Reserva do possível: Os direitos fundamentais frente à escassez de...

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANOAÑO XIX, BOGOTÁ, 2013, PP. 105-120, ISSN 2346-0849

Kátia Patrícia de Araújo (Brasil)*

Reserva do possível: Os direitos fundamentais frente à escassez de recursos

RESUMOO presente artigo tem por objetivo analisar o tema da reserva do possível diante dos Di-reitos Fundamentais e sua confrontação frente à escassez de recursos alegada pelo Poder Público. Far-se-á uma introdução histórica, apresentando o nascedouro desta ideia, na Europa – precisamente na Alemanha – e seu surgimento no Brasil, de forma um pouco distorcida da mensagem original Alemã. O tema proposto encontra algumas barreiras para o cumprimento dos mais importantes ditames da Constituição Federal, para alguns autores o pilar da Carta Magna: os Direitos Fundamentais. Barreiras estas que cada vez mais encontram dificuldades para serem rompidas, devido ao argumento governamental de escassez de recursos. Embora seja um tema relativamente novo, sua importância no direito público é evidente, como demonstramos a seguir.

Palavras-chaves:Legislação,direito constitucional, direito comparado.

ZUSAMMENFASSUNGDieser Artikel soll den Vorbehalt des Möglichen im Rahmen der Grundrechtsgewähr-leistung analysieren und einer von der öffentlichen Gewalt behaupteten Ressourcenk-nappheit gegenüberstellen. Zunächst wird eine historische Einführung in das Thema gegeben, in der die Entstehung dieser Idee in Europa –genauer in Deutschland– und anschlieend die von der ursprünglichen deutschen Rechtsfigur abweichende Rezeption in Brasilien dargestellt wird. Ihr stehen jedoch als Schranken die wichtigsten Inhalte der Bundesverfassung entgegen, die einige Autoren für den Grundpfeiler der Carta Magna halten: die Grundrechte. Diese Schranken können angesichts des von der Regierung angeführten Arguments der Ressourcenknappheit immer leichter überwunden werden. Obwohl es sich hier um ein relativ neues Thema handelt, ist seine Bedeutung für das öffentliche Recht offensichtlich, wie wir im Folgenden zeigen werden.

* Advogada.GraduadapelaPUCMinas.EspecialistaemDireitoPúblicopelaUniversidadeFederaldeUberlândia.Empresária.

http://biblio.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XIX, Bogotá, 2013 DR © Fundación Konrad Adenauer Stiftung e. V.

106 RESERVA DO POSSÍVEL: OS DIREITOS FUNDAMENTAIS FRENTE À ESCASSEZ… / KÁTIA PATRÍCIA DE ARAÚJO

Schlagwörter: Grundrechte - Gesetzgebung, Verfassung, Verfassungsrecht, Rechtsver-gleichung.

ABSTRACTThis paper aims to analyze the topic of the proviso of the possible (“reserva do possível”) with regard to Fundamental Rights and their confrontation in light of the scarcity of re-sources alleged by the government. A historical introduction explains the origin of this idea in Europe, specifically in Germany, and its emergence in Brazil, although with slight distortions. The topic reveals some barriers to the achievement of Fundamental Rights, which some authors consider to be the most important mandates of the Federal Consti-tution and its cornerstone. These barriers are increasingly difficult to overcome since the Government contends that resources are scarce. Although this is a relatively new topic, we will show that its importance for public law is undeniable.

Keywords: Fundamental rights, Legislation, Constitution, Constitutional law, Compara-tive law.

1. Introdução

AConstituiçãodaRepúblicaFederativadoBrasilprescrevecomdestaqueemseutextoosDireitosFundamentais.Talelevaçãodeumdireitoàfundamentalnãoéumfatosemconseqüênciasjurídicas.Aorevés,comosepretendedemonstrarnodecorrerdesseestu-do,aconstitucionalizaçãodosdireitosimplicaaumentodesuaforçanormativa,doqualsurgeaintensanecessidadedegarantirsuaeficácianoplanofático,distanciando-seomínimoquantopossívelodever serconstantenanormaeo servisívelnarealidadesocial.

Assim,torna-sedeparticularrelevânciaterosDireitosFundamentaiscomoobjetodeestudosoboprismaconstitucional,fazendo-sereferênciaaoslimitesepossibilida-desdasuaimplementaçãopeloPoderJudiciárioetendocomoarrimoateoriadosDi-reitosFundamentaisquevemsendodesenvolvidapaulatinamentenoBrasileemtodomundo.EstaapreciaçãodaparticipaçãodoPoderJudiciárionaefetivaçãodosDireitosFundamentaisganhaimportânciaaindamaiorquandoverificamosasafrontasdasaçõesgovernamentaisàsgarantiasdescritasnotextoconstitucional.

AnalisandoaorigemdaConstituiçãobrasileiraverifica-sequeopoderresponsávelporsuaelaboração(PoderConstituinteOriginário)aspirouàedificaçãodeumEstadoDemocráticodeDireitodecunhosocial–eassimaimpôs–,tendocomoparâmetrodecondutaareduçãodedesigualdadessociais.

Entretanto,aspolíticaspúblicasimplementadaspeloPoderExecutivo,autorizadaspeloLegislativo,nãotêmsidosuficientesparagarantiredareficáciaaosDireitosFun-damentais,poistendemaminimizarasfunçõesestatais,enfraquecendoaprestaçãodeserviçospúblicosetransferindoestaobrigaçãoestatalparaainiciativaprivada.




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Diantedessainsuficiênciadasatitudesexecutivaelegislativa,oquesepretendeenfren-taréexatamenteapossibilidadedeoPoderJudiciárioimporaimplementaçãodepolíti-caspúblicasvoltadasaefetivarosdireitosfundamentais–mormente,odireitoàsaúde.

