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QUESTÕES DO ENADE - DIREITO COMENTADAS

Curso: Direito

Organizador(es): Ma. Neire Divina Mendonça e Me. Alessandro Gonçalves da Paixão

SUMÁRIO

QUESTÃO Nº 11

Autor: Me. Frederico Alves da Silva

QUESTÃO Nº 12

Autor: Es. Edson Lucas Viana

QUESTÃO Nº 13

Autor: Me. André Luiz Aidar Alves

QUESTÃO Nº 14

Autor(a): Ma Ana Flávia Borges e Ma. Ana Paula Félix Gualberto

QUESTÃO Nº 15

Autor(a): Me.Marcelo Bareato

QUESTÃO Nº 16

Autor(a): Dr. Luiz Carlos Falconi

QUESTÃO Nº 17

Autor(a): Me. Eurípedes Clementino Ribeiro Júnior

QUESTÃO Nº 18

Autor(a): Me. Guelber Caetano Chaves

QUESTÃO Nº 19

Autor: Me. José Cristiano Leão Tolini

QUESTÃO Nº 20

Autor(a): Es. Sergio Luis Oliveira dos Santos

QUESTÃO Nº 21

Autor(a): Me. Carlos Henrique Reis Rochael

QUESTÃO Nº 22

Autor(a): Ma. Claudia Glênia Silva de Freitas

QUESTÃO Nº 23

Autor(a): Ma. Marcia Pimenta de Paiva

QUESTÃO Nº 24

Autor(a): Es. Cassiano Antônio Lemos P Junior

QUESTÃO Nº 25

Autor(a): Ma. Roberta Cristina de M. Siqueira

QUESTÃO Nº 26

Autor(a): Es. Luiz Antônio de Paula

QUESTÃO Nº 27

Autor(a): Ma. Larissa Priscila Passos Bareato

QUESTÃO Nº 28

Autor(a): Me. Paulo Henrique Faria Nunes

QUESTÃO Nº 29

Autor(a): Dr. José Antônio Tietzmann e Silva

QUESTÃO Nº 30

Autor(a): Dr. Clodoaldo Moreira dos Santos Junior

QUESTÃO Nº 31

Autor(a): Me. Cleiton Ricardo das Neves

QUESTÃO Nº 32

Autor(a): Me. Otávio Alves Forte

QUESTÃO Nº 33

Autores: Ma. Lúcia de Fátima Lôbo C. Amado e Marisvaldo Cortez Amado

QUESTÃO Nº 34

Autor(a): Dr. Ari Ferreira de Queiroz

QUESTÃO Nº 35

Autor(a): Es. Juliana Lourenço de Oliveira

QUESTÃO DISCURSIVA 03

Autor(a): Me. Rodrigo de Oliveira Caldas


Autor(a): Dra Eliane Romeiro


Autores: Dra. Marina Rubia Mendonça Lôbo, Es. Benjamim de Souza Lôbo Neto e Es. Marina Santana de Lacerda

QUESTÃO Nº 11

DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. O MARCO REFERENCIAL DA OCUPAÇÃO É A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS. PRECEDENTES. 1. A configuração de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, nos termos do art. 231, § 1º, da Constituição Federal, já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com a edição da Súmula 650, que dispõe: os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto. 2. A data da promulgação da Constituição Federal (5.10.2009) é referencial insubstituível do marco temporal para verificação da existência da comunidade indígena, bem como da efetiva e formal ocupação fundiária pelos índios (RE 219.983, DJ 17.9.1999; Pet. 3.388, DJe 24.9.2009). 3. Processo demarcatório de terras indígenas deve observar as salvaguardas institucionais definidas pelo Supremo Tribunal Federal na Pet. 3.388 (Raposa Serra do Sol). 4. No caso, laudo da FUNAI indica que, há mais de setenta anos, não existe comunidade indígena e, portanto, posse indígena na área contestada. Na hipótese de a União entender ser conveniente a desapropriação das terras em questão, deverá seguir procedimento específico, com o pagamento de justa e prévia indenização ao seu legítimo proprietário. 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 29087. Julgamento: 16/09/2014. Disponível em: . Acesso em: 15 set. 2015 (adaptado).

Considerando essa ementa e o regime jurídico das terras indígenas, avalie as seguintes afirmações. I. No caso julgado pelo STF, considerou-se que as terras não eram “tradicionalmente ocupadas pelos índios”, em razão de nelas não haver comunidades em 1988. II. Conforme a decisão do STF, torna-se juridicamente inviável a União desapropriar as terras discutidas, por não serem reputadas indígenas. III. A propriedade de terras “tradicionalmente ocupadas pelos índios” é das aldeias, podendo, somente por elas, ser transferida a particulares ou ao Poder Público. IV. Compete à União proteger os bens indígenas bem como realizar a demarcação de suas terras. É correto apenas o que se afirma em A. I e II. B. I e IV. C. III e IV. D. I, II e III. E. II e III e IV.

Gabarito: B

Tipo de questão: fácil

Conteúdo avaliado: Direito Constitucional, Direito Civil, Sociologia e Antropologia Jurídicas

Autor(a): Me. Frederico Alves da Silva

Comentário: II. Conforme a decisão do STF, torna-se juridicamente inviável a União desapropriar as terras discutidas, por não serem reputadas indígenas. A viabilidade de desapropriação será analisada pelo poder público. A questão não controla o fato do Poder Executivo em realizar ou não a desapropriação, apenas conduz que será utilizado procedimento comum de desapropriação com a devida indenização ao proprietário. Assim, a alternativa está incorreta. III. A propriedade de terras “tradicionalmente ocupadas pelos índios” é das aldeias, podendo, somente por elas, ser transferida a particulares ou ao Poder Público. O índio não possui propriedade das terras indígenas, apenas usufruto vidual. Não será em nenhuma hipótese oportunizado aos índios a possibilidade de transferência de terras aos particulares ou ao Poder Público. Assim, a alternativa está totalmente incorreta. Ora, apesar de proprietária, a União não tem direitos de gozo e fruição sobre essas terras. Ao contrário, tais direitos cabem, exclusivamente, às comunidades indígenas, por meio do institutos da posse permanente e do usufruto exclusivo (art. 231, §2º). Além disso, a propriedade atribuída à União é decorrente de enumeração constitucional. Porém, é a própria Constituição que atribui aos índios "direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam" (art. 231, caput). Só há uma forma adequada de conciliar essas duas disposições: a União é proprietária a título derivado, pois os direitos originários são de titularidade das populações indígenas.

Referências:

BRASIL. Ministério da Justiça. Fundação Nacional do Índio. Procedimentos para identificação de terras indígenas. Manual do Antropólogo-Coordenador, 1997. Disponível em: . Acesso em: 11 mar. 2011. [ Links ]

BRASIL. Ministério da Justiça. Portaria nº 14, de 9 de janeiro de 1996. Estabelece regras sobre a elaboração do Relatório circunstanciado de identificação e delimitação de Terras Indígenas a que se refere o parágrafo 6º do artigo 2º, do Decreto nº 1.775, de 08 de janeiro de 1996. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2015. [ Links ]

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão da Petição nº 3.388 RR. Julgamento de 19 mar. 2009. Diário da Justiça Eletrônico, n. 181/2009, de 25 set. 2009. Disponível em: . Acesso em: 04 nov. 2013. [ Links ]

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 803.462. Mato Grosso do Sul, 2014. [ Links ]

http://www.funai.gov.br/quem/legislacao/pdf/Manual_Antropologo.pdfjavascript:void(0);http://www.funai.gov.br/arquivos/conteudo/dpt/pdf/portaria14funai.pdfjavascript:void(0);http://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20090924_181.pdfjavascript:void(0);javascript:void(0);

CARNEIRO DA CUNHA, Manuela (org.). História dos índios no Brasil. 2 ed. São Paulo: Companhia das Letras; Secretaria Municipal de Cultura; FAPESP, 1998.

QUESTÃO Nº 12

O encaminhamento do menor para a guarda de terceiro encontra amparo principiológico na proteção integral e no melhor interesse da criança e do adolescente, previstos no art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988, e também no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/1990. O artigo 19 do ECA dispõe que “é direito fundamental de toda criança e adolescente ser criado e educado no seio de sua família natural, e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária”. Essa excepcionalidade estará configurada na hipótese de a família natural não ser adequada ou não atender aos direitos e garantias vinculados ao princípio da proteção integral. Nos termos do artigo 28 do ECA, a colação da criança e/ou do adolescente em uma família substituta, por meio da utilização dos instrumentos legais da guarda, da tutela e da doação, leva sempre em conta melhor interesse do menor. Em março de 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito de adoção por casais homoafetivos, pelo entendimento de que “A Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos. Como também não distingue entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva”.

