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Direito Previdenciário – TerceirizaçãoAluna: Andréia Cruz – Matrícula:924144 3 ano de Administração de Empresas

TEMA:

Elaborar um minucioso relatório acerca da terceirização de mão-de-obra no Brasil, com

indicação do conceito de terceirização, aspectos positivos e negativos, limites e posição

dos Tribunais do Trabalho sobre o tema.

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INTRODUÇÃO

Com o mundo globalizado, cada vez mais, as empresas buscam otimizar seus recursos na busca da competitividade. Assim, a terceirização é uma realidade no Brasil que visa à contratação de empresas interpostas para a realização de serviços especializados atrelados a atividade meio do tomador, que pode centralizar suas energias em um determinado negócio, aumentando a qualidade e até reduzindo o preço final do produto. Uma modalidade que contribui para a formalização do mercado de trabalho, amplia o formal, moderniza as relações de trabalho, agrega eficiência ao processo produtivo brasileiro e, como consequência, eleva a competitividade das empresas nacionais frente aos seus agressivos concorrentes internacionais.

A terceirização hoje é uma estratégia efetiva de sobrevivência, não só das organizações brasileiras, mas também, mundiais. Mas não basta optar por este novo contrato de trabalho como uma alternativa de diminuir os encargos ou mesmo transferir ao terceiro os problemas que costumam causar entraves nos departamentos de recursos humanos do tomador. A contenção de despesas pode até vir a ser uma consequência deste processo, mas este é, por essência, é um processo que visa em essência: flexibilizar, dinamizar, adaptar e habilitar as empresas ao cenário mundial de globalização.

A LEGALIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO

Terceirização (Súmula 331 do STF): É quando uma empresa chamada “tomadorade serviços” realiza um contrato cível com uma empresa interposta, chamada“terceirizada” e esta empresa contrata os empregados.

Determinadas corporações têm as suas atividades sobrecarregadas, pelo aumento de encomendas em momentos de ‘pico’ do mercado, ou por alguma circunstância interna. É onde realmente entra a terceirização ou “outsourcing”, opção escolhida por muitas empresas onde entregam as atividades que não constituam “atividade -fim” de um negócio, aumentando a qualidade e, reduzindo custo operacional.

A CLT, no art. 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.

 É ilegal a terceirização ligada diretamente ao produto final, ou seja, a atividade-fim. Na terceirização ilícita, forma-se o vínculo direto com a empresa tomadora de serviço, pois trata-se de uma fraude trabalhista.

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Isolando a atividade-fim, todas as demais podem ser legalmente terceirizadas. A atividade-fim é a constante no contrato social da empresa, pela qual foi organizada. As demais funções que nada têm em comum com a atividade-fim são caracterizadas como acessórias, ou de suporte à atividade principal, as quais podem ser terceirizadas.

Na terceirização lícita, a empresa tomadora tem responsabilidade subsidiária em função desta ser a beneficiada pelo serviço prestado. Ou seja, em um caso de reclamação trabalhista, o reclamante, deve entrar contra a empresa “interposta” e também contra a “tomadora”, ou seja, a empresa tomadora só será responsabilizada subsidiariamente, se estiver citada na reclamação do empregado.

Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto aos seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter qualquer subordinação com a terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao poder de direção da última, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre subordinação jurídica e técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens; já a subordinação técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando o é nas dependência do tomador. Os prestadores de serviço da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois são especialistas no que irão fazer.

A IMPORTANCIA DA ESCOLHA DA PARCERIA CORRETA

A escolha do parceiro certo e do motivo certo é essencial, terceirizar para diminuir custos e encargos sociais é um equívoco. Todo projeto de terceirização deve levar em conta a complementação tecnológica, a flexibilização da organização por intermédio da ação de terceiros. Um "parceiro certo é fundamental para que os resultados sejam atingidos nos prazos estabelecidos. A acertividade da parceria depende da boa especialização, espírito empreendedor e capacidade de desenvolvimento tecnológico”. (Queiroz, 1998: 35).

Na procura desta empresa prestadora de serviços pela contratante que lhe seja prestado um serviço no mínimo igual ou melhor do que ele executa internamente. Também é exigido da terceirização rapidez, qualidade, execução em tempo recorde, a empresa de serviços contratada deverá realizá-lo exatamente como foi determinado pela sua contratante, mesmo que o pedido seja feito numa sexta-feira à tarde. Estas características tornam essencialmente necessárias para a concretização total do processo de terceirização, tornando-se assim contratante e contratados

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totalmente parceiros.

