REFLEXÕES SOBRE A COMPLIANCE REGULATÓRIA: … · Evidentemente, de historicidade e de sistemas...
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REFLEXÕES SOBRE A COMPLIANCE REGULATÓRIA: VETORES
HERMENÊUTICOS, APLICABILIDADE E INCIDÊNCIA NO SISTEMA
NACIONAL DE VIAÇÃO (SNV)
Emanuel Erenilson Silva Souza1
1. Introdução. Conceito. Natureza.
Incentivar a atuação eficiente do mercado econômico objetivando o bem-estar
social é premissa paradigmática decorrente do desenvolvimento do pensamento
econômico moderno. As interações metódicas estruturantes entre as diversas
partes que compõem o sistema econômico nacional, com especial espeque na
regulação estatal realizada pelas agências reguladoras, incorporam uma gama
de necessidades singularmente complexas a exigir-se uma atuação em
conformidade. A conformação, assim, perpassa e exige um método concretista
de implementação e uma atuação apropriada no bojo de um conjunto
plenamente alinhando com o arcabouço jurídico regulatório pátrio e com a
análise econômica do direito.
A adequada estruturação de um ambiente de aplicação do compliance nas
agências reguladoras possui forte imbricação com os marcos regulatórios
vigentes e com a necessidade de suas reformas. Há uma forte convergência dos
fatores de regulação próprios de cada autarquia regulatória, aqui entendidos tais
como fenômenos de alargamentos e de adaptabilidade ao plexo de um up grade
pós-moderno social, com o alinhamento ao conjunto de normas, leis e diretrizes
(marcos regulatórios).
Nessa esteira, no âmbito do movimento de redefinição dos papeis do Estado, as
agências reguladoras pátrias vêm se valendo de seus marcos regulatórios para
permitir o adequado alinhamento de suas atribuições ao complexo conjunto de
evolução de mercado. Tem-se, ademais, por vezes, uma atuação desarmônica
e subótima dos mercados regulados sob o prisma da conformação ao
ordenamento jurídico. Requer-se, pois, a aplicação de uma perspectiva
1 Técnico em Regulação da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT).
2
contemporânea de práticas de redução da ineficiência de Pareto, isto é, a da
persecução do Pareto ótimo.
Desde o enceto referente à reestruturação do transporte terrestre no Brasil,
implementado pela Lei nº 10.233/2001, transitando pela complexidade de
regulação de determinados mercados abrangidos, é forçoso reconhecer a
premência de implementação de medidas de horizontalização de boas práticas
de gestão. Por conseguinte, garantir a operação racional e segura dos
transportes de pessoas e bens, dotando o país de infraestrutura viária adequada
e promovendo o desenvolvimento social e econômico e a integração nacional,
são objetivos essenciais do Sistema Nacional de Viação (SNV), instituído pela
Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001. Albergado à uma operação racional e
segura, a criação de procedimentos internos de controles, que envolvam o
atendimento dos objetivos do SNV, representará a busca pela gerência eficiente
das vias, dos terminais, dos equipamentos e dos veículos, objetivando tornar
mínimos os custos operacionais e, consequentemente, os fretes e as tarifas, e
garantir a segurança e a confiabilidade do transporte, consoante o §2º, do art.4º,
da Lei nº 10.233/2001.
Tal antevisão legal reforça o alcance dos mecanismos à disposição do Estado
regulador, assim como da ordenação de medidas aos critérios normativos
prévios. Nessa perspectiva, o estímulo a pesquisa aplicáveis ao setor de
transportes terrestres, enquanto princípio geral, envolve o estudo da
possibilidade de implementação do compliance regulatório como matriz de
regulação de modo a assegurar a adequada atuação do mercado.
Por esse ângulo, sob uma analogia ao compliance concorrencial, nas palavras
do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (2014, p. 6 e 9):
A expressão compliance vem do inglês, “to comply”, que significa exatamente cumprir, estar de acordo com. Cada vez mais os agentes econômicos se dão conta da necessidade de estabelecer práticas que não violem a LDC e demonstrem uma atitude pró-ativa por parte dos entes privados. Por conta disso, a implementação de programas de compliance concorrencial tem se multiplicado.
Compliance é um conjunto de medidas internas que permite prevenir ou minimizar os riscos de violação às leis decorrentes de atividade praticada por um agente econômico e de qualquer um de seus sócios ou colaboradores.
3
Ademais, compreender os institutos jurídicos do Direito sinaliza uma intenção
necessária e essencial de se versar sobre tal fenômeno enquanto ciência
carregada de mundividência social. Nesse diapasão, os institutos do Direito
revelam a natureza particularizada mais profunda e objetiva de determinada
relação do dever-ser, especificamente da relação Estado-Povo-Sociedade.
Evidentemente, de historicidade e de sistemas interpretativos-descritivos de
origem de direito público, com a singularidade impar da supremacia do interesse
público sobre o privado.
