PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO … Diwondo... · O casamento figura nessa segunda...
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC/SP YARA DIWONKO BRASIL CHAVES REGIME LEGAL DE BENS: ESTUDO SOBRE A OPÇÃO LEGISLATIVA MESTRADO EM DIREITO CIVIL COMPARADO SÃO PAULO 2012
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
YARA DIWONKO BRASIL CHAVES
REGIME LEGAL DE BENS:
ESTUDO SOBRE A OPÇÃO LEGISLATIVA
MESTRADO EM DIREITO CIVIL COMPARADO
SÃO PAULO
2012
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
YARA DIWONKO BRASIL CHAVES
REGIME LEGAL DE BENS:
ESTUDO SOBRE A OPÇÃO LEGISLATIVA
MESTRADO EM DIREITO CIVIL COMPARADO
SÃO PAULO
2012
YARA DIWONKO BRASIL CHAVES
REGIME LEGAL DE BENS:
ESTUDO SOBRE A OPÇÃO LEGISLATIVA
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenç ão do título de MESTRE em direito na subárea do direito civil comparado, sob a orientação da Professora Doutora MARIA HELENA DINIZ.
PUC/SP
SÃO PAULO
2012
Banca Examinadora
Dedico todo meu esforço ao merecimento do orgulho de meu marido Carlos Fernando e de meu filho Carlos Henrique, luz da minha vida.
Agradeço a oportunidade de ser aceita como discípula de tão grande mestre,
MARIA HELENA DINIZ,
Cuja sabedoria cativa ao mesmo tempo que ensina os mais diversos meandros do direito civil.
VI
Resumo
O regime patrimonial escolhido para vigorar entre os cônjuges
implica inúmeras consequências na administração dos bens e nas relações
familiares do casal. O presente estudo tem por finalidade precípua avaliar
os elementos e conjecturas econômicas, jurídicas e sociais que levaram a
legislação pátria a optar pelo regime da comunhão parcial de bens como
regime legal ou supletivo, aplicado às situações em que os nubentes não
realizam escritura de pacto antenupcial com regime diverso do
estabelecido para vigorar no casamento.
A abordagem de direito comparado, nesse caminho estreito,
aparece como ferramenta necessária para a compreensão da opção
legislativa. Reflexões acerca da evolução histórica do instituto e dos
intensos debates promovidos na doutrina e na jurisprudência após a
edição da Lei 6515, de 26 de dezembro de 1977, também auxiliam na
tarefa de tornar mais efetiva a análise pretendida.
O estudo do regime patrimonial é ferramenta para a resolução de
questões cada vez mais intrincadas, suscitadas pela contínua evolução do
mundo negocial e por uma sociedade cada vez mais múltipla de
relacionamentos, objetivos e interesses.
Palavras-chave: regime patrimonial; casamento; comunhão parcial;
regime legal; pacto antenupcial.
VII
Abstract
The property regime chosen to apply between spouses implies
several consequences in the administration of property and family
relations ships. This study is primarily designed to evaluate the elements
and conjecture economic, legal and social legislation that led to the
country to choose the regime of partial community property as statutory
or supplementary, applied to situations where the spouses do not realize
deed of prenuptial agreement with arrangements other than marriage set
to take effect.
The agreament of comparative law, in this narrow way, appears as
a necessary tool for understanding the legislative option. Reflections on
the historical evolution of the institute and the intense debates taking
place in the doctrine and case law after the enactment of Law 6515 of
December 26, 1977, also assist in the task of making more effective the
analysis desired.
The study of property regime is a tool to solve increasingly
intricate issues, raised by the continuous evolution of the world and
busnises a society increasingly multiple relationships, goals and interests.
Keywords: property regimes; marriage; partial communion; legal
regime; prenuptial.
VIII
Prefácio
De todos os ramos, o direito civil é o que mais se aproxima do ser
humano individualmente. Todas as relações pessoais passam pelos liames
da lei civil. Do nascimento às disposições post mortem, tudo encontra
regulamentação.
Dentre esse arcabouço de regras, alguns institutos são mais
dispositivos, permitindo que a pessoa tenha uma maior liberdade de
escolha, e outros são mais cogentes, colocando requisitos a serem
observados sob pena de nulidade ou anulação do ato.
O casamento figura nessa segunda ordem. Carecedor de inúmeros
rituais, imprescinde que todos sejam cumpridos e nos prazos
estabelecidos para conferir validade.
A alegria que o casamento traz a vida de uma pessoa torna esse
tema de direito civil especial. E, justamente, por isso fomos levados a
abordá-lo.
O instituto do casamento, todavia, é por demais amplo. Poderíamos
tratar da pompa nupcial, dos efeitos pessoais, das repercussões a terceiros
ou de qualquer outro ponto polêmico do assunto.
A escolha dos efeitos patrimoniais deu-se justamente por repercutir
em todos os outros. Dentro do título regime de bens asseveramos muitos
desdobramentos, sem contudo pretender esgotá-lo.
IX
Nessas linhas sobre regimes patrimoniais, serão encontrados
capítulos mais voltados ao regime legal. A opção legislativa foi o objeto
de análise desse trabalho. A divisão interna vem apresentada de modo a
elucidar conceitos gerais de casamento e regime de bens, para depois
especular o tema propriamente dito.
Vários foram os pontos de dificuldade para sua elaboração, estando
entre os principais a localização de autores, principalmente de literatura
comparada, para traçar paralelos com o modelo de regime de bens
desenvolvido no Brasil.
Independente do resultado prático em virtude deste estudo,
postulamos aqui o enorme prazer em poder nos debruçar sobre esse tema
e traçar algumas considerações.
Dividimos o mesmo sentimento de CUNHA GONÇALVES ao
dizer que o desenvolvimento de um pensamento prima pela “satisfação da
minha constante ânsia de saber e à defesa das minhas idéias pessoais.
Escrever conscienciosamente sôbre qualquer assunto é um processo de
melhor o aprender.”1
Imprescindível será a contribuição da comunidade jurídica. Dessa
forma, “tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção
para os que, com seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas
convicções, sustentaram a verdade.”2
1 Luis da Cunha Gonçalves. Tratado de direito civil. São Paulo: Max Limonad, vol I, t. I, p. 13.
2 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, t. I, p. XXIV.
X
Assim, são as questões fundamentais do regime da comunhão
parcial de bens, apresentado como regime legal, o elemento central desse
estudo. Alguns dos entendimentos divergentes sobre esta temática
encontram-se neste trabalho, juntamente com reflexões apoiadas em
doutrinas clássicas e atuais, nacionais e estrangeiras, no sentido de buscar
caminhos e soluções que melhor esclareçam a temática.
YARA DIWONKO BRASIL CHAVES
CAMPINAS, MARÇO DE 2012.
11
ÍNDICE
Resumo…………………………………………….….………………………….I
Abstract………………………………………………………………………...VI
Prefácio………………………………………………………………………..VII CAPÍTULO 1 – DO CASAMENTO ..........................................................................................................14
1. Definições de casamento.................................................................................................................14
2. Teorias sobre o casamento ............................................................................................................17
3. Casamento civil e religioso no Brasil .........................................................................................22
4. Interesse do Estado ...........................................................................................................................32
CAPÍTULO 2 – REGIMES DE BENS: NOÇÕES GERAIS .............................................................38
1. Regimes existentes no sistema pátrio .......................................................................................38
1.1 Pacto antenupcial ..........................................................................................................................43
1.2 Mutabilidade de regimes ............................................................................................................47
1.3 Comunhão universal de bens ....................................................................................................52
1.4 Comunhão parcial de bens .........................................................................................................57
1.5 Separação de bens .........................................................................................................................62
1.6 Participação final nos aquestos.................................................................................................66
2. Efeitos pessoais do casamento .....................................................................................................71
2.1 Direitos e deveres de ambos os cônjuges..............................................................................71
2.2 Igualdade de direitos e obrigações entre homem e mulher .............................................77
2.3 Direitos e deveres dos pais para com os filhos ...................................................................79
3. Capacidade para casar e escolher o regime de bens ...........................................................82
4. Atuação do oficial de registro civil das pessoas naturais..................................................86
CAPÍTULO 3 – REGIME LEGAL: estudo sobre a opção legislativa ............................................90
1. Regime legal de bens no direito brasileiro..............................................................................93
2. Regime legal para o Código Civil de 1916................................................................................94
3. Lei do divórcio n. 6.515/77 – artigo 50 ................................................................................. 100
4. O Código Civil de 2002 e a comunhão parcial ..................................................................... 102
12
5. Necessidade de escritura pública............................................................................................. 105
6. Bens excluídos da comunhão, reservados, particulares ou incomunicáveis......... 109
7. Bens comunicáveis ou aquestos................................................................................................ 118
8. Administração dos bens e dívidas............................................................................................ 121
9. Término do regime ......................................................................................................................... 125
CAPÍTULO 4 – ASPECTOS POLÊMICOS SOBRE O REGIME LEGAL .............................. 133
1. Causas suspensivas: regime legal ou obrigatório?............................................................ 133
2. Regime legal na união estável.................................................................................................... 139
3. Compra e venda: necessidade de vênia conjugal............................................................... 142
4. Repercussão do regime legal matrimonial de bens no direito de empresa........... 145
5. Separação obrigatória para maiores de setenta anos ..................................................... 148
CAPÍTULO 5 – SUGESTÕES DE LEGE FERENDA ...................................................................... 153
1. Término da sociedade conjugal por união estável............................................................ 153
2. O casamento de septuagenário e a separação obrigatória de bens........................... 155
3. O salário como um bem comunicável ..................................................................................... 157
4. Acessões: bens comuns ou reservados .................................................................................. 158
5. Rito para união estável entre pessoas do mesmo sexo................................................... 159
6. Repercussão da Súmula 377 do STF no Código Civil de 2002 ..................................... 161
7. Separação absoluta: discussão do artigo 1647, do Código Civil.................................. 162
CAPÍTULO 6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................................... 164
APÊNDICE ...................................................................................................................................................... 167
1. Pacto antenupcial – comunhão universal de bens. ........................................................... 167
2. Pacto antenupcial – separação absoluta de bens. ............................................................. 169
3. Pacto antenupcial – comunhão parcial de bens. ................................................................ 171
4. Pacto antenupcial – participação final nos aquestos. ...................................................... 173
5. Requerimento para registro de pacto antenupcial........................................................... 175
6. Escritura pública de declaração de união estável. ............................................................ 177
7. Escritura pública de dissolução de união estável.............................................................. 179
8. Escritura pública de inventário – união estável................................................................. 181
13
9. Escritura pública de inventário – casamento...................................................................... 187
10. Escritura pública de declaração de união estável entre pessoas do mesmo sexo. 193
11. Escritura pública de reconhecimento de união estável de pessoa maior de 70 anos. 195
12. Escritura pública de venda e compra: necessidade de vênia conjugal. ................... 197
13. Escritura pública de venda e compra: separação absoluta de bens. ......................... 201
14. Escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal.................................... 205
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................................... 208
14
CAPÍTULO 1 – DO CASAMENTO
1. Definições de casamento
“As definições de casamento têm, como se vê,
a natureza incerta e temporária de tôdas as
coisas sociais. O seu fim deve ser o de
caracterizar o seu tempo, e nada mais. Tempo
e lugar. Não há conceito a priore de
casamento, que valha para todos os tempos e
para todos os povos. Tão-pouco, em direito
comparado, os elementos comuns podem ir
além de simples alusão à instituição”.1
(PONTES DE MIRANDA)
Dentre as mais antigas definições de casamento figura a de
MODESTINO: “matrimônio é a união do homem e da mulher, implicando
igualdade de vida e comunhão de direitos divinos e humanos”.2
Igualmente famosa, a definição de ULPIANO pode ser encontrada nas
Institutas de Justiniano “nuptiae autem sine matrimonium est viri et mulieris
coniunctio individuam vitae consuetudinem continens”.3
1 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1974, t. 7, p. 209. 2 “nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio”. Digesto, Livro 23, Tít. II, fr. I, apud, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., t. 7, p. 202. 3 União sem o casamento é uma conjunção entre homem e mulher com hábitos individuais de vida (tradução livre). Institutas, Livro I, T. IX, §1o. Cânon 11, Da Praesumptionibus, apud, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. V, 2006, p. 51.