Noentanto,osóbicesqueseapresentamsão,dentreoutros:conferirexigibilidadeàsnormasqueprescrevemosDireitosFundamentaisSociais,excluindoumaalegadapro-gramaticidade;contornarafaltadeprevisãoorçamentáriaparaosgastoscomdinheiropúblico;legitimaroPoderJudiciárioaconferiratutelapleiteadaatravésdopreenchi-mentodecertosrequisitosemsuasdecisões,comoumapeculiarfundamentação(re-servadeconsistência);orespeitoàlimitaçãodosrecursosmateriaisdosquaisdispõeaAdministraçãoPública(reservadopossível)ebuscarumasoluçãoconciliatóriaemcasodecolisãoentreprincípios(ponderação).

Logo,oestudoaserrealizadotemcomocondãovislumbraraspossibilidadeseoslimitesàatuaçãodoPoderJudiciárioparagarantiraconcretizaçãosocialdosdireitosfundamentaisdiantedanegligênciadosPoderesExecutivoeLegislativo,que,pelocons-titucionalismoclássico,seriamosprincipaisdestinatáriosdasnormasconstitucionaisprevistas,comafunçãodegaranti-los.

Todavia,porsetratardeumtemadecaráterprincipiológico,emqueseargumentaqueosistemadefreiosecontrapesosseencontraafetadoemelevadograu,aspossíveisconclusõesterãoumcaráteramplo,poisnãoéalvodoestudoindicardeformaprecisatodasaspossibilidadesdeconcretizaçãodosDireitosFundamentais,comênfasenasaúde,peloPoderJudiciário,masapresentar,inclusiverealizandoumaanálisedajuris-prudênciadostribunais,comoseencontraaevoluçãodoobjetoemestudonodireitobrasileiro.

2. A eficácia dos direitos fundamentais

ApromulgaçãodaatualConstituiçãodaRepúblicaem1988foiummarcodivisornahis-tóriasocialbrasileira,vistoqueapartirdeentãoaconteceuumrompimentodomodeloestatalimpostopeloregimemilitarem1964.Instaurou-se,comisso,umEstadocalcadoemnovosvalores,construídosapartirdaidéiacentraldedignidadedapessoahumana,denominadoEstadoDemocráticodeDireito.

Apóstalruptura,aciênciajurídicanoBrasilsofreugrandesmudanças,refletidas,inclusive,naprópriaformadeestudodamatéria.Comefeito,oDireitoConstitucionalpassouatratardenovosfatores,nãomaisconferindoamaiorrelevânciaaoestudodaorganizaçãoEstatal,esimaoexamedosdireitosfundamentaisedaprópriahermenêu-ticaconstitucional.

Assim,comagênesedeumnovoestágio,anteonovoparadigmaconstitucionaladoutrinajurídicapátriatrouxeàtonaváriasteoriassobreainterpretaçãodanovelCons-tituiçãoedosDireitosFundamentais,osquais,atéaquelemomento,erammuitopoucodifundidos.Logo,autoresestrangeiroscomoJoseJoaquimGomesCanotilho(2008e2010),ograndeintérpretedaconstituiçãoportuguesaeintrodutordatemáticanos





estudosconstitucionaisemlínguaportuguesa,eváriosoutros,taiscomoRobertAlexy(2008)eLuigiFerrajoli(2001),começaramainfluenciarmaisdecisivamenteoscientistasjurídicospátrios,comoporexemplo,IngoSarlet(2005),GeorgeSalomãoLeite(2009)eVirgílioAfonsoDaSilva(2010),queapresentaramnovasformasdeinterpretaçãoju-rídicaapartirdaconstituição,atribuindo,portanto,aosDireitosFundamentaisopapelde“centrogravitacional”dosistemajurídico,buscandosuamáximanormatividadealiadaàefetividade.

Diantedessenovoquadro,juristasexploraramdiversossupedâneosteóricosquepassaramaformara“NovaHermenêutica”,quetemcomoprincipalmatériadeestudoosDireitosFundamentaisesuaaplicaçãoprática.Destacou-setambémoresgatedafunçãodosprincípiosqueestavamrelegadosaosegundoplanosobanomenclaturade“princípiosgeraisdedireito”,osquaisdetinhamapenasafunçãodepreencherlacunasnalei,destituídosdequalquerconteúdonormativo,conformeévislumbradonoart.4ºdaLeideIntroduçãoaoCódigoCivil.Assim,anovaciênciainterpretativaguindouarelevânciaprincipiológica,passandoaconsiderarosprincípioscomoespéciesdogêne-ronormas.Consagrando-lhesplenaeficáciajurídica,cindiu-sedomodelodoutrinárioanterior,queobstaculizavaajuridicidadedosprincípiossobofundamentodequeestesnãodetinhamdensidadeedeterminaçãosuficientesparagarantirsuaaplicação.

Assim,osprincípiospassaramaservistosnãomaiscomomerasorientaçõespolíti-casparaolegisladorinfraconstitucionaleparaoadministrador,despidasdeconteúdojurídico.Aocontrário:suainfringênciapassouaserconsideradaaptaagerarconse-qüênciasjurídicas.

A“NovaHermenêutica”fezsurgirumsentimentodeinconformismocomarealidadesocialqueestava,eaindaestá,repletadedesigualdadessociais,ecomanegligênciadaAdministraçãoPúblicaperanteessequadro.Talsensaçãolevouadoutrinaàvalorizaçãodosdireitosfundamentais,sobretudodaquelesqueexigemumaprestaçãoporpartedoEstado,discutindo-seosmétodosparasuaefetivação.