(RE/615264, Relator Min. Marco Aurélio Mello, 19/03/2015)

Tendo como base a matéria tratada, assinale a opção correta. A. O instituto da guarda – relacionado à obrigação de se prestar assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente, visando ao seu melhor interesse – está vinculado à curatela, para o atendimento a situações de falta dos pais ou responsáveis. B. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, o que independe da situação jurídica da criança ou do adolescente, porém, em se tratando de colocação em família substituta estrangeira, a medida é excepcional e unicamente admissível na modalidade de acolhimento. C. A adoção de crianças e adolescentes por casal homoafetivo, autorizada pelo STF, que reconheceu como entidade familiar a decorrente da união estável composta por pessoas do mesmo sexo, confere ao adotando a condição filial e de dependente, para todos os fins de direito, exceto os sucessórios, dada a lógica vedação constitucional. D. Nos termos da legislação civil em vigor, a tutela será deferida somente nos casos em que a criança ou o adolescente, em razão de enfermidade ou deficiência mental, não apresentar o necessário discernimento para os atos da vida civil ou que, por outro motivo persistente, não tiver condições de exprimir livremente a sua vontade. E. Os ex-companheiros, os judicialmente separados e os divorciados podem adotar conjuntamente na medida em que o estágio de convivência com o adotando tenha sido iniciado na constância do período de convivência do casal, sendo necessária a comprovação da existência de vínculos de afinidade e afetividade como o não detentor da guarda que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

Gabarito: E

Tipo de questão:

Conteúdo avaliado: Direito Constitucional, Direito Civil

Autor(a): Es. Edson Lucas Viana

Comentário: A assertiva (A) está errada, embora sua redação estaja parcialmente em

consonância com o caput do art. 33, do ECA, seu texto está incorreto ao afirmar que

o Instituto da guarda está vinculado à curatela. A guarda e a curatela não se

confundem, a guarda, como uma das espécies de colocação em família substituta,

está regulamentada do art. 33 ao 35, do ECA, como medida de proteção da criança e

do adolescente. A curatela, em que pese alguns doutrinadores sustentarem sua

aplicabilidade, também, às pessoas que não atingiram a maioridade, 18 anos, não se

coaduna com a guarda estatutária, porque a curatela tem como premissa proteger a

pessoa civilmente maior (art. 5º, CC), que encontra-se incapacitada para os atos da

vida civil nas hipótese descritas no art. 1.767 do CC. Portanto, a guarda e a curatela

não estão vinculadas uma à outra. São Institutos autônomos e independentes.

A disjuntiva (B) está incorreta. Inicialmente, faz-se necessário destacar que

somente a frase “unicamente admissível na modalidade de acolhimento”, na

redação da disjuntiva “B”, está incorreta. As demais são transcrições literais do caput

do art. 28 e do art. 31 do ECA. A conferir: “A colocação em família substituta far-se-á

mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da

criança ou adolescente” (ECA, art. 28, caput). “A colocação em família substituta

estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de

adoção.” (ECA, art. 31). Logo, afirmar que é medida excepcional e unicamente

admissível na modalidade “acolhimento”, está incorreta.

A assertiva (C) está incorreta. Vejamos: o ordenamento Jurídico pátrio proíbe

qualquer discriminação no estado de filiação, seja por relação de casamento, ou por

adoção, em qualquer arranjo familiar, hétero ou homoafetivo. A corroborar, dispõe o

art. 227, § 6º, da CF/1988: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou

por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer

designações discriminatórias relativas à filiação.” Nesse diapasão, assevera o caput

do art. 41 do ECA: “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos

direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com

pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.” Desse modo, a assertiva está

em desacordo com os textos legais citados, portanto incorreta.

A disjuntiva (D) mostra-se incorreta ao contradizer o rol taxativo e não

simplesmente exemplificativo, das hipótese de colocação de crianças e adolescentes

sob as espécies de tutela descritas na legislação civil vigente, a saber: “Os filhos

menores são postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes

julgados ausentes; II - em caso de os pais decaírem do poder familiar” (CC, art.

1.728). Consequentemente, não há qualquer relação entre as hipóteses do instituto

da tutela com as descritas na disjuntiva (D).

Por derradeiro, a assertiva (E) está correta, visto que, sua narrativa é uma

transcrição, quase, literal do § 4º do artigo 42, do ECA. Mesmo omitindo a

necessidade dos adotantes acordarem sobre a guarda e o regime de visitas, o texto

da assertiva não macula a veracidade proposta pela questão.

Referências: NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. – 4ª. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da criança e do adolescente : comentado artigo por artigo / Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore, Rogério Sanches Cunha. – 9ª. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. DIAS, Maria Berenice, Manual de direito das famílias / Maria Berenice Dias. – 12ª. ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

QUESTÃO Nº 13

Prezado (a) Cliente do Banco X, Temos uma novidade que vai aumentar ainda mais a sua tranquilidade. O Serviço de Proteção do seu cartão de crédito foi ampliado e, a partir do vencimento de sua próxima fatura, você contará com o novo Seguro Cartão. Agora, além da proteção contra perda e roubo de seu cartão de crédito, você terá a mesma proteção para saques feitos sob coação em sua conta corrente. E mais: com o Seguro Cartão você contará com um conjunto de coberturas e serviços, como renda por hospitalização e cobertura por morte acidental e invalidez permanente em consequência de crime, além de serviços de táxi, despachante, transferência inter-hospitalar e transmissão de mensagens. Por apenas R$ 3,50 mensais, somente R$ 1,00 a mais do que você paga atualmente, você terá acesso a todos esses benefícios. Esta é uma segurança da qual você não deve abrir mão. Porém, caso você queira

manter apenas a cobertura atual, basta que, nos próximos 30 dias, você entre em contato conosco por telefone e solicite o cancelamento do serviço. Cordialmente, ____________________________________________________________________

Disponível em: . Acesso em: 15 jul. 2015 (adaptado).

Considerando que entre os clientes e o Banco X, remetente da carta acima, há uma relação de consumo, protegida in totum pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, avalie as afirmações a seguir. I. A carta remetida configura pequeno “abuso de varejo”, tática empresarial dolosa de impingir pequenas perdas a centenas ou milhares de consumidores simultaneamente, que se enquadra na categoria dolus bônus, ou seja, dolo tolerável, que não torna anulável o negócio jurídico. II. Uma ação coletiva teria eficácia na resolução, in totum, do problema entre o Banco X e os clientes, conforme a legislação, doutrina e jurisprudência prevalentes, que consagram, em caso de procedência do pedido, que a condenação seja genérica, fixando a responsabilidade do Banco X pelos danos causados à clientela. III. As ações coletivas explicitadas pelo Código de Defesa do Consumidor não ensejam litispendência para ações individuais, mas o efeito da coisa julgada erga onmes ou utra partes, previsto no Sistema de Proteção ao Consumidor, não beneficiará os proponentes das ações individuais, se não for requerida a sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. É correto o que se afirma em A. I, apenas. B. II, apenas. C. I e III, apenas. D. II e III, apenas. E. I, II e III.

Gabarito: D

Tipo de questão:

Conteúdo avaliado: Direito Processual Civil, Direito Civil

Autor(a): Me. André Luiz Aidar Alves

Comentário: É verdadeiro o que se afirma nas assertivas II e III, tornando correta a alternativa D na referida questão. Cumpre destacar, inicialmente, que não há qualquer ilicitude no oferecimento, pelo Banco X, de seguro adicional de cartão a seus clientes, incluindo novas coberturas além daquelas já contratadas. Contudo, o Banco X jamais poderia impor aos clientes que NÃO querem contratar o referido serviço a obrigação de entrarem em contato com a instituição para requererem o cancelamento de contratação que por

eles não foi solicitada. Assim, a prática claramente corresponde à hipótese de abusividade prevista no artigo 39, III, do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser considerada “pequeno abuso de varejo” e, portanto, isenta de anulação ou responsabilização. Incorreta, portanto, a assertiva I. Quanto ao afirmado nos enunciados II e III, ambos estão absolutamente corretos. Tendo em vista que a prática abusiva atinge uma coletividade de clientes, uma ação coletiva, com posterior condenação genérica e liquidação individual dos respectivos danos, teria eficácia, desde que proposta pelos órgãos legitimados como Associações de Consumidores legalmente constituídas há pelo menos um ano, Ministério Público e a Defensoria Pública. Referida ação também não prejudicaria a propositura ou prosseguimento de eventuais ações individuais intentadas por clientes do Banco X, contudo os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes não beneficiariam os autores dessas ações, salvo se fosse requerida por eles a suspensão das demandas individuais no prazo de 30 dias a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva, conforme disciplina o artigo 104 do CDC.