Pontos Positivos

Os parceiro passa a ser coadjuvante na cadeia de atos, que compõem as atividades de uma empresa, o resultado depende de sua boa implementação. A terceirização é início de um relacionamento entre a empresa fornecedora do serviço e a empresa que a contrata, sendo que esta união só irá se concretizar se as parcerias forem completamente autônomas umas das outras.Podemos observar vários aspectos positivos de viabilidade e qualidade na terceirização de mão de obra como; diminuição do desperdício, desmobilização, integração da comunidade, sinergismo das atividades-fim, diminuição das atividades-meio administradas sem ganho de especialidade, diminuição da corrupção interna e externa, diminuição do poder político interno e externo, melhoria do perfil do administrador, aumento da especialização e do lucro, favorecimento da economia de mercado, liberação da criatividade, otimização dos serviços.

Pontos Negativos

Por outro lado, muitas empresas procuram a terceirização em busca desenfreada de contenção de despesas e aumento da receita, aliada a uma cegueira generalizada não só das novas relações de trabalho, mas do próprio sistema globalizado de informações, comprometida pelo não exercício da antecipação das necessidades do mercado, faz com que organizações sob a fachada da terceirização minimizem custos, ao mesmo tempo em que mantém a mesma ordem na organização do trabalho. São empresas que vêem na redução dos salários e benefícios aos seus empregados e na desobrigação com estes, a chance de se manterem competitivas no mercado, mas que não percebem que tal ponto de vista e ação tem como conseqüência o desemprego, que por sua vez, gera um baixo padrão de vida, diminuindo o poder aquisitivo e por consegüinte o nível de consumo dos produtos industrializados, ocasionando problemas sociais generalizados: 1) diminuição do mercado consumidor; 2) aumento da violência; 3) aumento da miséria.

O uso fraudolento da terceirização caracteriza-se principalmente pela criação ou manutenção do vínculo empregatício, que elimina, por conseguinte, toda e qualquer situação de trabalho eventual, por apresentar subordinação hierárquica, subordinação de remuneração, horário de trabalho pré-estabelecido pelo tomador, habitualidade e exclusividade.

Recorrente a esse efeitos colaterais indesejados dessa forma de trabalho, esperando que os custos e serviços contratados de terceiros sejam muito inferiores aos da produção/realização interna das atividades. Temos como pontos negativos, a dificuldades de aproveitamento dos empregados já treinados, demissões na fase inicial, mudanças na estrutura do poder falta de parâmetros nas contratações iniciais, custo das demissões, desgaste na relação com os sindicatos e aumento de dependência de terceiros.

Para que isso tudo aconteça cabe ao contratante estabelecer alguns pré-requisitos, que lhe permitem optar pela melhor empresa terceirizada, de acordo com suas necessidades, como capacidade de absorver as atividades a serem terceirizadas, lista de clientes e tipos de trabalho

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desenvolvidos, número de funcionários e técnicos habilitados para a prestação de serviços, capacidade empreendedora, uso de tecnologia e busca de aprimoramento, com relação as atividades terceirizadas, treinamento e desenvolvimento do seu pessoal e política de treinamento de funcionários do contratante, metodologia de trabalho, com ênfase na transferência de tecnologia se for o caso, processos e programas de qualidade e produtividade empregados em atividades assemelhadas a serem controladas, flexibilidade e agilidade do prestador de serviços em adaptar-se as condições do cliente, principalmente no que tange as solicitações "de última hora", responsabilidades no cumprimento de prazos, números de funcionários alocados, equipamento e materiais envolvidos, solicitados e comprovados através de atestados de desempenho e/ou de visitas pessoas e clientes, flexibilidade na negociação de preços dos serviços e condições de faturamento de serviços prestados.

Então todos esses cuidados sendo tomados a empresa contratante e o contratado podem ser parcerias.

CONSIDERAÇÕES DOS TRIBUNAIS

Um assunto bastante polêmico e cauteloso nos tribunais. Considerações:

Súmula n. 331

A primeira edição da Súmula n. 331 do TST veio com a seguinte redação: 

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74);

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal);

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta; e

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (DELGADO, 2007, p. 439-440).

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O Enunciado supratranscrito, para efeitos de análise e aplicação ao caso específico do estudo em voga, deve sofrer uma unificação entre os itens I e III, para que a investigação ganhe foro de sistêmica, congruente e equilibrada.A questão da legalidade e ilegalidade da contratação de empresas outras, no desiderato de terceirizar a atividade, será abordada no tópico seguinte; passamos, entretanto, desde já, ao item III do Enunciado.Como forma de argumentação mais abalizada, vamos fazer uso do entendimento que segue:

"A atividade-meio diz respeito à atividade secundária da empresa, isto é, não se referindo à sua própria atividade normal, como serviço de limpeza, de alimentação de funcionários, vigilância, etc. Entende-se que se os serviços disserem respeito à atividade-fim da empresa não haverá especialização, mas a delegação da prestação de serviços da própria atividade principal da empresa."