ExistemduasfacesaseremobservadasnoquetangeaefetivaçãodosDireitosFun-damentais.Emumprimeiromomento,deve-seconsiderarasomissõeslegislativas.Paraestas,aCartaMagnacontémalgunsmeiosdesuprimento,quaissejam:omandadodeinjunção,aaçãodeclaratóriadeinconstitucionalidadeporomissãoeaargüiçãodedes-cumprimentodepreceitofundamental.Emsegundolugar,deve-seanalisaraexigibili-dadejurídicadosDireitosFundamentaisatravésdeimposiçõesdeobrigaçõesdefazerenãofazeraoEstadoAdministração,eassimvislumbrarapossibilidadedecompeli-loarealizarpositivamentepolíticaspúblicas–como,porexemplo,fornecerummedicamen-tooutratamento–ouaseabsterdeimpediredificultaroexercíciododireitoàsaúde,atravésdeumaanulaçãodeatosadministrativos.

Contudo,aimposiçãoaoPoderPúblicoderealizaçãodeumapolíticadeinteressegeralétemadelicado,pois,comotaisatividadesexigemumgastodeverbaspúblicas,háoconfrontoentreafaltadeprevisãoorçamentáriaparaodispêndioeosrecursosmate-riaisnecessáriosparaconcretizarasordensjudiciais.Alémdisso,pode-seobservarqueo





princípiodaseparaçãodospoderesseencontraemtensão,porquantooPoderJudiciárioacabaporcontrolaradiscricionariedadeadministrativareferenteàgerênciadoerário.

OutroempecilhoàefetivaçãodosDireitosFundamentaiséquesuaexpressãonor-mativa,pordeterumcaráteraxiológico,contémconceitosabstratosepoucodensos.Sendoassim,taisnormasjáforamclassificadascomoprogramáticas,necessitandodeumaregulamentaçãopelolegisladorinfraconstitucionalparadar-lhesexigibilidade.

Talclassificação,quelevaemcontaapenasocarátersemânticodanorma,encontra-se,comadevidavênia,ultrapassada,pois,comoosdireitosfundamentaistêmumasupremaciafrenteatodososdemaisinteresses,nãosepodeexigirparasuaefetivaçãoaaçãodolegisladorordináriosobpenadedeclará-losinexistentesatéqueissoocorra.Docontrário,estaríamosferindoumaregradehermenêutica,qualseja:adequetododireitocorrespondeaumaaçãoqueoassegura,poisseestariadeixandosemresguardoosdireitosfundamentais.Paraentendermosmelhoraextensãodoafirmado,énecessáriaumacompreensãodaeficáciadosdireitosfundamentais.

3. A eficácia dos direitos fundamentais e a constituição federal de 1988

Nestemomentosefaznecessáriaaobservaçãodoartigo5°,§1ºdaConstituiçãoFederal,inserindoemsuainterpretaçãooselementostrazidospelaeficáciadosdireitosfunda-mentais,parachegarmosaalgumasconclusõesacercadaaplicabilidadedessesdireitos.SeguindoapreocupaçãovoltadaàrealizaçãodosDireitosFundamentais,prevêoreferidoartigoque“asnormasdefinidorasdeDireitosFundamentaistêmaplicaçãoimediata”.Significadizer,a priori,quetaisnormasnãonecessitamdenenhumalegislaçãoulteriorparaquesejamutilizadas.

Adespeitodaclarezaliteraldessedispositivoconstitucional,nãoexisteconsensonoqueserefereaoseualcanceesignificado.Aocontrário,oassuntoéfontedepolêmicanoDireitoConstitucional.Oprimeiropontoaserenfrentadoésobreaabrangênciamaterialdanorma,ouseja:seelaéaplicávelatodososdireitosfundamentais(inclusiveosexistentesforadoelencodosartigos5°ao17°),ousesedestinaapenasaosdireitosdoartigo5°daConstituiçãode1988.

AtopologiadodispositivoqueprevêaeficáciaimediatadosDireitoseGarantiasFundamentaispoderiasugerirumainterpretaçãorestritiva,porquantoseutextoestáexpressoapenasnoprimeiroparágrafodoartigo5°.Masutilizando-seorecursodain-terpretaçãoliteral,chega-seàconclusão,porsimplesobservânciadeseutaxativotexto,dequeodispositivoéaplicadoatodososDireitoseGarantiasFundamentais,nãoen-sejandonenhumareduçãodeaplicaçãodopreceitoaqualquerdascategoriasdistintasdessesdireitos;ouseja:aplica-se,indistintamente,aosdireitosindividuaisecoletivosoudireitosdeliberdadeesociais,exijamounãoumaprestaçãoEstatal.

Anteodemonstrado,entende-seaviabilidade“daaplicabilidadeimediata(porforçadoart.5º,§1º,daCF)detodasasnormasdedireitosfundamentaisconstantesnoCatálogo





(artigos5ºa17°),bemcomodoslocalizadosemoutraspartesdotextoconstitucionalenostratadosinternacionais,conformepermitidopeloart.5º,§2º,daCF”.

Asdiferentesconcepçõesencontradasacercadaamplitudedaaplicabilidadeime-diatadosdireitosfundamentaisvariamentreosque,adotandoposiçãoextremamenterestrita,sustentamqueosdireitosfundamentaissomenteteriameficácianostermosdeumaleiregulamentadoraeosque,opostosaessavisão,afirmamqueatémesmonormasprogramáticasdetêm,emvirtudedesuaimediataaplicabilidade,aqualidadededireitosubjetivoindividual,independentementedeconcretizaçãolegislativa.

Ressalta-seque,mesmoosdefensoresdeumainterpretaçãorestritivadanormacontidanoart.5º,§1º,daCF,reconhecemqueoconstituinteteveaintençãodeevitarumesvaziamentodosdireitosfundamentais,impedindoqueosmesmosfossem“letramorta”.Assim,diantedasváriasconcepçõesexistentes,foramformuladasdiversasteo-riaspropondoumaclassificaçãodasnormasconstitucionaisdeacordocomocritériodesuaeficáciaeaplicabilidade.Constata-se,comisso,quemesmonocampodasnormasdefinidorasdedireitosegarantiasfundamentaisseencontramalgumasqueentrenósseconvencionoudenominarnormasdeeficácialimitada,asquaisnãoteriamcondiçõesdegeraraplenitudedeseusefeitossemaintervençãodolegislador.

