión final de un procedimiento administrativo, dando fedel resultado declarativo o constitutivo del mismo; pero no así de los elementosque conformaron cada una de sus etapas”121.

Profundizando las ideas anteriores, si el documento administrativo esconsiderado como una especie del documento público, cabría preguntarse sise aplica el mismo régimen de impugnación, esto es, si se aplica la tacha defalsedad. En este sentido, Cabrera Romero refiere que la tendenciajurisprudencial y doctrinaria admite prueba en contrario contra las declaracionesde conocimiento de la administración122; sin embargo la aplicación de estatesis no escapa de la consideración de una serie de inconvenientes.

En efecto, si se admite prueba en contrario, la sustanciación del procedimientose efectuaría a través del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y noresultaría extraña la pregunta sobre la posibilidad de controlar el iter procesalen caso que la parte a quien se opone el documento público administrativotambién oponga un documento público administrativo en la articulaciónprobatoria, pues, en principio, ello significaría: la apertura de otra incidenciasegún el artículo 607. Ahora bien, si no se tramita la impugnación de estaultima prueba según el artículo 607 se estaría vulnerando el derecho a ladefensa?.

En las discusiones en clase123 se planteó la necesidad de acudir alprocedimiento de tacha de falsedad, pues según algunos colegas la aplicaciónde la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil subvertiríael iter procesal y conllevaría a situaciones inconvenientes; sin embargo,nosotros apoyaríamos la otra tesis propuesta igualmente en clases, por lassiguientes razones:

121 Estas distinciones se aprecian claramente en la sentencia citada en el pie de página 118.122 Cabrera Romero, Jesús: Contradicción y control de la prueba legal y libre, Tomo I, p.p.324-325.123 Las discusiones se realizaron en el marco de la exposición correspondiente al tema «Losdocumentos públicos administrativos», la cual se efectuó el 20 de enero de 2005 en el curso deTeoría de la Prueba II.


En primer lugar, como ya lo hemos anticipado en el capítulo anterior, elprocedimiento de tacha de falsedad sólo está reservado para los documentospúblicos revestidos de fe pública, competencia atribuida expresamente alfuncionario público a través de ley.

En segundo lugar, la incidencia del artículo 607 del Código de ProcedimientoCivil puede ser controlada, y en este punto nos atrevemos a sostener quesería posible que la persona a la que se opone el documento públicoadministrativo oponga otro documento de esta misma naturaleza, pero ello nopuede traer como consecuencia la apertura de otra incidencia, pues elloinevitablemente produciría una subversión del iter procesal. Si efectivamentedentro de la articulación probatoria del artículo 607 de la Ley Adjetiva Comúnse promueve un documento público administrativo, el mismo deberá sersustanciado dentro de esa misma articulación probatoria.

En tercer lugar, la medida anterior no debe ser entendida como una violacióndel derecho a la defensa o al principio de igualdad procesal, porqueconsideramos que la protección de estos derechos procesales no debeextremarse al punto que se entienda que cualquier restricción o limitaciónrazonable, establecida para preservar la tutela judicial efectiva, constituyauna vulneración del derecho a la defensa. Estimamos que ello conllevaría auna radicalización de la noción de debido proceso, garantía que esta conformadapor el derecho a la defensa.

Tanto la inobservancia de las garantías procesales como su radical defensaconlleva a situaciones inconvenientes, y el ultimo supuesto aplicado al casodel documento público administrativo, obstaculizaría su inserción al proceso.Insistimos que el proceso es una consecución de actos realizados por laspartes –en contradictorio- y por el juez que tiene como objetivo instrumentalpermitir el ejercicio de la función jurisdiccional, y sólo cuando en el desarrollodel proceso se priva absolutamente a alguna de las partes de alegar, se privatotalmente de fase probatoria del objeto del debate o de algún punto en concretoo no se respete el principio de igualdad de las partes124, estaremos en presenciade una violación al derecho a la defensa.

124 Chamorro Bernal, Francisco: La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías procesalesderivados del artículo 24.1 de la Constitución. Barcelona, Bosch Casa Editorial S.A., 1994,p. 126.


Consideramos que la tesis según la cual la impugnación del documento públicoadministrativo puede hacerse por prueba en contrario a través del artículo607 del Código de Procedimiento Civil no conlleva a una vulneración delderecho a la defensa, pues la parte a quien se opone el documento públicoadministrativo, del mismo modo, podrá promover un documento de igualnaturaleza, tan sólo que lo hará en condiciones distintas, deberá tramitarsedentro de la misma articulación probatoria, trato distinto que estaría plenamentejustificado pues así se evitaría una subversión del proceso, contraria al artículo257 de la Constitución.

Además, considerando que el documento público administrativo es un actoadministrativo caracterizado por la ejecutividad y ejecutoriedad, esto es, quesu eficacia no depende de ningún otro funcionario administrativo o judicial,resultaría un verdadero desequilibrio procesal que para enervar la eficaciaprobatoria del mismo deba acudirse a un procedimiento tan riguroso como loes la tacha de falsedad125.

Finalmente, aun cuando se reconocen las diferencias entre el documentopúblico y el documento público administrativo, “en lo que respecta a su eficaciaprobatoria sí se asemeja al valor probatorio de los documentos auténticos aque se contrae el artículo 1363 del Código Civil…”126.

