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PROCESSOS ESTRATÉGICOS DE

FUSÃO E AQUISIÇÃO

Principais Aspectos do Novo Código Civil e da Lei de

Falência

José Paulo L. Alves PequenoSócio do Escritório Noronha Advogados

Livro II - Direito de Empresa

- Grandes Gêneros: Sociedades Simples e Sociedades Empresárias a) Empresárias são as sociedades que têm atividade econômica

organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços e que têm seu atos societários registrados na Junta Comercial competente (art. 989 c/c arts. 966 e 967). b) Simples são as demais sociedades. (art. 982)

- Sociedades Personificadas a) Sociedade Simples (arts. 997 a 1038);

b) Sociedade em Nome Coletivo (arts. 1039 a 1044); c) Sociedade em Comandita Simples (arts. 1045 a 1051); d) Sociedade Limitada (arts. 1052 a 1087)

- As sociedades empresárias podem adotar os tipos (b) a (d). Assim também a sociedade simples que, na falta de escolha expressa por um destes tipos, regular-se-á pelas regras que lhe são próprias. (art. 983)

A – Disposições Relevantes no Código Civil

1. Compra e Venda (arts. 481 a 532)

1.1. de Quotas

Validade do Negócio na Sociedade Simples:A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação

do contrato com o social consentimento dos demais sócio, não teráeficácia quanto a estes e à sociedade. (art. 1003)

Validade do Negócio na Sociedade Limitada: Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou

parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiênciados outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de

mais de ¼ (um quarto) do capital social. (art. 1057)

B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

Responsabilidade perante Terceiros na Sociedade Simples - o Contrato Social deve estabelecer se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. (art. 997, item VIII) - do Cedente: solidariedade com o Cessionário, perante a sociedade e terceiros, por até 2 (dois) anos após o negócio, pelas obrigações que tinha como sócio.(art. 1003, § Único) - do Cessionário: alcança as dívidas sociais anteriores à admissão.(art. 1.025)



Responsabilidade perante Terceiros na Sociedade Limitada

- a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social .(art. 1.052) - do Cessionário: alcança as dívidas sociais anteriores à admissão por força do conjunto de direitos e obrigações representados na quota adquirida. - do Cedente: exceto por força de disposições legais em outras leis, ela se extingue com o registro da cessão da quota, mas a extensão de sua responsabilidade perante terceiros por um determinado período, pode ser pactuada com o cessionário.

1.2. Compra e Venda de Estabelecimento

- Conceito Legal: complexo de bens organizado para exercício da empresa. (art. 1.142) - Eficácia da Venda perante Terceiros: a partir da averbação do contrato na Junta Comercial e da publicação na imprensa. (art. 1.144) - Eficácia da Venda perante Credores: condicionada ao pagamento de todos os credores ou do consentimento destes em 30 dias após sua notificação se ao alienante não restarem bens suficientes para solver seu passivo. (art. 1.145) - Responsabilidade perante Terceiros (art. 1.146):

Do Adquirente: alcança os débitos anteriores à transferência, desde que contabilizados.

Do Alienante: solidariedade com o adquirente por 1 (um) ano a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação e, quanto aos outros, a partir do vencimento. - Não Concorrência: exceto se admitido pelo contrato, o alienante ficará impedido de concorrer por 5 (cinco) anos. (art. 1.147)


1.3. Fraude Contra Credores (arts. 158 a 165)

São anuláveis os negócios de transmissão gratuita ou remissão de dívida, ou mesmo os contratos onerosos do devedor insolvente, ou por eles reduzido à insolvência. A ação para anular estes negócios é assim chamada “ação pauliana” e pode ser proposta pelos credores quirografários ou credores cuja garantia se tornar insuficiente. A ação pode ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes de má-fé.

1.4. Desconsideração de Personalidade Jurídica (art. 50)

Em caso de abuso da personalidade jurídica, os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações podem ser estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.


2 – Permuta (art. 533)

2.1. Permuta de Ações/Quotas por Ações/Quotas

a) antes

b) depois

A B X Y

Empresa C Empresa Z

A XB Y

Empresa Z Empresa C


2.2. Permuta de Ações/Quotas por Estabelecimento

a) antes b) depois

A B

Empresa C

X Y

Empresa Z

Estabele-cimento

A B

Empresa C

Empresa Z

X Y

Estabele-cimento


2.3 Permuta: Atributo Principal no Âmbito de Aquisições

A permuta rege-se pelas mesmas regras que regulam a compra e venda.

No âmbito dos negócios de fusões e aquisições de empresas o atributo principal da permuta está no fato de que ela não gera ganho tributável porquanto presume-se que os bens trocados possuem o mesmo valor.

Caso haja diferença entre os valores dos bens a serem permutadas, poderá ser compensada em dinheiro em favor do permutante que entregar o bem de maior valor, caracterizando-se a torna, esta sim um ganho tributável.