Nestesentido:emconsonânciacomorelatadonotópicoanterior,osdireitosfun-damentaisseapresentam,emnossaordemconstitucional,oracomafunçãodedireitosdeabstençãodoEstadonaesferadosindivíduos,oracomodireitosaprestaçõesestataispositivas.Taldistinçãoconduzàexistênciadealgumasdiferençasessenciaisentream-basascategoriasdedireitosfundamentais,especialmenteentreosdireitosdedefesaeosdireitossociais,quesãoemsuaessência–masnãoexclusivamente–decunhopres-tacional.Estes,apesardeseremconsideradoshabitualmentenormasquenecessitamdeconcretizaçãolegislativa,nãosãotaxadosdenormasdestituídasdeeficácia,fatoestequetemsidovistonasmaisrecentesdecisõesdostribunais,principalmentenoqueserefereàimplementaçãodepolíticaspúblicasparaagarantiadodireitoàsaúde.Partindodaconstataçãodequeosdireitosfundamentaissomenteserãoconcretizadosseodis-postonoartigo5º,§1º,daCFforlevadoasério,ouseja:nãoseexigindoumalegislaçãoulteriorparaefetivá-los,verifica-seanecessidadedenãosedesconsiderarosignificadoealcancedestanorma.

Entretanto,nãosepodeestenderdemaisasuaabrangência,poisestepreceitoseaplicatão-somenteaosdireitosfundamentais,enãoatodasasnormasdaConstituição.Logo,conclui-sequeosdireitosfundamentaistêmpeculiarimportância;sendoassim,emhipótesealgumaosignificadodoart.5º,§1º,daCFpoderáseraplicadoatodasasnormas,comopodesedepreenderdapróprialeituradeseutexto,sobpenadeigualarasnormasdedireitosfundamentaiseasdemaisnormasdaConstituição,acarretandoumadiminuiçãodafundamentalidadedasprimeiras.

Nestecontexto,adoutrinasustentaqueanormacontidanoartigo5º,§1º,daCF,fazcomquesejaexigíveldoaparelhoestatalafunçãodemaximizaraeficáciadosdireitosfundamentais.Alémdisso,anormadetémumconteúdodirigente,ouseja:demonstracomodeveseraefetivaçãodosdireitosfundamentais,nosentidodequeesta,alémdo





objetivode“asseguraraforçavinculantedosdireitosegarantiasdecunhofundamental,temporfinalidadetornartaisdireitosprerrogativasdiretamenteaplicáveispelosPode-resLegislativo,ExecutivoeJudiciário,(...)investindoospoderespúblicosnaatribuiçãoconstitucionaldepromoverascondiçõesparaqueosdireitosegarantiasfundamentaissejamreaiseefetivos”.

Antetodooargumentado,diantedanecessidadedeseconferiraplicaçãoimediataaosdireitosfundamentais,emcontraposiçãoàidéiadequesejaimperativoregulamentaralgunsdeles,quemencionamnanormaanecessidadedeleiintegradoraatravésdelegis-laçãoinfra-constitucional,verifica-sequeamelhorinterpretaçãoparaanormacontidanoart.5º,§1º,denossaConstituição,éaqueafirmaqueestaéumanorma-princípio,sendoummandamentodeotimização(maximização),istoé:queestabeleceparaosór-gãosestataisatarefadereconhecerem,nosmoldesdocasosub judice,amaioreficáciapossívelatodasasnormasdefinidorasdedireitosegarantiasfundamentais,entendi-mentosustentado,entreoutros,porGomesCanotillho(2008)eFláviaPiovesan(2003).

Évislumbrado,portanto,queanormaquedefineaaplicabilidadeimediata,emcasodeconflitocomasdemaisnormasqueprevêemosdireitosfundamentaisexigindo-seleiintegradora,deveráserponderadaguardandoumgraudeeficáciadeacordocomocasoconcreto.

ApósestabreveexplanaçãosobreoconteúdonormativodasuprareferidanormaconstitucionaleaeficáciadosdireitosfundamentaisnaConstituiçãoFederalde1988,adentrar-se-áaoestudodareservadopossível,apresentandosuaorigem,conceitoesur-gimentonoBrasil,paraentão,fazeradelimitaçãodoambientesócio-político-jurídicodareservadopossívelfrenteàescassezderecursosalegadapeloPoderPúblicocomojustificativaaonãocumprimentodosDireitosFundamentais,(principalmenteodireitoavida,asaúdeeaeducação),poisesteéocernedopresenteestudo.

4. A reserva do possível

4.1. Origem

AreservadopossívelfoiaplicadapelaprimeiraveznoTribunalConstitucionalFederaldaAlemanha,pioneironotematratado,nofamosonumerus clausus,emdoisprocessosenvolvendooacessodecidadãosaocursodemedicinanasUniversidadesdeHamburgoeMunique(momentoemqueascortesadministrativassolicitaramumadecisãodaCorteConstitucionalFederalarespeitodacompatibilidadeentrecertasregraslegaisestaduaisquerestringiamesseacessoàeducaçãoeaLeiFundamental).

Entre1952e1967onúmerodeuniversitáriosnaAlemanhadobroueodesenvolvi-mentodasuniversidadesnãoacompanhouessecrescimento.FoientãoqueoTribunalConstitucionalFederalalemãodecidiuquegarantirvagasatodososinteressadossacri-ficariaoutrosserviçospúblicosemdecorrênciadaonerosidadeexcessivaedaescassezderecursosdoPoderPúblico,empartedecorrentedoperíodopós-guerra(Olsen,2008,





p.215).Onumerodevagasparaoensinosuperioreralimitado.Faltava,todavia,abaseconstitucionalparaessaregra.EéassimquenasceAReservaDoPossível.