3. Documento público procesal.

Mención aparte merecen las actas procesales, pues si bien es cierto quenuestra jurisprudencia le reconoce el carácter de documento público127,también se ha dicho que “las actas del proceso, en sentido lato, merecen fepública, pero jurídicamente no son los documentos públicos a los cuales se

125 Reconocemos la importancia que revisten las condiciones de ejecutividad y ejecutoriedaddel acto administrativo para que la Administración pueda cumplir sus objetivos; sin embargo,ello debe mantenerse en el aspecto sustantivo, pues el principio de equilibrio procesal de laspartes se fracturaría. En este sentido, en otra oportunidad se ha indicado que deben fortalecerselas instituciones del Derecho Sustantivo y adoptarse una serie de medidas en el proceso paraatemperar las desigualdades que derivan de las relaciones sustantivas, en este caso, de larelación entre Administración y administrado (Rondón García, Andrea: Tratamiento en elderecho adjetivo de las desigualdades de las relaciones sustantivas. En «La Ley OrgánicaProcesal del Trabajo –Ensayos-». Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2004, p.p. 391-407).126 Sentencia del 21 de junio de 2000 de la Sala de Casación Social (Ramírez & Garay, tomoCLXVI, p. 867).


refieren los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, que las partes redactana fin de preconstituir la prueba de sus convenciones” y por ejemplo, en elcaso del acta que recoge el testimonio “su estimación no se rige expresamentepor los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, sino por el artículo 508 delCódigo de Procedimiento Civil…”128.

4.2.2 Documento privado

4.2.2.1 Concepto

El ordenamiento jurídico venezolano no ha aportado una definición dedocumento privado y la concepción del mismo la ha elaborado la doctrina através de la exclusión de los caracteres que el Código Civil asigna al documentopúblico. En este contexto apreciamos que doctrinariamente se ha definido aldocumento privado en contraposición con el documento público, y de estemodo Devis Echandía considera al documento privado como “el que no tienecarácter de público sea o no auténtico129”, incluso los documentos públicoscuya firma sea defectuosa.

Bello Lozano extiende el concepto de documento privado a aquellosinstrumentos defectuosos en los que el notario, juez o registrador incurrieronen un defecto en la firma, pero la de las partes otorgantes se mantieneincólume130.

Siguiendo la noción aportada por Rengel-Romberg131, el documento privadose define como aquel redactado y firmado por las propias partes interesadas,sin la intervención de un registrador, juez o notario, ni la de un funcionariopúblico con facultades para darle fe pública. Se trata de un documentoautógrafo, ya que se encuentra suscrito por el obligado.

127 Sentencia de Casación extraída de la Gaceta Forense n° 18, 1957 (PIERRE TAPIA Oscar.La Prueba en el proceso venezolano. Tomo II. 4ta edición. Paz Pérez C.A., Caracas, 1980, p.89).128 Sentencia del 28 de mayo de 1991 de la Sala de Casación Civil (Ramírez & Garay, tomoCXVII, p.p. 365-366).129 Devis Echandía, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial. Colombia, BibliotecaJurídica DIKE, 4ta edición, 1993, Tomo I, p. 550.130 Bello Lozano, ob. cit, p 529.131 Rengel-Romberg, ob. cit, p. 158.


Los documentos privados pueden constituirse cuando se trata de escritos queestán o no firmados y en documentos no declarativos pero representativoscomo mapas o cuadros. Manuel Serra Domínguez considera como documentoprivado cualquier objeto material representativo de un hecho presente, formadopor sujetos interesados en el mismo, y en este sentido, distingue diversascategorías de documento: los que contienen negocios jurídicos dispositivos,las fotografías, las copias y fotocopias, las películas cinematográficas y lascintas de video132.

4.2.2.2 El documento privado auténtico

El documento privado representa hechos o declaraciones que las partes hanhecho sin la intervención de un funcionario público. No obstante, resultaimportante destacar la posición de autores como Feo, Borjas y CabreraRomero quienes consideran como documento privado a los llamados auténticos,pues estiman que sólo es público aquellos documentos cuya autenticidad esinicial, desde su nacimiento, por lo que el documento elaborado por las partesque posteriormente adquiere el reconocimiento de un funcionario públicofacultado por la ley para recibir la declaración se convierte en documentoauténtico pero mantiene el carácter privado porque así lo califica la ley133.

La posición anterior como pudimos precisarlo no es compartida por Rengel-Romberg quien considera que el documento privado que es reconocido anteun notario deja de ser privado, conforme al 1357 del Código Civil, de allí queno pueda calificarse como privado134.

Consideramos que el documento privado está formado por sujetos particularescarentes de autoridad para dar fe pública, de allí que se requiera elreconocimiento de las partes de las que emanó el documento para que surtaeficacia probatoria en el proceso.

132 Serra Domínguez, Manuel: La prueba documental. En Revista de Derecho Probatorio n°13, Caracas, Ediciones Homero, 2003, p. 367.133 Cabrera Romero, Eduardo: Contradicción y control de la prueba legal y libre, p.p. 416-417.134 Rengel-Romberg, ob. cit, p. 161.


4.2.2.3 Eficacia probatoria

En cuanto a su eficacia probatoria, el artículo 1363 del Código Civil señalaque el instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido,tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria queel instrumento público en lo que se refiere al hecho material de lasdeclaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esasdeclaraciones.