Referências: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

QUESTÃO Nº 14

- Faz hoje dez anos que faleceu o pai desta menina, disse Anselmo apontando para Adelaide. Como sabem o Dr. Bento Varela foi o meu melhor amigo, eu tenho consciência de haver correspondido à sua afeição até aos últimos instantes. Sabem que ele era um gênio excêntrico; toda a sua vida foi uma grande originalidade. Ideava vinte projetos, qual mais grandioso, qual mais impossível, sem chegar ao cabo de nenhum, porque o seu espírito criador tão depressa compunha uma cousa como entrava a planear outra. - É verdade, interrompeu o major. - O Bento morreu nos meus braços, e como derradeira prova de sua amizade confio-me um papel com a declaração de que eu só abrisse em presença dos seus parentes dez anos depois de sua morte. No caso de eu morrer, os meus herdeiros assumiriam esta obrigação; em falta deles, o major, a Sra. Adelaide, enfim qualquer pessoa que por laço de sangue estivesse ligada a ele. Enfim, se ninguém houvesse na classe mencionada, ficava incumbido de um tabelião. Tudo isto havia eu declarado em testamento, que vou reformar. O papel a que me refiro, tenho aqui no bolso.

ASSIS, M. Contos Fluminenses. São Paulo: Martin Claret, 2006. Publicado originalmente pela Editora Garnier,

Rio de Janeiro, em 1870 (adaptado).

O fragmento do texto apresentado faz referência a dois testamentos, dos

personagens Bento e Anselmo. Com base na relação entre esse texto e o que dispõe o Código Civil de 2002, assinale a opção correta. A. O texto citado expõe o meio testamentário mais simples de ser implementado, considerado, todavia, um ato imperfeito em razão de sua forma hológrafa. B. O testamento de Bento poderia ter sido escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, mas somente teria validade se lido e assinado por quem o escreveu, na presença de, pelo menos, duas testemunhas herdeiras suas ou qualquer pessoa a ele ligada por laço de sangue. C. No caso de falecimento de Anselmo antes do prazo estabelecido por Bento para abertura de seu testamento, os herdeiros do primeiro estariam desincumbidos da obrigação, por se tratar de relação jurídica originalmente complexa, relativa a inter pars. D. A confirmação do testamento de Bento se daria mediante reconhecimento de sua autenticidade pelos herdeiros necessários – D. Adelaide e o major –, caso em que o juiz, ouvido o Ministério Público, procederia à confirmação. E. A modalidade de testamento de Bento e de Anselmo é a mais acessível forma de dispor, embora não seja a mais usual, em decorrência dos riscos que suscita.

Gabarito:E

Tipo de questão: média

Conteúdo avaliado: Direito Civil

Autoras: Ma. Ana Flavia Borges e Ma. Ana Paula Félix Gualberto

Comentário: O testamento constitui ato unilateral, personalíssimo e revogável, pelo qual alguém dispõe da totalidade ou de parte de seus bens para depois de sua morte, bem como faz disposições de caráter não patrimonial (reconhecimento de filhos, nomeação de tutor para filho menor, reabilitação do indigno, instituição de fundação, etc). A questão 14 trata do testamento particular excepcional, forma simplificada de testar para situações excepcionais, em que o autor da herança redige o testamento, de próprio punho, sem a presença de testemunhas. É o que dispõe o art. 1879 do Código Civil: Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz. Segue a análise das alternativas: • A letra “A” não está correta quando afirma que o testamento hológrafo (expressão que significa inteiramente escrito) é um ato imperfeito, pois o Código Civil prevê a possibilidade de o testamento ser escrito de próprio punho pelo testador.

• A letra “B” não está correta, pois o Código Civil prevê no art. 1879 esta forma especial de testamento onde não há testemunhas. • A letra “C” não está correta porque, ao contrário do afirmado, houve a previsão expressa de falecimento de Anselmo antes de Bento e que neste caso os herdeiros de Anselmo assumiriam essa obrigação. • A letra “D” não está correta porque os herdeiros necessários de Bento não são D. Adelaide e o Major, mas apenas D. Adelaide, filha de Bento. O art. 1845 prevê quem são os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge). O juiz deveria, sim, confirmar o testamento, após ouvido o MP. O art. 1879 declara expressamente que a critério do juiz o testamento poderá ser confirmado. • A opção correta é a letra “E”, que diz: “a modalidade de testamento de Bento e de Anselmo é a mais acessível forma de dispor, posto que não demanda nenhum tipo de gasto ou formalização em cartório, embora não seja a mais usual, em decorrência dos riscos que suscita”.

Referências: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2015, V.7.

QUESTÃO Nº 15

O Ministro da Justiça e o Presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) assinaram acordos de cooperação técnica para facilitar a implantação do projeto Audiência de Custódia em todo o Brasil. Os acordos buscam incentivar o desenvolvimento da prática das penas alternativas e da política de monitoração eletrônica. As medidas previstas nos acordos buscam estimular e aproveitar o “potencial desencarcerador”, assegurando o uso dessas ferramentas com respeito aos direitos fundamentais. A assinatura dos documentos alinha-se a uma das principais diretrizes da atual gestão do CNJ, que é o combate à “cultura do encarceramento”. Segundo o Ministro da Justiça, é necessário desnudar problemas típicos do sistema prisional brasileiro, a exemplo da superlotação carcerária e da falta de capacidades para a ressocialização de presos. “Precisamos aplicar as sanções penais devidas e efetivas. Ainda há a ideia de que apenas a pena restritiva de liberdade é eficaz, mas há medidas cautelares, como a monitoração eletrônica, que precisam ser aplicadas. Precisamos encontrar sanções penais duras, eficazes e que não prejudiquem a segurança pública nos estados”, defendeu o Ministro.

Disponível em: . Acesso em: 09 ago. 2015 (adaptado).

Com base nesse texto, avalie as afirmações a seguir. I. A realidade da superlotação no sistema carcerário brasileiro é tema de extrema importância e preocupação na seara dos Direitos Humanos. Assim, há de se priorizarem políticas públicas que tenham como metas de longo alcance o encarceramento. II. O projeto Audiência de Custódia, cujo objetivo é incentivar a utilização das penas alternativas e da política de monitoração eletrônica, deverá ser implementado em todos os estados da Federação. III. A necessidade de ressocialização dos presos constitui uma das grandes preocupações dentro do sistema prisional, que precisa ser revisto diante da nova proposta do Conselho Nacional de Justiça. É correto o que se afirma em A. I, apenas. B. II, apenas. C. I e III, apenas. D. II e III, apenas. E. I, II e III.

Gabarito: D


Conteúdo avaliado: Direito Penal, Direitos Humanos

Autor(a): Me.Marcelo Bareato

Comentário: No caso da questão em apreço, o item I, denota que a preocupação é apenas na

seara dos Direitos Humanos, o que não é verdade; antes é um tema voltado a

Segurança Pública. Ao depois, “políticas públicas que tenham como metas de longo

alcance o encarceramento.”, não é e nem podem ser objeto de uma preocupação

estatal sobre a realidade do sistema prisional brasileiro, antes estamos preocupados

com a recolocação do encarcerado no ambiente social, de forma participativa e

integrada com as expectativas do grupamento social atual.

Lado oposto, os itens II e III, refletem a preocupação em manter produtivo o

indivíduo na sociedade, proporcionando-lhe a experiência do convívio monitorado, até

que possa merecer novamente a confiança do Estado de que não vai mais se

comportar contrário as normas postas. Ao completar o raciocínio, resta claro que a

perspectiva de ressocializar é, mais do que nunca, uma preocupação do CNJ ao

encontrar como desafio, o esvaziamento do sistema e a reinserção social do indivíduo

que, por motivos outros, acaba sendo objeto de penas produzidas em escalas

comerciais, desprovidas de finalidade social e jamais fiscalizadas no seu

cumprimento, o que definitivamente propicia a aglomeração de presos e nichos de

altíssima corrupção e descontrole social.

Referências: BITENCOURT, Cezar Roberto. A falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. São Paulo: RT, 1998.