A esse propósito, veja-se as previsões legais existentes. A Lei nº 12.846/2013,
popularmente conhecida como Lei Anticorrupção, prevê em seu bojo que a
existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e
incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética
e de conduta no âmbito da pessoa jurídica serão levados em consideração na
aplicação das sanções em face de atos lesivos praticados por pessoas jurídicas
contra a Administração Pública, nos termos do inciso VIII, do art. 7º. Nesse
sentido, será possível no âmbito do Processo Administrativo de
Responsabilização (PAR) para apuração da responsabilidade da pessoa jurídica
levar em consideração a existência de um programa de compliance.
É certo que para a melhoria da qualidade dos serviços prestados aos usuários
no que tange aos transportes terrestres, a existência de mecanismos
devidamente estruturados de controle interno nas organizações auxiliará na
construção de uma gestão voltada para a qualidade regulatória. Reside, nessa
afirmativa, a natureza do compliance como verdadeiro atributo de um novo
gerencialismo público.
2. O compliance como fenômeno epistemológico-ético: a pré-condição
fundamental deontológica.
O problema do comportamento ético na sociedade moderna requer a
observação mediante um enfoque de esforço coletivo, transpassando uma visão
meramente individualizada da contingência, que poder-se-á ser analisada,
compreendida e diferida com a participação de diversos atores (elementos-
chave), inclusive a inserção do Estado como agente diretivo, indutivo, ativo e
4
transformador nesse ambiente de busca por transmutação dos valores inseridos
no âmago do cerne deontológico.
Nesse sentido, LEITE (2014) leciona:
A ética não é apenas uma teorização do agir, da moral, ela é uma prática que está vinculada diretamente à ação humana na sociedade. Logo, ela evidenciada em contextos diferentes na sociedade, como por exemplo, no político, no social, no econômico e no educacional. Assim contribui de uma forma abrangente no que se requer a uma perspectiva coletiva e não puramente individual.
Face à tal conjunto, requer-se a convergência de medidas culturais-
deontológicas, devidamente desenvolvidas para a busca de uma sociedade
harmoniosamente integra, sob o viés do brio, da performance a evidenciar-se
pelo conjunto adequado de normas regulatórias. Do mesmo modo, a
necessidade da aplicação dos valores éticos, como práticas reais de promoção
e empoderamento das capacidades de participação dos stakeholders, enseja a
desconstrução do olhar paradigmático limitativo do elemento vis-a-vis para um
ambiente de movimento circular, na qual a rotação simboliza a metáfora dos
processos de conexões solidárias.
Tal como exposto por SANTOS (2013), citando MORIN (2003),
Por esse prisma, discutir compliance é compreender a natureza e a dinâmica da fraude e da corrupção nas organizações. A conduta de acordo com a regra (compliance) ou a conduta corrupta possuem várias causas, sendo influenciadas pelas circunstâncias. Tomando-as pela epistemologia complexa, considerando-se que nela cabe a incerteza e as contradições internas, não há expectativas quanto a um código binário bem/mal, justo/injusto, mas antes considera-se somente a moral que contempla o conflito ou a incompatibilidade das suas exigências, ou seja, uma moral inacabada, frágil como o ser humano, problemática, em combate, em movimento como o próprio ser humano.
As construções do consenso comunicativo, bem como a desconstrução do
modelo top-down vigente, nessa linha argumentativa, podem ser vistas como
óticas de uma racionalidade integral. Trata-se de um projeto de integração das
verdades parciais à luz de um binômio cultural (interior do coletivo) e social
(exterior do coletivo) mais completo e vívido. Veja-se, desse modo, que o estudo
do compliance perpassa necessariamente pela premissa do arranjo cultural e
ético, para fins de conformação ideal de um programa de integridade
5
organizacional. Não se pode desconsiderar a existência de uma dinâmica apta
a se trabalhar valores éticos na sociedade advindas da própria atuação diretiva
do Estado, porquanto se ao revés assim não se compreender há que se afirmar
a existência de uma vinculação estritamente despojada das relações dos
princípios éticos na sociedade.
Nesse sentir, o Estado, enquanto formulador e implementador de políticas que
promovam benefícios sociais, dever-se-á atuar mediante políticas éticas
propositivas. O compliance regulatório é, pois, política de materialidade e de
promoção da conformação ao arcabouço legal. Assim, o elemento ético é pré-
condição fundamental para a participação de todos os agentes econômicos, bem
como cidadãos, na construção de um painel de bem-estar coletivo, o que se pode
denominar de Estado Ético.
Insere-se a esse propósito, igualmente, uma visão integralista albergada à rede
de políticas de regulação ou regulação em rede, na medida em que os
elementos-chave (Estado-cidadãos-agentes econômicos) dever-se-ão conviver
em ambiente de efetiva negociação. Em sede de rede de políticas, FLEURY
(2008), citando Castells (1998), aduz que:
“Há uma tendência para a crescente interdependência funcional entre atores públicos e privados na consecução de uma política, e apenas por meio das redes de políticas pode-se garantir a mobilização dos recursos dispersos e dar uma resposta eficaz aos problemas de políticas públicas. Castells (1998) chega a formular a proposta de um estado-rede, para designar o formato atual das políticas públicas, cuja estrutura e funcionamento administrativo assumem as características de subsidiariedade, flexibilidade, coordenação, participação cidadã, transparência, modernização tecnológica, profissionalização dos atores e retroalimentação e aprendizagem constantes”.