Como puede apreciarse los documentos privados per se no tienen ningúnvalor probatorio si no media un reconocimiento por parte de aquél a quien lees opuesto y su eficacia está supeditada al previo reconocimiento de las partes,es decir a la manifestación formulada por el autor del documento de que lafirma suscrita en el mismo es suya. Es importante destacar que el instrumentoprivado reconocido hace plena prueba de las declaraciones de las partes ysalvo prueba en contrario, de la veracidad de estas declaraciones. Demostradala autoría el documento adquiere su valor probatorio frente a las partes comoa los terceros135.

4.2.2.4 Reconocimiento

El reconocimiento del documento privado puede ocurrir de diversas formas:

a. El reconocimiento judicial tiene lugar en juicio y se produce cuando noexiste oposición al documento privado, éste silencio otorga pleno valor asu contenido.

b. El reconocimiento extrajudicial, que es espontáneo y se realiza fuera dejuicio.

c. El reconocimiento tácito, que se produce cuando las partes en susrelaciones negociales ordinarias no desconocen el documento, sino quehacen honor a lo que han escrito y firmado en el documento, se tratacomo lo señala Rengel-Romberg de “la realización espontánea delderecho”136.

135 Artículos 1363, 1364, 1366, 1368 y 1369 del Código Civil.136 Rengel-Romberg, ob. cit, p.p. 170-171.


d. El reconocimiento expreso, que se trata de un acto formal que expresade forma clara y categórica la voluntad de la parte.

4.2.2.5 Mecanismo de impugnación

Ahora bien, como se señaló anteriormente el documento privado reconocidotiene entre las partes la misma eficacia probatoria que el instrumento públicoen cuanto al hecho material de las declaraciones. Así para restarle fuerzaprobatoria o impugnarlo en el proceso basta con su desconocimiento, elloimpide que el documento produzca sus efectos como medio de prueba.

La vía para impugnar el documento privado es el desconocimiento deldocumento que se debe verificar en el acto de contestación de la demanda siel instrumento fue acompañado con el libelo o a los cinco días siguientes a supresentación (artículo 444 del Código de Procedimiento Civil). Eldesconocimiento debe centrarse en el documento mismo y no en el negociojurídico en él contenido, pues si no se desconoce oportunamente deviene enauténtico como lo señala Jesús Eduardo Cabrera137.

Serra Domínguez señala que en los supuestos de desconocimiento deldocumento privado, la carga de la prueba de la autenticidad del documentocorresponde a la parte que lo ha aportado, quien podrá efectuarla acudiendoa distintas pruebas, con el problema que si el desconocimiento ocurre en laconfesión en período probatorio, la parte solo podrá probar la autenticidad através del cotejo138.

El cotejo es el medio probatorio previsto expresamente por el artículo 445 delCódigo de Procedimiento Civil para verificar la autenticidad del documentodesconocido, supletoriamente el referido Código prevé la prueba de testigo,no obstante tradicionalmente se suele acudir al cotejo para verificar laautenticidad del documento. El Código de Procedimiento Civil asignó unprocedimiento para evacuar la prueba de cotejo, a tal efecto la prueba sepracticará por expertos con sujeción a lo previsto en el capítulo VI del título IIdel Código de Procedimiento Civil, relativo a la prueba de experticia.

137 Cabrera Romero, ob. cit, p.p. 332-333.138 Serra Domínguez, ob. cit, p. 387.


Una vez negada la firma, la ley abre de derecho un lapso de ocho días, el cualpodrá extenderse a quince días para promover la prueba de cotejo y a falta deésta la testimonial. Dentro de este lapso deberá producirse la prueba. El tribunalcompetente para conocer la incidencia es el juez de la causa, quien decidiráen la sentencia definitiva.

Para finalizar este capítulo en el que hemos deseado destacar las característicasdel documento público y del documento privado, podemos afirmar que lasactas del Registro Civil pertenecen a la categoría de documento público,específicamente, de ciclo estatal abierto, pues en su formación no sólo participóun funcionario público, sino también los particulares.

5. MECANISMO DE IMPUGNACIÓN

A esta altura de la investigación, y especialmente con las reflexiones realizadasen el capítulo III, ya podemos afirmar que el mecanismo de impugnación delas actas del Registro Civil es la rectificación de partidas, mecanismo queexplicaremos a continuación:

En principio, no podrán hacerse modificaciones o adiciones a los asientos sinopor medio de sentencia judicial; sin embargo si las partes, los testigos o elfuncionario observan alguna inexactitud o vacío, estando presentes todos, sepodrá hacer la corrección o cambio inmediatamente después de las firmas,circunstancia que deberá ser suscrita por todos (artículos 462 y 501 del CódigoCivil).

Observamos que la prohibición de la modificación de los asientos registralestiene el propósito de otorgarle certeza a las actas, en virtud de que las mismashacen prueba del estado de las personas y como consecuencia de ello generanderechos y obligaciones civiles, es así como esta prohibición no sólo asegurael respeto que merece el acto sino que genera certeza en cuanto al peligro deque los asientos pudieran ser alterados por las autoridades administrativas,situación que podría causar perturbación atribuyendo a un individuo un estadocivil supuesto o permitir a los particulares modificar sus nombres139.

139 Ramírez, Florencio: Anotaciones de Derecho Civil. Mérida, Publicaciones de la Direcciónde Cultura de la Universidad de los Andes, 1953, p. 382.