QUESTÃO Nº 16

Um caso emblemático relacionado à Teoria da Perda de Uma Chance foi o episódio que envolveu a perda da chance do atleta brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima, o qual tinha uma vantagem de 28 segundos na liderança da prova de Maratona nas olimpíadas de Atenas, quando foi interceptado dolosamente por um terceiro, que o agarrou e o levou ao chão. Em decorrência dessa interceptação, o atleta veio a perder colocações na prova, acabando em terceiro lugar, sem êxito no alcance do mais elevado degrau do pódio e da medalha de ouro. Considerando a teoria mencionada e o caso descrito, assinale a opção correta. A. A Teoria da Perda de Uma Chance é um instituto anômalo criado pela doutrina civilista estrangeira, para o qual não há respaldo legal no ordenamento jurídico brasileiro. B. A doutrina civilista admite, em casos como o relatado, a condenação por danos emergentes e lucros cessantes, mas exclui o dano moral, por tratar-se de responsabilidade subjetiva. C. A aplicação da responsabilidade subjetiva, segundo a Teoria da Perda de Uma Chance, é pacífica, o que torna a comprovação da culpa do agente do ato ilícito requisito fundamental e afasta, consequentemente, a responsabilidade objetiva. D. A Teoria da Perda de Uma Chance prevê a comprovação de evento certo e futuro para obtenção do ganho da causa, mediante a juntada de documento probatório e demais meios de provas que determinem a culpa do terceiro ou o agente causador do ato ilícito. E. A perda de uma chance se caracteriza quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitará um benefício futuro para a vítima, como deixar de recorrer de sentença desfavorável por falha do advogado.

Gabarito: E

Tipo de questão: difícil

Conteúdo avaliado: Direito Civil, Direito Processual Civil

Autor(a): Dr. Luiz Carlos Falconi

Comentário:

No caso dado, o atleta brasileiro estava colocado em primeiro lugar na

competição, 28 segundos na frente do segundo colocado, e a poucos metros da linha

de chegada, quando foi dolosoamente interrompido e embaraçado em sua corrida por

um terceiro, sem qualquer legitimidade para adentrar à pista, embaraço que custou ao

referido atleta, perder duas posições na competição, ficando em terceiro lugar.

Em consequência, perdeu não só a posição, mas também a subida ao pódio, e

também a perda do primeiro lugar e o melhor e mais valioso prêmio de campeão

(vencedor) da prova. Como é sabido, referida prova implica em vários meses de

preparação física e psicológica, resultando a perda da competição em prejuízos

materiais e morais, pela dor psicológica de tão valiosa premiação (material e moral).

A probabilidade de ganho da prova e enorme tendo em vista encontrar-se há

poucos metros da linha final. Tipificada, portanto, e induvidosamente, a figura da

teoria da perda de uma chance

Referências: GAGLIANO, Pablo Stolze &PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil

Civil, vol. III, - responsabilidade civil, São Paulo: Saraiva, 2008.

DIAS, Sergio Novais. Responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance.

São Paulo: Ltr, 1999.

QUESTÃO Nº 17

Apesar de pretender se ocupar exclusivamente de condutas especialmente graves, a lei penal, em virtude de seu caráter abstrato e generalíssimo, pode alcançar condutas praticamente insignificantes, a deslegitimar a intervenção penal,

motivo pelo qual a doutrina sistematizou o que hoje conhecemos por princípio da insignificância.

QUEIROZ, P. S. Direito Penal: parte geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011 (adaptado).

A respeito do princípio da insignificância, mencionado no texto, assinale a opção correta. A. A adoção desse princípio, no caso concreto, constitui um excludente de ilicitude, pois, embora formalmente típica, a conduta não traduz uma lesão digna de tutela penal. B. A aplicação desse princípio produz fatos penalmente atípicos, desde que o comportamento resulte na ínfima lesão ao bem jurídico tutelado. C. O fato típico, com o reconhecimento de sua insignificância, constitui violação relevante ao bem jurídico tutelado, merecedora da tutela penal. D. A configuração da tipicidade, de acordo com esse princípio, requer uma análise formalmente valorativa das circunstâncias do caso concreto. E. O reconhecimento desse princípio constitui critério de interpretação restritivo, com base na concepção material do tipo penal.

Gabarito: E


Conteúdo avaliado: Direito Penal

Autor(a): Me. Eurípedes Clementino Ribeiro Júnior

Comentário A alternativa (A) mostra-se incorreta, uma vez que existem tipos denominados justificantes, que exigem do juiz uma apreciação da situação justificadora, bem como dos bens jurídicos em conflito. O Código Penal, em sua parte geral, menciona taxativamente os tipos permissivos que constituem excludentes de licitude, sendo: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Assim, embora a conduta seja formalmente típica, essas excludentes garantem uma justificativa capaz de remover o aspecto ilícito da ação. A alternativa (B) mostra-se incorreta uma vez que a aplicação do referido princípio não produz fatos penalmente atípicos, o que se reconhece é a insignificância da punição de um fato típico para uma conduta ínfima. A alternativa (C) mostra-se incorreta porque se contrapõe ao preceito aceitável do princípio em tela, devendo-se entender contrariamente à assertiva, leia-se: o fato típico, com o reconhecimento de sua insignificância, NÃO constitui violação relevante ao bem jurídico tutelado, merecedor da tutela penal. A alternativa (D) mostra-se incorreta, uma vez que a configuração da tipicidade ocorre quando a conduta do sujeito se adequa perfeitamente à letra da lei, e não

apenas e tão somente das circunstâncias do caso concreto. Por se tratar de princípio que afasta a tipicidade material do delito, os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento que para a correta aplicabilidade do princípio em tela, o julgador deve verificar os seguintes requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) nenhuma periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4) inexpressividade da lesão jurídica provocada. A alternativa (E) mostra-se CORRETA. No que tange a aplicabilidade do princípio da insignificância no Direito Penal, faz-se necessário recorrermos a um outro tema: a tipicidade, conforme a sua concepção formal e concepção material. Do ponto de vista formal, a tipicidade se define exatamente quando o criminoso se adequa à conduta ilícita, à conduta tipificada na lei penal, ou seja, é a mera correspondência entre uma conduta da vida real e o tipo legal do crime, que consta no ordenamento punitivo. O tipo penal traz em si mesmo outra “variante” - o aspecto material da conduta. Sob esse prisma não basta apenas que a conduta humana esteja descrita formalmente na lei, tem-se que visualizar “algo mais”: se esse comportamento humano foi, verdadeiramente, lesivo a bens jurídicos, moral ou patrimonial. Com isso, considerar-se-iam atípicas condutas humanas que não lesem a vida em sociedade, por serem tão ínfimas e insignificantes, não merecendo qualquer apreciação da função judiciária. Na tipicidade material, incide o principio da insignificância, afastando-a, logo o fato não possui tipicidade material, de sorte que inexiste o primeiro elemento do crime (fato típico), e, por consequência, o próprio crime. Nessa via, quando se reconhece a irrelevância penal da conduta ou de seu resultado, apesar de haver tipicidade formal, a tutela penal é afastada, uma vez que inexiste a tipicidade material. A intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano de significativa lesividade, em assim sendo, não havendo a tipicidade material, mas apenas a formal, a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a intervenção da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima. Assim, sob o enfoque hermenêutico, o princípio da insignificância pode ser visto como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, tendo em vista que restringe o âmbito de incidência da lei penal incriminadora e afasta a tipicidade material. É de se destacar que o Supremo Tribunal Federal pontuou critérios para aplicação do principio em tela, vejamos:

“E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no

reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. [...] O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.” (STF HC 84412, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963)

Referências: BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. 8 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, v.1. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância. São Paulo: RT, 2009 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, 7 ed. São Paulo: Atlas, volume I, p. 171.