15
No direito canônico, a definição que ganhou maior destaque foi a
conferida pelo Concílio de Trento, pela qual o casamento é a “união conjugal do
homem e da mulher, que se contrata entre pessoas capazes segundo as leis, e que
se obriga a viver inseparavelmente, isto é, em perfeita união com a outra”.4
Essa definição mostra um caráter contratual do casamento. Os canonistas
reconheciam três aspectos do matrimônio: o dever de natureza ou officium
naturae, cuja finalidade é a procriação; o elemento civil, conferidor de efeitos
exteriores na sociedade civil; e o elemento religioso, composto pelo sacramento.
O casamento, dessa maneira, pode ser analisado sob esses três enfoques:
fato natural, para a perpetuação da espécie (duo in carne una); fato religioso,
com peso social e composto por diversas solenidades; fato jurídico, de acordo
com as regras de direito, formando um contrato entre as partes.
Ocorre que esse contrato de direito canônico não se confunde com aqueles
regidos pelo direito das obrigações. O casamento é um contrato-sacramento,
pois representa a União de Cristo com a humanidade e, como é indissolúvel essa
União, há de ser indissolúvel a imagem dela.5
Assim, no período em que não era admitida a dissolução do casamento,
antes de 1977, a explicação dada era de que a lei, por influência da religião,
conservava o caráter de sacramento.
No direito brasileiro, LAFAYETTE definiu: “O casamento é um ato
4 “matrimonium est viri, mulierisque maritalis coniunctio inter legitimas personas individuam vitae consuetudinem retinens”. Abbé André. Droit canonique, II, 500, apud, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., t. 7, p. 203. 5 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., t. 7, p. 206.
16
solene pelo qual duas pessoas de sexos diferentes se unem para sempre, sob
promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”.
Caracteriza-se aí a solenidade do ato e indissolubilidade do vínculo. No
mesmo sentido BEVILÁQUA, também traz a ideia de indissolubilidade do
vínculo, “O casamento é a regulamentação social do instinto de reprodução,
trabalhada de um modo lento, através de muitas e diversíssimas vicissitudes, até
à acentuação de sua forma vigente entre os povos ocultos”.6
Entre os defensores do casamento, temos LAURENT, para o qual o
instituto é verdadeiro fundamento da sociedade, base da moralidade pública e
privada. Em GOETHE temos o casamento como a base e o coroamento de toda
cultura.
Mas também existem aqueles que o adversam. Entre os depreciadores,
encontra-se a crítica de SCHOPENHAUER, para o qual casar é perder metade
de seus direitos e, ao mesmo tempo, duplicar seus deveres. E para ALDOUS
HUXLEY ele não passa de um pacto inoportuno e obsceno.
KANT assinala que o casamento traz no amor físico sua única finalidade,
sendo a união de duas pessoas de sexos diferentes para a posse mútua, durante
toda a vida, de suas faculdades sexuais.
O casamento é, provavelmente, o instituto mais discutido de todo direito
privado. Nasce do conceito de casamento a idéia de família, pois que são
assuntos intimamente ligados.
6 Clóvis Beviláqua. Clássicos da literatura jurídica. Direito de família. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 3.
17
Família na visão de ENNECCERUS, KIPP E WOLFF é abordada como o
um conjunto de pessoas que se encontram ligadas pelo parentesco e pelo
casamento. Assim, o casamento é, portanto, instituto formador da família.
Nosso direito não atribui personalidade jurídica à família, mas ao
contrário do Código de Napoleão, deu especial atenção ao instituto
principalmente quando no artigo 226, parágrafos 3° a 8°, da Constituição
Federal tratou de “entidade familiar”, “planejamento familiar” e “assistência
direta à família”.
Nesse sentido, o projeto de lei 674, de 2007, que dispõe sobre o estatuto
das famílias prevê em seu artigo 20, a seguinte definição de casamento: “O
casamento é civil e produz efeitos a partir do momento em que homem e mulher
manifestam a vontade de estabelecer o vínculo conjugal e a autoridade os
declara casados.”
Como se vê, a absoluta maioria das definições existentes acerca do
casamento reconhece a inabalável importância do instituto na ciência jurídica,
além de algumas importantes características diferenciadoras de sua abrangência
e de seu conteúdo frente ao direito puramente obrigacional.
2. Teorias sobre o casamento
Bastante controverso é o tema que trata sobre a natureza jurídica do
casamento. À guisa de intróito, exsurgem, na maioria dos estudos, três teorias:
teoria contratual, teoria institucional e teoria eclética ou mista.
18
As primeiras observações que motivaram o nascedouro de tais teorias são
encontradas na linha de pensamento adotada pela Igreja. Nos ensinamentos de
PONTES DE MIRANDA, “a doutrina tradicional da Igreja Católica considerou
o casamento como contrato que se eleva à dignidade de sacramento; portanto, é
doutrina do contrato sacramento”.7
VENOSA também afirma que “para o Direito Canônico, o casamento é
um sacramento e também um contrato natural, decorrente da natureza humana.
Os direitos e deveres que dele derivam estão fixados na natureza e não podem
ser alterados nem pelas partes nem pela autoridade, sendo perpétuo e
indissolúvel”.8
A teoria contratualista foi adotada pelo “racionalismo jusnaturalista do
século XVIII. Penetrou no Código Francês em 1804, seduziu a Escola Exegética
do século XIX, e sobrevive na doutrina civilista do século XX”.9 Assim, o
Cânon 1.012 “Christus Dominus ad sacramenti dignitatem evexit ipsum
contractum matrimonialem inter baptizatos”10, denota a origem dessa
concepção.
Nessa senda, considerando o casamento “em termos confessionais, a
Igreja Católica define-o como sacramento instituído por Jesus Cristo, e nesta
dignidade o trata. Como tal, dotado de indissolubilidade, passou o matrimônio
por fases diversas na doutrina canônica, de que ressalta a regulamentação
provinda do Concílio de Trento (1563), adotada e seguida no Brasil em virtude e
por força das Constituições do Arcebispado da Bahia”.11
7 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., T. 7, p. 205. 8 Sílvio de Salvo Venosa. Direito civil, cit., p. 28. 9 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 40. 10 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 40. 11 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 56.
19
Jamais deve-se perder de vista a origem do matrimônio. Apesar do
casamento ganhar validade com a cerimônia civil e respectivo registro em
cartório, a cerimônia religiosa ainda atrai muitos adeptos e foi precursora do
instituto.
A impossibilidade de separação e divórcio até recente data advém desse
respeito católico à união feita perante Deus. O que Deus uniu o homem não
separa. Somente após anos de discussão, o legislador, por meio da Lei n.
6.515/77, conseguiu promover formas de dissolução da união conjugal.
Dado o fato da teoria contratualista estar tão arraigada na noção do
casamento, uma parte significativa da doutrina entende o casamento como um
contrato. São adeptos dessa teoria: Pontes de Miranda, Caio Mário da Silva
Pereira, Degni, Espínola, Orlando Gomes, Venzi, Paulo Lins e Silva”.12
Esse contrato, todavia, é um contrato especial, pois apesar de precisar do
acordo de vontades das partes, não se permite dispor sobre qualquer coisa por
causa das relações específicas que são criadas a partir dele.
Fica no entremeio do direito público e do direito privado, uma vez que ao
mesmo tempo que se permite aderir ou não a esse contrato, não se permite
regular sobre questões pessoais, como por exemplo guarda de futura prole.
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA preleciona que “o que se deve
entender, ao assegurar a natureza do matrimônio, é que se trata de um contrato
especial, dotado de consequências peculiares, mais profundas e extensas do que
12 Classificação realizada por Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 41.
20
as convenções de efeitos puramente econômicos, ou contrato de Direito de
Família, em razão das relações específicas por ele criadas”.13
A princípio a teoria contratualista era mais enérgica e entendia o
casamento como um contrato civil. O desenvolvimento do instituto permitiu aos
adeptos um entendimento mais flexível, ou seja, a percepção de que se trata de
um contrato cuja natureza é especial.
DEGNI pondera que “em razão de seus efeitos peculiares e das relações
específicas que cria, não se lhe aplicam os dispositivos legais dos negócios de
direito patrimonial concernentes à capacidade dos contraentes, aos vícios de
consentimento e aos efeitos, embora as normas de interpretação dos contratos de
direito privado possam ser aplicadas à relação matrimonial”.14
A segunda teoria em análise é a institucionalista. Nesta, o casamento é
visto como uma instituição na qual os nubentes poderão escolher apenas se irão
aderir ou não. As normas do casamento são de ordem pública ou cogentes, não
admitindo alteração por parte dos ingressantes.
Conforme CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA estabelece, “o
casamento é uma instituição social, no sentido de que reflete uma situação
jurídica, cujas regras e quadros se acham preestabelecidas pelo legislador, com
vistas à organização social da união dos sexos”.15
13 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 58. 14 Francesco Degni. Il diritto di famiglia nel nuovo códice civile italiano. Padova: Cedam, 1943, p. 14. 15 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 57.
21
Temos que “a teoria da instituição teve desenvolvimento na França a
partir do início do século XX”.16 Dessa maneira, é muito mais recente que a
teoria contratualista, mas também cativou grande parte da doutrina civilista,
como “CICU, HAURIOU, BONNECASE, CARBONNIER, SALVA”.17
A teoria institucional também é conhecida por “supra-individualista, que
vislumbra no casamento um estado, o estado matrimonial, em que os nubentes
ingressam”.18
Assim, “o casamento constitui uma grande instituição social, a qual, de
fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei
recebe sua forma, suas normas e seus efeitos”.19
A terceira teoria, como não poderia deixar de ser, é uma mistura das
primeiras duas. A chamada teoria eclética ou mista foi proposta por ROUAST
onde que entendia o matrimônio como ato complexo, sendo ao mesmo tempo
contrato e instituição. Na verdade, o casamento é mais do que um contrato, sem
deixar de ser contrato também.20
Na teoria eclética há verdadeira união entre a vontade das partes
(elemento volitivo) e as normas cogentes do casamento (elemento institucional).
Diferencia-se da teoria institucional na medida em que confere maior liberdade
aos nubentes, ao permitir, por exemplo, inserção de vontades sobre o modo de
administração de seu patrimônio.
16 Augusto César Belluscio. Manual de derecho de família. Buenos Aires: Depalma, vol. 2, 1987, p. 145. 17 Conforme classificação de Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 41. 18 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 23. 19 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 23. 20 Marcel Planiol e Georges Ripert. Traité pratique de droit civil. Paris, 1930, vol. 2, p.56.
22
O casamento é apreciado nessa medida de uma forma bipartida, pois visto
como casamento fonte quando é ato gerador de uma situação jurídica, devido a
sua inegável natureza contratual e entendido como casamento-estado quando
atua como complexo de normas que regulam os cônjuges no curso da união,
predominando o caráter institucional.21
3. Casamento civil e religioso no Brasil
O casamento sempre foi um instituto rodeado de simbolismos, sendo um
dos principais herdados do direito romano e do direito canônico. Contudo,
observa-se que a laicização do Estado trouxe para seu arcabouço de regulações
as diretrizes do casamento.
Dessa maneira, como bem esclarece MARIA HELENA DINIZ, “em 19
de julho de 1858, Diogo de Vasconcelos, Ministro da Justiça, apresentou um
projeto de lei, com o objetivo de estabelecer que os casamentos entre pessoas
não-católicas fossem realizados de conformidade com as prescrições de sua
respectiva religião. Esse projeto, em 1861, transformou-se na Lei n. 1.144,
regulamentada pelo Decreto de 17 de abril de 1863, dando um grande impulso à
instituição do casamento civil. Praticavam-se, então, três tipos de ato nupcial: o
católico, celebrado segundo as normas do Concílio de Trento, de 1563, e das
Constituições do Arcebispado baiano; o misto, entre católico e acatólico, sob a
égide do direito canônico; e o acatólico, que unia pessoas de seitas dissidentes,
de conformidade com os preceitos das respectivas crenças”.22
21 Mazeaud et Mazeaud. Leçons de droit civil. Paris: Montchrestien, 1980, vol. I, p. 711. 22 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 51.
23
O Decreto nº 181 de 24 de janeiro de 1890, criou o casamento civil.23 A
ligação eclesiástica do Brasil, foi quase tão forte quanto àquela exercida por
nossos colonizadores. Após o advento da República, o casamento passou às
mãos do Estado. Antes do Decreto n. 181, os casamentos e respectivos registros
eram realizados apenas pela Igreja, mas em consonância com as ordens do
Império.