Ahora bien, el procedimiento judicial por el cual podrá hacerse la modificaciónes la rectificación de partidas del estado civil prevista en los artículos 768 al774 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, conviene señalar queel juicio de rectificación de partidas no sólo se limita al objetivo indicado, sinoque también sirve para lograr la inserción de la sentencia que haga las vecesdel acta cuando la misma no fue inscrita o se perdió o destruyó el libro delRegistro Civil140.

Este procedimiento puede ser iniciado por toda aquella persona que puedeser afectada por la omisión, inexactitud o mención prohibida que se haga en elacta; por lo tanto, podrían participar las partes, los terceros que puedan verseperjudicados y los funcionarios que intervinieron en la partida141.

Profundizando en las causas por las cuales puede solicitarse la rectificaciónde partida, además de las ya señaladas, siguiendo la tesis que tratamos dedefender en la presente investigación, incluiríamos las falsas declaracionesde los funcionarios públicos, aun cuando ello sea contrario al criterio de laSala de Casación Social, que ha considerado que el medio para impugnar lodicho por el funcionario es la tacha de falsedad142. En efecto, como ya loindicamos en el capítulo III, sólo los dichos de los funcionarios que tienencompetencia para otorgar fe pública pueden ser impugnados por la tacha defalsedad, lo cual no es el caso de los funcionarios del Registro Civil.

Situación diferente es la que se refiere a los supuestos de cambio de sexo,pues no se trata de una inexactitud en la partida, debido a que el cambio desexo se produce una vez inserta el acta de nacimiento en el registro, de allíque la rectificación de los asientos no constituiría una vía idónea para modificarla partida. En este orden de ideas, en el Derecho Comparado existe unprocedimiento declarativo en el que sentencia declarativa se inscribe en elRegistro Civil para modificar la partida; no obstante este procedimiento no hasido contemplado en nuestra legislación civil y no existe en la actualidad unasolución para lograr la modificación de partida motivado por el cambio desexo.

140 Henríquez La Roche, Ricardo: Código de Procedimiento Civil. Caracas, Centro de EstudiosJurídicos del Estado Zulia, 1998, tomo V, p. 366.141 Hung Vaillant, ob. cit, p. 149.142 Sentencia de la Sala de Casación Social No. 256 del 3 de mayo de 2000 (www.tsj.gov.ve).


En cuanto al juez competente, la solicitud de rectificación debe presentarseante “el Juez de Primera Instancia en lo Civil a quien corresponda el examende los libros respectivos según el Código Civil” (artículo 769 del Código deProcedimiento Civil), que serán aquellos “a cuya jurisdicción corresponda laParroquia o Municipio donde se extendió la partida” (artículo 501 del Códigode Civil). Además, si la rectificación tiene por objeto una partida del estadocivil de un niño o adolescente, la competencia la tendrá un Tribunal deProtección del niño y del Adolescente (artículo 177 de la Ley para la Proteccióndel Niño y del Adolescente).

La solicitud deberá contener los requisitos previstos en el artículo 769 de laLey Adjetiva, y una vez admitida la misma, los interesados quedarán emplazadospara el décimo día a partir de la citación de la última persona mencionada enla solicitud, además también se emplazará mediante edicto a todo aquel quepueda verse afectado en sus derechos (artículo 770 del Código deProcedimiento Civil).

Si en este procedimiento las personas contra quienes obra la solicitud derectificación efectúan oposición, la misma será considerada como lacontestación de la demanda y se sustanciará por los trámites del juicio ordinario(artículo 770 del Código de Procedimiento Civil). Ahora bien, si no se efectúaoposición, previa citación del Ministerio Público, la causa quedará abierta apruebas por diez días (artículo 771 del Código de Procedimiento Civil), yconcluido este período, el juez dictará sentencia, la cual no es recurrible (artículo772 ejusdem).

La sentencia que declara con lugar la solicitud de rectificación se insertará enlos registros del estado civil (artículo 774 del Código de Procedimiento Civil)y en la partida original se agregará una nota marginal (artículo 502 del CódigoCivil). Finalmente, el lapso probatorio de diez días se omite cuando larectificación se refiere a errores materiales –cambios de letras, erroresortográficos, entre otros-, pues sólo queda “demostrar ante el Juez la existenciadel error, por los medios de pruebas admisibles y el Juez con conocimiento decausa resolverá lo que considere conveniente” (artículo 773 del Código deProcedimiento Civil).

Respecto de los efectos de la sentencia, es importante destacar que sólorecaen entre las partes que intervinieron en el juicio y no pueden afectar a


aquellas personas que no formaron parte del proceso. En este contexto señalaFlorencio Ramírez que obra el principio de que lo juzgado no puede ser opuestoa quien fue extraño al juicio, así no podrá perjudicar a quien no haya solicitadola rectificación o quien no fue llamado a juicio143.

Ahora bien, si cotejamos este procedimiento con el de tacha de falsedad delos documentos públicos, verificaremos que éste ultimo, siendo propuesto enforma principal o incidental, resulta más largo y complejo que el de rectificaciónde partidas, y ello resulta lógico, pues el mismo estaría diseñado para atacarla eficacia probatoria de unos documentos que tienen una calidad probatoriaespecial, esto es, que están revestidos de fe pública.