Os programas de integridade e de ética no âmbito organizacional devem
favorecer o desenvolvimento de um processo de permanente integração, não
somente sob uma lógica booleana subjetiva, mas fornecendo as bases para uma
efetiva mudança corporativa, inclusive mediante o incentivo do estudo dos
problemas gerenciais correlacionados com um sistema de classificação de
análises de compliance.
6
3. Estrutura normativo-regulatória do transporte terrestre interestadual
e sua aderência ao compliance
Em um ambiente de complexas interações, a importância da autarquia
reguladora como agente indutivo do processo de mudança corporativa conduz à
uma maturação de gestões eficientes. A Agência Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT), criada pela Lei nº 10.233/2001, repousa como entidade
reguladora da qualidade da prestação dos serviços de transporte terrestres
interestadual, à luz da exigência de proteção dos interesses dos usuários quanto
à qualidade e oferta de serviços de transporte.
A garantia por parte de operadores do cumprimento a padrões de eficiência,
segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e
tarifas, tal como exigido na alínea a, do inc. II, do art. 20, da Lei nº 10.233/2001,
imbrica naturalmente com a obrigatoriedade do acompanhamento dos modelos
de gestão de tais prestadores, para a garantia basilar de permitir a
movimentação de pessoas e bens. A regulação e supervisão a cargo da ANTT
em sua esfera de atribuições não pode desconsiderar a premência de
mecanismos voltados ao incentivo de práticas de gestão devidamente
equalizadas com a regulação para qualidade. Por linhas de consequência, em
sede estratégica, a ANTT tem como missão assegurar aos usuários adequada
prestação de serviços de transporte terrestre, e sua visão é ser referência na
regulação, promovendo a harmonização do setor e garantindo a excelência dos
serviços de transporte terrestre. Com tal nobre missão, é possível inferir que no
âmbito do planejamento estratégico da autarquia especial em comento estão
firmadas as bases para o incentivo a implementação de programas de
compliance no mercado de transportes terrestres.
Tais afirmações são reforçadas por objetivos estratégicos2, tais como:
a) Assegurar adequada atuação do mercado regulado;
b) Promover a melhoria contínua da operação e serviços de transportes;
c) Otimizar a participação privada;
d) Aperfeiçoar o marco regulatório;
e) Aperfeiçoar a fiscalização para a efetividade da regulação;
2 http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/42630/Planejamento_Estrategico.html
7
f) Mitigar assimetria de informações;
g) Ampliar interação com o mercado regulado, usuários e demais partes
interessadas;
h) Consolidar a gestão por resultados.
A qualidade de entidade reguladora da atividade de exploração da infraestrutura
ferroviária e rodoviária federal e da atividade de prestação de serviços de
transporte terrestre conferida via diploma legislativo a ANTT, reforçada pelas
disposições regulamentares do Decreto nº 4.130/2002, permitem afirmar: cabe
a tal entidade a atuação na defesa e proteção dos direitos dos usuários,
reprimindo as infrações e compondo ou arbitrando conflitos de interesses (Inc.
XXX, do art. 3º, do Decreto nº 4.130/2002)3.
Nessa linha de busca por implementações direcionadas para a qualidade dos
serviços outorgados, a título de exemplo, surge o Sistema de Monitoramento do
Transporte Rodoviário Interestadual e Internacional Coletivo de Passageiros –
Monitriip, disciplinado por meio da Resolução ANTT nº 4.499, de 28 de novembro
de 2014. Trata-se de um novo modelo alinhado com “indicadores de
desempenho a serem observados pelas transportadoras com a finalidade de
garantir a adequada prestação dos serviços que deverão ser acompanhados
periodicamente de forma a avaliar a qualidade dos serviços e a situação de cada
empresa”4
No entanto, não se pode olvidar que a supervisão de boas práticas de gestão
dos serviços outorgados requer um acompanhamento que perfaz a operação,
em busca dos fatores organizacionais mínimos de uma cultura corporativa
preventiva de conformação ética e jurídica, na medida de seu impacto em todo
marco regulatório. Destarte, incumbe à transportadora prestar contas da gestão
do serviço à ANTT, nos termos definidos nos regulamentos e no ato de
delegação. Tal afirmação se coaduna com o disposto no inciso III, do art. 4º, da
Resolução ANTT nº 1383/2006.