Verificou-sequeoEstadoAlemãoestavafazendooutinhafeitotudoqueestavaaoseualcanceafimdetornaroensinosuperioracessível.Exigirmaisparaofimdasatisfaçãoindividualdecadacidadão,obrigandooestadoanegligenciaroutrosprogramassociais,oucomprometersuaspolíticaspúblicas,nãosemostravarazoável,decidindoentãoaCorteConstitucionalFederaldaAlemanha,conformeBverfGE,que:

SegundooTribunalConstitucionalFederaldaAlemanha,essesdireitosapres-taçõespositivas(Teilhaberechte)“estãosujeitosàreservadopossívelnosentidodaquiloqueoindivíduo,demaneiraracional,podeesperardasociedade”.Essateoriaimpossibilitaexigênciasacimadeumcertolimitebásicosocial;aCorterecusouatesedequeoEstadoseriaobrigadoacriaraquantidadesuficientedevagasnasuniversidadespúblicasparaatenderatodososcandidatos”(ColetâneadasDecisõesdoTribunalConstitucionalFederal,nr.33,S.33347):

4.2. Conceito

Aexpressão“reservadopossível”temrecebidoosmaisvariadostratamentosnadou-trina.Nãoexisteacordoemrelaçãoasuanaturezaeseusignificado.Seriaumprincípio,comnaturezanormativaouumacondiçãodarealidade,umelementoextrajurídico?

“ReservadoPossível”éumaexpressãoquedefinealimitaçãodosrecursoseconômi-cosdisponíveispelaadministraçãopúblicaafimdesuprirasnecessidadesdoscidadãos,que,apriori,édesuaobrigação.Infelizmenteosrecursosmateriaisquedeveriamsersuficientesparaasociedade,nãoosão,tendo,assim,ocidadãoquedelenecessita,querecorreraojudiciárioparavercumpridosseusdireitos.(Barcellos,2008)

AideiacentralsobreareservadopossíveléadequeosindivíduosnãotêmdireitosubjetivofrenteaoEstadosenãonoslimitesdarazoabilidade.

4.3. A reserva do possível no Brasil – O ambiente sócio-político-jurídico da reserva do possível

NoBrasiladoutrinadareservadopossívelsofreualgumasmodificações,considerandoonascedouroAlemão.Apreocupaçãoinicialcomaproporcionalidadeerazoabilidadedeulugaràquestãodadisponibilidadederecursosedocustodosdireitos.NãoéoqueseverificanosjulgadosquetratamdareservadopossívelnoBrasil.Aqui,oEstadonãofaztudoqueestáaoseualcanceparacumprirosmandamentosconstitucionais,muitopelocontrário:elecriamecanismosparaburlarasexigênciasdosdireitosfundamentaisprestacionais.Écertoqueaeconomiabrasileiranãopodesercomparadacomaecono-miaalemã,masissonãoafastaaobrigaçãodedotaçãoorçamentária.

ValelembrarquenaAlemanhaosDireitosFundamentaisSociaisdecunhoprestacio-nalsãoumadecorrênciadoprincípiodoEstadoSocialenãoseencontrampositivados.





OcontráriodoqueocorrenoBrasil,quepreviuexpressamenteessesdireitosnotextoconstitucional.ParanósexisteumaobrigaçãoexpressadeoEstadodestinarrecursosnecessáriosàsatisfaçãodosdireitosfundamentais.Essadistinçãoéimprescindívelparaainterpretaçãoeaplicaçãodochamado“princípiodareservadopossível”,emespecialparaevitaratesedainviabilidadeeconômicadarealizaçãodosdireitosfundamentais,segundooalertadeAndreasJ.Krell(2002,p.108):

“Háumparadoxo:váriosautoresbrasileirostentamsevalerdadoutrinaconstitucionalalemãparainviabilizarummaiorcontroledaspolíticassociaisporpartedostribunais.Invocandoaautoridadedosmestresgermânicos,estesautoresalegamqueosdireitossociaisdeveriamtambémnoBrasilserentendidoscomo“mandados”,“diretrizes”ou“finsdoEstado”,masnãocomoverdadeirosDireitosFundamentais”

ParacompreenderofenômenodareservadopossíveleaanálisedesuaeventualaplicabilidadenoBrasil,éválidobuscarocontextosocial,políticoejurídicodadiscus-sãoeaprovaçãodaConstituiçãode1988:aredemocratizaçãodopaíseaconvocaçãodaAssembleiaNacionalConstituinteem1986,queimplicounapossibilidadedeconcretizarumasériedeesperançassociais,econômicasejurídicasquehaviamsidosufocadasaolongodosanosdeDitaduraMilitar.

AConstituiçãoFederalpromulgadaem05.10.1988demonstrouocompromissocomaaberturademocráticaecomosdireitosfundamentais.Esseaspecto“social”representaaverdadeiraessênciadaconstituição.Todavia,apesardesuanaturezasocial,aCF/88surgiuemumambientedecrisedoEstadodeBem-EstarSocial,emqueseapontavaaineficiênciadaatividadeestatalemvirtudedoexcessodegastospúblicos,doexcessodeintervençãonosmecanismosdemercado,ainfluêncianeoliberalista;falava-semuitoemacabarcomainflação,privatizar,etc..

TodasessasmudançascolocaramoBrasilemumaposiçãoesquizofrênica:deumlado,oobjetivodediminuirasdesigualdadesepromoverosdireitosfundamentais;deoutro,estavaemmuitosaspectosperdendoasrédeasdaeconomia,levandoàinefetivi-dadedosdireitosfundamentais.(Olsen,2008,p.181).Aprevalênciadoeconômicoso-breojurídicofoisedemonstrandosobaformadeincomunicabilidadedossistemas.Osistemaeconômico,osistemapolíticoeosistemajurídicotêmlinguagensdiferentes.ÉnesteambientequeareservadopossívelsurgiucomoargumentofrequenteemprocessosjudiciaisqueenvolviamdemandapeloscidadãosdeprestaçõesprevistasnaConstituiçãoFederalenãocumpridas.Daíveioanecessidadedeseadequaràsprestaçõessociaiscomasreservasorçamentárias.SurgeentãonoBrasilaReservaDoPossível.