En este mismo orden de ideas, debemos indicar que la tacha de falsedad porvía principal se tramita por el procedimiento ordinario con aplicación de lasreglas especiales del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil y la tachade falsedad por vía incidental se tramita por el procedimiento del artículo 607ejusdem e igualmente con las reglas especiales del mencionado artículo 442144.

El referido artículo 442 de la Ley Adjetiva Común establece en su enunciado“Si por la declaración de que se insiste en hacer valer el instrumento, debaseguir adelante el juicio de impugnación o la incidencia de tacha, seobservarán en la sustanciación las reglas”, las cuales se refieren a las formasde promoción de la prueba de testigos (ordinal 4), a la orden del juez para queel presentante del documento manifieste el motivo por el cual no produjo eldocumento original, en caso de que el mismo no hubiere sido consignado(ordinal 5), a la prohibición de anticipar la declaración de los funcionarios ylos testigos que intervinieron en el acto (ordinal 6), a la inspección de losregistros (ordinal 7), la prohibición de las partes de repreguntar al funcionarioo a los testigos, pero podrán indicarlas al juez para que las formule (ordinal 8),entre otras.

Las reglas enunciadas y que deben ser observadas tanto en la tacha principalcomo en la incidental, obviamente, hacen riguroso al procedimiento, que lucemás complejo que el de rectificación de partidas. En este punto, deseamosprecisar nuestra posición, a saber, que no objetamos la rigurosidad del

143 Ramírez, ob. cit, p. 383.144 Henríquez La Roche, ob. cit,, p.p. 373-374.


procedimiento de la tacha de falsedad, lo que objetamos es su uso indis-criminado.

En este sentido, insistimos que la tacha de falsedad solo debe ser aplicadapara impugnar los documentos públicos revestidos de fe pública, y ello tienesu justificación en las implicaciones de la fe pública antes referidas. En efecto,el maestro Couture señalaba:

Es una forma de la llamada “realización espontánea del derecho” (…)Forma, documento y paz son significaciones tan íntimamente ligadasal derecho, que difícilmente podrán ser separadas. La fe pública sirve aellas de manera directa. A la forma jurídica, le dispensa la seguridad deuna envoltura privilegiada; al documento, la certidumbre de unaredacción idónea y de una interpretación correcta de la voluntadjurídica; a la paz le depara el cumplimiento de sus fines que son, comohemos dicho, fines del derecho145.

Esta importancia de la fe pública, que trasciende del ámbito jurídico alsociológico146, justifica la aplicación de un procedimiento como el que acabamosde esbozar. Pero éste en modo alguno debe ser aplicado a otros supuestoscomo el de las actas del Registro Civil, porque, como ya lo indicamos en elcapítulo III, los funcionarios con competencia para inscribir los actos del estadocivil no tienen competencia para otorgar fe pública.

CONCLUSIONES

A lo largo de la presente investigación, en cada uno de los capítulos hemosesbozado una serie de reflexiones que constituyen las conclusiones de cadauno de ellos. Sin embargo en este capítulo deseamos concretar esas reflexiones:

1. De la referencia histórica del Registro Civil y de la revisión de sufuncionamiento podemos darnos cuenta del atraso que nuestro paísreporta en este tema, atraso que no debe ser enteramente atribuido anuestra legislación, pues si bien es cierto que la misma ha favorecido ladispersión de la competencia para inscribir los actos del estado civil y su

145 Couture, Eduardo: Estudios de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Depalma, 1979,Tomo I., p. 119-120.146 Ibidem, p.p. 122-123.


otorgamiento a funcionarios sin preparación en ello, no es menos ciertoque existe un marco legal perfectible que atiende a las tendencias actualesde la tecnología de la información y comunicaciones.

2. De igual modo, las discusiones no cesan en cuanto a la naturaleza de lasactas del Registro Civil y su mecanismo de impugnación, discusionesque se han adherido a la tendencia actual de exacerbar el uso delprocedimiento de tacha de falsedad, cuando el mismo debe ser restringidosólo a los documentos públicos revestidos de fe pública, la cual, siendouna función pública se rige por el principio de legalidad, esto es, no sepresume, debe ser expresa.

3. Como la función pública no se presume, sino que la misma debe serexpresa, ello conforme a una de las manifestaciones del principio delegalidad que es la reserva legal, en modo alguno debe considerarse quela fe pública prevista en el artículo 13 del Decreto-Ley de RegistroPúblico y del Notariado abarca al Registro Civil, pues ello, sería contrarioa los principios que rigen a la fe pública como función del Estado.

4. Como la fe pública no es atribuida expresamente a ninguno de losfuncionarios con competencia para inscribir los actos del estado civil,las actas del Registro Civil no podrían ser impugnadas por el procedimientode tacha de falsedad sino por el de rectificación de partidas.

5. A nuestro juicio, resulta una verdadera arbitrariedad aplicar unprocedimiento tan riguroso y con unas causales taxativas como lo es latacha de falsedad a todo documento público, la misma sólo debe seraplicada a aquellos que están revestidos de fe pública.

6. Finalmente, en la medida en que se precise la importancia de la nociónde fe pública, la cual conlleva a que la misma no esté presente en tododocumento público, y se comprenda la naturaleza de los documentoscon valor probatorio que se incorporen al proceso, en esa misma medidase aplicarán, sin abusos, los mecanismos de impugnación que prevénuestro ordenamiento jurídico.