QUESTÃO Nº 18

Embasada em estudos da estrutura do sistema de controle social, que envolve o surgimento das normas penais e o funcionamento do aparato repressivo do Estado em todos os níveis, a Criminologia de nosso tempo evidencia as estratégias ideológicas desse sistema, que produz e oferece uma representação que estão muito longe da realidade. Durante muito tempo, a Criminologia se ocupou com a tarefa de buscar explicação causal do comportamento delituoso, para prevenir o crime e readaptar socialmente o delinquente, tarefa na qual falhou por completo, servindo ao sistema sociopolítico e econômico dominante, sem questioná-lo. Por outro lado, os juristas se dedicaram à elaboração técnica do ordenamento jurídico, em suposta neutralidade diante da realidade social, contribuindo para a manutenção de uma ordem social profundamente injusta, desigual e opressiva, que se esconde em princípios de garantia, de liberdade e de justiça. Trata-se agora de ir ao fundo dos problemas. Criminólogos e juristas repelem o papel que o sistema lhes atribui. A postura moderna do jurista diante do ordenamento jurídico é essencialmente crítica, cumprindo-lhe denunciar a falsidade da ideologia que o sistema projeta. Ensinam os juristas que o sistema punitivo do Estado visa prevenir a criminalidade, protegendo certos valores essenciais da vida social, sem esquecer nunca as exigências fundamentais de respeito à dignidade da pessoa humana. O processo penal visa realizar a pretensão punitiva em face da ocorrência de um crime, mas, também garantir o direito de liberdade, protegendo o cidadão contra a ação arbitrária da autoridade e assegurando amplamente ao suspeito e ao acusado do direito de defesa. Os direitos de liberdade são direitos humanos. O processo penal, em consequência, é um instrumento de defesa de direitos humanos.

FRAGOSO, H. Direitos Humanos e Justiça Criminal. Disponível em: .Acesso em: 5 ago.2015.

Considerando o texto e as normas que disciplinam o sistema penal e processual penal no Brasil, avalie as afirmações a seguir. I. A realização do Direitos Humanos não deve ser preocupação do Direito Penal, cujo objetivo é prevenir a criminalidade e garantir a segurança social. II. A prisão preventiva não viola os Direitos Humanos, uma vez que não afronta o princípio da presunção de inocência. III. A paridade de armas no processo penal não impede que seja dada ao direito de defesa a tutela diferenciada em relação às prerrogativas da acusação. IV. O sistema acusatório tem como uma de suas características de destaque a iniciativa probatória nas mãos das partes, ou seja, a prevalência da inércia do juiz no campo da prova. É correto apenas o que se afirma em A. I e II. B. I e IV. C. III e IV D. I, II e III. E. II, III e IV.

Gabarito: C


Conteúdo avaliado: Direito Penal, Direito Processual Penal, Direitos Humanos

Autor(a): Me. Guelber Caetano Chaves

Comentário:

A questão em foco evidencia a relevância do texto constante de seu enunciado para a resposta correta. No Direito Penal e Processual Penal, assim como em todos os demais ramos do Direito, há uma série de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais divergentes. Portanto, para se chegar à resposta correta, imprescindível perscrutar qual a orientação doutrinária a ser observada. Na presente questão, o texto “Direitos Humanos e Justiça Criminal”, publicado no site do Instituto dos Advogados do Brasil, apresentado no enunciado, esclarece que a resposta deverá ser orientada por um posicionamento doutrinário garantista. Essa observação é imprescindível para se chegar a resposta correta, especialmente, quanto à assertiva número II. O gabarito apresenta como alternativa correta a letra “C”, ou seja, as assertivas I e II estão erradas e as assertivas III e IV estão certas. Com referência a assertiva I não há nenhuma dificuldade, a doutrina é uníssona no sentido de que a realização dos Direitos Humanos é umas das preocupações do Direito Penal. A evolução histórica do Direito Penal, desde de a obra “Dos delitos e das Penas”, de Beccaria, até os dias atuais, evidencia uma crescente preocupação do Direito Penal com a realização dos Direitos Humanos. Essa preocupação é revelada pelos princípios basilares do Direito Penal, próprios do Estado de Direito democrático,

que impõem limitação infranqueável ao jus puniendi estatal. Dentre eles, merece especial atenção o princípio da legalidade, da irretroatividade da lei penal e sua exceção, da personalidade, da individualização da pena. Inclusive, este é o entendimento apresentado no texto constante do enunciado. A assertiva II é a que apresenta o maior grau de dificuldade, pois, ao considerá-la errada, a banca examinadora adota entendimento doutrinário minoritário. Renato Brasileiro de Lima ensina que em um Estado que consagra o princípio de não culpabilidade (presunção de inocência), o ideal seria que a privação da liberdade de locomoção do imputado somente fosse possível por força de uma prisão penal, ou seja, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatório. Todavia, o risco de ocorrência de certas situações que comprometam a atuação jurisdicional ou afetem profundamente a eficácia e utilidade do julgado autorizam a adoção de medidas cautelares, a fim de se atenuar esse risco. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que a prisão preventiva, espécie de prisão cautelar, ou seja, comprometida com a instrumentalização do processo criminal, de natureza excepcional, é constitucional, não contrariando o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade. Porém, conforme já mencionado, a resposta correta fundou-se em orientação doutrinária minoritária, segundo a qual a prisão preventiva foi inserida na dinâmica da urgência, desempenhando um relevantíssimo efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea. Nesse sentido, a prisão preventiva é utilizada com uma função de prevenção geral, na medida em que pretende contribuir à segurança da sociedade assumindo contornos de verdadeira pena antecipada, violando o devido processo legal e a presunção de inocência. Ressalte-se que, esse entendimento doutrinário minoritário está em consonância com o texto apresentado no enunciado da questão. A assertiva III está correta. A doutrina moderna inclui no princípio do contraditório o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual. Assim, o princípio do contraditório garante o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à reação a ambos (garantia de participação), bem como, a oportunidade da resposta na mesma intensidade e extensão (paridade de armas). No entanto, por força da ampla defesa, admite-se que o acusado seja formalmente tratado de maneira desigual em relação à acusação, delineando o viés material do princípio da igualdade. Por consequência, ao acusado são outorgados diversos privilégios em detrimento da acusação, como a existência de recursos privativos da defesa, a proibição da reformatio in pejus, a regra do in dubio pro reo, a previsão de revisão criminal exclusivamente pro reo, etc. Esse entendimento encontra fundamento na dignidade da pessoa humana e na prevalências dos direitos humanos, ressaltados no texto apresentado no enunciado. A assertiva IV também está correta. O sistema acusatório caracteriza-se pela clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; pela a iniciativa probatória exclusiva das partes; pela existência de juiz imparcial, alheio ao labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo. A principal crítica que se faz ao sistema acusatório é exatamente em relação à inércia do juiz, pois este deve resignar-se com as consequências de uma atividade probatória incompleta das partes, tendo que decidir com base em um material defeituoso que lhe foi proporcionado. Esse sempre foi o fundamento histórico que conduziu à atribuições de poderes instrutórios ao juiz e leva a doutrina majoritária a afastar a existência de um sistema acusatório puro e classificar o Processo Penal brasileiro como predominante acusatório.

Referências:

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. Salvador: JusPodivm, 2016. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, volume 1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2009. LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2012. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2012. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. ROXIN, Claus. Política Criminal y sistema del Derecho Penal, 2002. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henriuqe. Manual de direito penal brasileiro, volume I: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3º volume. São Paulo: Saraiva, 2009.

QUESTÃO Nº 19

De acordo com André de Carvalho Ramos, o termo vulneráveis refere-se a vítimas de desigualdades, já o termo minorias, a vítimas de uma diferença cultural, religiosa ou étnica. Como os direitos das minorias e dos grupos vulneráveis constituem-se em espécie de Direitos Humanos que, por tal, reclama a tutela penal, no plano internacional, o sistema de proteção desses direitos ordena aos Estados que tipifiquem e punam criminalmente os autores de violações de direitos humanos.

RAMOS, A.C. Processo Internacional de direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012 (adaptado).

Nesse sentido, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, ratificada pelo Brasil, em 27 de novembro de 1995, e promulgada pelo Decreto nº 1.973/1996, estabelece:

Art. 7º: Os Estados Membros condenam todas as formas de violência contra a mulher e concordam em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas orientadas e prevenir, punir e erradicar a dita violência e empenhar-se em: [...] § 3º Incluir em sua legislação interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher e adotar as medidas administrativas apropriadas que venham ao caso.

