Direito Constitucional

Aula 01

1.Quanto ao conteúdo

Material (ou substancial)

A Constituição material no sentido estrito significa o conjunto de normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais, não se admitindo como constitucional qualquer outra matéria que não tenha aquele conteúdo essencialmente constitucional. Vale dizer que é possível separarem-se normas verdadeiramente constitucionais, isto é, normas que realmente devem fazer parte do texto de uma Constituição, daquelas outras, que só estão na Constituição por uma opção política, mas ficariam bem nas leis ordinárias.

Formal

A Constituição formal é o conjunto de normas escritas, hierarquicamente superior ao conjunto de leis comuns, independentemente de qual seja o seu conteúdo, isto é, estando na Constituição é formalmente constitucional, pois tem a forma de Constituição As Constituições escritas não raro inserem matéria de aparência constitucional, que assim se designa exclusivamente por haver sido introduzida na Constituição, enxertada no seu corpo normativo e não porque se refira aos elementos básicos ou institucionais da organização política.

A Constituição Imperial Brasileira de 1824 fazia a nítida e expressa diferença entre normas de conteúdo material e as de conteúdo formal.

2. Quanto à forma

Escrita (ou positiva)

É a Constituição codificada e sistematizada num texto único, escrito, elaborado por um órgão constituinte, encerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de exercício e limites de atuação, e os direitos fundamentais (políticos, individuais, coletivos, econômicos e sociais).

Não escrita (ou costumeira, ou consuetudinária)

É a Constituição cujas normas não constam de um documento único e solene, mas se baseia principalmente nos costumes, na jurisprudência e em convenções e em textos constitucionais esparsos. Até o século XVIII preponderavam as Constituições costumeiras, hoje restaram poucas, como a Inglesa e a de Israel, esta última em vias de ser positivada.A É importante notar que, com o advento da Emenda Constitucional nº. 45, foi introduzido o § 3º, no art. 5º, possibilitando que tratado internacional sobre direito humanos possa ter força de norma constitucional, ainda que não esteja inserido formalmente na CF/88. Esse fato novo parece ter suavizado a condição de Constituição escrita da atual Carta brasileira.

Assim, o novo parágrafo 3º do art. 5º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

3. Quanto ao modo de elaboração

Dogmática

Será sempre uma Constituição escrita, é a elaborada por um órgão constituinte, e sistematiza os dogmas ou ideias fundamentais da teoria política e do Direito dominantes no momento.

Histórica (ou costumeira)

Sempre uma Constituição não escrita, resulta de lenta transformação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sócio-políticos.

4. Quanto à origem

Promulgada (popular ou democrática ou votada)

É a Constituição que se origina de um órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos com a finalidade de elaborar e estabelecer aquela Constituição, portanto nasce de uma assembleia popular, seja esta representada por uma pessoa ou por um órgão colegiado. As Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988 foram promulgadas.

Outorgada

É a Constituição elaborada e estabelecida sem a participação do povo, ou seja, a que o governante impõe ao povo de forma arbitrária, podendo ser elaborada por uma pessoa ou por um grupo. As Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969 foram outorgadas.

Cabe alertar para uma espécie de Constituição, entendida como uma Constituição outorgada por um bom número de autores, que é a Constituição Cesarista, examinada por plebiscito (para alguns autores tratar-se-ia de referendo) sobre um projeto formado por um imperador ou ditador, sendo que a participação popular não é democrática porque visa apenas confirmar a vontade do detentor do poder.

5. Quanto à estabilidade (ou consistência, ou processo de reforma)

Rígida

Classificação relativa a rigidez constitucional foi estabelecida, inicialmente, por Lord Bryce. Trata-se de uma Constituição que somente pode ser modificada mediante processo legislativo, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis do que aqueles exigidos para a formação e modificação de leis comuns (ordinárias e complementares). Quanto maior for a dificuldade, maior será a rigidez. A rigidez da atual Constituição Brasileira é marcada pelas limitações procedimentais ou formais (incisos e §§ 2º, 3º, e 5º). Quase todos os Estados modernos aderem a essa forma de Constituição, assim como todas as Constituições Brasileiras, salvo a primeira, a Constituição Imperial, de 1824.

Cabe lembrar que só há rigidez constitucional em Constituições escritas e que só cabe controle da constitucionalidade na parte rígida de uma Constituição. Por consequência, não existe possibilidade de controle da constitucionalidade nas Constituições flexíveis ou em qualquer Constituição costumeira.

Flexível (ou plástica)

É aquela Constituição que pode ser modificada livremente pelo legislador segundo o mesmo processo de elaboração e modificação das leis ordinárias. A flexibilidade constitucional se faz possível tanto nas Constituições costumeiras quanto nas Constituições escritas.

Semi-Rígida

É a Constituição que contém uma parte rígida e outra flexível. A Constituição Imperial Brasileira de 1824 foi semi-rígida.

G Cabe alertar que alguns doutrinadores estabelecem outra espécie, a Constituição imutável. Mas a grande maioria dos autores a considera reprovável porque entende que a estabilidade das Constituições não deve ser absoluta, imutável, perene, porque a própria dinâmica social exige constantes adaptações para atender as suas exigências. A Constituição deve representar a vontade de um povo e essa vontade varia com o tempo, por isso a necessidade de que a Constituição se modifique.

6. Quanto à extensão

Concisa (ou sintética)

É aquela Constituição que abrange apenas, de forma sucinta, principios constitucionais gerais ou enuncia regras básicas de organização e funcionamento do sistema jurídico estatal, deixando a parte de pormenorização à legislação complementar.

Prolixa (ou analítica)

É aquela Constituição que trata de minúcias de regulamentação, que melhor caberiam em normas ordinárias. Segundo o mestre Bonavides, estas Constituições apresentam-se cada vez em maior número, incluindo-se a atual Constituição Brasileira.

7. Quanto à supremacia

Constituição Material

É aquela que se apresenta não necessariamente sob a forma escrita e é modificável por processos e formalidades ordinários e por vezes independentemente de qualquer processo legislativo formal (através de novos costumes e entendimentos jurisprudenciais).

Constituição Formal

É aquela que se apresenta sob a forma de um documento escrito, solenemente estabelecido quando do exercício do poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos.Apóia-se na rigidez constitucional.

8. Constituição Garantia e Dirigente

Constituição Garantia

É a Constituição que se preocupa especialmente em proteger os direitos individuais frente aos demais indivíduos e especialmente ao Estado. Impõe limites à atuação do Estado na esfera privada e estabelece ao Estado o dever de não-fazer (obrigação-negativa, status negativus).

Constituição Dirigente (Programática ou Compromissória)

É a Constituição que contém um conjunto de normas-princípios, ou seja, normas constitucionais de princípio programático, com esquemas genéricos, programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinários.

No entender de Raul Machado Horta, as normas programáticas exigem não só a regulamentação legal, mas também decisões políticas e providências administrativas. As normas programáticas constitucionais estabelecem fundamentos, fixam objetivos, declaram princípios e enunciam diretrizes.

Tais normas, que José Afonso da Silva situa dentre as de eficácia limitada, não são de reconhecimento pacífico na doutrina no que se refere a sua existência. É importante lembrar que como qualquer norma constitucional, as normas de eficácia limitada, entre elas as programáticas, têm eficácia, ou seja, produzem efeitos (para relembrar, voltar à classificação quanto à eficácia das normas constitucionais).

A atual Constituição Brasileira traz numerosas normas de princípio programático, como por exemplo: arts. 3º, 4º, § único; 144; 196; 205 e 225.