3. Incorporação ou Fusão de Empresas

3.1. Incorporação - Conceito Legal – absorção de uma sociedade por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações (art. 1.116)

a) antes

b) depois

A B

Empresa CIncorporadora

X Y

Empresa ZIncorporada

A B X Y

Empresa C = C + Z


3.2. Fusão - Conceito Legal

– união de duas ou mais sociedades que se extinguem para a formação de uma nova, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. (art. 1.119)

a) antes

b) depois

A B X Y

Empresa C Empresa Z

A B X Y

Nova Empresacom extinção de C e Z


3.3. Regras Comuns às de Incorporação e Fusão

- Deliberações Sociais - conforme quorum exigível para os respectivos tipos societários. (art. 1.116, “in fine” e art. 1.119). Na sociedade simples o quorum de deliberação é a unanimidade dos sócios (art. 999) e na sociedade limitada o quorum de deliberação é de ¾ (três quartos) do capital social. (art. 1.076, I)

- Direito de Retirada – é assegurado ao sócio que dissentir da deliberação de modificação do contrato social, fusão ou incorporação, no dias 30 (trinta) dias subseqüentes à reunião em que foi tomada a decisão (art. 1.077)

- Direitos dos Credores – Podem opor-se judicialmente à operação no prazo de 90 dias após a publicação dos atos que a refletem e pleitear a separação dos patrimônios no caso de superveniência de falência da sociedade resultante da operação dentro do referido prazo (art. 1.122 “caput” e § 3º)


1. Objetivos da Lei nº 11.101, de 9/2/05

- Principal alicerce legal: a proteção, o quanto possível, da função social e econômica da empresa.

- Objetivos na Recuperação Judicial ou Extra-judicial “Superação da crise econômico-financeira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.” (art. 47)

- Objetivos na Falência “Com o afastamento do falido, preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive, os intangíveis, da empresa. (art. 75)

C – Aspectos Relevantes na Lei de Falências emFunção de Negócios de Fusões e Aquisições de Empresas

3.896 (-56,7%)

Jan./Nov. 06

1.060 (-35,4%)9008

Jan./Nov. 07Jan./Nov. 05

249 (+ 8,3%)230 (+255%)90

Jan./Nov. 07Jan./Nov. 06Jan./Nov. 05

2. Estatísticas do SERASA

Falências Requeridas

1399 (-25%)1866 (-31%)2703


Recuperações Judiciais Requeridas

Falências Decretadas

Recuperações Judiciais Deferidas

181 (+ 21,5%)149 (+331%)45



3. Fatores que contribuíram para a queda nos índices de falência

a) Nova Lei de Falências – que desestimulou o requerimento da falência como instrumento de cobrança.

b) Maior liquidez da economia – por conta do desempenho das exportações de bens e serviços e da expansão do crédito advindo da alta do consumo das famílias.


4. Conseqüências práticas da nova lei Ainda que o momento econômico seja favorável, a diminuição significativa dos pedidos e decretação de falências, em contra posição ao crescente números de pedidos e concessões de recuperações judiciais, demonstra que o objetivo do legislador de preservar a empresa como fonte de produção, empregos e estímulo à atividade econômica vem sendo alcançado.

Outro efeito positivo é a ampliação das oportunidades de negócios proporcionada pelos os planos de recuperação de empresas viáveis, mas em crise econômico-financeira. Casos emblemáticos: Parmalat Alimentos; Bombril Holding; Vasp; Varig.’


5. Algumas disposições da Lei de Falências que estimulam a busca pela recuperação das empresas:

a) Pedido de falência condicionado à existência de crédito líquido, certo e impago após protesto, no valor equivalente a, no mínimo, 40 salários-mínimos na data do pedido. (art. 94, I)

b) diversidade das formas de negócios que podem compor um plano de recuperação (art. 50), sendo dignos de nota:

- cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações;

- alteração do controle societário;

- trespasse ou arrendamento de estabelecimento;

- venda parcial dos bens;

- usufruto da empresa;

- constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, ativos de devedor.


c) aquisição de filiais ou unidades produtivas isoladas livres de ônus e sem que o arrematante suceda as obrigações do devedor, inclusive de natureza tributária (art. 60, § único);

d) a prioridade no recebimento dos créditos com garantia real, que precede, inclusive, créditos fiscais, só ficando atrás dos créditos trabalhistas até 150 salários mínimos (art. 83);

e) a simplicidade do procedimento de recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte (art. 70).

f) a própria falência decretada, pode ser um mecanismo de recuperação na medida em que a lei impõe celeridade na realização dos ativos do falido, o que pode acarretar uma alienação judicial da empresa como um todo, ou de seus estabelecimentos, também sem sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. (arts. 111 e 140 da Lei de Falências e art. 133 do CTN)


Algumas críticas já feitas à Lei da Falências

a) Exclusão de algumas categorias de credores aos efeitos da recuperação, o que gera a possibilidade destes credores individualmente inviabilizarem a recuperação.

b) Na medida em que os créditos tributários estão entre aqueles que não podem ser objeto de repactuação, aguarda-se iniciativa do Fisco quanto ao engajamento no espírito da lei falimentar de preservação da empresa, compatibilizando seus créditos à capacidade contributiva da empresa em crise.

c) ainda que os credores com garantia real tenham sido priorizados, o que sugere maior facilidade de financiamento à empresa em recuperação, concorrem com credores extraconcursais e com os credores que não se submetem aos efeitos da recuperação.


Obrigado!

José Paulo L. Alves PequenoSócio do Escritório Noronha Advogados

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