Assim, para cumprir ao contido no §3º da norma supracitada, foi sancionada, no Brasil, a Lei nº 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha. Considerando os textos apresentados, avalie as afirmações a seguir. I. Nos casos de lesão corporal, são vedadas, aos crimes abrangidos pela Lei Maria da Penha, a transação penal prevista na Lei nº 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais) e a suspensão condicional do processo. II. A prisão preventiva não poderá ser deferida em caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, caso o crime praticado pelo agressor tenha pena máxima em abstrato a ele cominada inferior a 4 (quatro) anos. III. As mulheres não podem ser consideradas pertencentes ao grupo de vulneráveis

em sentido estrito porque não possuem os requisitos de natureza objetiva e subjetiva de tal grupo. IV. A violência doméstica ou familiar contra a mulher não tipificada como crime, mas pode configurar uma agravante genérica ou uma qualificadora. É correto apenas o que se afirma em A. I e II. B. I e IV. C. III e IV. D. I, II e III. E. II, III e IV

Gabarito: B

Tipo de questão: Média

Conteúdo avaliado: Direito Penal, Direito Processual Penal

Autor(a): Me. José Cristiano Leão Tolini

Comentário: Em primeiro lugar é preciso enfatizar que a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), visa proteger quem precisa de proteção, no caso, a mulher. De outro turno, importante frisar que a violência doméstica não é apenas a física, mas também, a psicológica, sexual, patrimonial e moral (art. 7º, Lei 11.340/06). O item I está correto porque está previsto no artigo 41 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, que diz: “Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995”. Desse modo, em casos de violência doméstica ou familiar são vedados os institutos despenalizadores, como a transação penal e a suspensão condicional do processo (art. 89, 9.099/95). Ou seja, o rito dos juizados especiais foi instituído para as infrações de menor potencial ofensivo, o que não se aplica em razão da complexidade e gravidade dos crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher. Por fim, importante frisar que o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento de que não se aplicam os institutos acima nos casos em que incide a Lei Maria da Penha: Dispõe a Súmula 536: “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”. O item II é incorreto por força do disposto no artigo 20 da Lei Maria da Penha, que diz: “Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se

sobrevierem razões que a justifiquem.” A previsão se dá em virtude da aplicação de medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha, para evitar que a vítima de violência doméstica e familiar, cujo caráter normalmente é cíclico e sistemático, continue sofrendo violências baseadas na desigualdade de gênero. O item III é incorreto pela própria concepção exposta inicialmente no enunciado da questão em comento: “o termo vulneráveis refere-se a vítimas de desigualdades”. Assim, as diferenças (de classe, de gênero, de geração, de raça/etnia) entre os sujeitos foram apropriadas de um modo que o outro, o diferente da norma tornada hegemônica deve ser inviabilizado ou inferiorizado, tornando-se, desse modo, alvo preferencial de diferentes tipos de violências. No caso da violência contra as mulheres a relação afetivo-conjugal e a habitualidade das situações de violências tornam as mulheres ainda mais vulneráveis dentro sistema das desigualdades de gênero. O item IV está correto já que não há previsão expressa trazida pela Lei 11.340/2006. Não existe crime de violência doméstica. O que existe são os crimes do Código Penal que recebem o carimbo de ‘violência doméstica’. Assim, a alínea f do inciso II do artigo 61 do Código Penal dispõe sobre as circunstâncias genéricas que agravam a pena quando o crime for cometido “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”. Portanto, não há previsão específica de tipicidade da conduta de violência doméstica ou familiar contra a mulher, mas sim a agravante genérica do Código Penal.

Referências: ACHUTTI, Daniel Silva. Justiça restaurativa e abolicionismo penal. São Paulo: Saraiva, 2014. CAMPOS, Carmem Hein de (Org.). Lei Maria da Penha: comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen, 2011.

QUESTÃO Nº 20

O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal estabelece que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, em prejuízo da ação penal cabível. ” A respeito desse tema, avalie as afirmações a seguir. I. O servidor público condenado por improbidade administrativa porque beneficiou um amigo, tendo deixado, indevidamente, de praticar ato de ofício, deverá ressarcir o erário público, qualquer que tenha sido o ato. II. A ocorrência de lesão ao erário em virtude de ação ou omissão culposa é pré-requisito para que

seja caracterizada a ocorrência de ato de improbidade administrativa. III. A responsabilidade do agente por ato de improbidade não afasta a responsabilidade criminal eventualmente cabível pelo mesmo fato. IV. A ação penal cabível aos atos de improbidade administrativa é a pública condicionada à representação. É correto apenas o que se afirma em A. III. B. I e II. C. I, II e IV. D. I, III e IV. E. II, III e IV.

Gabarito: A


Conteúdo avaliado: Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual Penal

Autor(a): Es. Sergio Luis Oliveira dos Santos

Comentário: A questão exige essencialmente o conhecimento do tema “Improbidade Administrativa” e algumas questões de natureza penal, bem como processual penal, e para responder cada item são necessárias algumas informações iniciais. Comportamento improbo é aquele eivado de má-fé, é o atuar ou omitir-se desonestamente com finalidades espúrias, e, quando praticado no contexto público, acarretará responsabilização para seu agente.

Nas palavras de FILHO, ROSA e JÚNIOR: Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico de influência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.

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A Constituição da República no art.37, §4º, conforme o enunciado, prevê aplicação de sanções de natureza política e civil para o agente que praticar ato de improbidade administrativa, deslocando para legislação infraconstitucional a formatação das condutas, procedimento, gradação e demais necessidades correlatas. No ano de 1992 foi edita a lei 8.492 (Lei de Improbidade Administrativa – L.I.A.) para concretizar a “vontade” constitucional. Assim a norma pretende consolidar o combate aos atos ímprobos que visam prejudicar a Administração Pública nacional mediante condutas perpetradas por agentes públicos e/ou particulares. A probidade, segundo Neves e Oliveira (2014, p.190)2 para efeito da legislação

deverá abranger qualquer ato ilícito em detrimento das entidades previstas no artigo 1º, e §único com a potencialidade de causar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios constitucionais e legais que regem a Administração Pública. Os atos de improbidade administrativa são de quatro espécies:

a) Acarretam enriquecimento ilícito (art. 9º) – somente se configura através de conduta DOLOSA.

b) Provocam prejuízo ao erário (art. 10) – admitem a prática mediante AÇÃO ou OMISSÃO, DOLOSA ou CULPOSA.

c) Atos de improbidade decorrentes de concessão ou

aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (art. 10-A) Em suma será considerado ato de improbidade quando o agente público fixar alíquota de mínima de ISS (Imposto Sobre Serviços) abaixo de 2%, bem como se conceder isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros relativos ao ISS, que resultem em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima de 2%.

d) Atentam contra os princípios da Administração (art. 11) –apenas mediante DOLO. Insta destacar que o legislador utilizou da mesma técnica legislativa nos artigos 9º, 10 e 11, ou seja, previu no “caput” uma conceituação aberta e nos incisos um rol exemplificativo de condutas.3 Na esteia legal poderão ser sujeitos ativos agentes públicos e terceiros que participem da conduta improba, abrangendo todos que diretamente praticam o ato, bem como aqueles que participam concorrendo ou recebendo alguma vantagem. Extraindo o conceito do art. 2º da lei 8.429/1992, entende-se como agente público,

Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Nesta categoria estão os agentes que possuem algum vínculo formal com a Administração Pública seja pelo exercício transitório ou permanente, com ou sem remuneração, por exemplo:

O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992).

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Assim a norma alcança: a) Detentores de cargos eletivos, ou seja, agentes políticos

eleitos para o exercício de mandatos transitórios, como integrantes do topo hierárquico da cadeira Executiva, juntamente com seus auxiliares Ministros de Estado e Secretários, incluindo integrantes do Poder Legislativo. Neste ponto surge uma indagação. Certos agentes políticos estão submetidos à sistemática específica de infrações político-administrativas própria dos Crimes de Responsabilidade, assim estariam também sujeitos à lei de improbidade administrativo? Renuindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça5 temos o seguinte cenário: 1 - Os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade, ressalvados os atos ímprobos cometidos pelo Presidente da República (art. 86 da CF) e pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não são imunes às sanções por ato de

improbidade previstas no art. 37, § 4º, da CF. (AREsp 330094/MT,PRIMEIRA TURMA,Julgado em 03/12/2014,Publicado em 05/12/2014) 2 - Os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa - LIA, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei n. 201/1967. (Informativo de Jurisprudência n. 0436, publicado em 28 de maio de 2010.) 3 - A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra agente político que tenha foro privilegiado. ( Informativo de Jurisprudência n. 0527, publicado em 09 de outubro de 2013.)

b) Servidores públicos exercentes de cargo público tido como “o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em Lei" 6

c) Empregado público é aquele que no exercício de emprego público são contratos sob o regime da Consolidação das leis Trabalhistas.

d) Por fim, qualquer outro que atue nos auspícios da Função Pública sendo cláusula genérica para abranger diversas atividades. Ingressam ainda como possíveis sujeitos ativos os pela lei denominados TERCEIROS (art. 3º da L.I.A). São particulares que induzem, concorrem ou de alguma forma auferem benefícios de maneira direta ou indireta pelo ato de improbidade, estando sujeito também as sanções, no que for cabível. Após esta introdução vamos analisar os itens: I - O servidor público condenado por improbidade administrativa porque beneficiou um amigo, tendo deixado, indevidamente, de praticar ato de ofício, deverá ressarcir o erário público, qualquer que tenha sido o ato. O Servidor Público, integrante do conceito de “agente público”, poderá ser responsabilizado por atos de improbidade (art. 2º), sendo a conduta descrita expressamente prevista no art. 11, II da L.I.A

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: II - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

As sanções aplicáveis às condutas do art. 11 da L.I.A. constituem em (art. 12, III da L.I.A.)