Constituição Balanço

É a Constituição que, ao caracterizar uma determinada organização política presente, prepara a transição para uma nova etapa.

9. Classificação desenvolvida por Karl Loewenstein

Denominada ontológica porque se baseia no uso que os detentores do poder fazem da Constituição:

Constituição Normativa

É a Constituição efetiva, ou seja, ela determina o exercício do poder, obrigando todos a sua submissão.

Constituição Nominal ou Nominativa

É aquela ignorada pela prática do poder.

Constituição Semântica

É aquela que serve para justificar a dominação daqueles que exercem o poder político.

Questão discursiva:

A Constituição de determinado Estado nacional, ao dispor sobre o catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum, estabelece que a proteção constitucional se dará apenas aos direitos e garantias individuais perante a intromissão indevida do Estado. Trata-se, portanto, de uma Constituição meramente negativa e absenteísta, que privilegia o caráter absoluto da propriedade privada, da autonomia da vontade, da igualdade formal e de outros direitos e garantias fundamentais focados na proteção do homem em face do poder do Estado. Além disso, a referida Constituição foi positivada em um documento escrito que sistematiza os princípios e ideias dominantes da atual teoria política e do direito dominante no tempo presente. E mais: apesar de concebida pelo grande líder carismático que governa o País há oito anos, o texto constitucional foi submetido à ratificação popular por intermédio de um referendo, cujo resultou foi amplamente favorável às ideias do governante detentor do poder. Diante deste quadro, indaga-se: a) É correto associar tais características ao modelo de constituição-compromissória, próprio do constitucionalismo brasileiro? Justifique sua resposta.

A resposta afirma-se positivamente, uma vez que há uma similitude nas características referidas ao modelo de constituição-compromissória, tendo como tais caráter de uma constituição negativa, de proteção de direitos fundamentais e garantias individuais, onde há o privilégio da propriedade privada, da autonomia da vontade entre outros, com ênfase na proteção do homem face ao Estado. Sendo ainda característica dessa constituição a sua positivação em documento escrita.

Constituição dirigente ou compromissória é aquela que traça os objetivos a serem perseguidos pelo Estado. Recebem, ainda, o nome de constituição programática ou diretiva.

A constituição programática (diretiva ou dirigente) se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos. As constituições dirigentes têm como traço comum a tendência, em maior ou menor medida, a serem uma constituição total. (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional . São Paulo: Método, 2009, 3ª ed, p. 113).

A Carta Magna de 1988 é um exemplo de Constituição dirigente, pois consagra inúmeras normas programáticas, como, por exemplo, as que estabelecem os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil previstos no artigo 3º, in verbis :

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

b) É correto afirmar que a Constituição em comento é democrática porque, muito embora tenha sido concebida pelo líder carismático, foi submetida à ratificação do voto popular? Justifique sua resposta.

Podemos afirma que a constituição referente tem sim um caráter democrático pois se concebida por um líder com a aprovação do povo, demonstra participação nas decisões do Estado, retificando assim o significado da palavra democracia.

Uma das principais funções da democracia é a proteção dos direitos humanos fundamentais, como as liberdades de expressão, de religião, a proteção legal, e as oportunidades de participação na vida política, econômica, e cultural da sociedade. Os cidadãos tem os direitos expressos, e os deveres de participar no sistema político que vai proteger seus direitos e sua liberdade.

c) Qual seria a classificação da Constituição em tela quanto ao modo de elaboração? Justifique sua resposta.

Em síntese, a atual Constituição brasileira é: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica (ou dirigente), e prolixa.

Questão objetiva (fonte: VUNESPE - 2009 - TJMT - Concurso para o ingresso na Magistratura - Adaptada)

Aponte a alternativa que corresponde aos respectivos autores ou defensores das seguintes ideias ou teorias do direito constitucional: conceito jurídico de constituição; poder constituinte; poder moderador; e Constituição como mera folha de papel. (E) Hans Kelsen; Emmanuel J. Sieyès; Benjamin Constant; e Ferdinand Lassale.

Aula 02

Constitucionalismo

Atualmente, o constitucionalismo é associado a, pelo menos uma das 3 idéias seguintes:

1) Garantia de Direitos

2) Separação de Poderes

3) Princípios e Governo Limitado

O constitucionalismo, geralmente, se contrapõe ao absolutismo. É uma busca do homem político pela limitação do poder, uma busca contra o arbítrio do poder do Estado.

1) Constitucionalismo ANTIGO

a) A experiência entre os Hebreus – No caso dos hebreus, o constitucionalismo está ligado ao Estado teocrático. O constitucionalismo está sempre ligado a uma das 3 idéias supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado através de dogmas consagrados na Bíblia.

b) A experiência na Grécia antiga – No caso da Grécia, ocorreu a mais avançada forma de governo de que já se teve notícia até hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoas participavam diretamente das decisões políticas do Estado (Cidade-Estado de Antenas).

c) A experiência em Roma – À Roma deve-se associar a idéia deliberdade.

d) A experiência ocorrida na Inglaterra - Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituição ao “governo dos homens”. Esta experiência constitucional inglesa contribuiu com duas idéias fundamentais: 1) governo limitado e 2) igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei. Essas são as duas idéias principais do “rule of law”. Essas idéias do constitucionalismo inglês surgiram na Idade Média. Na Inglaterra, não existe uma Constituição escrita.

2) Constitucionalismo CLÁSSICO ou LIBERAL - Liberté

O constitucionalismo clássico surgiu a partir do final do século XVIII. Um fator, ocorrido nessa época, foi muito importante: as chamadas revoluções liberais (revoluções Francesa e Americana), feitas pela burguesia em busca de direitos libertários.

Com essas revoluções ocorreu o surgimento das primeiras constituições escritas.

* Revolução Norte-americana: Surgiu, nesse cenário, a primeira constituição escrita de que se tem notícia, a “Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia” (Virginia Bill of Rights, de 1776). Logo depois dela, em 1787, a Constituição Americana surgiu e até hoje está em vigor. As duas principais idéias com as quais os americanos contribuíram para o constitucionalismo são:

a) A idéia de supremacia da Constituição – a Constituição é a norma suprema porque estabelece as regras do jogo; b) A garantia jurisdicional– é o Judiciário o principal encarregado de garantir a supremacia da Constituição, pois é o mais neutro politicamente. Democracia não é só vontade da maioria, senão vira ditadura da maioria, mas inclui também a garantia de direitos. O Judiciário vai proteger o direito das minorias.

* Experiência Francesa – Na França, surgiu a primeira constituição escrita da Europa, em 1791. A experiência francesa contribuiu com duas idéias principais: a) Garantia de direitos e b) Separação dos Poderes. A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão é de 1789 e serviu de preâmbulo para a Constituição Francesa de 1791.

3) Constitucionalismo MODERNO – Egalité

Enquanto o clássico é o liberal, o moderno é chamado de constitucionalismo social. O constitucionalismo moderno surgiu a partir do fim da I Grande Guerra.

Começou-se a perceber um certo esgotamento da idéia liberal (que protegia os direitos de liberdade, mas não os sociais). Impossibilidade do constitucionalismo liberal de atender as demandas sociais que abalavam o século XIX.

A primeira geração dos direitos fundamentais, surgiu no constitucionalismo clássico (dos EUA e França), e consagrou a liberdade.

A segunda geração dos direitos fundamentais, o social, o econômico, o cultural, consagrou a igualdade material. De nada valeria a liberdade, sem a igualdade substancial.