4.4. Reserva do possível: escassez ou escolha alocativa de recursos?

ÉcertoquenãoétarefadaConstituiçãoFederalengessarospoderespúblicosesuacapa-cidadedeadministrarseusprópriosrecursos.Todavia,aoelaborarumelencodedireitosfundamentaiscomoumdosobjetivosprimordiaisdoEstadoBrasileiro,aConstituiçãoFederaldeterminanormativamenteobrigaçõesaseremcumpridas,edestasobrigaçõesoEstadonãopodesedistanciar.





BemlembraAnaPaulaBarcellos(2008)queaobtençãodereceitapeloEstadofoivastamenteregulamentadapelaConstituiçãoFederal,aqualestabeleceulimitesaopoderdetributar,apontandoocaminhoasertrilhadopeloadministradorpúblico.Osbenssãoescassos,elesnãopermitemquetodososdireitossejamrealizadosuniformementeparatodososcidadãos.Logo,realizardireitosimplicaemrealizarescolhasdealocaçãoderecursos,demodoquealgunsdireitosserãoatendidoseoutrosnão.

Areservadopossíveldiriarespeitojustamenteàapreciaçãodestaescassezcomocondiçãodepossibilidadedereconhecimentododireito.Eodireitonãopodesedis-tanciardarealidade.Osrecursoseconômicossetornamescassosparaumfimporquehouveumadecisãopolíticaqueosmanejouparaoutro.Nãoexistiriamrecursossufi-cientesparapromoveruniformementetodososdireitos,esteéumdadodarealidade.Háumaimensadiscricionariedadeparaospoderespúblicoscontrolaremadestinaçãodosrecursosorçamentários,oqueapresentaumgranderiscoàexigibilidadedosDireitosFundamentais.

TodososdireitossãosindicáveisperanteoJudiciárioesuaestruturaimplicacustosparaoGoverno.TodososdireitosrepresentamcustosaseremsuportadospeloEstadoe,emúltimaanálise,pelasociedade.

Diantedaescassezdosrecursosnecessáriosatornarosdireitosefetivos,elesperdemosignificado,nãopassamdepromessasfeitasempapel.Vernareservadopossívelumlimiteaosdireitosfundamentaisgeraumgraveenfraquecimentonaproteçãodessesdireitos,jáqueospoderesconstituídoselegitimadosparadescreveroâmbitonorma-tivodeumdireito,comseuslimites,terãototaldiscricionariedadeparaafirmaroqueépossíveleoquenãoépossível.

Areservadopossívelsurgecomoumexcelenteescudocontraaefetividadedosdirei-tosfundamentaisaprestaçõespositivas,poisnadapoderiaserfeito,aindaquehouvessevontadepolítica,faceàescassezderecursos.Éinteressantequeessesrecursosnuncasãoescassosparaoutrosfins.Seforconsideradoqueadestinaçãodeverbasparaumdeterminadofimacabapordeterminaraescassezparaoutrofim,épossívelreconhecerumaescolhapolítica,emávontadedospoderespúblicosnarealizaçãodessesdireitos.Nãosepodecomprometeraefetividadedosdireitosafogando-osemdadosestatísticoseembalançosorçamentáriosmuitasvezesmanipulados.Háquesediferenciaroquenãoépossívelporquenãohácomprovadamentemeiossuficientes,eoquenãoépossívelporqueosmeiossuficientesforamalocadosparaoutrasprioridades.Faltaponderaçãoentreobemjurídicoobjetododireitofundamentalsocialeoutrosbensjurídicosquereceberamaesperadadotaçãoorçamentária.

Areservadopossíveltemqueserexceçãoenãoregra,enãopodeagircomoumaexcludentedeilicitudedacondutasocialemfacedeimpossibilidadedecondutadiversa.CaberiaaoEstadodemonstraressaescassezquandoprovocadoacumprirprestaçãodecunhosocialprevistanaConstituiçãoFederal.(Amaral;Melo,2008)





4.5. A aplicação da reserva do possível na jurisprudência pátria: invasão e violação da tripartição dos poderes ou meio hábil de concretização dos direitos fundamentais?

Areservadopossíveltemencontradoexemplosmaisfrequentesnoâmbitododireitoàsaúde.FoicomomovimentoiniciadopelasvítimasdaAIDSnoBrasil,aolongodosanos90,queaquestãoacabouporentrarnaordemdodia.Emumprimeiromomento,asaçõespropostaspelospacientessoropositivoseramparaofornecimentodemedica-mentos;entretanto,muitostribunaisnegavamapretensãojusfundamentalcombasenofundamentodaprogramaticidadeorçamentária.AsassociaçõesdesoropositivosemtodooBrasilexerceramumapressãoirresistívelsobreospoderespúblicos,oqueaca-bouresultandonapromulgaçãodaleinº9.313/96,quesobopretextoderegulamentaroart.196daConstituiçãoFederal,determinouofornecimentodemedicamentosaosportadoresdoHIVevítimasdaAIDS.Destaforma,aposiçãojurisprudencialcomeçouatomaroutrosrumoseostribunaispassaramareconhecernodireitoàsaúdeumdireitoaprestaçõesexigíveisdoEstado.

AtéquepontopoderiaojudiciáriointervirnaspolíticaspúblicasadotadaspeloExe-cutivo,ouagirmesmoquandonãohouverprevisãolegal,atuandoemcomprometimentoouemsubstituiçãodolegislativoparagarantiraefetividadedosdireitosfundamentaissociaisprestacionais?