Perda da função pública;

Suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

Pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Ressarcimento integral do dano, SE HOUVER; Para resolver a questão o leitor deverá considerar dois pontos: 1º) O magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 sendo possível, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração. (Informativo de Jurisprudência 560 do STJ) 2º) O ressarcimento integral do dano só ocorrerá se obviamente existir algum dano. Ao considerar os pontos descritos temos que o item é falso porque não são todos os atos que causarão prejuízo ao erário e ainda o magistrado deverá analisar cada evento para aplicar a(s) sanção (ões) ideais para o agente.

RESPOSTA: falso

OBSERVAÇÃO COMPLEMENTAR 1: Na ação de improbidade narrada é desnecessária a formação de litisconsórcio passivo entre o agente público e o particular (Informativo de Jurisprudência 447 do STJ).

OBSERVAÇÃO COMPLEMENTAR 2: As demais sanções previstas para os atos ímprobos são:

Para o enriquecimento ilícito (art. 9º)

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

ressarcimento integral do dano, quando houver;

perda da função pública;

suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;

pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

Na hipótese de lesão ao erário (Art. 10)

ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;


suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

E no caso do artigo 10-A


suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos;

multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

II. A ocorrência de lesão ao erário em virtude de ação ou omissão culposa é pré-requisito para que seja caracterizada a ocorrência de ato de improbidade administrativa. A lei de improbidade nos artigos 9º, 10 e 11 descreve de maneira abrangente no “caput” as situações de improbidade e nos incisos condutas exemplificativas. Resumindo os atos de improbidade são:

Art. 9º - Enriquecimento ilícito.

Art. 10 – Prejuízo ao erário.

Art. 11 – Violação dos Princípios que regem a Administração Pública. No artigo 21, I da L.I.A é ressaltado que as sanções previstas INDEPENDEM de

efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Entretanto, na esfera doutrinária e jurisprudencial o tema ainda é controvertido com posições em sentidos diversos. Optamos para responder o item utilizando a letra da lei e julgados recentes proferidos pelo STJ que consideram o dano provocado à Administração Pública como de natureza presumida, ou seja, “in re ipsa”. Conclusão: é desnecessária a ocorrência de lesão ao erário como no exemplo de tortura praticada por agente de polícia em custodiado (Informativo de Jurisprudência 577 do STJ)

Resposta: falso

OBSERVAÇÃO COMPLEMENTAR 1: Importante salientar que este entendimento não pode ser

pacificamente ampliado para a esfera de responsabilização penal. A lei 8.666/93, no artigo 89 prevê como delito a dispensa ou

inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais ou sem a observância das formalidades.

Uma primeira corrente se posiciona no sentido de exigir a ocorrência de evento danoso ao erário para a consumação do tipo - STJ e 2ª Turma do STF.

Já numa segunda corrente prevalecente na 1ª Turma do STF é dispensada a demonstração do prejuízo.

OBSERVAÇÃO COMPLEMENTAR 2: O Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu sobre a

PRESCRITIBILIDADE – (Recurso Extraordinário nº 669.069) da ação de reparação de danos à Fazenda Pública por ato ilícito, mas não modificou o caráter imprescritível dos danos oriundos de atos de improbidade. Entretanto, no que tange a improbidade, esse entendimento poderá no julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475 pendente de julgamento. O estudioso deverá acompanhar o desenrolar do debate.

III. A responsabilidade do agente por ato de improbidade não afasta a responsabilidade criminal eventualmente cabível pelo mesmo fato. O sujeito ativo ímprobo poderá ser responsabilizado na esfera criminal, civil, política e administrativa, inclusive na redação do art. 37, §4º da Constituição da República está expressa a independência das instâncias:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Confirmando a norma constitucional a Lei 8.429/1992 regulamentado o dispositivo, prevê a cominação de sanções “independentemente das sanções penais, civis e administrativas” (art. 12), corroborando a autonomia das ações. Assim, por serem de natureza diversas não restará configurado o “bis in idem”.

Resposta: Verdadeiro IV. A ação penal cabível aos atos de improbidade administrativa é a pública condicionada à representação. Ação penal segundo Borges da Rosa7 é o “direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto.” A titularidade para o ajuizamento poderá ser da vítima ou de seus representantes e sucessores (Ação Penal Privada) em situações excepcionais e expressas, ou do

Ministério Público (Ação Penal Pública). A Constituição da República estabelece como função institucional deste órgão a promoção privativa da ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I da CRFB) que poderá ocorrer de maneira incondicionada ou condicionada à representação ou requisição do Ministro da Justiça. Os atos de improbidade administrativa não necessariamente acarretarão a deflagração de Ação de natureza criminal, pois nem todo ato de improbidade corresponderá a um delito. Tomando como exemplo os crimes funcionais – arts. 312 ao 326 do Código Penal todas estas infrações corresponderão a algum enriquecimento ilícito (art. 9º), prejuízo ao erário (art. 10)e/ou violação aos princípios da Administração Pública (art. 11) todos da Lei 8.429/92, mas o raciocínio inverso não é correto. Conforme explanado nas explicações introdutórias o prejuízo ao erário - art. 10, da L.I.A. poderá ser produzido mediante atos dolosos e/ou culposos. Comparando com os delitos funcionais apenas um admite a modalidade culposa, qual seja, peculato (art. 312, §2º do CP). Os demais crimes não têm previsão desta modalidade, assim o ato ímprobo culposo corresponderá ao máximo a um peculato. As demais hipóteses culposas da lei de Improbidade Administrativa não encontram correspondentes criminais. De qualquer maneira, grande parte dos delitos contra a Administração Pública está definida no TÍTULO XI do CÓDIGO PENAL (arts.312 ao 359-H.) Segundo Mirabete a objetividade jurídica (bens jurídicos protegidos) nestes delitos é “o interesse da normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decoro”,8 assim, pela indisponibilidade dos bens em jogo não há que se falar em representação para ação penal. Ademais segundo o que estatui o art. 100 do CP, na omissão legislativa a ação penal será pública incondicionada fato este constatado nos delitos acima. Conclusão: na hipótese de correspondente criminal aos atos de improbidade a ação será pública incondicionada.

Resposta: falsa.

Referências:

1. FILHO, Marino Pazzaglini; ROSA, Márcio Fernando Elias; JÚNIOR, Waldo Fazzo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurídicos da defesa do patrimônio Público. São Paulo: Atlas, 1999, p. 39. 2. NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014. 3. Marino Pazzaglini Filho, Lei de improbidade administrativa comentada, 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2005. p. 110. 4. REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015. 5. http://www.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp - ACESSO 13/06/2018 6. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, ed. Revistas dos Tribunais, 1990, SP, págs. p. 356) 7. Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122. 8. MIRABETE, Júlio Fabbrini,Manual de Direito Penal III, 19ª edição, página 295.

QUESTÃO Nº 21

http://www.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp

A Administração Pública contratou, por meio de licitação pública, determinada empresa para a execução de uma obra de engenharia. Em virtude de sucessivos atrasos no pagamento, tornou-se inviável a conclusão da obra pela resilição do contrato. Nova empresa foi contratada para a conclusão dos serviços, com dispensa de licitação. Com base na situação apresentada, avalie as asserções a seguir e a relação proposta entre elas.

I. A Administração Pública agiu equivocadamente, pois estaria obrigada, por força de lei, a proceder a nova licitação para conclusão da obra.

PORQUE II. A dispensa de licitação requer que seja observada a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. A respeito dessas asserções, assinale a opção correta. A. As asserções I e II são proposições verdadeiras, e a II é uma justificativa correta da I. B. As asserções I e II são proposições verdadeiras, mas a II não é uma justificativa correta da I. C. A asserção I é uma proposição verdadeira, e a II é uma proposição falsa. D. A asserção I é uma proposição falsa, e a II é uma proposição verdadeira. E. As asserções I e II são proposições falsas.