23 Decreto nº 181 de 24 de janeiro de 1890 “CAPITULO I - DAS FORMALIDADES PRELIMINARES DO CASAMENTO Art. 1º As pessoas, que pretenderem casar-se, devem habilitar-se perante o official do registro civil, exhibindo os seguintes documentos em fórma, que lhes deem fé publica: § 1º A certidão da idade de cada um dos contrahentes, ou prova que a suppra. § 2º A declaração do estado e da residencia de cada um delles, assim como a do estado e residencia de seus paes, ou do logar em que morreram, si forem fallecidos, ou a declaração do motivo por que não são conhecidos os mesmos paes, ou o seu estado e residencia, ou o logar do seu fallecimento. § 3º A autorização das pessoas, de cujo consentimento dependerem os contrahentes para casar-se, si forem menores ou interdictos. § 4º A declaração de duas testemunhas, maiores, parentes ou estranhos, que attestem conhecer ambos os contrahentes, e que não são parentes em gráo prohibido nem teem outro impedimento, conhecido, que os inhiba de casar-se um com o outro. § 5º A certidão de obito do conjuge fallecido, ou da annullação do anterior casamento, si algum dos nubentes o houver contrahido. Art. 2º A' vista dos documentos exigidos no artigo antecedente, exhibidos pelos contrahentes, ou por seus procuradores, ou representantes legaes, o official do registro redigirá um acto resumido em fórma de edital, que será por elle publicado duas vezes, com o intervallo de sete dias de uma á outra, e affixado em logar ostensivo no edificio da repartição do registro, desde a primeira publicação até ao quinto dia depois da segunda. Art. 3º Si, decorrido este prazo, não tiver apparecido quem se opponha ao casamento dos contrahentes e não lhe constar algum dos impedimentos que elle pode declarar ex-officio, o official do registro certificará ás partes que estão habilitadas para casar-se dentro dos dous mezes seguintes áquelle prazo. Art. 4º Si os contrahentes residirem em diversas circumscripções do registro civil, uma cópia do edital será remettida ao official do outro districto, que deverá publical-a e affixal-a na fórma do art. 2º, e, findo o prazo, certificar si foi ou não posto impedimento. Art. 5º Si algum dos contrahentes houver residido a mór parte do ultimo anno em outro Estado, deverá provar que sahiu delle sem impedimento para casar-se ou, si tinha impedimento, que este já cessou. Art. 6º Os editaes dos proclamas serão registrados no cartorio do official, que os tiver publicado e que deverá dar certidão delles a quem lh'a pedir.”
24
O Decreto de 3 de novembro de 1827 descreve perfeitamente o sentido do
casamento como um sacramento dominado pela Igreja, de acordo com o
Concílio Tridentino e com o Arcebispado baiano.24
No Decreto de 1890, depreende-se pelo artigo 108 que não era mais
atribuído qualquer valor jurídico ao matrimônio religioso.25 Uma circular do
Ministério da Justiça, de 11 de junho de 1890, chegou até a determinar que
“nenhuma solenidade religiosa, ainda que sob a forma de sacramento do
matrimônio, celebrada nos Estados Unidos do Brasil, constituiria, perante a lei
civil, vínculo conjugal ou impedimento para livremente casarem com outra
pessoa os que houverem daquela data em diante recebido esse ou outro
sacramento, enquanto não fosse celebrado o casamento civil”.26
24 DECRETO – DE 3 DE NOVEMBRO DE 1827. “Declara em effectiva observancia as disposições do Concílio Tridentino e da Constituição do Arcebispado da Bahia sobre matrimonio. Havendo a Assembléia Geral Legislativa resolvido, artigo unico, que as disposições do Concilio Tridentino na sessão 24, capitulo 1o. de “Reformatione Matrimonii”, e da Constituição do Arcebispado da Bahia, no livro 1o. título 68 §291, ficam em effectiva observancia em todos os Bispados, e freguesias do Imperio, procedendo os Parochos respectivos a receber em face da Igreja os noivos, quando lh’o requererem, sendo do mesmo Bispado, e ao menos um delles seu parochiano, e não havendo entre elles impedimento depois de feitas as denunciações canônicas, sem para isso ser necessária licença dos Bispos, ou de seus delegados praticando o Parocho as diligencias precisas recommendadas no §269 e seguintes da mesma Constituição, o que fará gratuitamente: E tendo eu sanccionado esta resolução, Hei por bem ordenar que assim se cumpra. A Mesa da Consciencia e Ordens o tenha assim entendido, e faça executar com os despachos necessarios. Palacio do Rio de Janeiro em 3 de Novembro de 1827, 6o. da Independencia e do Imperio. Com a rubrica de Sua Magestade Imperial. Conde de Valença.” 25 Decreto nº 181 de 24 de janeiro de 1890, artigo 108 – “Esta lei começará a ter execução desde o dia 24 de maio de 1890, e desta data por deante só serão considerados válidos os casamentos celebrados no Brazil, si o forem de accordo com as suas disposições. Paragrapho unico. Fica, em todo caso, salvo aos contrahentes observar, antes ou depois do casamento civil, as formalidades e ceremonias prescriptas para celebração do matrimonio pela religião delles.” 26 Circular do Ministério da Justiça, de 11 de junho de 1890.
25
O Dec. n. 521, de 26-6-1890, ora revogado pelo Decreto n. 11, de 1º-1-
1991 estatuiu a precedência do casamento civil, punindo com 6 meses de prisão
e multa correspondente à metade do tempo o ministro de qualquer religião que
celebrasse cerimônia religiosa antes do ato nupcial civil. 27
De outro lado, havia um ranço de obediência religiosa que ora ou outra se
manifestava nos textos legais. Os artigos 27 e 2828, do Decreto n. 181, são prova
de que o Estado conservou ao casamento um pouco de seu caráter sacramental.
O casamento civil, em certo momento da história, foi considerado como
ponto de oposição à Igreja. Evidentemente errado esse posicionamento. O
casamento civil não é anticristão, uma vez que o Estado tem o dever de zelar por
tudo que acontece dentro de suas fronteiras.
O Decreto de 1890, contudo, foi substituído pela Lei n. 3071, de 1º de
janeiro de 1916. As disposições permaneceram basicamente as mesmas, todavia,
as pequenas alterações realizadas acabaram por fazer falta. Dentre outras
mudanças, foi suprimida a formalidade recomendável da leitura dos
impedimentos. Tal alteração foi repetida no Código Civil atual. Dessa forma,
hoje há necessidade apenas da proclamação da fórmula contida no artigo 153529
após a aceitação dos nubentes.
27 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 52. 28 Decreto nº 181 de 24 de janeiro de 1890. Art. 27. A formula é a seguinte para a mulher: «Eu F. recebo a vós F. por meu legitimo marido, enquanto vivermos.» E para o homem: «Eu F. recebo a vós F. por minha legitima mulher, enquanto vivermos.» Art. 28. Repetida a formula pelo segundo contrahente, o presidente dirá de pé: «E eu F., como juiz (tal ou tal), vos reconheço e declaro legitimamente casados, desde este momento.» 29 “Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."
26
O ato do casamento é negócio jurídico formal e, sendo assim, todas as
solenidades que o compõem são parte da substância do ato - ad substantiam
actus.
Muitos afirmam que a finalidade primeira do casamento é a procriação.
Por vezes esta visão do instituto ligado fundamentalmente à reprodução da
espécie deve ceder espaço a interpretações analíticas, observando o casamento
como instituto jurídico de fim determinado e que deve pretender conjugar os
anseios humanos e sociais às descrições jurídicas.
Nessa seara se encaixa o casamento in extremis vitae momentis, traduzido
para o direito atual por meio do casamento em caso de moléstia grave30 e do
casamento nuncupativo31. Estas são, quase sempre, formas de casamento
humanístico e por isso o legislador dispensou algumas formalidades.
Havendo risco, o casamento legal, muito provavelmente, não encerrará a
vida em comum esperada, não atingindo os efeitos civis previstos para o
instituto.
Os requisitos para a constituição do casamento garantem o controle do
Estado sobre as uniões entre os particulares. Essa intervenção torna-se
necessária na medida em que impede, por exemplo, casamentos espúrios entre
parentes. Na verdade, as formalidades visam evitar o nascimento de 30 “Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever”. 31 “Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau”.
27
descendentes com algum tipo de problema genético.
A preocupação de eugenia antes de ser pensada pelo Estado foi encargo
da Igreja, que entendia os casamentos entre parentes como imorais e contra as
leis de Deus.
A secularização do casamento foi estanque. A Constituição de 1891,
artigo 72, § 4º, estatuía: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à
segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 4º - A República
só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”.32
Não havia mais espaço para o casamento religioso, o Estado era laico e só
os casamentos civis possuíam validade. O Código Civil de 1916, seguindo a
orientação da Constituição de 1891, não fez qualquer referência ao casamento
religioso. Outrossim, a união ocorrida por meio exclusivamente religioso não
era legal e por isso configurava concubinato.
A mudança surgiu na Constituição de 1934 que passou a permitir o
casamento religioso com efeitos civis, desde que preenchidos certos requisitos
ditados pela lei. Resolvia o artigo 146: “ O casamento será civil e gratuita a sua
celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo
rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os
mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na
habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da
oposição sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no
Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá
penalidades para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do 32 C.F. 1891, artigo 72, § 4º.
28
casamento”.
A Lei n. 379, de 16 de janeiro de 1937, foi criada pela mesma força
libertadora que impelia o casamento religioso para a proteção civil. Não
obstante o esclarecimento do artigo 146 supracitado, o legislador trouxe a lume
um apanhado de regras para validar o casamento religioso, sendo muitas sem
razão de existência.
É certo que no ínterim de 1934 (data da constituição) até 1937 (data da lei
ordinária), os casamentos celebrados por ministros religiosos em conformidade
com a Magna Carta foram considerados atos perfeitos e válidos.
O nascimento da referida lei apoiou-se em uma insegurança de atribuir
valor ao casamento realizado apenas pela forma religiosa, como um resquício de
consciência do período anterior de controle exclusivamente eclesiástico. Essa
situação perdurou até a Constituição de 1946.
Em 1937, a nova Lei Máxima delegou a regulamentação do casamento à
legislação ordinária, conforme se depreende do artigo 124: “A família,
constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.
Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus
encargos”.33
A Constituição de 1946 voltou a regular em seu bojo o casamento civil.
Promoveu também grande avanço ao permitir que o casamento religioso,
celebrado sem as formalidades da lei, adquirisse efeitos civis.
A redação do artigo 163, da Consituição Federal de 1946, estabelece “a 33 C.F. 1937, art. 124.
29
família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à
proteção especial do Estado. § 1º - O casamento será civil, e gratuita a sua
celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os
impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer
interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Público. § 2º - O
casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, terá efeitos
civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público, mediante
prévia habilitação perante a autoridade competente”.34
A Lei n. 1.110, de 23 de maio de 1950, derrogou o Decreto-lei n. 3.200,
de 19 de abril de 1941 e ab-rogou a Lei n. 379, de 16 de janeiro de 1937. Ficou
por conta dessa legislação ordinária a regulamentação do casamento religioso
com efeitos civis proposto pela Constituição de 1946.
A evolução legislativa e a segurança adquirida pelo Estado com a
experiência da Lei n. 379 permitiu que a Lei n. 1.110 fosse mais consentânea
com os requisitos de exigência para validação do casamento religioso.
Ao largo de todas as modificações políticas que ocorriam, a Lei Maior de
1967 manteve o texto no tocante ao casamento, conforme segue: “Art. 167 - A
família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes
Públicos. § 1º - O casamento é indissolúvel. § 2º - O casamento será civil e
gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se,
observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o
celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro
Público. § 3º - O casamento religioso celebrado sem as formalidades deste artigo
terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público
34 C.F. 1946, art. 163, §§.
30
mediante prévia habilitação perante a autoridade competente”.35
O período histórico permanecia crítico. As alterações de governo e as
restrições às liberdades dos cidadãos se faziam cada vez mais presentes. Nesse
contexto conturbado, a Constituição de 1969, em seu artigo 175, manteve os
preceitos relativos à criação da família.36
Por fim a atual Constituição, de 05 de outubro de 1988, trouxe conteúdo
muito mais abrangente. Reza em seus artigos não só a possibilidade de
casamento civil, como também manteve o casamento religioso com efeito civil,
conferiu proteção à união estável e à entidade familiar.37
A posição do Estado frente ao que prega a Constituição de 1988 é de uma
abertura sem precedentes. Nunca foram admitidas tantas formas de união legal
protegidas pelo Estado como nesse momento. Caiu por terra a finalidade de
procriação, havendo um manejo para as relações afetivas e econômicas.