  Neste mesmo sentido, têm sido as decisões dos tribunais.  Assim, além de ser necessária a contratação de empresa especializada na efetivação do serviço, onde não haja dependência hierárquica direta entre o empregado da contratada e o tomador, se faz a relação direta com a atividade-meio. No que tange aos pontos em questão, em casos como limpeza, vigilância e conservação - que estão explicitamente insculpidos na decisão normatizadora - a inclusão de outros, como, telentrega, assistência técnica em equipamentos, etc., que se coadunam à lei e à jurisprudência, pois, além de estar a critério do contratado e seus empregados a forma como o serviço será realizado, a atividade-meio escapa ao contido no contrato social do tomador, com o objeto social da empresa; seu objeto social - atividade-fim, portanto - é que há de preponderar e determinar o foco sobre a atividade. A contratação de serviço terceirizado, no mais das vezes, é algo que vem a agilizar, flexibilizar e agregar competitividade ao negócio, exatamente dentro do espírito do instituto da terceirização.No vertente caso, cabe deitar o foco ainda quanto à subsidiariedade (não é solidariedade, pois esta não se presume, só decorre da lei ou do ajuste entre as partes) da empresa tomadora do serviço, quando o prestador, condenado judicialmente ao pagamento de dívida trabalhista, não o fizer e nem possuir bens suficientes para o pagamento do débito. Tal ocorrerá apenas quando o contratante tiver participado da relação processual, portanto, somente como parte processual passiva, e conste, do título executivo judicial, sentença.

Embora a terceirização não possua uma legislação específica, a Súmula n. 331 do

TST, a qual, no intuito de tutelar os direitos dos trabalhadores presentes no ordenamento jurídico

brasileiro, assegurando os princípios inerentes a eles, como o princípio da proteção, da isonomia,

da realidade dos fatos, entre outros, restringiu a hipótese de cabimento das prestações de serviços

exercidas por terceiros somente à atividade-meio em empresas tomadoras de serviços. A

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ampliação dessa possibilidade de contratação cingiu-se a alguns casos previstos em leis

específicas, como a do trabalho temporário. 

Entretanto, há pouco tempo, foram concedidas liminares no STF suspendendo

decisões julgadas pelo TST (Rcl. 10132 MC/PR) e pela Primeira Turma do TRT da 14ª Região

(Rcl. 11275 MC/AC), que reconheceram vínculo empregatício de terceirizados com as empresas

tomadoras de serviço, o que levantou questionamentos sobre as hipóteses de incidência da

terceirização, bem como sobre a legalidade do art. 94, II, da Lei n. 9472/97 e do §1º do art. 25 da

Lei n 8987/95 – que segundo o TST são contrários ao que está disciplinado na Súmula n. 331.

Em consequência, a terceiriazação em base no posicionamento jurisprudencial em si,

tanto do Tribunal Superior do Trabalho quanto do Supremo Tribunal Federal. Faz-se uma análise

sobre a Súmula n. 256, primeira editada pelo TST sobre o tema, com suas posteriores alterações,

destacando-se os principais assuntos tratados pela atual Súmula n. 331 do TST, que alterou a

primeira. E finalmente atenta-se para a necessidade de se ter uma uniformização entre os

posicionamentos do TST e do STF a respeito da terceirização.

Súmula n. 256

 Em 1986, a Justiça Laboral, repudiando o processo de terceirização editou a

Súmula n. 256, firmando o seguinte entendimento:

Contrato de Prestação de Serviços. Legalidade. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis nº 6019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.

 

Aprovada pela Resolução Administrativa n. 4/86, a súmula surgiu visando pacificar o

entendimento jurisprudencial acerca da terceirização e impedir sua prática generalizada. Assim,

não sendo admitida pela jurisprudência, estaria caracterizada a contratação por pessoa interposta.

Portanto, a Justiça Trabalhista passou a defender que se a terceirização confrontasse o que estava

prescrito na respectiva súmula, estaria caracterizado o vínculo empregatício clássico com o

efetivo tomador de serviços.

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No entanto, o citado posicionamento foi alvo de muitas críticas por parte dos

estudiosos por considerarem que ele contrariava a ideia de modernidade trazida pela

terceirização, pois sua inspiração havia partido de uma completa repulsa a essa modalidade de

contrato.

Corroborando esse entendimento, Gabriela Neves Delgado e Carlos Augusto

Junqueira Henrique (2004, p. 102-103) observam:

 [...] a jurisprudência pecou pela generalidade, como se todas as empresas prestadoras de serviços fossem ilegais; de outra feita, foi muito restrita, ao excepcionar apenas os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Existindo outros casos em que se mostrava necessária a terceirização, decorrente, por exemplo, da especialização da mão-de-obra, a contratação por empresa interposta não haveria de ser considerada ilegal. Há de se verificar cada caso, [...] como no caso da limpeza. Nesse caso, interessa ao tomador apenas a prestação do serviço, não podendo, de imediato, imputar-lhe o vínculo de emprego. A fraude deve ser comprovada [...]. 