La familia “fuente de la historia” segúnel pensamiento de Giorgio La Pira

Pierangelo CATALANO*

1. “CARÁCTER CONSTITUCIONAL” DE LA FAMILIA ENDERECHO ROMANO

La concepción romana de la familia es el núcleo del pensamiento jurídico deGiorgio La Pira: sobre ella se desarrolla toda la construcción jurídica, por loque se refiera al Derecho público y al privado (así como a las conexiones deambos entre sí) y también, si bien se mira, por lo que toca a los aspectosinternacionales del Derecho. Tal núcleo se puede divisar clarísimamente enuna carta dirigida a Pugliatti, fechada en Pozzallo el 21 de septiembre de1925, donde el joven doctorando sintetiza sus pensamientos sobre el “carácterconstitucional” de la familia en Derecho romano: “He pensado en estos díasque mi tesis sobre el carácter constitucional (en sentido de constitucionalidaddel orden jurídico) de la Familia en derecho romano es susceptible de estimablesconsecuencias para la concepción misma del estado: el estado –esto es, el

* Universidad de Roma “La Sapienza”, Catedrático de Derecho Romano.Traducción de José Maria Castán Vázquez, Secretario de la Real Academia de Jurisprudenciay Legislación, Madrid. La versión original de este artículo, en italiano y sin notas, se publicó enL’Osservatore Romano del 9 de enero 1994, con ocasión de cumplirse los noventa años delnacimiento de Giorgio La Pira. Ver también Index. Quaderni camerti di studi romanistici.International survey of Roman Law, 23 (Napoles 1995), pp. 25 ss.

394 PIERANGELO CATALANO

orden jurídico– no es más que el principio armónico de la coexistencia de las‘personas’ que lo constituyen. Los individuos –primero colectivamente, despuésindividualmente– son siempre los primeros constitutivos del orden jurídico: loque no es una sobreposición externa, sino que procede cual exigencia intrínsecadel coexistir de los individuos y de las familiae. Es decir, que la abstractaautonomía de las personas cede algo de su carácter absoluto, acepta unaheteronomía por una intrínseca necesidad de vida y de desarrollo; de estaheteronomía (más o menos desarrollada en el curso de la historia) estáconstituido el orden jurídico y el estado que lo representa. Pero toda esferajurídica tiene verdaderamente ex se y no por atribución estatal un límiteintrínseco de autonomía que no puede nunca ni reducirse ni faltar”1.

2. EL “PUESTO” DE LOS CONCEBIDOS EN LA FAMILIAROMANA

La “tesis” llega a ser precisada técnicamente por La Pira en un artículocontenido en los Studi in onore di P. Bonfante (fechado en Florencia en laNavidad de 1928)2 y en el volumen La successione ereditaria intestata econtro il testamento in diritto romano (publicado en Florencia en 1930 conla dedicatoria: “A Contardo Ferrini che per tutte le vie mi ricondusse alla casadel Padre”). La Pira ha “aclarado y profundizado de modo nuevo la doctrinade Vico” (son palabras del históriador S. Mazzarino) a propósito de la posiciónjurídica de las mujeres según las XII Tablas y la “jurisprudencia heroica”3. Encuanto a los concebidos, La Pira ha observado que en la familia romana los“puestos” de herederos (sui) existen no sólo para los hijos nacidos, sinotambién para los concebidos: “La concepción determina el surgir de un nuevopuesto de suus en la familia”4. En consecuencia, en un artículo publicado en

1 G. La Pira. Lettere a Salvatore Pugliatti (1920-1939), Roma 1980, pp. 65 s.2 G. La Pira. La “sostituzione pupiliare”, en Studi in onore di P. Bonfante, III, Milán 1930, pp.292 s.3 S. Mazzarino. Vico, l’annalistica e il diritto, Napoles 1971, p. 67. Fundamental, en la enseñanzada La Pira, es la referencia a G. B. Vico: ver las cartas del 10 y del 16 noviembre de 1927: Letterea Salvatore Pugliatti cit. p. 74; Lettere a casa (1926-1977), a cura di D. Pieraccioni, Milano1981, p. 95.4 G. La Pira. La successione ereditaria intestata e contro il testamento in diritto romano,Florencia 1930, p. 87.

395LA FAMILIA “FUENTE DE LA HISTORIA” SEGÚN EL PENSAMIENTO DE GIOGIO...

1975 (Prospettive, n°. 43; cfr. L’Osservatore Romano de 19 marzo de 1976),La Pira recoge el principio, ya propio del Derecho romano clásico, según elcual “los concebidos han de considerarse como ya existentes” (Digesto, 1, 5,26, Qui in utero sunt... intelleguntur in rerum natura esse): “Este principio–que la jurisprudencia romana creadora del tiempo de Augusto introduce sóloen el sistema del Derecho civil, operando verdaderamente un cambio cualitativoen las estructuras del pensamiento social y jurídico no solo romano sino tambiénde toda la civilización humana– se convierte, con el cristianismo, en una delas bases universales constitutivas del edificio de los derechos inviolables delhombre: el derecho a la vida”5. Implícito está el rechazo a los “abstractismos”de origen alemán que habían influido en el Código civil italiano de 1942 (enparticular el artículo 1°, concerniente a la “capacidad jurídica”).