3 Art. 3º À ANTT compete, em sua esfera de atuação: XXX - atuar na defesa e proteção dos
direitos dos usuários, reprimindo as infrações e compondo ou arbitrando conflitos de interesses. 4 https://appweb1.antt.gov.br/monitriipPortal/site/informacao/Apresentacao.aspx
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Nesse momento, já é possível constatar que as práticas voltadas para incentivar
os operadores em implementar programas de compliance regulatórios mantem
pleno alinhamento com o planejamento estratégico da ANTT, redundando na
mitigação da assimetria de informações, na maior interação com o mercado,
consolidando gestões por resultados, sendo reforçados pelas disposições
existentes nas normas vigentes, tais como a Lei nº 10.233/2001 e o Decreto nº
4.130/2002.
O compliance pode ser entendida como medida apta a fortalecer a defesa do
cidadão-usuário. Nos termos da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do
Consumidor – CDC), a Política Nacional das Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das
relações de consumo, atendido o princípio de que a ação governamental deve
se guiar para proteger efetivamente o consumidor pela garantia dos produtos e
serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e
desempenho (art. 4º, inc. II, alínea d). Faz-se possível, ainda, que as ações
governamentais de proteção dos consumidores ocorram por iniciativa direta, nos
termos da alínea A, do inc. II, do art. 4º.
Na mesma esteira, o incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes
de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de
mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo, reporta o vínculo
existente entre as disposições do microssistema multidisciplinar previsto no CDC
com os institutos do compliance, à luz do inc. V, do art. 4º, endossado pelo
estudo constante das modificações do mercado de consumo.
É importante uma rápida digressão a respeito da Lei nº 12.846/2013, que
positivou em solo pátrio a inserção de programas de compliance. A mencionada
Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas
jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou
estrangeira.
É seguro concluir que a Lei nº 12.846/2013 se aplica às sociedades empresárias,
ou seja, a pessoa jurídica que exerce profissionalmente atividade econômica
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organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, nos termos
do art. 966 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), independentemente do tipo
societário ou personificação (sociedade em conta de participação, sociedade em
comum, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples,
sociedade limitada, sociedade anônima, empresa individual de responsabilidade
limitada etc). Aplica-se, também, às sociedades simples, que são aquelas que
não exploram o seu objeto social nos termos do art. 966 do Código Civil, tais
como as cooperativas, sociedade de médicos, arquitetos etc.
A incidência da norma se faz de maneira tão profunda, que até as pessoas
jurídicas constituídas de forma irregular, tais como as sociedades em comum,
previstas no art. 986 do Código Civil, serão responsabilizadas no caso de prática
de atos ilícitos contra a administração pública. E mais, a pessoa jurídica com
existência temporária também sofrerá os efeitos da norma, assim como a pessoa
jurídica estrangeira, independentemente de ter sede, filial ou possuir mero
representante em solo nacional.
A responsabilização das pessoas jurídicas, além de objetiva, decorrerá, também,
da pratica de atos ilícitos em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não,
cabendo ainda responsabilização individual dos dirigentes ou administradores
ou de qualquer pessoa natural, autora coautora ou participe do ato, consoante
os artigos 2º e 3º da lei em análise. Nesse sentido, as responsabilidades são
independentes entre si, ou seja, a pessoa jurídica será responsabilizada
independentemente da responsabilização da pessoa natural participe do ato. No
entanto, os administradores ou dirigentes responderão de forma subjetiva,
ensejando a análise da existência de dolo ou culpa (imprudência, negligência ou
imperícia).
Tendo por escopo evitar medidas de simulação ou evidente intuito de fraude à
responsabilização pela prática dos atos ilícitos, o art. 4º da Lei estabelece que
subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração
contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. É de se
observar, contudo, que nas hipóteses de fusão e incorporação, a
responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa
e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não
lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas na Lei decorrentes de atos e
10
fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de
simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados, conforme
as disposições do §1º do art. 4º.
Confira-se, de mais a mais, que as sociedades controladoras, controladas,
coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas, responderão
solidariamente pela prática dos atos previsto na Lei. O legislador estabeleceu
que tal responsabilidade se limita à obrigação de pagamento de multa e
reparação integral do dano causado. A responsabilidade solidária permite à
Administração Pública responsabilizar quaisquer dos participes da prática do ato
ilícito, porquanto se trata de obrigação complexa, na qual envoltos diversos
sujeitos passivos da relação jurídico-administrativa.
Esse panorama de amplo abarcamento dos diversos tipos societários impõe a
conclusão inafastável de que o legislador tem por escopo criar uma atuação
organizacional em conformidade, plenamente atrelada à não ocorrência de atos
lesivos à administração pública. Nesse sentido, os atos que dificultem atividade
de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou
intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos
órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional, constituem ato lesivo à
administração público, podendo resultar na instauração de Processo
Administrativo de Responsabilização (PAR).
O programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no
conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e
incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética
e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios,
fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública,
nacional ou estrangeira (art. 41, do Decreto nº 8.420/2015). A análise e
implementação de um programa de integridade requer sua adequação e
adaptabilidade ao ambiente próprio de cada negócio, isto é, o programa de
integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as
características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por
sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido
programa, visando garantir sua efetividade.