 

No mesmo sentido, Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p. 61-62) destaca:

 Autores como Pedro Vidal Neto, Marly Cardone e Octavio Bueno Magano acentuaram a impropriedade da jurisprudência então assentada, dado que no âmbito das relações privadas o que prevalece é a possibilidade de se fazer tudo que não é vedado pelo ordenamento jurídico. Admitindo o direito o contrato entre empresas, nada justificaria a posição adotada pelo TST contra a terceirização, especialmente porque a Constituição Federal garante a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal).

 

Diante do abarrotado de crítica, aos poucos a jurisprudência foi reconhecendo que as

descrições pertinentes à terceirização na Súmula n. 256 não eram taxativas, isto é, deveria ser

interpretada apenas de maneira restrita e exemplificativa. Desta feita, ela não condenaria a

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terceirização lícita – aquela que não representa apenas intermediação de mão-de-obra (RAMOS,

2001).

Oportuno ponderar que posteriormente à Súmula n. 256, surgiu a Súmula n. 257.

Aprovada pela Resolução Administrativa n. 5, do TST, em 1986, ela vem negar a equiparação do

vigilante ao bancário, contendo a seguinte redação: “O vigilante, contratado diretamente por

banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário” (HENRIQUE; DELGADO,

2004, p. 103).

Com o advento dessa Súmula n. 331 algumas críticas recebidas pela Súmula n. 256

perderam funcionalidade, pois houve a incorporação das hipóteses de terceirização de

conservação e limpeza e atividade-meio (Lei n. 5.645/70 e Decreto-lei n. 200/67) e o

reconhecimento, inclusive, da vedação constitucional pertinente à contratação de servidores sem

a realização de concurso público (DELGADO, 2007).

Retomando à Súmula n. 256, em virtude de tamanhos descontentamentos e críticas,

houve a necessidade dela passar por uma revisão, seu cancelamento deu-se pela Resolução nº 121

do TST, de 19 de novembro de 2003, a qual teve como fruto a edição da Súmula n. 331 do TST

(de 17.12.1993, DJU de 4.1.1994).

Entretanto, em meados do ano de 2000, o inciso IV recebeu nova redação, no intuito

de esclarecer que a responsabilidade subsidiária ali destacada abrangia também “órgãos da

administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das

sociedades de economia mista” (Resolução 96, de 11.9.2000, TST, apud DELGADO, 2007, p.

440).

Recentemente, nos dias 27, 30 e 31 de maio de 2011, foi divulgada nova redação do

mesmo item IV e foram inseridos dois novos incisos à Súmula n. 331 do TST (BRASIL, 2011g,

p. 1), passando, a presente súmula, a conter a seguinte forma:        

    

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SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.     

 

Como se notamos, a recente alteração envolveu, exclusivamente, a questão da

responsabilidade subsidiária da Administração Pública, posto que este assunto encontra-se como

um dos mais discutidos na seara trabalhista, tornando claro o posicionamento do Tribunal

Superior do Trabalho quanto à existência dessa responsabilização, caso reste configurado a sua

conduta culposa diante do cumprimento das obrigações da Lei de Licitações, abrangendo todas as

verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral.

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Em linhas gerais, uma das alterações mais importantes presentes na Súmula n. 331 foi

referente à distinção entre atividade-meio e atividade-fim do tomador do serviço, esclarecendo o

contraponto entre terceirização lícita e terceirização ilícita, bem como explicando a natureza e a

extensão da responsabilidade decorrente da respectiva relação jurídica.

http://carreiraenegocios.uol.com.br/gestao-motivacao/33/artigo225301-1.asp

http://www.comunidade.sebrae.com.br/SERVICOS/Artigos+e+noticias+sobre+o+setor/39183.aspx

http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-10-04/tst-faz-audiencia-publica-para-debater-terceirizacao-de-mao-de-obra

http://www.webartigos.com/artigos/a-terceirizacao-do-trabalho-e-a-responsabilidade-do-empregador/27859/

http://www.fenafisco.org.br/VerNoticia.aspx?IDNoticia=18765

http://www.ergomed.med.br/noticias.php?cD0yOCZkPTEyMTY2MDA3NzgxMjQwNg

http://www.adutra.com.br/artigos.php

http://www.eps.ufsc.br/disserta99/michelle/cap3.htm

http://www.ufsm.br/direito/artigos/trabalho/terceirizacao

http://direitodotrabalhoaprova.blogspot.com.br/2010/10/analise-da-sumula-331-do-tst.html