A proteção civil ainda impede a eugenia e ressalva o patrimônio dos
nubentes. Porém, nada além da simples vontade de ficar ao lado de outra pessoa
35 C.F. 1967, art. 167, §§. 36 Constituição Federal de 1969 artigo 175 – “A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Podêres Públicos. § 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9. de 1977). § 2º O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e prescrições da lei, o ato fôr inscrito no registro público, a requerimento do celebrante ou de qualquer interessado. § 3º O casamento religioso celebrado sem as formalidades do parágrafo anterior terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, fôr inscrito no registro público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente”. 37 Constituição Federal de 1988, artigo “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
31
vem a justificar o casamento.
A legislação registrária, em falta de normatização específica do Código
Civil de 1916, restou a cargo da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que
disciplinou por meio dos artigos 71 a 75, o registro de casamento religioso com
efeitos civis.38
Hoje, todavia, o Código Civil de 2002 supriu essa omissão com os artigos
151539 e 151640 cuja redação está completamente alinhada à Lei Maior de 1988.
38 CAPÍTULO VII - Do Registro do Casamento Religioso para Efeitos Civis Art. 71. Os nubentes habilitados para o casamento poderão pedir ao oficial que lhe forneça a respectiva certidão, para se casarem perante autoridade ou ministro religioso, nela mencionando o prazo legal de validade da habilitação. Art. 72. O termo ou assento do casamento religioso, subscrito pela autoridade ou ministro que o celebrar, pelos nubentes e por duas testemunhas, conterá os requisitos do artigo 71, exceto o 5°. Art. 73. No prazo de trinta dias a contar da realização, o celebrante ou qualquer interessado poderá, apresentando o assento ou termo do casamento religioso, requerer-lhe o registro ao oficial do cartório que expediu a certidão. § 1º O assento ou termo conterá a data da celebração, o lugar, o culto religioso, o nome do celebrante, sua qualidade, o cartório que expediu a habilitação, sua data, os nomes, profissões, residências, nacionalidades das testemunhas que o assinarem e os nomes dos contraentes. § 2º Anotada a entrada do requerimento o oficial fará o registro no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. § 3º A autoridade ou ministro celebrante arquivará a certidão de habilitação que lhe foi apresentada, devendo, nela, anotar a data da celebração do casamento. Art. 74. O casamento religioso, celebrado sem a prévia habilitação, perante o oficial de registro público, poderá ser registrado desde que apresentados pelos nubentes, com o requerimento de registro, a prova do ato religioso e os documentos exigidos pelo Código Civil, suprindo eles eventual falta de requisitos nos termos da celebração. Parágrafo único. Processada a habilitação com a publicação dos editais e certificada a inexistência de impedimentos, o oficial fará o registro do casamento religioso, de acordo com a prova do ato e os dados constantes do processo, observado o disposto no artigo 70. Art. 75. O registro produzirá efeitos jurídicos a contar da celebração do casamento. 39 “Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.” 40 “Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. § 1o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa
32
4. Interesse do Estado
Variadas são as vertentes para a compreensão do inegável interesse do
Estado na constituição regular da família por meio do casamento. Outrora já se
asseverou que “a finalidade da legislação estatal, em material de direito de
família, como a finalidade de legislações confessionais sôbre família, é regular e
proteger a vida do par andrógino, assegurar a procriação dentro da legalidade,
fixar o que é parentesco “jurídico”, necessariamente menor que o parentesco
“biológico”, mas, em alguns pontos, excedente (afinidade, adoção), e proteger
os menores e os incapazes”.41
Num prisma inicial, o interesse do Estado pelo instituto do casamento
pode ser interpretado como a necessidade de “regulamentação social do instituto
de reprodução”.42 Mas o casamento, todavia, não é a única forma de união.
Relações sexuais eventuais podem vir a constituir a família que, no sentido lato,
significa grupo de parentes entre os quais exista relações consanguíneas, de
afinidade e de direito. A união do casamento é a que se encontra tutelada em
suas circunstâncias e efeitos pelo Estado, conforme certas normas e
formalidades estabelecidas pelo ordenamento jurídico pátrio.
A copula carnalis tem mais repercussão nos dias atuais em relação ao
início e o fim do casamento, à nulidade por impotência, à afinidade e aos
de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. § 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. § 3o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil”40 41 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., t. 7, p. 194. 42 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., t. 7, p. 199.
33
direitos e deveres dos cônjuges. O sacramento do instituto do casamento
aproximou o caráter natural em detrimento do sentido técnico, dado pelas leis.
Em verdade, o Estado reforça o instituto do casamento pois tem interesse
na formação e mantença da família. Vê-se que “CÍCERO apelidou-a de
seminarium reipublicae. Efetivamente, onde e quando a família se mostrou
forte, aí floresceu o Estado; onde e quando se revelou frágil, aí começou a
decadência geral”.43
No mesmo sentido, “a encíclica casti connubii, ao afirmar que a salvação
do Estado e a prosperidade da vida temporal dos cidadãos não podem
permanecer em segurança onde quer que vacile a base sobre a qual se apóiam e
de onde procede a sociedade, isto é, a família. A referida encíclica , expedida
por Pio XI a 30 de dezembro de 1930, teve em mira os erros e atentados contra o
casamento, visando por isso reintegrá-lo no plano divino”.44
A proteção à família é necessidade da própria mantença do Estado e no
direito pátrio hodierno encontra no artigo 226 da Constituição disciplina
específica. Assim, “a família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado”.45 Nos parágrafos 7o e 8o46, referido artigo estabelece formas
43 Pietro Cogliolo. Scritti varii di diritto privato. Torino: Union Tipográfico-Editrice Torinese, 1917, vol. 2, p.71. 44 Enciclopédia cattolica, voc. Casti connubii, apud, Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p.2. 45 C.F. 1988, art. 226, caput. 46 “C.F. 1988, art. 226 – (...) §7o. - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”
34
garantidoras à estrutura familiar de forma a procurar impedir qualquer ato
contrário a ela.
A Constituição de 88, bem como a novel legislação civil, demonstrou
tamabém preocupação com a união estável, eregida ao patamar da família e
portanto merecedora de especial proteção estatal, conforme se extrai da redação
do § 3º, que estabelece: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento”.47
O Código Civil tem previsto no artigo 1513 a impossibilidade de qualquer
interferência externa na comunhão da família. De acordo com o artigo em
análise “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na
comunhão de vida instituída pela família”.48 Tais preceitos, de caráter
essencialmente protetivos, denotam o interesse em proteger as relações.
A Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996, regulou o §7° do artigo 226 da
Constituição Federal de 1988 tratando sobre o planejamento familiar. Explica a
referida lei que “o planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações
de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de
atendimento global e integral à saúde”.49
Cabe ao Estado a obrigação de dar condições aos cidadãos de
promoverem seu planejamento familiar. Assim, “é dever do Estado, através do
Sistema Único de Saúde, em associação, no que couber, às instâncias
componentes do sistema educacional, promover condições e recursos
47 C.F. 1988, art 226, §3o. 48 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1513. 49 Lei no 9.263, de 12 de janeiro de 1996, artigo 3°.
35
informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem o livre
exercício do poder familiar”.50
Dessa maneira, a família, seja no conceito clássico de homem, mulher e
filhos, seja monoparental, qualquer dos pais e seus descendentes, ou na união
estável, todas as formas gozam de especial proteção do Estado.
Conforme observa BARROS MONTEIRO, “na evolução do direito de
família verifica-se que, além de ser havida como célula básica da sociedade,
presentes os interesses do Estado, a família passou a ser tratada como centro de
preservação do ser humano, com a devida tutela à dignidade nas relações
familiares”.51
O Estado, contudo, embora tenha muito interesse em regular e manter a
família, só intervém em seu núcleo quando obrigado. Via de regra espera ser
chamado para se manifestar e ainda assim dá oportunidade aos litigantes de se
conciliarem de forma bastante ampla e livre.
A necessidade de regulamentação, apesar disso, é premente. Dessa forma,
há vários institutos de proteção à família em nosso ordenamento. O Código Civil
brasileiro dedicou um livro inteiro às relações dos direitos da família, além de
várias leis esparsas sobre o assunto.
Citemos também a título exemplificativo a Previdência Social descrita no
artigo 201, V, da Carta Magna; a impenhorabilidade do bem de família prevista
no artigo 5°, XXVI, da Constituição Federal; a própria lei do bem de família n.
8.009 de 29 de março de 1990; a lei de locação n. 8.245 de 18 de outubro de
50 Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996, artigo 5°. 51 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p.5.
36
1991, que permite a continuidade no bem quando utilizado para fins
residenciais.
A família é considerada a base da sociedade porque é para ela que se
pensa o direito. Além da sua descrição jurídica no direito de família, todos os
demais ramos do direito civil perderiam função se não fosse a pessoa, inserida
em algum núcleo familiar ou social.
Pensemos o direito das sucessões, a parte geral, o direito das obrigações, o
direito de empresa e o direito das coisas, bem como os demais ramos do direito
penal, processual, fiscal, eleitoral, entre outros. Todos perderiam completamente
o seu objeto secundário, não fosse pela existência de seu objeto primeiro: a
pessoa humana.
O interesse do Estado no casamento é evidenciado de forma
sistematizada. Atente-se para o fato de que o reconhecimento da existência da
união estável como circunstância que necessita de proteção e regulamentação
estatal tem, como um de seus alicerces, a possibilidade de facilitação da
conversão de tais uniões em casamento, constituindo-se como um de seus
precípuos objetivos.
Em âmbito sucessório, o legislador civil claramente privilegiou aqueles
que resolveram realizar suas uniões mediante instituto próprio escolhido pelo
Estado. Dessa forma, observa-se que o companheiro não figura na ordem da
vocação hereditária descrita no artigo 1829 do código civil. Apenas o casado
concorrerá com descendentes, ascendentes ou herdará sozinho o monte deixado
pelo morto em caso de inexistência dos primeiros. Enquanto isso, o
companheiro figurará como mero sucessor regular, participando da sucessão
apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável
37
e eventualmente concorrendo na forma do artigo 1790 e respectivos incisos do
código civil.
Atente-se, ainda, para o fato de que somente o cônjuge é considerado
herdeiro necessário sendo a ele garantida a legítima e não podendo ser
totalmente excluído da herança por meio de testamento. Tais medidas não
apenas denotam a clara preferência dada ao casamento, como também
constituem verdadeiro incentivo estatal à realização de uniões regularmente
constituídas.
38
CAPÍTULO 2 – REGIMES DE BENS: NOÇÕES GERAIS
“Sin embargo, el legislador, no podía dejar a
los contratantes sin ninguna dirección; no
debía imponerles una improvisación que
correría el riesgo de ser peligrosa; le
correspondía facilitársela por la necessidad
misma de ahorrarles esa dificultad,
haciéndoles que se beneficiasen de la
experiencia acumulada por los siglos. Por eso
ha organizado “regímenes tipos” de los
cuales cada uno constituye en cierto modo um
contrato de matrimonio terminado, que los
esposos tienen la comodidad de apropiarse,
declarando que adoptan determinado
régimen, que se casan bajo determinado
regimen”.52
(LOUIS JOSSERAND)
1. Regimes existentes no sistema pátrio
A união promovida pelo casamento traz em sua face externa a
convivência entre o homem e a mulher no intuito de procriarem e terem uma
vida em comum (efeitos pessoais). Intrinsecamente, todavia, o labor habitual
promove a acumulação de riquezas. A promoção do auxílio material entre os
cônjuges também é uma forma de união, mais propriamente, na medida da
percepção de bens realizada por cada um, a família é mantida (efeitos 52 Louis Josserand. Derecho civil, cit., t. III, vol. I, p. 4.
39
patrimoniais).
O reflexo patrimonial deve ser convencionado antes mesmo do
casamento. É certo que durante o casamento a família estará mais envolvida no
sustento e na guarda de cada um dos seus membros. Porém, existindo eventual
desgaste culminando na separação, divórcio ou em caso de morte de um dos
cônjuges, o regime de bens escolhido a princípio faz valer suas regras
determinando o destino dos bens móveis e imóveis.
Na terra das emoções, o regime de bens é a razão, convencionado pelas
partes ou imposto pela lei, que supre maiores raciocínios em momentos
delicados do desatino humano.