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Face ao conjunto normativo exposto, a busca por uma maior eficiência na
prestação de serviços no mercado de transportes terrestres exige, dada a
relevância e atualidade do tema, a inserção de mecanismos de
acompanhamento e de incentivo a constituição de controles internos no âmbito
dos operadores privados, inclusive como componente de aperfeiçoamento do
marco regulatório vigente.
4. O compliance regulatório enquanto gestão social adaptativa e
policêntrica
Os processos de acompanhamento do compliance tornam aplicável o instituto
como gestão social adaptativa. Como política pública que busca a eficácia de
resultados almejados, a gestão social requer a interação de diversos atores
como medidas de cogerência pública. Um compliance regulatório demanda a
inserção de percepções coletivas e interorganizacionais da sociedade em um
ambiente de debate e adequação às exigências de um novo paradigma de
gestão.
Ser o compliance entendido como gerência social importa necessariamente uma
redução das intervenções estatais, ampliando a autonomia de comunidades,
inclusive de negócios, mediante o fortalecimento de suas capacidades
resolutivas frente às diversas contingências. São, dessa forma, processos de
interação empreendedora para os grupos que tem por escopo a alteração do
meio em que atuam, permitindo a formação de interações policêntricas. Se
aproxima em tal sentido da compliance como gestão em rede. As redes de
políticas são, assim, nas palavras de FLEURY (2008), um fenômeno recente:
Na gestão das redes, o foco está colocado nos processos de interação entre os diferentes atores e os meios pelos quais esses processos podem ser estimulados, mantidos ou mudados, quando necessário. O conflito entre as organizações é visto como um produto inevitável das interdependências entre elas e deve ser ativamente gerenciado. O apoio a uma política que favoreça os objetivos de vários atores é uma estratégia da gerência das redes, assim como a ativação seletiva por meio do uso de incentivos para desenvolver arranjos organizacionais – coalizões – e interações entre os atores (KLIJN, 1996). Os atores agem em função de suas percepções em relação aos demais atores e às expectativas de seus comportamentos. Com base nessas percepções, nos seus recursos e interesses e nas regras estabelecidas, cada ator define sua estratégia de ação. As redes são caracterizadas por configurações específicas de percepções
12
que são relacionadas à história e à natureza de cada rede (KLIJN et al., 1995, p. 440). A gerência das redes muitas vezes deve enfrentar questões relativas à mudança das regras de interação, aos valores e às percepções, e pode ser promovida a partir de debates abertos, de processos de avaliação e aprendizagem e/ou por meio da entrada de novos atores.
As agências reguladoras atuam nesse segmento como gestores sociais,
assumindo o papel de coordenação das interações das diversas exigências
normativas, não abandonando o papel de acompanhamento da atuação do
mercado regulado. Não se trata, a bem da verdade, de redução dos controles
incidentes por parte do Estado, na medida em que se está a estimular a inserção
de controles internos como guia fundamental aplicado aos mercados.
É importante enfatizar que a compliance nesse viés postula um período de
maturação e adaptabilidade aos diversos segmentos de mercado, sendo
essencial e confundível com os fenômenos associativos, exercendo uma função
determinante na superação da política tradicional, bem como nas relações
verticalizadas ainda tão comuns. Diante de um quadro ainda incipiente de
discussões da aplicação do instituto nas agências reguladoras pátrias, não se
pode perder de vista que a visão estritamente mercantil, dissociada de
preocupações verdadeiras com o social, transfere uma lógica toda
particularizada de que os agentes econômicos somente podem atuar com
pretensões escusas, sendo falsas as ideias que levam a crer que há uma
racionalidade calculadamente não utilitária.
Nesse contexto de eivadas postulações tradicionais, o manejo relacional entre
os atores colide como os modelos até então existentes, vislumbrados em uma
seara que se deve desconstruir de que a compliance é somente um mecanismo
de combate à corrupção.
5. Sistema de Classificação de Análises de Compliance Concorrencial:
Matriz de Variáveis em Rede
As teorias tradicionais de condução de um programa de compliance exigem a
análise do fenômeno a partir de determinados atributos. Para além de um
trabalho de classificação, é fundamental imprimir valores interpretativos e
axiológicos aliados a uma capacidade efetiva de solução de problemas, de modo
que represente uma inovação. Consequentemente, quando se enxerga o
13
instituto objeto do presente estudo sob uma ótica do conhecimento racional, é
possível uma vasta ampliação de estruturação de seus elementos-chave. A
superação de um modelo top-down existente na relação Estado/Agentes
Econômicos é a premissa justificadora para a implementação substancial de um
arquétipo que dever-se-á permitir a integração de estruturas em rede.
A rede de compliance ou o compliance em rede exige a maturação do instituto
enquanto técnica de ligação ou vínculo, horizontalmente relacionadas em um
processo de colaboração, cooperação e associação entre os stakeholders. No
presente trabalho, a análise em rede é avistada sob o prisma do campo de
reflexão incidente sobre o problema objeto de análise por parte dos envolvidos
e de sua integração: Estado-Agentes Econômicos-Sociedade.