Estado Social ou Estado-Providência

Mas, o modelo de Estado Liberal não foi capaz de dar conta das necessidades dos diversos grupos sociais. De fato, o Estado Liberal era um modelo que defendia a sua abstenção quanto a intervenções na sociedade e na economia. Suas funções limitavam-se à defesa da liberdade, da segurança e da propriedade6. Diante disso, diversos atores sociais iniciaram um processo de luta em busca de efetivação de direitos básicos necessários à sobrevivência. Daí a emergência do Estado Social ou Estado-Providência, um modelo que preconiza o oferecimento de prestações materiais à coletividade, utilizando inclusive como um dos seus instrumentos a intervenção na economia7.

O Estado que emergiu após o cenário da Segunda Guerra Mundial é uma fórmula de compromisso entre forças políticas que comungam ideologias diferentes. Uma leitura do problema pela teoria liberal é parcial, assim como uma leitura pela teoria marxista também é parcial. Mas, esse modelo de Estado contém um elemento anteriormente absorvido pelo Estado do século XIX, qual seja, o reconhecimento e a proteção dos direitos dos indivíduos, conforme explica Rosanvallon8. Houve um movimento histórico de alargamento dos direitos a fim de corrigir os efeitos de desintegração social até então existentes. Portanto, surgem, ao lado dos direitos civis e políticos, os direitos econômicos e sociais. Enfim, estende-se, também aos grupos sociais, direitos até então conferidos aos indivíduos. Mas, o preço a ser pago pelo fortalecimento da sociedade civil é o declínio da autoridade estatal e do monopólio do poder político. Ao lado da democracia representativa passou a valer com mais vigor mecanismos de democracia participativa9.

Enfim, a noção de Estado Democrático de Direito é uma fórmula de síntese que ocorre no processo histórico. É um modelo teórico que busca dar efetividade histórica aos valores da liberdade e igualdade, tendo como seu eixo axiológico a pessoa humana. É certo que ainda até hoje há uma enorme distância entre o modelo teórico e a práxis social. O projeto democrático está por ser feito junto à humanidade, e em particular em face da sociedade brasileira. O desafio é, portanto, transformar a realidade social em função do contexto normativo constitucional que, no final das contas, busca garantir a existência digna de todos e permitir a livre construção da personalidade.

Estado Democrático de Direito na Constituição brasileira de 1988

A Constituição brasileira de 1988, fruto do processo de redemocratização de nosso país, estabelece o Estado Democrático de Direito10. É o que se depreende da intelecção de seu preâmbulo ao consagrar os direitos individuais e sociais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça enquanto valores de uma sociedade fraterna e plural. O Estado Democrático de Direito brasileiro decorre ainda de seus próprios fundamentos, estabelecidos pela Constituição Republicana, como: a soberania popular, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político (art. 1º). Como igualmente decorre dos objetivos fixados pela Carta Magna que são os seguintes: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; o desenvolvimento nacional; a eliminação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem estar de todos (art. 3º)11.

Questão discursiva: (FONTE: ENADE – 2009 – Adaptada) Sobre a implantação de “políticas afirmativas” relacionadas à adoção de “sistemas de cotas” por meio de Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional, leia o texto a seguir:

Desde a última quinta-feira, quando um grupo de intelectuais entregou ao Congresso Nacional um manifesto contrário à adoção de cotas raciais no Brasil, a polêmica foi reacesa. (...) O diretor executivo da Educação e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes (Educafro), frei David Raimundo dos Santos, acredita que hoje o quadro do país é injusto com os negros e defende a adoção do sistema de cotas.

Analisando o texto sobre o sistema de cotas “raciais” no âmbito da evolução social do Estado, responda JUSTIFICADAMENTE, se a posição defendida pelo diretor executivo da Educafro é absolutamente compatível com as expressões Estado liberal de Direito e Igualdade Material?

Sim. É compatível, pois uns dos princípios da CF é a igualdade.

Questão objetiva: Analise as assertivas abaixo sobre o constitucionalismo ocidental e assinale a resposta CORRETA: I. Plasmada em concepção negativista e minimalista do Estado, o constitucionalismo welfarista se atrela apenas ao catálogo de direitos de participação política e aos círculos de liberdades do indivíduo perante o Estado. II. O paradigma constitucional do Estado Liberal de Direito ganha nova vida jurídica ao inovar o regime de proteção dos direitos fundamentais, seja pelo reconhecimento da igualdade material ou real, seja pela intervenção estatal nas relações privadas para garantir a proteção dos hipossuficientes.

a) as duas assertivas são falsas;

Aula 03

O que significa neoconstitucionalismo? Esta é uma pergunta cada vez mais frequente nas salas de aula, seja na disciplina de Direito Constitucional, seja na de Teoria ou Filosofia do Direito. Uma coluna não seria suficiente para respondê-la satisfatoriamente, razão pela qual me limitarei a apresentar uma importante crítica à imprecisão semântica que assombra o tema.

Neoconstitucionalismo é uma expressão que surgiu no final da década de 1990 e é empregada, pioneiramente, pelos jusfilósofos de Genova: Susanna Pozzolo, Paolo Comanducci e Mauro Barberis. Na verdade, para ser ainda mais preciso, o termo teria sido utilizado, pela primeira vez, durante a intervenção de Pozzolo no XVIII Congreso Mundial de Filosofia Jurídica y Social, realizado em Buenos Aires e La Plata, entre os dias 10 e 15 de agosto de 1997.

Segundo esclarece a autora genovesa, “embora seja certo que a tese sobre a especificidade da interpretação constitucional possa encontrar partidários em diversas dessas disciplinas, no âmbito da Filosofia do Direito ela vem defendida, de modo especial, por um grupo de jusfilósofos que compartilham um modo singular de conceber o Direito. Chamei tal corrente de pensamento deneoconstitucionalismo. Me refiro, particularmente, a autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky e, em parte, Carlos Santiago Nino”.

Desde então, muito se tem escrito e debatido a respeito do denominado neoconstitucionalismo, que se expandiu pela Europa, sobretudo na Itália e na Espanha, e alcançou a América Latina, onde conta com, cada vez mais, novos adeptos e seguidores, especialmente no Brasil.

Ocorre que, não obstante a crescente produção bibliográfica, resultante das discussões que vêm sendo realizadas no campo da Teoria e da Filosofia do Direito, ainda se verificam incontáveis imprecisões terminológicas e inúmeras divergências sobre o tema. Um exemplo disso é o fato de nenhum dos autores tradicionalmente rotulados de neoconstitucionalistas assumirem uma mesma posição e tampouco adotarem o uso da expressão neoconstitucionalismo.

Neste contexto, aliás, parece adequada e recomendável a cautela adotada por Prieto Sanchís, para quem não existe uma corrente unitária de pensamento, mas apenas uma série de coincidências e tendências comuns que, de um modo geral, apontam para a formação de uma nova cultura jurídica.

Trata-se, com efeito, de uma expressão que ingressou definitivamente no léxico jurídico e, de um modo geral, vem sendo empregada para se referir às tentativas de explicar as transformações ocorridas no campo do Direito a partir da Segunda Guerra Mundial, mas cuja amplitude semântica alcança três níveis, conforme adverte Carbonell:

(a) os textos constitucionais promulgados na segunda metade do século XX, em que se incorporam normas substanciais que condicionam a atuação do Estado na realização dos fins e objetivos estabelecidos;

(b) as práticas jurisprudenciais assumidas pelos tribunais e cortes constitucionais, cuja atuação implica parâmetros interpretativos compatíveis com o grau de racionalidade exigido pelas decisões judiciais;

(c) a construção de aportes teóricos para compreender os novos textos constitucionais e aperfeiçoar as novas práticas jurisprudenciais.