Doutrinariamente, regime de bens, nas lições de SILVIO DE SALVO
VENOSA53, “constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações
patrimoniais derivadas do casamento”; para WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO54, “é o complexo de normas que disciplinam as relações
econômicas entre marido e mulher, durante o casamento”; MARIA HELENA
DINIZ55 conceitua como “conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses
econômicos resultantes do casamento”; PONTES DE MIRANDA56 escreve que
“regime de bens é o conjunto de regras, mais ou menos orgânico, que estabelece
para certos bens, ou para os bens subjetivamente caracterizados, sistema de
destinação e de efeitos”; CLÓVIS BEVILÁQUA57, “conjunto dos princípios
jurídicos, que regulam as relações econômicas dos cônjuges”; CARVALHO
53 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, cit., p. 338. 54 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 183. 55 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 152. 56 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., p. 207. 57 Clóvis Beviláqua. Clássicos da literatura jurídica, cit., p. 171.
40
SANTOS58, “regulamentação dos interêsses dos cônjuges, que a lei prevê”;
JOSSERAND59, “estatuto que rege os interesses pecuniários dos esposos”.
O legislador não poderia permanecer inerte frente a necessidade de
escolha de um regime de bens. “Não se pode, em verdade, conceber um
casamento sem regime de bens, mesmo nos países de economia socialista, e
ainda que os cônjuges conservassem seus patrimônios totalmente estanques e
sem encargos matrimoniais, pois a lei que o estabelecesse estaria instituindo
dessa maneira um regime de bens”.60
Assim, para as pessoas mais desinteressadas ou menos esclarecidas, uma
fórmula geral foi decidida e é posta em uso. Esse sistema de regime legal é
bastante antigo. Em cada país o desenvolvimento legislativo procedeu de forma
diversa, não havendo padrões nem orientações coletivas, tudo dependeu da
cultura e dos costumes locais.
Dessa forma, “no Direito Romano, vigorava o princípio da absorção: o
patrimônio da mulher era absorvido pelo marido, que se tornava o único
proprietário e administrador. Tratava-se de conseqüência do casamento cum
manu, ao qual já nos referimos. Como a mulher ficava sujeita ao poder do pater
familias, assim também ficavam seus bens. O antigo direito saxão também
estabelecera uma unidade patrimonial entre os esposos e foi aplicado igualmente
nos Estados Unidos até meados do século XIX, sendo substituído pelo regime de
separação, como conseqüência da emancipação da mulher. A legislação
comparada toma os mais diversos rumos nessa matéria, não se divisando
tendência de uniformidade, como ocorre em inúmeros outros institutos jurídicos.
58 João Mauel de Carvalho Santos. Código civil brasileiro interpretado. vol. V, 12a. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981, p. 5. 59 Louis Josserand. Direito civil, cit., p. 3. 60 Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit.,p. 187.
41
Cada país apresenta matiz próprio, porque o regime de bens conjugais depende
dos costumes e das necessidades sociais locais”.61
A Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, modificou o regime legal ou
comum que até então era o da comunhão universal. A opção por esse regime
motivou-se em fatos históricos, uma vez que “o regime da comunhão, nascido
entre os povos germânicos, espalhou-se pela Europa, através de incursões dos
suevos e outros bárbaros, implantando-se assim em Portugal, de onde se
trasladou para o Brasil, com as Ordenações do Reino. As Ordenações
consagravam tal regime segundo o costume do reino e consistente na carta de
ametade”62 e em princípios morais, pois “a fusão de almas e de afetos, segundo
a concepção da época, deveria seguir-se, no plano material, a fusão dos
patrimônios: casem-se as pessoas e também as fortunas”.63
No Brasil, o Código Civil explicitamente tornou lícito aos nubentes
estipular tudo que lhes aprouver sobre seus bens, desde que antes de celebrado o
casamento.64 Assim, “cumpre, entretanto, destacar na categoria legal, o que
impõe aos cônjuges com caráter de obrigatoriedade. É a separação, quando
determinada como medida defensiva dos interesses dos cônjuges, ou aos que se
casam infringindo certos impedimentos matrimoniais (art. 183, n. XI e XVI, de
1916). Nos casos de “separação compulsória” ou “obrigatória” (art. 1.641, de
2002) nega-se aos nubentes a faculdade de optarem, constrangidos que ficam a
aceitar as regras pertinentes a esta. E, mais do que isto, considerar-se-á como
não escrita qualquer estipulação ou convenção contrária aos princípios que a
regem. Não se pode negar ao regime de bens o seus caráter jurídico
61 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, cit., p. 338. 62 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 191. 63 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 191. 64 Conforme Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1639 e Lei n o. 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, artigo 256.
42
institucional”.65
Quatro eram as possibilidades no Código Civil de 1916: comunhão
universal (artigos 262 a 268), comunhão parcial (artigos 269 a 275), separação
total (artigos 276 e 277) e dotal (artigos 278 a 311).
O regime legal era o da comunhão universal que perdurou até o advento
da Lei do Divórcio (n. 6.515/ 77). A alteração elegeu o regime da comunhão
parcial como orientação legal para ser o regime subsidiário. Baseou-se no
conceito de que a maioria dos nubentes são jovens e não possuem qualquer
patrimônio adquirido por mérito próprio no momento do casamento, havendo
um esforço mútuo para a prosperidade familiar.
O Código Civil de 2002 adotou o regime legal de comunhão parcial de
bens nos artigos 1658 a 1666. No entanto promoveu outras alterações no
instituto do regime de bens. Os demais regimes hoje vigentes são: comunhão
universal (artigos 1667 a 1671), participação final nos aquestos (artigos 1672 a
1686) e separação total (artigos 1687 e 1688).
Na verdade, essas são opções prontas que a lei coloca à disposição dos
nubentes, contudo, nada impede a mescla dos regimes ou até mesmo a criação
de um totalmente novo, desde que amparado na lei.
Outrossim, “podem os contraentes, destarte, adotar um dos quatro tipos
previstos em lei, como combiná-los entre si, compondo assim regime misto,
desde que suas disposições não se tornem incompatíveis. Podem ainda adotar o
regime, mencionando-o apenas pela rubrica (comunhão parcial, comunhão
65 Marcel Planiol, Georges Ripert et Jean Boulanger. Traité élémentaire de droit civil. Paris: Libraire de droit et de jurisprudence, 1950, t. III, p. 4.
43
universal, participação final nos aquestos ou separação), pelos artigos de lei que
os disciplinam, e, ainda, pelos preceitos concretos que os regem, sem descer à
sua denominação especial ou à indicação dos dispositivos legais”.66
Essa proposta também é a do Código Civil Português no artigo 1698.
Assim, “os esposos podem fixar livremente, em convenção antenupcial, o
regime de bens do casamento, quer escolhendo um dos regimes previstos neste
código, quer estipulando o que a esse respeito lhes aprouver, dentro dos limites
da lei”.67
1.1 Pacto antenupcial
O pacto antenupcial faz-se necessário apenas quando os nubentes querem,
através de suas próprias impressões e idéias, escolher o regime de bens que
vigorará para a união. Sempre que houver necessidade de modificar as regras
estabelecidas no regime legal, o casal deverá buscar a realização de pacto
antenupcial.
A forma do pacto é dada pela escritura pública lavrada em tabelião de
notas. Dessa maneira, “o ato público é assim exigido ad solemnitatem; não é
possível convencionar-se o regime matrimonial através de simples instrumento
particular, ou, no termo que se lavra, logo depois de celebrado o casamento”.68 É
livre a escolha do tabelião de notas, nos termos do que estabelece o artigo oitavo
da lei orgânica dos notários e registradores – lei 8935/94.
66 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 184. 67 Código Civil português, SECÇÃO III (Convenções antenupciais), ARTIGO 1698 (Liberdade de convenção). 68 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 190.
44
É facultativa a escolha do regime, mas obrigatório o uso do pacto para
qualquer outro que não o regime legal. A escritura representa condição essencial
ao próprio ato, “forma dat esse rei”, devendo ser lavrada sempre antes do
casamento, pois a contrário senso o regime escolhido seria o da comunhão
parcial de bens.
A idade necessária para casar são dezesseis anos completos – capacidade
matrimonial – tanto para o homem quanto para a mulher. Na hipótese da
confecção da escritura pública de pacto antenupcial, o menor púbere deverá
estar assistido por um representante legal, exceção feita aos casos de separação
obrigatória de bens, conforme dispõe o artigo 1654 do Código Civil.69
Os representantes legais farão constar da escritura antenupcial o
instrumento de autorização para casar70 como requisito necessário para a
validade do ato. Havendo nulidade ou sendo o instrumento antenupcial ineficaz,
tem-se como não escrito, prevalecendo o regime legal.
A convenção antenupcial deverá ser obedecida tanto por nubentes
nacionais como por estrangeiros domiciliados no país, segundo o que observa a
Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-lei n. 4.657, de 4-9-1942) em seu artigo
7o, §4 o. 71
BARROS MONTEIRO preleciona que “realizando-se o casamento no
69 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1654 – “A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.” 70 “Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1537 – O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial”. 71 Dec.-lei n. 4.657, de 4-9-1942, “Art. 7o. – A lei do pais em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. §4o. – O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do pais em que tiverem os nubentes domicílios, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal.”
45
Brasil, o regime de bens obedecerá à lei do país onde os nubentes têm o seu
domicílio. Conseqüentemente, dúvida alguma pode pairar; na falta de pacto
antenupcial, o casamento é realizado no regime da comunhão parcial, ainda que
os nubentes procedam de país em que diverso seja o regime matrimonial
comum”.72
As estipulações do pacto antenupcial servem tão somente para
liberalidades econômicas, não podendo ser objeto qualquer direito conjugal ou
sobre filhos. Não é permitida a mitigação de norma de ordem pública por meio
do pacto antenupcial.
As cláusulas esbarram nos limites da lei. Por isso, “tem-se como não
escrita convenção, ou cláusula, que contravenha disposição absoluta de lei.
Disposições absolutas de lei são as de ordem pública, as rigorosamente
obrigatórias, que têm caráter proibitivo e cuja aplicação não pode ser afastada ou
excluída pelas partes. O Código não se refere às cláusulas ofensivas dos bons
costumes, mas é fora de dúvida que a defesa da ordem pública, a defesa dos
interesses gerais da sociedade, abrange também a dos costumes”.73
Pode ser pactudo, por meio de contrato antenupcial, qualquer liberalidade
quanto aos bens dos nubentes.74 Há amplitude na escolha do que será disposto
no pacto, sendo ressalvado apenas os bons costumes e disposições contrarias à
lei. Por fim, é da essência do ato o subsequente casamento, sem o qual inquina-o
de ineficácia si nuptia sequantur.
De posse do contrato antenupcial e da certidão de casamento, os
72 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 192. 73 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 193. 74 “Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1639 - É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.”
46
interessados deverão comparecer à circunscrição imobiliária do domicílio dos
cônjuges e proceder ao registro do pacto, conforme artigo 1657 do Código Civil
de 200275, artigo 261 do Código Civil de 191676 e artigos 167, I, 12 e II, 1; 176;
243 da Lei 6.015/73.77
A falta de convenção recai na obediência ao regime legal, todavia, a falta
de registro da convenção torna ela válida apenas em relação aos cônjuges e
herdeiros (inter partes), não podendo ser oposto o regime contra terceiros (erga
omnes).
Trata-se de uma duplicidade de regimes, pois vigorará o regime escolhido
e pactuado entre os cônjuges, mas exteriormente, perante terceiros, serão as
normas do regime legal as obedecidas.
O §1o. do artigo 1639 do Código Civil de 2002 estabelece que “o regime
de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento”.78
Assim, o dies a quo independentemente do regime adotado será sempre o da
75 “Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1657 - As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges”. 76 “Lei no 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, art. 261 - As convenções antenupciais não terão efeito para com terceiros senão depois de transcritas, em livro especial, pelo oficial do registro de imóveis do domicílio dos cônjuges”. 77 Lei 6.015/73, “art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. I - o registro: 12) das convenções antenupciais; II - a averbação: 1) das convenções antenupciais e do regime de bens diversos do legal, nos registros referentes a imóveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer dos cônjuges, inclusive os adquiridos posteriormente ao casamento;” “art. 176 - O Livro nº 2 - Registro Geral - será destinado, à matrícula dos imóveis e ao registro ou averbação dos atos relacionados no art. 167 e não atribuídos ao Livro nº 3.” “art. 243 - As escrituras antenupciais serão registradas no livro n. 3 do cartório do domicílio conjugal, nos termos do artigo 174, § 1º, sem prejuízo de sua averbação obrigatória no lugar da situação dos imóveis de propriedade do casal, ou dos que forem sendo adquiridos e sujeitos a regime de bens diverso do comum, com a declaração das respectivas cláusulas, para ciência de terceiros.” 78 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1639, §1o.