Ostribunaisbrasileirostêmadotadodiferentesposiçõesemrelaçãoaestedilema.Al-gunsdesprezamaquestãorelativaaocustodestesdireitos,determinandoumaaplicaçãoquasequeabsolutadanormaconstitucional;outros,quandoconfrontadoscomaquestãodaalocaçãoderecursosseeximemdeobrigaroEstadoàadoçãodepolíticaspúblicassobofundamentodequeestariahavendoumainvasãodacompetênciadiscricionáriadoExecutivo.Essadivergênciadeenfoquesdemonstraqueotemaestáemprocessodematuração.Eénesteprocessoqueascontribuiçõesdoutrináriassetêmmostradoderelevanteimportância.

OTribunaldeJustiçadeSãoPaulodeixoudedeferirumapretensãodecusteiodeumaterapianecessáriaaotratamentodedoença(TJSP–AgravodeInstrumento48.608-5/4-9ªCâmaradeDireitoPúblico–Rel.Des.RuiCascaldi–j.em11.02.1998)porquenãocaberiaaojudiciáriodeterminarqueoEstadorealizasseodireitofundamentalàsaúdedetão-somenteumapessoa.

Ojudiciárioobviamentenãopodetornarviáveloinviável.Emtodasasdecisõesoprincípiodaseparaçãodospoderesaparecediretaouindiretamentecomoumempecilhoàatuaçãojurisdicional,namedidaemquenãocaberiaaojudiciárioobrigaroexecutivoaocumprimentodedeterminadasprestações.Poroutrolado,alegitimidadedemo-cráticadoExecutivoelegislativomereceseranalisada,poisosrepresentantespolíticosnãonecessariamentecorrespondemàsexpectativasdeseuseleitores.Diversasnormasemanadasdolegislativoemesmodoexecutivo,comoasmedidasprovisórias,nãogo-zamderepresentatividade,indoemdireçãocontrariaaosanseiosdasociedade,como





tambémcertosatosadministrativos,queporvezesatendemumjuízodeoportunidadeeconveniênciadopróprioexecutivoenãodapopulação.

OJudiciárionãoestátambémdesprovidodetotalrepresentatividadedemocrática.Osjuízestêmlegitimidadeparainterpretarcriativamenteodireito,impondosuasinterpre-taçõesaosdemaispoderes.Osgruposmarginalizadosquenãotêmvozpolíticasomenteterãocondiçõesdesefazerouviratravésdoprocessojudicial.Somenteemsociedadesdemocráticasosdireitossãoconstitucionalmentegarantidosesomenteemsociedadesquedispõemdeumcorpodejuízesdestinadosàproteçãodestesdireitosserãoefetiva-menterealizados,eparaessaproteçãoéimprescindívelumpoderconstituídodiversodolegislativoedoexecutivo,comforçasuficienteparacontrolarsuaatuação,determinandoobediênciaàsnormasjusfundamentais.Éprecisoagircomresponsabilidade,fundamen-tandodeformaracionalasdecisõesjudiciais,levandoemconsideraçãoaquestãodocusto,masnãodeixando-seimobilizarporela.Quantomaisoscidadãostiveremacessoaojudiciárioeeleforcapazdeatenderassuasdemandas,maiorseráarealizaçãodestesdireitos,impulsionandooEstadoaadotarpolíticasgeraisqueatendematodos.

Emseguida,algunsjulgadosacercadotema.

Númerodoprocesso:1.0024.08.983692-8/001(1)NumeraçãoÚnica:9836928-68.2008.8.13.0024Relator:ALBERGARIACOSTADatadoJulgamento:04/12/2008DatadaPublicação:27/01/2009Ementa:

REEXAMENECESSÁRIO.CIRURGIA DE URGÊNCIA. GARANTIA CONS-TITUCIONAL À SAÚDE.Sejapelaobservânciadascláusulasdareservadopos-síveledareservaemmatériaorçamentária,sejapelosprincípiosdaisonomia,daseletividadeedadistributividade,sejaaindapelarealizaçãodosobjetivosdaRepú-blicaFederativadoBrasil,dejustiçasocialereduçãodasdesigualdadessociais,deveoPoderPúblico,comprovadaaurgênciaeoperigodedano,realizaraintervençãocirúrgicadequenecessitaopaciente.Emreexame,conhecidodeofício,confirmarasentençaeconcederaordemdesegurança.Prejudicadoorecursodeapelação.

Súmula:CONFIRMARAMASENTENÇA,NOREEXAMENECESSÁRIOCONHECIDODEOFÍCIO,PREJUDICADOORECURSODEAPELAÇÃO.

Númerodoprocesso:1.0000.06.443869-0/000(1)NumeraçãoÚnica:4438690-21.2006.8.13.0000Relator:ALBERGARIACOSTADatadoJulgamento:02/05/2007DatadaPublicação:04/07/2007Ementa:





MANDADODESEGURANÇA.FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PROVA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.Dentreascondiçõesdeaçãomandamentalestãoaliquidezecertezadodireito,quedevemserdemonstradasdeplano,comainicial,poisoprocedimentonãoadmiteinstruçãoprobatória.OEstadoépartelegítimaparafigurarnopólopassivodaação,umavezqueaelepodeserimputadaaresponsabilidadepeloatendimentodasnecessidadesbásicasdesaúdedoimpetrante.Sejapelaobservânciadascláusulasdareservadopossíveledareservaemmatériaorçamentária,sejapelosprincípiosdaisonomia,daseletividadeedadistribuitividade,sejaaindapelarealizaçãodosobjetivosdaRepúblicaFederativadoBrasil,dejustiçasocialereduçãodasdesigualdadessociais,nãoháilegalidadeouabusoporpartedaautoridadecoatoraquenãoforneceme-dicamentoprescritoaoimpetrantequenãoestejarelacionadonalistadefármacosdaredepública.AcompetênciaparadecidirsobreaalocaçãodessesrecursoscabeexclusivamenteaoPoderLegislativo,sempossibilidadedeingerênciadoJudiciá-rio,porrespeitoaosprincípiosconstitucionaisdademocraciaedaseparaçãodospoderes.Preliminaresrejeitadas.Denegarasegurança.