Observa-se, neste contexto, que o neoconstitucionalismo – em sentido fraco – parte do surgimento doEstado Constitucional, instituído pelas cartas políticas promulgadas após a Segunda Guerra Mundial; aponta para uma nova prática jurídica, voltada à concretização dos direitos fundamentais; e, por fim, exige uma Teoria do Direito com ele compatível, uma vez que o velho positivismo não seria capaz de explicar as mudanças provocadas por este novo paradigma.

E aqui, precisamente, é onde reside o problema: o neoconstitucionalismo apresenta-se como uma alternativa ao positivismo jurídico.

Todavia, segundo Ferrajoli, a expressão neoconstitucionalismo mostra-se ambígua e, além disso, equivocada, porque o termo constitucionalismo pertence ao léxico político (e não jurídico). Para o renomado jurista italiano, constitucionalismo designa uma ideologia, ligada à tradição liberal, servindo de sinônimo para Estado Liberal de Direito, em cujas raízes se encontram os ideais jusnaturalistas.

Por isto, a expressão constitucionalismo não encontra simetria com as noções de modelo de sistema jurídico e/ou de Teoria do Direito, de maneira que não pode ser contraposta ao positivismo jurídico, sobretudo quando identificado com a ideia de primado da lei.

Assim, para superar a equivocada oposição entre neoconstitucionalismoe positivismo jurídico, Ferrajoli propõe uma terminologia diversa e uma tipologia correlata, partindo da ideia de que o termoconstitucionalismo jurídico equivale ao Estado Constitucional de Direito – em contraste com o constitucionalismo político, que corresponde ao Estado Legislativo de Direito - e serve, ao fim e ao cabo, para designar o constitucionalismo rígido que caracteriza as atuais democracias constitucionais.

É neste cenário, portanto, que Ferrajoli introduz aquelas que, atualmente, são as duas maneiras de se conceber este novo paradigma – constitucionalismo jurídico -, sobre cujas bases se apresentam uma gama de teorias do Direito: de um lado, o constitucionalismo argumentativo, que visa à superação do positivismo; de outro, o constitucionalismo garantista, que aposta na reformulação do positivismo.

Como se vê, a questão assume novos contornos na medida em que exige uma investigação mais aprofundada acerca do que cada concepção entende por positivismo jurídico. No entanto, esta é uma tarefa que demandaria outras colunas. Trata-se, aliás, do núcleo de um importante diálogo travado entre juristas brasileiros e o mestre florentino, que resultou na publicação do livro Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli (veja aqui).

De qualquer modo, é importante deixar claro, ao menos por ora, que tanto o constitucionalismo argumentativocomo o constitucionalismo garantista, ao menos em tese, tratam das transformações provocadas pela experiência histórica do segundo pós-guerra, marcada pelo advento das constituições rígidas, que instituem uma série de limites e de vínculos – não apenas formais, mas também substanciais – a todos os poderes públicos.

Questão discursiva:

Definindo o conceito de neoconstitucionalismo, Luís Roberto Barroso assim se manifestou:

A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rotulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a idéia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética.

A partir da leitura do texto, INDAGA-SE:

a) O neoconstitucionalismo busca valorizar a aplicação axiológica do direito?

Sim, permeado pelo marco filosófico do pós-positivismo onde se busca uma aproximação entre direito, moral e ética e por isso valoriza o discurso axiológico que se desenvolve a partir da força normativa da Constituição e busca da vontade da Constituição.

b) Em caso de colisão de princípios constitucionais, é correto afirmar que a teoria neoconstitucional recorre aos critérios hermenêuticos da hierarquia, cronológico ou da especificidade? Não, essa teoria Neoconstitucional para a solução de conflitos de interesses constitucionais se pauta pela ponderação dos princípios.Questão objetiva:

Com o ocaso do modelo positivista surge o novo Direito Constitucional voltado para a Moral e a Justiça. Este novo modelo foi nominado de neoconstitucionalismo e incorpora grandes transformações paradigmáticas na hermenêutica. Marque a única opção que não se coaduna com este modelo contemporâneo da interpretação constitucional: d) reconhecimento do direito como um sistema fechado de regras jurídicas

Aula 04

Introdução

A questão da efetividade dos direitos sociais tem como uma das principais barreiras a carência de recursos financeiros, constantemente, lembrada pelo poder público.

Na esteira da dificuldade dos referidos recursos, e com isso, na implementação dos ditos direitos, percebemos tentativas de mudança da legislação que defende o mínimo existencial para a sobrevivência daqueles que alimentam a máquina estatal por meio do pagamento de impostos.

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental hodiernamente se torna um importante instrumento de defesa contra artifícios estatais de desvirtuamento dos princípios constitucionais.

Se a questão é financeira ou a alocação desta, mais do que justo que a própria população que é o objetivo maior do estado e destinatário da legislação, possa participar da discussão das prioridades de aplicação das verbas oriundas dos impostos recolhidos.

O Orçamento Participativo surge como mais um mecanismo de participação popular eficiente para a discussão, deliberação e aplicação do dinheiro público.

É a população no seu papel primordial, qual seja, decidindo os rumos políticos para o seu próprio bem estar.

Este artigo apresentará um caso concreto, que trouxe ao Supremo Tribunal Federal, a discussão sobre a Cláusula da Reserva do Possível como instrumento na tentativa de sanar o problema da “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental”.

Abordará ainda sobre a “evolução e a efetividade dos direitos sociais” e a conflitante “Cláusula da Reserva do Possível”.

Finalmente apontaremos uma alternativa para a solução desse tipo de problema, qual seja, a decisão de prioridades na aplicação do orçamento público. O “orçamento participativo” é um instrumento que transfere a discussão para os seus legitimados, o povo.

2. O caso concreto

No ano de 2003, o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) impetrou uma Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com pedido de concessão de medida cautelar inaudita altera parts, contra veto do Excelentíssimo Senhor Presidente da República Federativa do Brasil, descrita, em parte, abaixo:

Em 14 de abril de 2003, o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, Sr. Guigo Mantega, encaminhou ao Presidente da República, através da Exposição de Motivos EM n.º 107/2003-MP o Projeto de Lei referente às diretrizes para elaboração de lei orçamentária de 2004. Esse Projeto de Lei, por sua vez, foi encaminhado à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização em 15 de abril de 2003, conforme determina o art. 35, §2º, inciso II do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Semelhante Projeto de Lei, versava sobre as Diretrizes Orçamentárias relativas ao exercício financeiro do ano de 2004 (PLDO/2004) prevendo, em seu artigo 55, o seguinte:

“Art. 55. A proposta orçamentária incluirá os recursos necessários ao atendimento:

I - [...]

II – da aplicação mínima em ações e serviços públicos de saúde, em cumprimento ao disposto na Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2000.

§1º [...]

§2º Para efeito do inciso II do caput, consideram-se como ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.”

O referido artigo do PLDO atende o que dispõe o artigo 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com redação dada pela Emenda Constitucional de n.º 29, de 13 de setembro de 2000, verbis:

“Art. 77. Até o exercício financeiro de 2004, os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes:

I – no caso da União:

a) no ano de 2000, o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de, no mínimo, cinco por cento;

b) no ano de 2001 ao ano de 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto – PIB;

[...].”

Em outras palavras, o Poder Constituinte estabeleceu um piso mínimo de recursos a serem aplicados ao que chamou de “ações e serviços públicos de saúde”.