Implícita está también la reafirmación (conforme a la filosofía tomista) delprimado del concepto de ser, sobre el que se apoyan el intelecto especulativoy el orden de las inclinaciones naturales, es decir, “conservación del propioser” y “multiplicarse del proprio ser” (de aquí el “fundamento natural de lafamilia”): La Pira había publicado en 1934 (el año mismo de la famosa“Prolusione” florentina sobre La genesi del sistema nella giurisprudenzaromana) un artículo sobre el derecho natural en la concepción de S. Thomásde Aquino6, que concluía con una crítica del tecnicismo jurídico en tanto ignoreque hominum causa omne ius constitutum est (según el conocido pasaje deErmogeniano, Digesto 1, 5 , 2) y caiga en el “abstractismo”7.

5 El artículo está reeditado en G. La Pira, Il sentiero di Isaia, Florencia 1978, pp. 661 ss.6 Sobre la correlación entre la reflexiones epistemológicas contenidas en este artículo y el temade la “Prolusione”, véase P. Grossi, Stile fiorentino. Gli studi giuridici nella Firenze italiana1859-1950, Milán 1986, pp. 118 s. Sobre systema y ars, R. Orestano, Introduzione allo studiodel diritto romano, Bologna 1987, p. 28 nt. 6, cita a La Pira, “dal quale vi è ancora molto daimparare” (cfr. ibid. p. 137 nt. 13). Sobre justicia y sistema de la jurisprudencia romana v.también G. G. Archi, Ricordo di Giorgio La Pira (1904-1977), in SDHI, 44 (1978), 627 ss.7 G. La Pira. Il diritto naturale nella concezione di San Tommaso d’Aquino, en Indirizzi econquiste della filosofia neoscolastica italiana (Rivista di filosofia neoscolastica, suplementoespecial al vol. XXVI), Milano, 1934.


3. CONTRA EL ESTADO TOTALITARIO Y EL INDIVIDUALISMOBURGUÉS

La primera nota de aquel artículo recogía pasajes de Ulpiano, Gayo y Cicerónconcernientes al Derecho natural. Se confirmaba así una base solidísima parala crítica de las concepciones positivistas y estatistas del Derecho, crítica queGiorgio La Pira desarrollará en los años 1939-40 con la publicación de Principî,enlazando “con las más sanas corrientes iusnaturalistas... derivadas de lameditación de los griegos y los romanos... purificadas y perfeccionadas por elpensamiento de los Padres y los Doctores” (como se lee en la “Premessa” aln°. 1)8. Para combatir la idea del Estado totalitario y el individualismo,reafirmando la primacía del bien común, que implica la referencia a la personahumana, Jacques Maritain (en la obra La personne et le bien commun,1947) cita un escrito de La Pira de 1943: “como justamente observaba GiorgioLa Pira, los peores errores concernientes a la sociedad han nacido de laconfusión entre el todo sustancial del organismo biológico y el todo colectivo,compuesto también él de personas, de la sociedad”.9

El contraste jurídico de fondo reaparece en Italia en los años setenta: esta vezse trata de hacer frente a la “concepción individualista burguesa del contrato”y a este propósito Giorgio La Pira publica (en Prospettive, n° 31, noviembre-diciembre 1973) un artículo sobre La famiglia sorgente della storia10. Elromanista La Pira ha estudiado cómo el Cristianismo había influido en lasustitución de la familia agnaticia, todavía robusta en época imperial, por la

8 Los fascículos de Principî. Supplemento a “Vita cristiana” (Florencia 1939-1940) han sidoreeditados, con “Nota introductoria” de G. La Pira (Florencia 1974).9 J. Maritain. La persona e il bene comune, trad. ital., Brescia 1978, p. 18; cfr. G. Galeazzi.Maritain e La Pira: aspetti di un confronto, en Aggiornamenti sociali, 31, 1 (enero 1980), p. 35.El escrito a que se refiere Jacques Maritain es G. La Pira, I problemi della persona umana, enActa Pontificiae Academiae Romanae S. Thomae Aq. et Religionis Catholicae, N. S., (1943),pp. 49 ss. (a la p. 68 referencias a Cicerón y Séneca). La dimensión de la “persona humana” esilustrada, en el pensamiento de Giorgio La Pira, por la “dimestichezza con il diritto romano”:ver G. Spadolini, Maestro di diritto romano, en La Stampa, a. 111 n. 254 (8 de noviembre de1977), p. 3.10 El artículo, fechado en Florencia, enero 1974, está reeditado en G. La Pira, Il sentiero di Isaiacit., pp. 611 ss.


familia cognaticia (natural), “consolidando potentemente los vínculos de sangrey configurándolos como vínculos sagrados”11.

La Pira, diputado constituyente en 1947, quiere ahora interpretar el artículo29 de la Constitución italiana (“La República reconoce los derechos de lafamilia como sociedad natural fundada sobre el matrimonio. El matrimonioestá regulado sobre la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, con loslímites establecidos por las leyes en garantía de la unidad familiar”) a la luz dela formulación propuesta por él y aprobada por la 1a Subcomisión el 13 denoviembre de 1946: “la ley regula la condición jurídica de los cónyuges con elfin de garantizar la indisolubilidad del matrimonio y la unidad de la familia”. Atal fin, reaccionando contra el individualismo, él afirma la “concepción nuevadel Derecho” conforme al principio romano ius publicum quod privatorumpactis mutari non potest: “una gran revolución jurídica, sociológica, políticay cultural”12.