Gabarito: D

Tipo de questão: difícil

Conteúdo avaliado: Direito Administrativo

Autor(a): Me. Carlos Henrique Reis Rochael

Comentário: A questão 21 possui como questionamento a possibilidade de a Administração Pública poder contratar nova empresa para continuar a execução de uma obra de engenharia, pelo fato de a empresa vencedora da licitação ter resilido amigavelmente o contrato, em razão de sucessivos atrasos no pagamento por parte da Administração Pública, tornando-se inviável a conclusão da obra. Foram apresentadas 2 assertivas para que o aluno as avaliassem: A assertiva I, afirma que a Administração agiu equivocadamente, pois estaria obrigada, por força de lei, a proceder a nova licitação para conclusão da obra.

A assertiva II, de maneira contrária, afirma que a Administração poderia se utilizar do instituto da dispensa da licitação e firmar contrato com a próxima empresa classificada, desde que aceitas as aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. O gabarito considera a assertiva I falsa e a II verdadeira. O ponto crucial da questão é entender que os examinadores utilizaram a expressão RESILIÇÂO como sinônimo da expressão RESCISÃO contratual. A Lei 8.666/93, ao tratar das situações que ensejam dispensa de licitação, prevê em seu art. 24, inc. XI, que:

Art. 24. É dispensável a licitação: [...] XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; (grifo nosso).

Por sua vez, o art. 78 da lei de licitações estabelece as causas de rescisão contratual, por inadimplemento de uma das partes, dentre elas (inc. II) o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos. Já no art. 79 da referida norma, estabelece que a RESCISÂO do contrato poderá ser amigável (inc. II), por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração. Em termos jurídicos, RESILIÇÂO é o desfazimento (extinção) de um contrato, por simples manifestação de vontade de uma ou de ambas as partes. Já RESCISÂO é uma expressão com plurissignificados, podendo inclusive ter o significado de RESOLUÇÂO, em caso de inadimplemento, ou de RESILIÇÂO, em caso de distrato amigável. No caso da questão 21, a banca utilizou-se de preciosismo (excesso de técnica jurídica) ao utilizar a expressão “RESILIDO” amigavelmente, quando a lei utiliza a expressão RESCISÂO amigável (art. 79). Marçal Justen Filho (Curso de Direito Administrativo, Ed. Rev. dos Tribunais, 11ª ed., p. 546) é o doutrinador que abordou tal diferença semântica, ao mencionar que “o art. 78 prevê casos, que melhor de rescisão por inadimplemento de uma das partes, que melhor seriam qualificadas como causas de resilição.

Referências: DICIONÁRIO JURÍDICO: https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/973/Resilicao

MARÇAL, Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. 11 ed., São Paulo: Revista dos tribunais, p. 546

QUESTÃO Nº 22

A.S.C propôs reclamação trabalhista, com base no artigo 7º da Constituição Federal, em face das reclamadas, Alfa S.A e Banco Beta S.A. Alegou que fora contratado pela atividade empresária Alfa S.A. para laborar na limpeza em benefício do Banco Beta S.A, tendo sido dispensado, sem justa causa, após três anos de prestação contínua de serviços. Alegou, ainda, que, passados onze meses da data da rescisão, não receberá qualquer verba rescisória, sequer o adicional noturno e plantões extras. Na audiência de instrução e julgamento, a atividade empresária Banco Beta S.A. alegou ilegitimidade passiva por jamais ter havido qualquer relação empregatícia entre ela e o reclamante. Alfa S.A., regularmente citada, não foi representada na audiência, não tendo comparecido pessoa responsável pela atividade empresária. Com base na situação descrita, avalie as afirmações a seguir. I. Não há relação de trabalho entre o Reclamante e o Banco Beta S.A. e, por conseguinte este não deve responder pela rescisão contratual. II. Deve ser declarada à revelia da atividade Alfa S.A., razão pela qual não poderá mais constar nos autos como Reclamada. III. As atividades empresárias Alfa S.A. e Banco Beta S.A. respondem subsidiariamente por todas as verbas trabalhistas devidas ao Reclamante. É correto o que se afirma em A. I, apenas. B. III, apenas. C. I e II, apenas. D. II e III, apenas. E. I, II e III.

Gabarito: B


Conteúdo avaliado: Direito do Trabalho

Autor(a): Ma. Claudia Glênia Silva de Freitas

Comentário: Trata-se de questão que envolve o instituto da terceirização. O referido instituto sofreu alteração, vez que entre o lapso temporal da prova e o dia da elaboração desse comentário, entrou em vigor a Lei 13.467/17, que substituiu a norma então vigente TST 331. Em relação às assertivas :

I. Não há relação de trabalho entre o Reclamante e o Banco Beta S.A. e, por conseguinte este não deve responder pela rescisão contratual.

A súmula 331 do TST afirma em seu inciso III que “ Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.”, apesar de não existir uma relação de emprego, existe uma relação de trabalho terceirizado, e a tomadora, no caso o Banco Beta S.A., responde pela rescisão contratual conforme dita o inciso IV da mesma súmula, “ O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.” Se observarmos a mesma assertiva sob a luz da Lei 13.467/17, a fundamentação será semelhante, existe relação de trabalho, mas não de emprego, e sim, a tomadora responde subsidiariamente, conforme artigo 5º A em seu § 5o da referida lei, “ A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.” Por essas razões, a afirmação está ERRADA.

II. Deve ser declarada à revelia da atividade Alfa S.A., razão pela qual não poderá mais constar nos autos como Reclamada.

A revelia no processo trabalhista é declarada pela ausência da Empresa em audiência, seja inicial ou de instrução, lembrando que a revelia não será absoluta, mas a sua declaração, não a retira do pólo passivo, uma vez que a regra é a revelia trazer como consequência a confissão em relação a alguns pleitos (tendo como exceção, por exemplo, a data de admissão e dispensa caso estejam consignadas na CTPS, que possui presunção de veracidade, ou adicional de insalubridade que requer perícia), mas a maioria dos pedidos da peça vestibular serão deferidas, em relação a Alfa, assim como a declaração em sentença, da revelia, com inclusão do seu nome no título executivo judicial (art. 844 da CLT). Caso não seja encontrado bens para pagamento do crédito obreiro, responderá subsidiariamente a Tomadora. Por essas razões, a afirmação está ERRADA.

III. As atividades empresárias Alfa S.A. e Banco Beta S.A. respondem

subsidiariamente por todas as verbas trabalhistas devidas ao Reclamante.

A responsabilidade subsidiaria prevê a existência de um devedor principal, no caso em análise, a empresa prestadora de serviços Alfa S.A., que deverá realizar o pagamento de verbas trabalhistas, porém em caso do não cumprimento da obrigação por parte da prestadora, outro deverá responder subsidiariamente pelos créditos do Obreiro/Reclamante, ou seja responde pela dívida o Banco Beta S.A. somente se a devedora principal Alfa S.A. não pagar a execução trabalhista. Assim, também prevê a STST331 em seu inciso VI “A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”, e também a Lei 13.467/17 em seu artigo 5º A, § 5º. A questão deixou uma problemática textual, pois afirma que tanto a empresa prestadora Alfa S.A., quanto a tomadora Banco Beta S.A., respondem subsidiariamente pelas verbas trabalhistas. O problema está na questão de somente existir subsidiariedade se houver uma empresa principal que responde diretamente pelas obrigações, conforme observamos do conceito de responsabilidade subsidiária

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art31http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art31

acima. Dessa forma, essa é a questão menos errada, que deve ser marcada, porém poderia ter sido anulada, caso fosse objeto de pedido.

Referências: CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do trabalho. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2018. LEI Nº 13.429, DE 31 DE MARÇO DE 2017, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13429.htm(acesso em 10/06/2018).

QUESTÃO Nº 23

As empresas devem manter o controle sobre as atitudes de seus funcionários, principalmente em relação aos que têm cargos diretivos. Assim entendeu a 1ª turma do Tribunal Superior do Trabalho ao condenar, por unanimidade, determinada instituição bancária por danos morais coletivos. A decisão foi embasada nos vários casos de assédio observados dentro da instituição e manteve multa de R$ 600 mil, que deveria ser paga ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). O processo contra o banco foi movido foi movido pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), após o recebimento de denúncia referente ao comportamento abusivo de uma gerente de uma de suas unidades. Na ação, o MPT afirmou que o problema era abrangente, alcançando diversas unidades pelo país e que o banco não estaria adotando providências eficazes para combatê-lo.

Disponível em: . Acesso em: 20 jul. 2015 (adaptado).

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