Desde então, considerando as Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDOs) editadas desde o advento da Emenda Constitucional n.º 29, a definição do que vem a ser “ações e serviços públicos de saúde” sempre foi “a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério, financiada com recursos do Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza”.

Com isso, em outras palavras, as LDOs classificavam os gastos sob a responsabilidade do Ministério da Saúde em quatro categorias: 1) gastos em ações e serviços públicos de saúde; 2) encargos previdenciários; 3) serviços da dívida; e 4) despesas do Ministério financiadas com recursos do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

De modo a ilustrar e melhor explicar a questão, apresenta-se a seguinte tabela:

É importante observar que a definição de “ações e serviços públicos de saúde” foi adotada nos mesmos termos na LDO referente ao exercício financeiro de 2003 (LDO 2003), na Lei 10.524, de 25/07/2002, em seu artigo 57; e na LDO referente ao exercício financeiro de 2002, na Lei 10.266, de 24/07/2001, em seu artigo 46.

O PLDO de 2004 (Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias referentes ao exercício financeiro de 2004) tramitou regularmente nas casas do Congresso Nacional sendo aprovado e enviado ao Presidente da República para sanção, restando intacto o conteúdo referido no §2º do artigo 55 de semelhante projeto.

Em 31 de julho de 2003, foi publicada no Diário Oficial da União, em edição extra, a Lei n.º 10.707, de 30 de julho de 2003, em que, no exercício de seu direito de veto, o Presidente da República houve por bem rejeitar o texto do §2º do artigo 55 do PLDO/2004 (renumerado na Lei como artigo 59).

“Art. 59. A proposta e a lei orçamentária incluirão os recursos necessários ao atendimento:

I – do reajuste dos benefícios da seguridade social de forma a possibilitar o atendimento do disposto no art. 7º, inciso IV da Constituição; e

II – da aplicação mínima em ações e serviços públicos de saúde, em cumprimento ao disposto na Emenda Constitucional n.º 29, de 13 de setembro de 2000.

§1º Os recursos necessários ao atendimento ao aumento real do salário mínimo, caso as dotações da lei orçamentária sejam insuficientes, serão objeto de crédito suplementar a ser aberto no exercício de 2004, observado o disposto nos arts. 17 e 24 da Lei Complementar n.º 11, de 2000.

§2º. (VETADO).”

Nessa mesma edição extra do Diário Oficial, na seção referente à Presidência da República, em “Despachos do Presidente da República”, por meio da MENSAGEM n.º 357, de 30 de junho de 2003, comunicou-se as razões do veto, verbis:

“Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do §1º do art. 66 da Constituição Federal, decidi vetar parcialmente o Projeto de Lei n.º 2, de 2003 – CN, que dispõe sobre as diretrizes para elaboração de lei orçamentária de 2004 e dá outras providências.

Ouvido o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão manifestou-se com a ratificação do Ministério da Fazenda, pelo veto aos seguintes dispositivos:

[...]

§2º do artigo 59

Art. 59 [...]

§2º Para efeito do Inciso II do caput, consideram-se como ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

Razões do veto

A exclusão das dotações orçamentárias do Ministério da Saúde financiadas com recursos do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza do montante de recursos a serem aplicados em ações e serviços públicos de saúde cria dificuldades para o alcance do equilíbrio orçamentário, em face da escassez de recursos disponíveis, o que contraria o interesse público, motivo pelo qual se propõe oposição de veto a esse dispositivo.”

Em termos práticos, o veto presidencial diminuiu os recursos destinados a “ações e serviços públicos de saúde” ao estipular que a parcela que deva atender ao mínimo determinado pela Emenda Constitucional n.º 29/2000 é a totalidade das dotações do Ministério da Saúde.

Com o veto, o esquema retro descrito passa a ser interpretado da seguinte maneira:

Verifica-se, pois, que com a redação anterior, o mínimo de recursos deveria incidir diretamente e apenas sobre o item “ações e serviços públicos de saúde”. Com o veto presidencial, o mínimo de recursos exigido pela EC n.º 29/2000 agora incide sobre ações e serviços públicos de saúde, encargos previdenciários da União, serviços da dívida e despesas financiadas com recursos do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza. Em outras palavras, o veto presidencial diminuiu a quantidade de recursos que serão efetivamente aplicados em ações e serviços públicos de saúde.

Ao vetar a norma contida no art. 59, §2º, da Lei de Diretrizes Orçamentárias – Lei 10.707, de 30/07/2003 –, o Presidente da República diminuiu a quantidade de recursos que deveriam ser aplicados estritamente em ações e serviços públicos de saúde. Em razão disso, descumpriu o preceito contido no artigo 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), com redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000, bem como as demais normas constitucionais relativas à saúde pública, em especial aquelas contidas nos artigos 6º e 196.

Vejamos quais são:

“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às razões e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

O sentido do artigo 77, dos ADCT, é garantir que haja um determinado mínimo de recursos aplicados diretamente na saúde pública. Não se pode admitir que gastos com encargos Previdenciários da União, serviços da dívida e despesas financiadas com recursos do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza sejam considerados gastos com “ações e serviços públicos de saúde”. Atendendo ao dispositivo dos ADCT, o legislador vinha excluindo expressamente essas três modalidades de gastos para os fins da Emenda Constitucional n.º 29.

O Presidente da República, alegando vagamente que existem “dificuldades para o alcance do equilíbrio orçamentário”, e o consequente cumprimento do que dispõe a Emenda Constitucional n.º 29/2000, preferiu manipular a incidência do referido comando constitucional, diminuindo o montante dos recursos destinados especificamente às ações e serviços de saúde.

Alegou, para tanto, com a mesma vagueza, a existência de interesse público.

Ora, não há interesse público existente que se sobreponha ao direito à saúde. Não há qualquer justificativa para que, por razões não expressas, utilizando-se de termos obscuramente contextualizados como “dificuldades” e “interesse público”, diminua-se os já escassos recursos para a saúde.

O veto presidencial, além de desprovido de qualquer fundamentação, conforme já visto, malferiu a Constituição Federal, e, efetivamente, diminuindo a quantidade de recursos destinados propriamente a ações e serviços públicos de saúde, também violou as diretrizes constitucionais insculpidas nos artigos 6º e 196, da Constituição Federal.

Esses artigos, ou melhor, essas diretrizes constitucionais, por não serem normas propriamente ditas, pois desprovidas de sanção, abrem a possibilidade de que se questione, pela via do controle de concentração de constitucionalidade, os atos emanados pelo Poder Público que não atenderem a elas.

A saúde é um direito constitucional social pétreo do cidadão brasileiro, sendo certo que qualquer restrição a esse direito viola frontalmente a Constituição Federal.

O veto do presidente restringiu a obrigatoriedade de aplicação mínima de recursos que seriam destinados a ações e serviços públicos de saúde e, por esse motivo, descumpriu os preceitos fundamentais contidos no artigo 77 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 29/2000, e os artigos 6º e 196 da Constituição Federal.

Diante do exposto, constatamos que se trata da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 45, que foi distribuída ao Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), na qual se discutiu a inconstitucionalidade de veto presidencial aposto a projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2004, que impugnava previsão legal que distinguia dotação orçamentária federal para os serviços públicos de saúde. Conforme narrou a decisão judicial, durante o regular processo legislativo, a matéria então vetada e motivadora da ADPF, voltou a integrar a lei, o que tornou prejudicado o pedido deduzido. Ainda assim, é fundamental ao presente estudo a ementa e os fundamentos da decisão:

“Arguição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão Política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da “reserva do possível". Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial". Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração)”.[1]

3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF é o nome dado a um instrumento de defesa dos direitos previstos na Carta Magna brasileira. Segundo Gilmar Ferreira Mendes “é um típico instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade”. Está prevista no artigo 102, § 1º da Constituição da República Federativa do Brasil.

Cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) a competência originária para apreciação da referida Arguição. A norma é de eficácia limitada, necessitando, pois, de uma lei ordinária para a sua regulamentação.

A Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, dispõe sobre o processo e julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

De acordo com o entendimento de Kildare Gonçalves Carvalho (2008, p. 505),

“a indicação dos preceitos que se entende por fundamentais, cujo descumprimento autoriza a Arguição, não consta do texto normativo, mas serão extraídos da própria Constituição por interpretação do Supremo Tribunal.”

Nesse sentido, citando José Afonso da Silva, Carvalho (2008, p. 505) afirma que “apesar de a Constituição estabelecer, em seus artigos 1º a 4º, os princípios fundamentais, eles não se confundem com os preceitos fundamentais, que são mais amplos.”

No que tange à propositura da Arguição, os legitimados para fazê-la são: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, ou seja, os mesmos legitimados previstos no artigo 103 da Constituição da República Federativa do Brasil para a propositura da Ação Direita de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade.

Segundo Gilmar Ferreira Mendes:

“A versão aprovada pelo Congresso Nacional admitia expressamente a legitimidade processual de qualquer cidadão. A falta de disciplina ou limitação ao exercício do direito de propositura levou o Chefe do Poder Executivo a vetar o aludido dispositivo” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 1313).

Pode-se constatar, portanto, que por se tratar de um excelente instrumento contra iniciativas arbitrárias do Poder Público, logicamente a ADPF seria ainda mais eficiente se o inciso II do artigo 2º da Lei n.º 9.882/99 não tivesse sido vetado, inciso que autorizava a qualquer cidadão a interposição da Arguição. De qualquer forma, algo que chama a atenção é o objeto da ADPF. No artigo 1º da referida Lei é citado como objeto da Arguição evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público e ainda no inciso I do parágrafo único, abre-se a possibilidade de Arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Percebe-se claramente, apesar do veto que retirou a possibilidade da participação popular direta dos prejudicados pelos atos, um instrumento amplo de questionamento por parte de entes pré-estabelecidos perante a lei ou os atos de âmbito federal, estadual ou municipal.

Tramita, entretanto, no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 6.543/2006, da Comissão Especial Mista “Regulamentação da Emenda n.45”, que visa à alteração da Lei n. 9.882/99, com vistas a possibilitar a propositura de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental às pessoas lesadas ou ameaçadas de lesão por ato do Poder Público (MENDES; COELHO: BRANCO, 2010, p. 1314).

4. A evolução e a efetividade dos direitos sociais

Não restam dúvidas que os direitos fundamentais são a base e a essencialidade para qualquer Constituição, uma vez que eles se encontram vinculados aos mais diversos textos constitucionais, normatizados e efetivados, buscando sempre garantir a dignidade humana.

O postulado para se formar um Estado Social, consubstanciado no princípio democrático, é, sem dúvida, sua interligação com os direitos fundamentais. Os Direitos Humanos possuem características próprias, que facilitam sua compreensão, e foram resumidos pelo ideário político dos revolucionários franceses de 1789: liberdade, igualdade e fraternidade.

Quando se pensa em direitos sociais, fundamentais ou direitos do homem, imediatamente nos vêm a mente a Revolução Francesa como ponto de partida para o surgimento da sociedade civil e, consequentemente, dos direitos sociais, talvez até pelo fato de que antes não havia divisão de classes sociais.

As Declarações Americana e Inglesa também são usadas como referência, porém, para autores como Bonavides (2000, p. 516), a Declaração Francesa sobre os direitos dos homens foi muito mais abrangente que as Declarações Americana e Inglesa, pois seria uma referência nos direitos do homem como um todo.

Foi no final do século XIX e início do século XX, que surgiram as bases para a gênese dos direitos de “segunda geração”, operando, reflexamente, uma transformação política por reclamar do Estado uma intervenção até então vedada, a fim de se viabilizar a inclusão de maior número de pessoas.

A evolução do homem resultou em posturas diferenciadas em relação ao poder, assim, os submissos de “ontem”, acabaram por exigir que os governantes interferissem nas relações sociais, garantindo assim a aplicação dos direitos econômicos e sociais.

Em um contexto histórico de intensa produção de bens, é que se concebeu a massificação da economia e, por conseguinte, dos conflitos sociais, o que descambou na vagarosa decadência do liberalismo enquanto filosofia dominante, pois, por seu perfil marcado pelo profundo sentimento individualista, não mais era capaz de responder às necessidades comuns a um número cada vez mais vasto de pessoas. O Estado não só tem a função, mas também o dever de atuar positivamente na prestação desses direitos fundamentais.

É o que se pode constatar, aliás, na seguinte passagem de Norberto Bobbio (1992, p. 70) na qual o autor ressalta que: “[...] a proteção destes últimos [direitos sociais] requer uma intervenção ativa do Estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade.”

Assim, os direitos sociais são as liberdades positivas dos indivíduos, que devem ser garantidas pelo Estado Social de Direito. São basicamente os direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à alimentação, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados. Têm por finalidade a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, de forma que possa se concretizar a igualdade social que é um dos fundamentos do Estado Democrático brasileiro.

Nesse sentido, o artigo 196 da Constituição Federal dispõe que:

“A saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O reconhecimento da saúde, como direito fundamental, encontra legitimidade material por ser parte integrante do mínimo existencial e por ser elemento essencial da dignidade da pessoa humana.

Nos termos do art. 197, são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Para Magalhães (2008, p. 208):

“Quando se fala em direito à saúde, refere-se à saúde física e mental, que começa com a medicina preventiva, com o esclarecimento e a educação da população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade necessária, campanhas de vacinação, dentre outras coisas.”

Assim sendo, para que o povo desfrute de um Estado Social de Direito, esculpido por princípios democráticos, é de relevância que a Constituição dos países, além de promover a organização estatal, seja contornada de direitos fundamentais, atingindo efetivamente os fins sociais, para assumir o papel de diretriz da sociedade (MALISKA, 2001, p. 58).

Nesses termos, os direitos sociais, enquanto normas constitucionais, possuem determinado grau de eficácia e aplicabilidade, conforme prevê o § 1º do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, no qual está previsto que: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

5. A reserva do possível

A Reserva do Possível surge no Brasil como mais uma barreira à efetivação dos direitos sociais já garantidos na Constituição Federal. Como se não bastasse, dentre outros, a ausência de planejamento por parte dos poderes públicos e a falta de vontade política na implementação desses direitos, surge ainda um novo obstáculo com relação a tais direitos. Estamos nos referindo aos direitos sociais, que por sua vez são também chamados direitos fundamentais, considerados pelo Supremo Tribunal Federal como direitos que garantem o mínimo existencial, e por uma questão de dignidade da pessoa humana, mínimo pode ser simplesmente a ausência de dor ou fome.

Os cidadãos que direta ou indiretamente recolhem seus impostos e contribuem, dessa forma, para o funcionamento de toda a máquina administrativa, e que, no momento da decisão de alocação dos recursos públicos, passa-lhes distante a chance de pelo menos opinar a respeito de sua preferência com relação aos gastos, são os que mais sofrem com a má distribuição de renda, em todos os seus aspectos.