Súmula:NÃOCONHECERAMDA1ªPRELIMINAR,VENCIDARELATO-RA,1ºE2ºVOGAIS,QUEAREJEITAVAM.REJEITARAMA2ªPRELIMINAR,ÀUNANIMIDADE.NOMÉRITO,DENEGARAMASEGURANÇA,PORMAIORIA.

Númerodoprocesso:1.0133.05.027113-8/001(1)NumeraçãoÚnica:0271138-25.2005.8.13.0133Relator:MARIAELZADatadoJulgamento:29/11/2007DatadaPublicação:19/12/2007Ementa:

CONSTITUCIONAL.OMISSÃO DO PODER EXECUTIVO NA CONS-TRUÇÃO DE ABRIGOS PARA CRIANÇAS E ADOLESCENTES. DETER-MINAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CUMPRIMENTO DE DEVER CONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DE SEPARAÇÃO DE PODERES E À CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL.Adignidadedapessoahumana,notadamenteadacriançaedoadolescente,étu-teladapelaConstituiçãoFederalepelaLein.8.069/90.Assim,édeverinafastáveldosMunicípiosdeCarangola,deSãoFranciscoGlória,deFariaLemosedeFer-vedouroempreenderemtodososesforçosqueefetivemoprincípiofundamentaldeproteçãointegralàcriançaeaoadolescente,assegurandoabrigo,apoiosócio-educativo,sócio-familiareassistênciamaterial,moral,médicaepsicológica,nostermosdoart.227,daCF,e4º,6º,7º,15,70,86,87,88,90daLein.8.069/90.OPoderJudiciário,noexercíciodesuaaltaeimportantemissãoconstitucional,deveepode





imporaoPoderExecutivoMunicipalocumprimentodadisposiçãoconstitucionalquegarantaproteçãointegralàcriançaeaoadolescente,sobpenadecompactuarelegitimarcomomissõesquemaculamdireitosfundamentaisdascriançaseado-lescentes,oqueévedadopelotextoconstitucional.Oposicionamentoadotadonãomaculaoprincípioconstitucionaldaseparaçãodepoderes.OreferidoprincípionãopodeserempregadoparajustificaraburlaàConstituiçãoeparacontrariarointeressepúblico.AomissãodosMunicípiosdeCarangola,deSãoFranciscoGlória,deFariaLemosedeFervedouroparasolucionarograveproblemadeabandonoedesabrigodosmenoresemsituaçãoderiscosearrastaháanos.Faltainteresseemresolveroproblema.EnquantonadaéfeitopeloPoderExecutivo,asaúde,avida,adignidade,aintegridadeeacidadaniadascriançaseadolescentesficamameaça-dasevioladas.Talsituaçãogeraangústia,sofrimento,perplexidade,apreensãoerevoltanascriançaseadolescentesemsituaçõesderiscoenacomunidadelocal.MaiorviolaçãoàConstituiçãonãohá,poisvaloresconstitucionaisfundamentaisestãosobconstanteepermanentelesão.AseadmitirqueoPoderJudiciárionadapodefazerantetantoabusoeviolaçãoadireitosegarantiasfundamentaiscons-titucionais,estar-se-árasgandootextoconstitucional,condenandoascriançaseadolescentesasituaçõesdegradantes,humilhantes,aflitivas,dolorosasquemuitasvezesconduzemàmarginalidade,àprostituição,e,àsvezes,àmorte,alémdeseatribuiraoPoderJudiciáriopapeldecorativooude‘merocapacho’doExecutivo.

Súmula:DeramProvimento.

5 .Conclusão

Diantedoexposto,verifica-sequeosDireitosFundamentaisSociaisencontramnareservadopossívelumlimiteasuaefetividade,principalmentenoquetangeosdireitospresta-cionais,osquaisdevemterespecialatençãodoPoderJudiciário,paranãocairnovácuooínfimodireitoaosmaisprimordiaiscertamesconstitucionais.EmboratenhasurgidonaCorteConstitucionalAlemãcomoummandadodeobservânciadaproporcionalidadedaquiloqueseexigedoEstadoedasociedade,noBrasilareservadopossívelpassouaseraplicadapelostribunaisbrasileiroscomoumelementoainviabilizararealizaçãodosdireitosaprestaçõesmateriais,eximindooEstadodesuasobrigaçõesemvirtudedaalegaçãodeausênciaderecursos.

Assim,aexistêncianaturalderecursoseaescassezdecorrentedeescolhaspolíticasfazemcomqueareservadopossívelsetorneumescudoprotetorafundamentaranãoefetivaçãodosdireitosfundamentais;principalmentenumpaíscomooBrasil,ondeaeconomiaeosistemafinanceirosempresemostraramfrágeis,ateoriadareservadopossívelseencaixacomoumaluvaparaonãocumprimentoporpartedoEstadodasgarantiasfundamentaisdosbrasileiros.Ojudiciáriosurgiucomoórgãolegitimadoarealizarasponderaçõesquelevarãoàidentificaçãodosdireitosfundamentaiseadeter-





minaraospoderespúblicosasatisfaçãodosinteressesconstitucionalmenteprotegidos,oquenemsempreacontece.

Poroutrolado,adiscricionariedadeadministrativa,quevemsendoutilizadacomo“válvuladeescape”paradirecionarosrecursosparaoutrosfinsquenãoaquelespriori-táriospelaConstituiçãoFederal,representaumnítidodesviodepoder.Essequadronosmostraqueosdireitosfundamentaissociaisvêmenfrentandosériasdificuldadesparasuaefetivaçãofaceàmencionadaescassezderecursosdoscofrespúblicos.Existem,contudo,meiosdecontorná-la,eumdeles,semdúvida,éatravésdoPoderJudiciário,vistoqueaindanãoutilizamosadequadamenteosinstrumentosprocessuaiseextraprocessuaisdedefesadosdireitostransindividuais.

6. Referências

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