Um sistema de classificação de auxílio à análise de uma política de compliance
decorre de um modelo de percepção de tal instituto como uma rede de
integração de dimensões relativamente estáveis, que possuem independência
de investigação/crítica e natureza de compartilhamento de interpretação.
Outrossim, define-se tal sistema como a esquadrinhadura de estudo das
relações em rede de dimensões ou tipologias, de modo a permitir uma completa
compreensão do fenômeno da compliance aplicável à sociedade e realidade
nacional, em superação e resposta às necessidades dos múltiplos atores
interdependentes, em face da conformação de uma natureza flexível de análise
frente ao progresso social.
A matriz do sistema de interpretação envolve a existência de indicadores que
concernem às dimensões interpretativas. Assim, concebeu-se a matriz mediante
a existência de indicadores de análise que são vórtices que privilegiam uma
estrutura de análise integrada, sem arranjos hierárquicos entre si. Desse modo,
haver-se-á de ocorrer a análise da compliance sob as seguintes dimensões:
dimensão jurídica, dimensão filosófica, dimensão sociocultural, dimensão
técnico-científica e dimensão política.
As razões que justificam tal fenômeno se relacionam com a necessidade de
ampliação dos vetores de modelos de análises, aptas a flexibilizar e ampliar o
campo de incidência da natureza de conformação da compliance.
14
O estudo compliance possui forte conotação jurídica. As questões atinentes à
atuação em conformidade com o ordenamento jurídico vigente, no exercício de
atividade econômica por parte de pessoas jurídicas, implicam no
reconhecimento da imperiosa necessidade de amplificar as discussões
concernentes. Tal afirmativa decorre, seguramente, do reconhecimento, em
sede constitucional, de que é princípio da ordem econômica a livre concorrência.
Nesse sentido, ademais do inciso IV, do art. 170 da Constituição Federal de
1988, a ordem econômica pátria é fundada na valorização do trabalho humano
e da livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna.
Ultimado esse breve introito, é importante que se intua que há verdadeira
imbricação entre os dispositivos jurídicos-constitucionais mencionados e o
instituto da compliance. Por conseguinte, a inter-relação que advém do fluxo das
metas jurídicas impostas pelo constituinte nacional e dos efeitos modernizadores
de novas práticas de gestão, tal como o compliance, devidamente reguladas pela
Administração Pública, importam, de mais a mais, no reconhecimento da busca
pelo alcance da eficiência, dado que é indigitado princípio previsto no caput do
art. 37 da Carta Maior.
Em seu sentido semântico, compliance é atuar em conformidade. Da palavra ao
conceito, a semasiologia permite inferir que em um contexto de acentuada
globalização, da imperatividade do pleno exercício da atividade econômica por
meio de práticas que não violem as normas, assim como da punibilidade
decorrente e do papel social de tais atividades, erige-se significados e
significantes.
No que tange ao direito comparado, RODAS (2015), informa que:
O fundamento jurídico dos programas em questão nos Estados Unidos repousa, no Chapter Eight of the United States Sentencing Guidelines, datados de 1991, emendados em 2004 e em novembro de 2014. A partir de 2004, o programa passou a ser denominado “Programa de Compliance e Ética”, tendo seus requisitos tornado-se mais estritos, assim se tendo mantido em 2014. Em suma, os requisitos mínimos são: efetividade do programa; supervisão e responsabilidade por executivo de alto nível da empresa; delegação operacional proibida a empregados cujos antecedentes não os recomendem; regras claras e tornadas de conhecimento geral dos empregados da empresa; recursos e medidas que possibilitem efetivo cumprimento do programa, com relatórios periódicos e auditorias; avaliações
15
periódicas; criação de mecanismos disciplinares específicos, incentivadores do cumprimento dos objetivos; proteção do anonimato e da confidencialidade, relativamente aos relatos ou busca de informações por parte de empregados; e providências cabíveis a serem tomadas em caso de ocorrência de infração.
A relevância de tais previsões legais (dimensão jurídica) expressa e se vincula
ao importante elemento da prevenção no âmbito gerencial, dado que a
importância do tema transcende interesses públicos e privados, porquanto
precatar é alicerce que se impõe tanto ao gestor público, quanto ao privado.
Vale notar que no âmbito estatal, o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE) possui papel central na persecução pela prevenção e
repressão às infrações à ordem econômica. Daí que a competência preventiva
da mencionada autarquia reflete o quão efetivo poder-se-á tornar a consecução
da geração de uma cultura voltada ao cumprimento das disposições relativas a
um equilibrado sistema de defesa concorrencial.