47
data do casamento, inexistindo regime matrimonial em data anterior.79
O pacto antenupcial estabelece as leis internas para o casamento. Indica
como os cônjuges deverão se portar quando da dissolução da união conjugal.
Dessa maneira, cite-se a máxima o contrato faz lei entre as partes ou pacta sunt
servanda, não se cogitando qualquer alteração em relação ao pacto que já não
estivesse prevista. Nada obsta, contudo a mudança do próprio regime
patrimonial.
1.2 Mutabilidade de regimes
O artigo 230 do Código Civil de 1916 prescrevia sobre a imutabilidade do
regime de bens durante a sociedade conjugal. O radicalismo legal nesse sentido,
impedia qualquer modificação do regime de bens que, quando aposta, tornava-se
imediatamente nula.
A imutabilidade prevaleceu em sistemas como o italiano, o português, o
espanhol, o argentino e o uruguaio. Em sentido contrário, os sistemas
79 9076342-07.1997.8.26.000 Apelação sem revisão/Retificação de registro civil. Relator Manoel Mattos. 3a. Câmara de direito privado A. TJSP. “RATIFICAÇÃO - Pretendida modificação do regime de bens posterior ao casamento - Imutabilidade - Inteligência do artigo 230 do Código Civil - Recurso não provido. Trata-se de apelação visando a reforma da r. decisão que indeferiu o pedido de averbação de seu assento de casamento da escritura de ratificação de regime de separação de bens em virtude da inexistência de contrato nupcial. Alegam que não o fizeram por falta de conhecimento. Recurso regularmente processado, com parecer da Douta Procuradoria pelo improvimento do recurso. É o relatório. O pleito recursal viola o artigo 256 do Código Civil no sentido de que o pacto antenupcial é um contrato solene, firmado pelos próprios nubentes, habilitados matrimonialmente, por meio do qual dispõe da escolha do regime de bens, que deverá vigorar entre eles enquanto durar o matrimônio. A lei fala que o pacto deva ser anterior. O recurso viola ainda o artigo 230 do Código Civil, no sentido de que o regime dos bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento e é irrevogável. A imutabilidade do regime de bens é preceito cogente, assim conotado no artigo 258 do Código Civil. Dessa forma, ineficaz contrato de ratificação Pelo exposto, nego provimento ao recurso.”
48
germânico, suíço, austríaco, mexicano e o chileno, permitem sua modificação e
até sua substituição.
Conforme BARROS MONTEIRO, “se bem que a lei prescrevesse o
princípio da imutabilidade do regime, exceções existiam a essa regra. A mais
importante dizia respeito à comunhão dos aqüestos. Efetivamente, adquiridos na
constância da sociedade conjugal, pelo esforço comum de ambos os cônjuges,
casados no estrangeiro pelo regime da separação, a jurisprudência admitiu que
se comunicam os bens. Outra exceção ao princípio da irrevogabilidade já ocorria
quando um dos contraentes era legalmente obrigado a casar-se em determinado
regime, mas, por dolo ou burla, consorciava-se em outro”.80
E, ainda, a Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal, estabelecia como
exceção a imutabilidade que “no regime da separação legal de bens comunicam-
se os adquiridos na constância do casamento”.81
Nesse diapasão, “no direito francês, tornou-se lícito modificar o regime de
bens após dois anos de sociedade conjugal e sujeito à homologação pelo juiz”.82
No Perú há dois regimes: o da comunhão ou sociedade de bens e o da
separação. O legislador permitiu expressamente a alteração durante o casamento
entre esses dois sistemas.83
80 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 186. 81 9160216-98.2008.8.26.0000 Apelação. Relator Teixeira Leite. Comarca de Itú. 4a. Câmara de direito privado. TJSP. “ARROLAMENTO. Herança. Meação. Casamento pelo regime da separação obrigatória de bens. Aplicação da súmula 377 do STF. Viúva tem direito à meação independente de comprovação de esforço para aquisição dos bens. Partilha bem resolvida. Recuso dos filhos do falecido, desprovido.” 82 Jean Carbonnier. Droit civil. Paris: Presses Universitaires de France, 1957, t. II, p. 34. 83 Código civil peruano, “Artículo 296.- (Sustitución del Régimen Patrimonial) Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción.”
49
Dessa maneira, o artigo 1639, §2o. do Código Civil, atualizado com as
necessidades modernas e amparado em modelos de sucesso no exterior, passou a
permitir a mutabilidade de regimes, conforme se depreende de sua redação: “É
lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver. §2o. É admissível alteração do regime de bens,
mediante autorização judidicial em pedido motivado de ambos os cônjuges,
apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros”.84
Nessa senda, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul editou
o provimento n. 024/03 CGJ, publicado no DJ 17/9, estabelecendo as diretrizes
para a aplicação da disposição supra transcrita.85
84 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art.1639, §2o. 85 PROVIMENTO No 024/03-CGJ Estabelece diretrizes para a modificação do regime de bens do casamento, nos termos da Lei no. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (novo Código Civil). O Excelentíssimo Senhor Desembargador Marcelo Bandeira Pereira, Corregedor-Geral da Justiça, no uso de suas atribuições legais, Considerando que a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil brasileiro) admite, em seu art. 1.639, §2o., a alteração do regime de bens do casamento, mediante autorização judidial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros; Considerando a necessidade de uniformizar-se o procedimento judicial visando à modificação de regime de bens, para que não haja prejuízo ao princípio da segurança jurídica; Resolve prover: Art. 1o. – A modificação do regime de bens do casamento decorrerá de pedido manifestado por ambos os cônjuges, em procedimento de jurisdição voluntária, devendo o juízo competente publicar edital com prazo de trinta (30) dias, a fim de imprimir a devida publicidade à mudança, visando resguaradar direitos de terceiros; Art. 2o. – A intervenção do Ministério Público é necessária para a validade da mudança; Art. 3o. – Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis, e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao registro público das empresas mercantis; Art. 4o. – A modificação do regime de bens é da competência do juízo da vara de família da respectiva comarca onde se processar a mudança; Art. 5o. – Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Publique-se. Cumpra-se. Porto Alegre, 10 de setembro de 2003.
50
Assim, “sem dúvida, os rumos tomados pela união estável sem casamento
influenciaram o legislador nesse sentido: os companheiros sempre gozaram de
maior mobilidade no tocante aos bens comuns. Manter a imutabilidade do
regime de bens seria tratar o casamento de forma mais rigorosa que a união sem
casamento”.86
A sentença homologatória da alteração do regime de bens deve ser clara e
precisa, informando o alcance e a data a partir da qual produzirá efeitos. A
mutabilidade poderá, então, ocorrer na data da sentença ou em data posterior e
abranger os bens adquiridos dalí para frente ou todos possuídos pelo casal, caso
em que deverá ser apresentada relação dos bens e a partilha, na hipótese de
transformação de comunhão em separação.
Os casamentos ocorridos no ordenamento anterior também poderão se
beneficiar com a mutabilidade do regime de bens.87 A leitura isolada do artigo
203988 do Código Civil poderia levar a um falso raciocínio de que seria
inaplicável o princípio da mutabilidade dos regimes de casamento às
celebrações ocorridas antes do Código Civil atual. Todavia, o presente artigo
deve ser interpretado sistematicamente em conjunto com o artigo 2035 do 86 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, cit., p. 339. 87 STJ/REsp 1112123/DF (2009/0041144-7). Ministro SIDNEI BENETI. DJe 13/08/2009. “CIVIL - CASAMENTO - REGIME DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL - CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI No 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI No 10.406) - PRECEDENTES - ART. 1.639, § 2o, CC/2002. I. Precedentes recentes de ambas as Turmas da 2a Seção desta Corte uniformizaram o entendimento no sentido da possibilidade de alteração de regime de bens de casamento celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, por força do § 2o do artigo 1.639 do Código Civil atual. II. Recurso Especial provido, determinando-se o retorno dos autos às instâncias ordinárias, para que, observada a possibilidade, em tese, de alteração do regime de bens, sejam examinados, no caso, os requisitos constantes do § 2o do artigo 1.639 do Código Civil atual.” 88 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 2039 - “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, é por ele estabelecido.”
51
Código Civil.89
O Ministro Jorge Scartezzini, relator do recurso especial julgado
recentemente pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, esclareceu
que, quando o Artigo 2.039 dispõe que o regime de bens quanto aos casamentos
celebrados na vigência do Código Civil de 1916 “é o por ele estabelecido”,
estaria determinando a incidência da legislação civil anterior exclusivamente no
tocante às regras específicas a cada um dos regimes matrimoniais. Este
entendimento é reforçado pelo Artigo 2.035, que trata dos efeitos futuros de
contratos de bens em vigência quando de sua entrada em vigor, por ser norma
geral de efeito imediato: “A validade dos negócios e demais atos jurídicos,
constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas
leis anteriores, referidas no artigo 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a
vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido
prevista pelas partes determinada forma de execução”. Some-se a estes
argumentos o fato de que o legislador não proibiu, no Artigo 2.039, a alteração
do regime, se esta for a vontade do casal.
Conclui-se, dessa maneira, que “se levado em conta que a irretroatividade
das normas sobre regime de bens tem em vista evitar a aplicação da lei nova
pela vontade de apenas uma das partes, ou seja, proteger o ato jurídico perfeito e
o direito adquirido, de modo a ser aplicado o ordenamento jurídico vigente à sua
época contra as investidas de uma das partes, em adequação ao que dispõem os
arts. 5o., n. XXXVI, e 6o. da Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-lei n.
4.657, de 4 de setembro de 1942 - , entende-se que, por exigir pedido de ambos
89 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 2.035 – “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.”
52
os cônjuges, a mutabilidade do regime de bens deve ser possibilitada também
em casamentos celebrados antes da entrada em vigor do novo Código Civil”.90
1.3 Comunhão universal de bens
De acordo com a semântica do instituto, todos os bens que os cônjuges
possuírem, antes ou durante o casamento, ressalvadas as especificidades legais,
pertencerão a ambos, bem como os passivos a ele inerentes.
Nas lições de PONTES DE MIRANDA estão insertos três princípios
fundamentais desse regime: “I – tudo que há e que entra para o acervo dos bens
do casal fica indistintamente, como se fôra possuído ou adquirido, ao meio, por
cada um; II – tudo que cada cônjuge adquire se torna comum no mesmo
momento em que se operou a aquisição; III – os cônjuges são meeiros em todos
os bens do casal, ainda que um dêles nada trouxesse, ou nada adquirisse na
constância da sociedade conjugal”.91
Conforme CLÓVIS BEVILÁQUA, “a comunhão de bens unifica os
patrimônios dos cônjuges, ou totalmente, formando com eles um acervo, sob a
propriedade e posses indivisas de ambos, quando é universal, ou limitadamente,
abrangendo somente certa classe de bens, quando é parcial”.92
Até o advento da Lei no. 6.515/77, esse era o regime legal. O antigo
artigo 262, do Código Civil de 1916, substituído pelo artigo 1667, do Código
Civil de 2002, que manteve a mesma redação, pregava que “o regime da
90 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 188. 91 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., p. 288-289. 92 Clóvis Beviláqua. Clássicos da literatura jurídica, cit., p. 186.
53
comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros
dos cônjuges e suas dívidas passivas, com exceções do artigo seguinte”.
Realmente, o regime da comunhão universal é o mais amplo e o que mais
se coaduna com o desejo de união motivador do casamento. Ocorre que com o
passar dos anos, nem sempre os casais permaneciam com esse mesmo desejo.
Assim, muitas vezes algum dos cônjuges se via prejudicado na maneira de
dividir o patrimônio, fosse porque a outra parte em nada contribuiu durante a
união, fosse porque nada trouxe para ela.