Pero antes todavía que la “raiz jurídica”, La Pira busca en el pensamiento delos juristas antiguos la “razón ontológica” para volver a mostrar la “diversidadestructural entre el contrato consensual de Derecho privado y el acto bilateralmatrimonial que sale del espacio del Derecho privado y se situa en el espaciodel Derecho público”. Lo explica: “Es acto bilateral (marido y mujer),consensual (consensus facit nuptias, decían los romanos), que crea ¿el que?Es evidente: crea un organismo, un ser nuevo, una unidad (ontológica) socialnueva: funda una sociedad nueva que los Romanos (come dice Cicerón) venjustamente como “principium urbis”, “seminarium rei publicae”, “pusillares publica”; piedra fundamental en cierto modo de la civitas y de toda lasociedad humana (¡Séneca!) [...]. Los juristas romanos habían “visto” –aldefinir el matrimonio– esta creación de la nueva unidad ontológica, estaestructural “comunión” de los cónyuges que les hace convertirse (en ciertomodo) en un solo ser y una sola vida (conjuctio maris et feminae, consortiumomnis vitae, divini atque humani juris communicatio, Digesto 23, 2, 1;...individuam consuetudinem vitae continens, Instituciones, 1, 9, 1): hacenacer un corpus familiae (Digesto 50, 16, 195, 2)”13. El concepto de familia

11 G. La Pira. La successione ereditaria cit., p. 494; cfr. 160 ss.12 G. La Pira. La famiglia sorgente della storia, en Il sentiero di Isaia cit., pp. 611 s.13 G. La Pira. Op. cit. ult., pp. 607 s.


de la Constitución de la República italiana viene así basado sobre el conceptoromano precristiano. A los fundamentos ontológicos y jurídicos de la concepcióndel matrimonio, La Pira añade la razón “teleológica” y la “bíblica”: “¡Duo...unum! ( Génesis, I, 26-27; II, 23-24; Mat. XIX, 3-6). Hénos aquí al alba de lahistoria: esta unidad bipolar –¡Fundación de la familia!– es la piedra angularsobre la que se edifica la historia de Israel y del mundo (y la historia romana):y Cristo, de forma divina, la confirma (duo ... unum: San Mateo, XIX, 3-6)”14.

4. “FAMILIA DE LOS PUEBLOS” Y FAMILIA HUMANA

La referencia a la historia de Israel y a la historia romana enlaza con el usolapiriano del término “familia” en el campo internacional y en el interreligioso:uso no privado de tecnicismo jurídico. Un ejemplo de ello lo tenemos en eldiscurso de clausura del III Coloquio Mediterráneo (Florencia, 19 a 25 demayo de 1961)15: el 20 de mayo se habían abierto en Evian los primeroscoloquios oficiales franco-argelinos. La primera observación del Alcalde deFlorencia es: “la época de la paz ha comenzado”; el Alcalde se inspira (“nopuedo olvidar que soy profesor de Derecho romano”) en un texto de losDigesta de Justiniano referente a los términos pactio y pax (Digesto 2, 14, 1,1-2). La segunda observación, complemento de la primera, concierne a lasrelaciones entre los pueblos del Mediterráneo y los de todo el continenteafricano, que pueden “expresarse prácticamente diciendo que se trata defamilias de pueblos pertenecientes, en cierto modo, a la misma descendenciaespiritual (la de Abraham); a la misma antigua casa (la casa de Abraham); ala misma historia y civilización (la historia y la civilización una y varia, almismo tiempo, de la descendencia espiritual de Abraham, desde su primeravocación hasta hoy). Podremos decir –con una feliz expresión jurídica romana(Digesto 50, 16, 195)– ...qui ex eadem domo et gente proditi sunt; ...quasiab eodem fonte orti”16. Se trata de un texto de Ulpiano que concierne a lossignificados de la palabra familia.

14 G. La Pira. Op. cit. ult., pp. 613 s.15 El discurso está reeditado en Giorgio La Pira Sindaco, vol. III, Florencia 1989, pp. 57 s.16 Op. cit. ult., p. 60.


17 Véanse los discursos en Turín y Budapest 1971: Il sentiero di Isaia cit., pp. 496 ss.; 511 ss.18 G. La Pira. Le città sono vive, Brescia 1957, p. 24. El texto citado de Papiniano (Digesto31,69,3) está conectado con Digesto 31,32,6. Véase el discurso Il valore delle città, pronunciadoen Ginebra el 12 de avril de 1954: Giorgio La Pira Sindaco, vol. I, Florencia 1988, p. 385.

El tecnicismo jurídico del discurso de La Pira va por delante en la renovaciónde los sujetos del derecho internacional (las ciudades, los pueblos), con lanueva edad histórica que La Pira definirá como “espacial” y después“ecológica”17. Baste aquí un ejemplo que concierne a toda la “familia humana”:“Las generaciones actuales no tienen el derecho de destruir una riqueza queles ha sido confiada con vista a las generaciones futuras [...]. Nos encontramosfrente a un caso que los romanos definían como sustitución fideicomisaria, esdecir, un fideicomiso de familia destinado a perpetuar un patrimoniodeterminado en el seno del grupo familiar [...]. He aquí definida con eficazclaridad la posición jurídica de los Estados y de las actuales generacionesante las ciudades que les han sido entregadas por generaciones precedentes:ne domus alienaretur sed ut in familia relinqueretur!”18.

REVISTA DE DERECHO 18

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