Vide, nesse sentido, o regime de análise prévia de atos de concentração, os
Acordos em Controle de Concentração (ACC), os Termos de Compromisso de
Cessação (TCC) e os Acordos de Leniência previstos na Lei nº 12.529/11. Na
esteira da prevenção e de seu papel orientativo, o CADE expediu a proposta de
um “Guia para Programas de Compliance”, no qual definiu compliance como “um
conjunto de medidas internas, adotadas por um determinado agente econômico,
que permite a esse agente prevenir ou minimizar os riscos de violação às leis
decorrentes de sua atividade – ou detectá-los mais rapidamente, caso se
concretizem”.
O referido guia é reflexo de um engajamento que se alberga e confirma a
premência, atual, de mecanismos de gestão de riscos na atuação dos agentes
econômicos. E é de bom tom que se rememore: agentes econômicos que devem
se pautar, ainda que em linhas de ideais, à luz da existência digna. Assim, a
primordialidade no âmbito de uma administração gerencial, confirmados pela
expedição de um manual explanativo pela entidade reguladora, tem por escopo
expurgar a pouquidade ou insuficiência de aspectos orientativos no âmbito da
gestão pública. Reside, por conseguinte, em tais linhas de consideração, a
conformação da compliance à dimensão técnico-científica.
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A compliance é uma prática sistemática que comporta metodologia cientifica,
mediante o uso da lógica aplicada as observações reiteradas dos fenômenos e
variáveis da política imposta. Os métodos empregados pelo observador, seja a
Administração Pública, sejam os agentes econômicos ou, até mesmo, a
sociedade ensejam a imprescindibilidade de proposições de hipóteses,
desenvolvimento de teorias e conjuntos de evidências.
A dicotomia existente, entre os interesses públicos e a persecução privada pelo
lucro, a princípio divergentes, devem ceder espaço e, desse modo, nascer-se-á
a convergência dos benefícios oriundos de um programa devidamente
estruturado de compliance.
Desse modo, a dimensão sociocultural implica no desenvolver da crença que
atinja à moral, as leis e os costumes da comunidade nacional, de que a atuação
em conformação, à luz de tal dimensão, requer a existência de práticas sociais
artificias, porquanto não naturais e próprias do indivíduo. Isto é, importa frisar
que se tem na presente dimensão o escopo da construção da herança social, de
uma longa manus do progresso de um povo. A compliance representaria, assim,
reiteradas práticas comportamentais de costumes predominantes: o costume da
atuação em conformidade com a necessidade de um cenário apto a atingir o
adequado ambiente concorrencial, na ótica, também, do ganha-ganha
civilizatória e desenvolvimentista.
Ainda na esteira da dimensão sociocultural, repercutem na defesa de tal ótica os
elementos adaptativos e evolutivos como mecanismos aptos a introduzir a
progresso e a atualização das práticas por parte dos stakeholders na qual
incidem. A esse propósito, o compliance, em seu destino de permanência, dever-
se-á permitir a inserção de novos conceitos, dado a dinamicidade da vida.
A compliance, enquanto política e militância de direção, representa a noção da
busca de efeitos desejáveis. Haver-se-á, portanto, a obrigatória pertinência das
práxis humanas em direção às vias transversais de natureza inexorável do
elemento de legitimação do programa político instituído. A dimensão política é a
representação de um regime de organização das diversas expressões de poder
aplicáveis no sentido de prevenção das condutas antijurídicas.
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Assim, a referida dimensão se justifica pela busca do fim colimado de conquistas
de bem estar à sociedade, o que se relaciona com a natureza ética e moral das
necessidades de condutas compatíveis com que tal coletividade almeja,
permeando, assim, o exercício de ausência de subversão à ordem escolhida.
Certamente, as dimensões analisadas no presente trabalho são temáticas
próprias e derivantes da dimensão filosófica. A dimensão filosófica ou
metafilosófica coaduna a própria busca pela natureza e razão da existência da
compliance. As razões de conformação são de natureza ética, racionalmente
apreendidas em uma seara de princípios fundamentais e análise da realidade
existente.
A implicação decorrente refletirá a natureza crítica para a existência de um
adequado programa de compliance, que exigirá a constante análise de
conceitos, técnicas e problemas de ordem filosóficas. Nesse sentido, a
superação ao limbo intelectual na condução de novos problemas e desafios,
mediante a constante análise e reflexão das razões fáticas e empíricas da própria
existência natural da compliance dará azo que mostrará como tal instituto se
relaciona com os demais objetos, em graus de lógica, epistemologia, metafísica
e metafilosofia. Os elementos básicos da realidade devem permear a
confrontação do amoldamento entre os mecanismos vitais do mundo fenomênico
e das necessidades de conhecimento dos objetos incidentes.
Destarte, caber-se-á os seguintes questionamentos em sede de uma dimensão
filosófica aplicável ao compliance: O que diferencia o compliance de outras
técnicas existentes? Qual o raciocínio adequado e aplicável à realidade inter-
relacionada ao compliance? O compliance é método albergado aos sistemas
científicos?