Para VENOSA, “o sistema da comunhão universal como regime legal
pode oferecer percalços e suspresas, podendo prejudicar um dos cônjuges,
geralmente a mulher, no passado. Tendo o marido, naquela época, a regência da
sociedade conjugal, poderia facilmente impor sua vontade, para dissipar os bens
comuns e em especial os trazidos pela mulher”.93
Em bom momento veio a alteração legislativa impondo a comunhão
parcial como regime legal. Na França, a comunhão universal só é permitida após
pacto antenupcial94, idêntico ao sistema brasileiro e ao sistema alemão que
também só reconhece a comunhão universal mediante contrato.95
93 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, cit., p. 355. 94 Código civil francês, artigo 1526 – “Les époux peuvent établir par leur contrat de mariage une communauté universelle de leurs biens tant meubles qu'immeubles, présents et à venir. Toutefois, sauf stipulation contraire, les biens que l'article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté. La communauté universelle supporte définitivement toutes les dettes des époux, présentes et futures.” Os cônjuges podem estabelecer por contrato de casamento uma comunhão universal de bens móveis e imóveis, presentes e futuros. No entanto, salvo estipulação em contrário, os bens que o artigo 1404 declara aptos pela sua natureza, não se enquadram nesta comunhão. A comunhão universal definitivamente suporta todas as dívidas dos cônjuges, presentes e futuras. (tradução livre). 95 Código civil alemão, artigos 1437 a 1518.
54
Excluem-se do regime da comunhão universal “os bens doados ou
herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os
bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de
realizada a condição suspensiva; as dívidas anteriores ao casamento, salvo se
provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum, as
doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de
incomunicabilidade; os bens referidos nos incisos V a VII do artigo 1659”.96
A referida incomunicabilidade não se estenderá aos frutos que forem
percebidos ou vencidos durante o casamento. Conforme analisa CAIO MARIO
DA SILVA PEREIRA, “sendo regra, no regime da comunhão universal a
comunicação dos haveres, havidos ou adquiridos, a incomunicabilidade
restringe-se aos bens doados ou deixados, e não se estende aos respectivos frutos
e rendimentos”.97
Leciona BEVILÁQUA que “no direito alemão, os bens subtraídos à
comunhão são em número mais limitado. Os feudos, os fideicomissos
familiares, as roupas de uso, os bens reservados a cada cônjuge são os objetos
incomunicáveis (Código civil alemão 1439 – 1440)”.98
Nessa senda, “tais exceções, que constituem os chamados bens
incomunicáveis, são ditados pela caráter personalíssimodos efeitos em questão,
ou representam natural decorrência de sua própria índole”.99
Recai na mesma incomunicabilidade os bens doados com cláusula de
reversão, pois morto o donatário, o bem não comunica ao esposo do de cujus,
96 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1668, I a V. 97 Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 227. 98 Clóvis Beviláqua. Clássicos da literatura jurídica, cit., p. 201. 99 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 198.
55
mas sim, volta ao patrimônio do doador.100 E ainda, os bens doados, legados ou
herdados com cláusula de incomunicabilidade. O casamento é forma de
aquisição patrimonial. Permitir a comunicação de bens gravados de
incomunicabilidade é ferir o gravame.
A administração dos bens do casal se fará igualmente por qualquer dos
cônjuges101 em obediência ao artigo 226, §5, da Constituição Federal de 1988.
Porém, nem sempre foi assim. De acordo com o Código Civil de 1916, “na
constância da sociedade conjugal, a propriedade e posse dos bens era comum
(Código Civil de 1916, artigo 266), mas cabia ao marido, como chefe da
sociedade conjugal, a respectiva administração (Código Civil de 1916, artigo
233, II). A mulher só os administrava por autorização do marido, ou nos casos
previstos no Código Civil de 1916: artigos 248, V e 251 (artigo 266, parágrafo
único). Fora desses casos a administração sempre competia ao marido”.102
Haverá extinção do regime da comunhão universal por ocasião da morte
de um dos cônjuges, de sentença de nulidade ou anulação do casamento, de
separação ou do divórcio. Essa compreensão persiste desde o artigo 267, do
Código Civil de 1916.
O cônjuge supérstite, em caso de morte, terá direito a meação. O monte
mor será partido ao meio e cinquenta por cento caberá aos demais herdeiros.
Apesar de aparentar ser bastante amplo, esse regime, juntamente com o da
separação obrigatória de bens, são os únicos que não permitem a participação do
cônjuge sobrevivo como herdeiro quando houver concorrência com
descendentes do de cujus. Assim, nessa situação particular, o regime que deveria
100 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 547 e Lei no 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, artigo 1174. 101 Conforme Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigos 1663, 1665, 1666 e 1670. 102 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 206.
56
ser o mais abrangente tornou-se restritivo.103 O mesmo não ocorrerá, contudo,
quando o cônjuge sobrevivo concorrer com os ascendentes ou caso seja ele o
primeiro a ser chamado para herdar, na forma dos incisos II e III do artigo 1829
do Código Civil. No caso de nulidade ou anulação do casamento, cada cônjuge
voltará a ter o que levou para o regime, não ganhando nem perdendo nada.
Por fim, a separação e o divórcio fazem com que os bens sejam divididos
igualmente ao meio, não participando da meação, obviamente, os bens
incomunicáveis.
A extinção do regime acaba com o estado de indivisão dos bens. Dessa
maneira, “extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará
a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por
dívidas que este houver contraído (artigo1671, Código Civil de 2002)”.104
Marcar o exato fim da comunhão é de extrema importância, “isto em
razão da ausência da affectio maritalis na separação de fato do casal e do
enriquecimento ilícito que pode provocar continuidade da comunhão nesse
caso”.105
Quando ocorre falecimento, marca-se o fim do regime pela data do óbito.
Nos casos de nulidade ou anulação do casamento, haverá sentença publicada
com o dia exato do fim da união. A separação e o divórcio podem ocorrer
judicialmente e assim possuir uma sentença para datar o fim o casamento, ou
ainda, quando consensual, ser realizada por meio de escritura pública, que terá o
condão de finalizar o regime de bens.
103 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1829. 104 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil, cit., p. 178. 105 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., 208.
57
Importante atentar que a separação de fato106 permite a convivência em
união estável sob o regime da comunhão parcial, o que ocorre antes mesmo de
oficialmente dissolvido anterior casamento. Nesse sentido, tramita o projeto de
lei no. 6.960/2002 lançado para alterar o artigo 1723, §1o, do Código Civil de
2002, fazendo com que a separação de fato também seja um dos motivos
ensejadores da dissolução do regime de bens.
1.4 Comunhão parcial de bens
Desde o advento da Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977, o regime da
comunhão parcial de bens passou a ser o subsidiário da vontade das partes.
Especificamente, “trata-se de um regime misto, formado em parte pelo da
comunhão universal e em parte pelo da separação”.107
A ideia de um regime imposto não é a mais completa, pois os nubentes
podem escolher expressamente, inclusive por pacto antenupcial, esse regime.
Temos assim a instituição expressa, aquela que ocorre da vontade
manifesta das partes para opção do regime, e a instituição tácita, decorrente da
ausência de pacto antenupcial ou sendo este nulo.
A segunda hipótese ocorre por disposição expressa de lei - dispositiva lex.
É norma geral preterida apenas pelo regime da separação obrigatória de bens ou
por escolha expressa de outro regime.
106 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1723, §1o. 107 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 210.
58
Os demais regimes de bens são apenas opções à natureza contratual do
casamento, sendo o regime da comunhão parcial a norma comum e ordinária
sobreposta as demais quando o pacto antenupcial não a substitua ou modifique.
Na comunhão parcial haverá três massas de bens: os bens reservados do
marido, os bens reservados da esposa e os bens comuns adquiridos na constância
da sociedade conjugal.108
O regime em revista também “é o regime comum em Espanha (Código
Civil, artigo 1401), no Chile (Código Civil, artigo 1725 e seguintes), na
República Argentina (Código Civil, artigo 1262 e seguintes), etc. Também
permite o Código Civil italiano (artigo 215), não como regime legal, mas apenas
facultado”.109
CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA leciona que “no direito francês, o
regime legal prevê a communion d’aquêts, em que se comunicam os bens
móveis e os adquiridos na constância do casamento, excluídos de toda
comunicação os imóveis que os nubentes já tinham antes do matrimônio e os
adquiridos posteriormente a título gratuito. No direito alemão, prevalece a
denominada comunhão administrativa (Werwaltungsgemeinschaft), pela qual os
bens da mulher ficam submetidos à administração usufrutuária do marido (BGB,
artigo 1363), excluídos, todavia, os bens reservados (Sondergut, Vorbehalt), ou
seja, os que se destinam ao uso pessoal da mulher, como roupas, ornamentos e
instrumentos de trabalho (BGB, artigo 1366), bem como os que ela adquire por
sua própria atividade e pela exploração independente de empresa lucrativa
(BGB, artigo 1367)”.110
108 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, cit., p. 349. 109 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., p. 331. 110 Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 212.
59
Conforme reza o Código Civil em seu artigo 1658, “no regime da
comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na
constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes”.
Assim também já conceituou BEVILÁQUA “sob a denominação de
comunhão parcial, o Código Civil brasileiro regula um regime, em que se
comunicam somente os bens adquiridos a título oneroso, por fato eventual, as
benfeitorias, e os bens doados, ou deixados a ambos os cônjuges. Os bens
possuídos por cada um dos cônjuges ao casar, os adquiridos na constância do
casamento a título gratuito e os sub-rogados em bens particulares, não se
comunicam”.111
Dessa maneira, “a comunhão só compreende os bens que se adquiram a
título oneroso na constância do casamento. É por isso que esse regime se chama
da comunhão parcial, porque se limita aos adquiridos depois do casamento”.112
Consta do Código Civil de 2002, artigo 1659, os bens excluídos da
comunhão. O rol elencado foi construído a partir dos artigos 269 e 270, do
Código Civil de 1916, exceto os incisos III e IV do artigo 269. Assim, estão
excluídos: “I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-
rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente
pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as
obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos
ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os
livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada
111 Clóvis Beviláqua. Clássicos da literatura jurídica, cit., p. 204. 112 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 211.
60
cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes”.
São também incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma
causa anterior ao casamento, como por exemplo a herança, é o que se extrai do
artigo 1661, do Código Civil de 2002.
Por outro lado, entram na comunhão todos os bens insertos no artigo
1660, do Código Civil de 2002. A regra é que tudo que foi construído na
constância do casamento, por esforço comum, está na comunhão, mas para
evitar qualquer caso duvidoso, segue o rol: “I - os bens adquiridos na constância
do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II -
os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou
despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em
favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada
cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a
comunhão”.
No que tange aos bens móveis, a data da compra é o que define se eles
entrarão ou não na comunhão, pois serão excluídos os bens adquiridos em data
anterior ao casamento.113 O pacto antenupcial também poderá ser usado como
instrumento de prova caso os bens móveis tenham sido descritos e mencionados
que sua aquisição se deu em data anterior.
A administração dos bens do casal cabe a ambos e quanto aos reservados
caberá a seu respectivo titular, salvo determinação em contrário prevista no
113 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1662.
61
pacto antenupcial.114
As dívidas115 adquiridas são de responsabilidade de ambos, respondendo
pelo pagamento os bens comuns.116 Maior encargo terá aquele que administrava
os bens no momento de contrair a dívida, respondendo com seus bens
particulares. O outro cônjuge arcará na medida do proveito que obteve.117
Quanto as dívidas advindas em virtude da administração dos bens particulares,
em benefício destes, não poderão incidir sobre os bens comuns.118
O regime da comunhão parcial se finda com a morte, a nulidade ou
anulação do casamento, a separação ou com o divórcio. Havendo a morte de um
dos cônjuges a divisão ocorrerá partindo-se os bens comuns ao meio. O cônjuge
sobrevivo será meeiro, enquanto a outra parte caberá aos herdeiros. Quanto aos
bens reservados, o cônjuge supérstite herdará junto com os demais.119
Sendo nulo ou anulado o casamento, cada cônjuge retorna com seus bens
como se nada tivesse acontecido. Em relação aos bens comuns haverá partilha.
114 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1665. 115 9173573-48.2008.8.26.0000 – Relator: J. B. Franco de Godoi – Comarca: Dracena - 23ª Câmara de Direito Privado. “PROVA - Embargos de terceiro - Mulher casada sob o regime da comunhão parcial de bens - Pretensão de excluir a constrição de veículo registrado em seu nome - Dívida contraída por seu marido para aquisição de peças utilizadas no veículo da família - Falta de prova de que não se beneficiou com a dívida, sendo seu o ônus - Aplicação do art. 333, I, do Código de Processo Civil - Embargos improcedentes - Recurso nesta parte improvido. SUCUMBÊNCIA - Honorários advocatícios - Verba honorária fixada fora da regra legal em valor excessivo Honorários reduzidos para R$ 800,00, considerando-se o trabalho despendido pelo patrono e a complexidade da causa - Recurso nesta parte provido." 116 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1664. 117 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1663, §1o. 118 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1666. 119 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1829, I.