No que se refere ao surgimento da Reserva do Possível, Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 387) destaca o seguinte:

“A doutrina e a jurisprudência do Bundesverfassungsgericht entendem que o reconhecimento dos direitos sociais depende da disponibilidade dos respectivos recursos públicos necessários para satisfazerem as prestações materiais que constituem seu objeto (saúde, educação, assistência, etc.). Para além disso, asseguram que a decisão sobre a disponibilidade desses recursos insere-se no espaço discricionário das opções do governo e do parlamento, através da composição dos orçamentos públicos.

Canotilho chama esse limite de reserva do possível (Vorberhalt des Moglichen, para o Tribunal Constitucional Federal Alemão) para significar que a efetivação dos direitos sociais depende da disponibilidade dos recursos econômicos. A doutrina nacional, lamentavelmente e não sem equívoco, vem acolhendo comodamente essa criação do direito estrangeiro, aceitando-a indiscriminadamente como obstáculo à efetividade dos direitos sociais”.

A Reserva do Possível surge como um obstáculo, ou melhor dizendo, nomeando um obstáculo já muito conhecido do cidadão brasileiro, qual seja, a escassez econômica para a realização ou a concretização dos direitos já garantidos pelo legislador constituinte.

No entendimento de Cunha Júnior (2008, p. 368):

“[...] Daí se sustentar, em doutrina, que os direitos sociais sujeitam-se a um reserva do possível, aqui entendida como a possibilidade de disposição econômica e jurídica por parte do destinatário da norma. Mas não é só. Em regra, esses direitos sociais, como se costuma apontar, também dependem de concretização legislativa executora das prestações que constituem seu objeto, dado o fato de que, por não disporem, em nível da Constituição, de conteúdo normativo determinado e constante (problemas diretamente relacionados com a forma de positivação desses direitos, ou seja, à sua estrutura normativa), só o legislador ordinário pode conformá-los (liberdade de

conformação), dando-lhes suficiente densidade normativa. Aí reside, por certo, o cerne da problemática da aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais, não faltando quem negue, em face desses aspectos, a aplicação imediata desses direitos. Autores há, inclusive, que qualificam os direitos sociais de “direitos relativos”, por se tornarem exigíveis apenas depois de concretizados pelo legislador, em contraposição aos direitos de defesa, ilustrados como “direitos absolutos”, por serem exigíveis desde logo, sem necessidade de mediação legislativa. Ainda há, outrossim, ante essa circunstância, quem denomine esses direitos sociais de “direitos na medida da lei”.

Segundo, ainda, o mesmo autor:

“Por último, não podemos concordar com aqueles que sustentam, com base na doutrina estrangeira, encontrar-se a eficácia dos direitos fundamentais dependente do limite fático da reserva do possível, porque sempre haverá um meio de remanejar os recursos disponíveis, retirando-os de outras áreas (transporte, fomento econômico, serviço da dívida, etc.), onde sua aplicação não está tão intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem, como a vida, a integridade física, a saúde e a educação, por exemplo. Fica, por ora, apenas registrada a opinião deste trabalho no sentido de que os problemas de “caixa” não podem ser guindados a obstáculos à efetivação dos direitos fundamentais sociais, pois imaginar que a realização desses direitos depende de “caixas cheios” do Estado significa reduzir a sua eficácia a zero, o que representaria uma violenta frustração da vontade constituinte.”

Cunha Júnior ressalta da mesma forma que:

“Há autores, entretanto, que buscam soluções as mais diversas para tentar contornar esses óbices geralmente opostos ao reconhecimento de direitos originários a prestações. Nesse sentido, Christian Stark, apesar de contrário à doutrina dos direitos subjetivos a prestações, admite que, em certos casos, é possível deduzir diretamente das normas constitucionais direitos fundamentais sociais, desde que: a) seja urgente e necessário para assegurar materialmente uma liberdade fundamental; b) seja determinado ou, ao menos, determinável o conteúdo da prestação que lhes constitui objeto, para evitar a obrigatoriedade da intermediação legislativa e c) exista a garantia dos recursos necessários sem que implique qualquer intervenção nos orçamentos públicos, o que contornaria, simultaneamente, os obstáculos representados pelos limites fáticos da reserva do possível e da falta de competência do judiciário em matéria orçamentária” (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 372).

A posição do autor fica ainda mais clara no seguinte enunciado:

“Apesar dessas posições conciliatórias, observamos que os autores citados condicionam o reconhecimento da efetividade e imediata aplicação dos direitos fundamentais sociais ao afastamento dos obstáculos normalmente invocados para a negação dos direitos subjetivos a prestações. O que significa, contrário sensu,que, não contornados os óbices referidos, o direito não pode ser imediatamente exercido. A nossa proposta, contudo, é no sentido do pleno reconhecimento dos direitos sociais como direitos originários a prestações, ante sua condição indispensável à efetiva garantia do mínimo existencial, razão porque sustentamos a afetividade e imediata aplicação dos direitos fundamentais sociais” (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 372).

No que tange à matéria, Gilmar Ferreira Mendes (2000), ministro do STF, se posiciona da seguinte forma:

“Observe-se que, embora tais decisões estejam vinculadas juridicamente, é certo que a sua efetivação está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível ("Vorbehalt des finanziell Möglichen"). Nesse sentido, reconheceu a Corte Constitucional alemã, na famosa decisão sobre "numerus clausus" de vagas nas Universidades ("numerus-clausus Entscheidung"), que pretensões destinadas a criar os pressupostos fáticos necessários para o exercício de determinado direito estão submetidas à "reserva do possível" ("Vorbehalt des Möglichen").

6. Orçamento participativo

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, trouxe inovações com relação à participação dos cidadãos na construção das políticas públicas. Direta ou indiretamente, a descentralização político-administrativa trazida pela Constituição possibilitou o surgimento de mecanismos que possibilitam um misto de democracia direta diante da desgastada democracia representativa.

O Orçamento Participativo (OP) é uma dessas inovações. Segundo Avritzer (2003, p. 14),

“[...] o OP é uma forma de rebalancear a articulação entre a democracia representativa e a democracia participativa baseada em quatro elementos: a primeira característica do OP é a cessão da soberania por aqueles que detêm como resultado de um processo representativo local. A soberania é cedida a um conjunto de assembleias regionais e temáticas que operam a partir de critérios de universalidade participativa. Todos os cidadãos são tornados, automaticamente, membros das assembleias regionais e temáticas com igual poder de deliberação; em segundo lugar, o OP implica a reintrodução de elementos de participação local, tais como as assembleias regionais, e de elementos de delegação, tais como os conselhos, a nível municipal, representando, portanto, na combinação dos métodos da tradição de democracia participativa; terceiro lugar, o OP baseia-se no princípio da auto-regulação soberana, ou seja, a participação envolve um conjunto de regras que são definidas pelos próprios participantes; em quarto lugar, o OP se caracteriza por uma tentativa de reversão das prioridades de distribuição de recursos públicos a nível local através de uma fórmula técnica (que varia de cidade para cidade) de determinação de prioridades orçamentárias que privilegia os setores mais carentes da população.!”

Sustenta ainda Avritzer (2003, p. 51) que,

“[...] os limites da democracia representativa devem significar a necessidade de se propor um modelo alternativo ou a possibilidade de retomar a discussão sobre a articulação entre os dois principais modelos disponíveis de democracia, o da democracia representativa e o da democracia participativa. Em segundo lugar, o modelo da democracia participativa deve ser pensado unicamente como formas universais de participação direta ou deve ser pensado a partir de um conjunto de inovações na área da argumentação e da deliberação propostas por diferentes autores.”