Em face das considerações até o momento apresentadas, é importante que um
compliance, inserto no contexto de matriz em rede, reflita a necessidade de uma
gestão adaptativa, em preservação à autonomia de atuações, devidamente
conectada ao dinamismo e volatilidade sociais. Assim, as dimensões de
interpretação podem ser ampliadas, melhoradas e complementadas com o
evoluir das situações, de modo que a busca pelo bem comum, como
determinado objetivo da compliance e da sociedade pátria, deva ser contínua e
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estável. É, pois, um sistema aberto. Ademais, é certo que o fato de se tratar de
um sistema aberto não confronta, como poderia aparentar, com a estabilidade
da busca pela equidade social. A abertura que se defende é que o contexto de
informações e conhecimentos sejam permanentemente reforçados, ao passo
que as estruturas legais garantam segurança jurídica.
O diagrama de vertentes, à vista disso, fica assim definido:
Dimensão Jurídica: Subsistema racional/legal concernente à necessidade de
avaliação de atuação em conformação com o ordenamento jurídico definido pelo
conjunto dos atores sociais, mediante representantes designado em escrutínio,
com o fito de se buscar o bem estar coletivo.
Dimensão Filosófica: Subsistema de avaliação dos fenômenos em suas
naturezas e metafundamentos, por força de experiências de profunda reflexão e
pensamentos aplicáveis à existência da compliance, bem como seus problemas
e soluções.
Dimensão Técnico-Cientifica: Subsistema de interpretação e criação de técnicas
gerenciais mediante a utilização de método científico, experimentação,
observação, hipóteses e adoção de modernos mecanismos de aplicabilidade ao
instituto do compliance.
Dimensão Política: Subsistema avaliativo da política de condução dos
mecanismos de integridade adotados pelos econômicos e, eventualmente,
definidos pelo Estado, com observância das implicações de relações de poder e
suas consequências ao adequado desenvolvimento de um programa de
compliance, em preservação da competição no mercado econômico.
Dimensão Sociocultural: Subsistema investigativo dos fenômenos socioculturais
e de sua relação e impacto com o compliance, seja em nível de programas, bem
como em nível de práticas adotadas.
Forçoso reconhecer que a premência do assunto ora em análise é
caracterizadora da relevância do tema para a sociedade. Veja-se, a despeito de
todos os esforços envidados, que o contexto no qual se inserem às infrações à
ordem econômica, em especial no campo da concorrência, carecem de maiores
estudos, inclusive com a formulação de definições que sirvam, a um só tempo,
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de paradigma e de orientação ao conjunto de atores, para que se possa atingir
a justiça social.
6. Conclusão
Em linhas de conclusão, o estudo da compliance comporta diversas feições, tal
como exposto, constituindo uma determinada opção interpretativa de auxílio aos
stakeholders. Logo, é certo entender que a compliance, muito além do que
somente uma necessidade contemporânea de atuação em conformidade com o
ordenamento jurídico, serve como extensão de um conjunto complexo de
análises albergadas às necessidades sociais. Com efeito, a imposição de uma
diretriz de existência digna é uma definição de ordem coletiva relacionada ao
mínimo existencial, de que todos são responsáveis pelo bem estar comunitário.
Supera-se, assim, de modo verdadeiro, o outrora citado limbo intelectual, em
ascendência ao cumprimento de postulados maiores, sejam de ordem jurídicas,
filosóficas, socioculturais, técnico-científicas ou políticas.
No âmbito de uma teoria geral, é possível vislumbrar o instituto fortemente
imbricado com a ética e seus fundamentos. A estruturação de um programa de
integridade dever-se-á perpassar pelas questões deontológicas existentes. A
existência dos programas, de per si, ensejam a necessidade uma maior
interação com bases teóricas profundas.
O compliance regulatório para sua aplicação requer, por parte das entidades
reguladoras, uma avançar no sentido de se constituir marcos regulatórios que
fomentem a inserção de controles internos no âmbito do mercado regulado.
Nesse sentido, mostra-se oportuno discussões para implementação de aspectos
práticos albergados às necessidades existentes no mercado econômica e na
atividade atinente à regulação.
A criação de um sistema de análise da compliance é fruto do esforço para
contribuir com a criação de um paradigma de evolução do instituto, da
necessidade contemporânea de atuação em rede, de integração em sede de
boas práticas, de modo que o fenômeno sirva aos programas, políticas, técnicas,
soluções de problemas, análise de riscos etc. O sistema de análise é permeado
pelo conjunto de macro eixos, que comportam em seu bojo uma generalidade
que possa permitir a ampliação de diferentes concepções, ângulos e vertentes.
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A ordem econômica é o reflexo de uma condução política de estado,
devidamente consignada no texto da Carta Maior nacional. O combate às
práticas que violem um saudável ambiente de atuação econômica carrega uma
carga axiológica do que a sociedade espera em vistas da busca pela justiça
social. Resultados apropriados decorrem de variáveis diversas. Não se trata de
impingir a melhor técnica ou matriz de integração e análise do fenômeno, mas,
a bem da verdade, de contribuir com a inserção de um maior aprofundamento
intelectual do estudo em análise.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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