Sobre a matéria, Wampler (2003, p. 61) assevera que:

“O Orçamento Participativo (OP), uma das construções institucionais mais inovadoras do Brasil, oferece aos cidadãos a oportunidade de se envolverem diretamente nas questões do processo de tomada de decisão nos municípios e nos estados brasileiros. Embora a maioria das análises sobre OP seja positiva, existem poucos estudos comparativos que avaliam as amplas variações nos seus resultados.”

Na opinião de Wampler, “a forma mais frutífera de avaliar o OP é aquela que considera a análise de três áreas amplas: democracia, racionalização da administração local e justiça redistributiva” (2003, p.63).

O OP, segundo o autor, é também uma instituição democrática inovadora que amplia os limites da democracia representativa. Em seus casos mais bem-sucedidos, o OP ocupa o centro da disputa política na medida em que diferentes atores políticos, com interesses diversos, são forçados a negociar no seu interior.

Wampler (2003, p. 75) destaca ainda que,

“[...] o OP deve ser analisado como um processo público de tomada de decisão. Esta é a maior inovação na elaboração das políticas públicas e orçamentárias brasileiras e não deve ser subestimada. Por que a ênfase no caráter público do processo? O Estado brasileiro tem sido caracterizado como um Estado privado no qual as decisões são tomadas no interior dos gabinetes do Executivo (presidente, governador e prefeito) ou por tecnocratas isolados do debate público. Uma das inovações mais importantes é a ênfase na deliberação e na elaboração das políticas públicas.”

Conclui Wampler (2003, p. 75),

“[...] quando as regras permitem e demandam uma quantidade maior de participação, a pressão dos líderes comunitários e dos representantes do governo sobre a realização do que foi demandado aumenta. Os governos ficam expostos diretamente às demandas de uma população mobilizada que, por sua vez, limita a capacidade dos governos de esconder informações. Isto aumenta a importância do OP como um vetor da “transformação social”, como um espaço público deliberativo e como uma instituição participativa.”

Logicamente, o Orçamento Participativo muda a relação sociedade-governo, contribuindo para uma descentralização na discussão e implantação de políticas públicas por meio de discussões e decisões que comportam a participação dos interessados.

Sobre o Orçamento Participativo, Adalmir Marquetti (2003, p. 156) afirma que:

“O caráter redistributivo do OP foi, desde o início do processo, um dos seus objetivos centrais. Este é resultado dos critérios de distribuição dos recursos e das escolhas realizadas pelos participantes nas assembleias. A democratização do funcionamento do estado, institucionalizando no poder segmentos pobres e organizados da população, tende a propiciar a inclusão destes setores sociais no processo de desenvolvimento.”

Marquetti (2003, p. 154) conclui que “a atratividade do OP está no fato de que a própria população pode propor e decidir, não somente sobre os programas de combate à pobreza, como também sobre o futuro de suas cidades.”

Ana Cláudia Teixeira Chaves (2003, p. 190), citando Genro e Souza, destaca que:

“A primeira experiência de Orçamento Participativo, com esta denominação, foi realizada em Porto Alegre, estado do Rio Grande do Sul, a partir de 1989. O OP surgiu nesta cidade a partir do objetivo genérico “de transferir o poder para a classe trabalhadora organizada”, que participaria democraticamente da gestão da cidade e não apenas de quatro em quatro anos por ocasião da eleição dos seus representantes.”

Segundo o prof. Octaciano Nogueira (2006, p. 155),

“[...] a teoria do processo decisório coletivo está calcada no pressuposto de que, quanto maior o número de pessoas envolvidas nas decisões que afetam um determinado grupo, maior tende a ser o consenso. Teoricamente, uma decisão que afeta a um grupo determinado tende a ter risco zero, se tomada por todos os membros do grupo. Quanto menor o número de pessoas envolvidas, maior tende a ser o conflito. A conclusão é quase aritmética. Supõe-se que uma fórmula adotada por todos que serão afetados deverá ser consensual ou hegemonicamente majoritária, se todos os interesses envolvidos forem considerados. Terá, portanto, o grau máximo de legitimidade”.

Já o professor Rubens Beçak (2008), sobre a matéria, ressalta a importância do Orçamento Participativo da seguinte forma,

“Não nos olvidemos também de algumas experiências efetivamente colocadas em prática, como o orçamento participativo, algo que de forma pioneira surgiu no Rio Grande do Sul e de lá se espalhou, sendo hoje, conforme preleção de Boaventura de Souza Santos utilizado em mais de 1.200 cidades da América Latina.”

7. Considerações finais

Com fundamento nos temas abordados pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, podemos concluir que ela trata de preceitos de valores principiológicos que estão acima das normas regras.

A ideia que apresentamos aqui não se coaduna com a descrença pela democracia representativa, mas busca aprimorar os instrumentos de participação direta dos cidadãos na discussão e deliberação do orçamento público. Se o orçamento não é suficiente para satisfazer todas as exigências e direitos sociais, que seja então, concedida ao próprio cidadão a chance de ele decidir o que é prioridade. O cidadão hipossuficiente que faz parte da maioria demográfica deste país, que representa com isso a massa humana que constrói o dia a dia de todos os outros cidadãos, tem o direito de optar pelas suas prioridades, ao contrário dessa forma de cunho ainda liberal e natureza aristocrática.

Nada mais justo que esse cidadão, que conhece profundamente as suas dificuldades de viver ou de sobreviver em um país que em algumas regiões é considerado de 5º mundo, discuta e delibere sobre as verdadeiras prioridades que assolam os seus pares.

Pesquisas mostram tanto o potencial de aumento da eficiência quanto o potencial de aumento da equidade na distribuição de recursos por meio do Orçamento Participativo. A relevância do OP como política participativa parece ser a sua capacidade de se tornar um instrumento de participação da população de baixa renda e de transferência de recursos materiais públicos para essa faixa da população.

Questão discursiva: Decisão judicial pode assegurar direitos fundamentais que acarretem gastos orçamentários Em decisão unânime, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a possibilidade de determinação judicial assegurar a efetivação de direitos fundamentais, mesmo que impliquem custos ao orçamento

do Executivo. A questão teve origem em ação civil pública do Ministério Público de Santa Catarina, para que o município de Criciúma garantisse o direito constitucional de crianças de zero a seis anos de idade serem atendidas em creches e pré-escolas. O recurso ao STJ foi impetrado pelo município catarinense contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC). A partir da leitura do texto acima, analise os principais óbices que enfraquecem a efetividade dos direitos sociais no direito contemporâneo.

R: O principial óbices é a defesa da reserva do possivel por entender direitos sociais não estão gravados pelo crivo da jus fundamentalidade afirmando que a implentação dos direitos sociais esta subordinada a ideia de justiça social e que justiça social se faz com recurso do Estado e assim seria necessario que o Estado em cumprimento de normas constitucionais de eficacia limitada esperasse verba por meio de lei orçamentaria e existencia efetiva de recursos para implementar eses direitos sociais, porém referida tese resta definitivamente afastada em razão de que os direitos sociais são direitos publicos, subjetivos que possuem carater prestacional o que indica imprenssidivel a atuação do estado para cumprimento de normas constitucionais suprema.

Questão objetiva (fonte: Exame OAB ? CESPE - 2009): Associado à questão da aplicação dos direitos fundamentais de segunda dimensão é lícito afirmar que são direitos que têm sua efetividade afirmada segundo:

(X) D) O mínimo existencial encontrado na dignidade da pessoa humana