62
Por fim, na separação e no divórcio da mesma forma os bens comuns
serão partilhados e os reservados permanecerão incólumes com seu respectivo
titular. Os bens incomunicáveis caberão àquele que lhes foram designados. Cada
cônjuge recebe o que lhe cabe.
1.5 Separação de bens
O regime de bens constitui-se pela total independência dos cônjuges na
administração, aquisição ou venda de seus bens.
Dispõe o artigo 1687, do Código Civil, “Estipulada a separação de bens,
estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que
os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.”
O presente Código foi bastante franco na separação dos patrimônios ao
inverso do Código Civil de 1916, que previa em alguns casos união dos bens
aquestos.
Nos termos do artigo 259, do Código Civil de 1916, “Embora o regime
não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os
princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do
casamento.”
Isso implica dizer que na falta de menção expressa sobre separação dos
bens adquiridos onerosamente na constância do casamento operaria a
comunicação dos mesmos. Esse posicionamento já não mais vigora em nosso
ordenamento.
63
Atualmente, o regime da separação de bens exclui da comunhão todos os
bens presentes e futuros. É certo que ambos estão compelidos, na proporção de
suas rendas, a manter o lar conjugal e a responder pelas dívidas dalí advindas,
conforme redação do artigo 1688, do Código Civil.120
A origem da separação de bens pode ser convencional ou legal. A
primeira ocorre por livre disposição das partes na forma de uma pacto
antenupcial. A separação obrigatória baseia-se na imposição legislativa.
As hipóteses previstas no artigo 1641, do Código Civil, são o que
norteiam a coerção legal. Assim, são elas: “I - das pessoas que o contraírem com
inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da
pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar,
de suprimento judicial.”
As causas suspensivas são hipóteses que visam prevenir a confusão
patrimonial e a confusão de sangue. O artigo 1523, do Código Civil, enuncia em
seus incisos os casos em que deverá ser aplicado o regime da separação
obrigatória de bens.
O suprimento judicial para o casamento é dado para aqueles que, nos
termos do artigo 1520, do Código Civil, não atingiram a idade núbil, porém
casam-se dada a situação fática de gravidez. Da mesma forma, haverá
suprimento judicial quando não atingida a maioridade civil e os pais divergirem
sobre a autorização para casar.121
120 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1688 – “Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial”. 121 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
64
Todos esses motivos dão causa a aplicação da separação obrigatória de
bens. Há que se dizer, contudo, que tanto a separação convencional quanto a
legal são exatamente iguais nos seus termos e maneiras de administração dos
bens, o que diverge é apenas a origem de cada uma delas.
Devemos ressaltar apenas as consequências de cunho sucessório que são
diferentes. A leitura do artigo 1829, I, do Código Civil, reza que “A sucessão
legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência
com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da
comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,
parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não
houver deixado bens particulares”.
Assim, verifica-se que se o regime for o da separação discricionária, com
pacto, o cônjuge supérstite herdará jutamente com os descendentes. De outro
lado, na separação cogente há expressa exclusão do consorte sobrevivo. Essa
ressalva se justifica porque o legislador temia burla a exclusão de bens
propagada pelo regime em tela.
No tocante ao inciso II desse mesmo artigo, o cônjuge herdará juntamente
com os ascendentes independentemente de qual seja o regime de bens adotado.
Poderá um dos cônjuges discutir a compra de um ou alguns bens
adquiridos na constância da união e provar sua participação no esforço mútuo.
Dessa maneira, a apreciação judicial será fundamental para evitar o
enriquecimento sem causa e atribuir parte dos bens ao cônjuge requerente.
Esse entendimento baseia-se na antiga Súmula 377 do Supremo Tribunal
65
Federal: “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na
constância do casamento”.
Hoje, todavia, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 e a não
recepção do artigo 259, do Código Civil de 1916, embasador de tal Súmula, a
única maneira de comunicação dos patrimônios nesse regime é por prova
inexorável da contribuição para a aquisição do bem, por força da aplicação do
princípio da vedação do enriquecimento ilícito. O regime da separação total
também é conhecido por separação pura e o da comunhão parcial por separação
mitigada.
Devido a total independência patrimonial é lícito a um dos cônjuges a
administração dos bens do outro.122 Essa administração é contratual e por isso é
regulamentar até uma remuneração pela gerência. O mandato poderá ser
expresso ou tácito e cada um deles será sempre livre para buscar revogação.
Durante a sociedade conjugal, o cônjuge que estiver na posse dos bens
particulares do outro será visto como depositário desses bens. Incumbe ao
depositário, em relação a esses bens, “proceder com a diligência necessária à sua
guarda e conservação, restituindo-os ao outro cônjuge quando este o exigir, ou a
seus herdeiros após a morte dele, com todos os frutos e acrescidos. Se forem
fungíveis, a restituição dar-se-á em coisas do mesmo gênero, qualidade e
quantidade. É lícito ao cônjuge, como depositário, reembolsar-se das despesas
de conservação e indenizar-se pelos prejuízos que deles lhe advierem, com a
faculdade de exercer o direito de retenção até efetivo reembolso ou
122 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1652: “O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; II - como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar; III - como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.”
66
ressarcimento”.123
De acordo com PAULO LÔBO, a regra do artigo 1644 estabelece
solidariedade entre os cônjuges independentemente do regime de bens
atendendo dívidas contraídas para a aquisição de bens necessários à economia
doméstica. Todas as outras dívidas não se encaixam nessa categoria e obrigam
na proporção dos rendimentos de cada cônjuge. Havendo dúvida, a dívida será
entendida como de interesse individual do cônjuge, não obrigando o outro.124
Temos, assim, uma comunhão legal de bens e uma separação legal de
bens. A primeira abrange tudo que não possuir a vontade expressa dos nubentes,
em sentido contrário, a segunda ignora a vontade dos nubentes pois tem seu rol
de aplicação bastante delimitado na lei.
1.6 Participação final nos aquestos
Os regimes de bens dividem-se em regimes de comunão e regimes de
separação de bens. A participação final nos aquestos, todavia, constitui-se por
um regime híbrido. Durante o casamento vigora uma espécie de separação de
bens e findada a união utiliza-se da comunhão parcial para distribuição dos
haveres.
ZENO VELOSO citando os irmãos MAZZEAUD informa que esse
regime de bens “associa, ou tenta associar, as regras de dois regimes
123 Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 247. 124 Paulo Lôbo. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 331.
67
diametralmente opostos: o regime da separação de bens e o da comunhão de
adquiridos”.125
A previsão legal desse regime de bens está nos artigos 1672 a 1686, do
Código Civil. Conceitua o artigo 1672: “No regime de participação final nos
aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo
seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à
metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do
casamento”.
Constitui o patrimônio próprio “os bens que cada cônjuge possuía ao
casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento”.126
Apesar de aparentar uma separação de bens com ela não se confunde. Os
cônjuges, durante o casamento, sempre que necessitarem alienar um bem imóvel
dependerá de outorga conjugal. Somente é admitida a livre alienação dos bens
móveis.
Já no regime da separação de bens propriamente dito, o cônjuge tem total
autonomia para gerir, alienar ou gravar qualquer de seus bens, sejam móveis ou
imóveis.
A escolha do regime submetido à estudo faz-se por meio de pacto
antenupcial. Assim, a par do modelo sugerido pela lei, é possível convenção em
pacto antenupcial pela dispensa da vênia conjugal no caso de alienação de bens
125 Zeno Veloso. Regimes matrimoniais de bens, in Direito de família contemporâneo. Coord.: Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 296. 126 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1673, caput.
68
imóveis de qualquer dos cônjuges, desde que particulares.127 Esse é o único
regime que permite a previsão de tal prescindibilidade.
As doações são um capítulo à parte. Toda vez que um cônjuge doar sem a
anuência do outro, o prejudicado ou seus herdeiros poderão reivindicar o próprio
bem ou valor equivalente no momento da dissolução da união.128
No tocante às dívidas adquiridas após o casamento, cada qual responderá
pelas suas, salvo prova de que se reverteram total ou parcialmente em benefício
do casal.129 Caso um dos consortes tenha quitado a dívida do outro, o valor
deverá ser atualizado e descontado da meação.130
Findado o matrimônio inter vivos ou mortis causa, serão apurados os
aquestos descontado do patrimônio próprio de cada um: “I - os bens anteriores
ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a
cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses
bens”.131
Haverá presunção relativa de propriedade dos bens móveis de que foram
adquiridos por ambos no curso do casamento132 mas, perante terceiros, presume-
se de propriedade do cônjuge devedor – exceção feita aos bens pessoais do
outro.133 Quanto aos imóveis presumem-se daquele cujo nome constar no
registro, conforme artigo 1681, do Código Civil.
127 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1656: “No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.” 128 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1675. 129 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1677. 130 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1678. 131 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1674. 132 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1674, parágrafo único. 133 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1680.
69
Finalizado o matrimônio os bens aquestos serão divididos. Não sendo
possível divisão cômoda será apurado o valor correspondente para reposição em
dinheiro ao cônjuge não proprietário.134 Será permitida a venda de tantos bens
quantos bastem para pagar o outro consorte.
De acordo com o artigo 1682, do Código Civil, “o direito à meação não é
renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial.” Isso
ocorre porque importaria alteração do regime de bens sem o cumprimento dos
requisitos previstos no artigo 1639, §2°, do Código Civil.
Importante destaque desse regime está no momento da apuração dos
aquestos. Enquanto todos os regimes de bens findam seus efeitos com a
dissolução da sociedade conjugal,135 a participação final nos aquestos tem sua
apuração na data em que cessou a convivência.136
A grande vantagem desse regime é evitar o condomínio de bens entre ex-
cônjuges. Prevê o artigo 1679, do Código Civil, que a única forma de
condomínio será “no caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada
um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo
estabelecido.”
Dessa maneira, os cônjuges ficam livres desse que muitas vezes é o ponto
de discórdia entre os ex-casais. Não será necessária ação de dissolução de co-
propriedade uma vez que a partilha foi perfeita quando da dissolução da união.
134 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1684. 135 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1576. 136 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1683.
70
Para BIANCA MOTA DE MORAES, “a real vantagem da participação
final nos aquestos seria extamente a de conferir plena liberdade aos cônjuges na
administração de seus bens particulares, sem prejudicar a apuração do que foi
adquirido pelo casal, no caso de dissolução da sociedade conjugal”.137
Muitos doutrinadores atacam esse regime por entendê-lo muito complexo
ou por pensarem que trata o casamento como uma empresa. Assim se posiciona
VENOSA, “é claro que os nubentes, em princípio, se desencorajarão com esse
regime, como afirmamos de início. Ou se assim desejarem casar, melhor será
que já contratem uma assessoria contábil para o curso de seu matrimônio”.138
Data venia ousamos discordar. Superada a separação relativa de bens
sustentada pelo artigo 259, do Código Civil de 1916 e pela súmula 377 do
Supremo Tribunal Federal, entendemos que o legislador se esforçou para criar
um regime similar.
A participação final nos aquestos possui a mesma dinâmica do regime de
separação de bens previsto no código anterior, ou seja, impera a separação
absoluta durante a união e na dissolução faz-se a partilha. Inovou o legislador
somente na quantificação dos bens que ao invés de serem atrbuídos em
condomínio, pugna-se pela venda e partilha de seu resultado líquido.
Esse regime de bens, apesar de novo no Brasil, é muito difundido na
Europa, inclusive é o regime legal da Alemanha desde 1957. Conforme ensina
ZENO VELOSO, esse regime originou-se no direito costumeiro húngaro, tendo
se espalhado pelos países escandinavos: Suécia, Finlândia, Dinamarca e
137 Bianca Mota de Moraes. Novo Código Civil: o direito de família. Coord.: Heloísa Maria Daltro Leite, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 360. 138 Silvio de Salvo Venosa. Direito Civil, cit., p. 365.
71
Noruega. Na Suécia é o regime legal desde 1920. Na França, a participação nos
aquestos está incluída no Código Civil desde 1965 “a título experimental,
inspirando-se no modelo alemão que, por sua vez, afastou-se, em muitos
aspectos, da lei sueca”.139
2. Efeitos pessoais do casamento
O casamento é fato gerador de três efeitos fundamentais: sociais, pessoais
e patrimoniais. A partir deles é possível descrever normas jurídicas que
disciplinarão os direitos e deveres no âmbito familiar.
O efeito social produzido pelo casamento é a constituição da família, base
da sociedade. O efeito patrimonial refere-se ao regime de bens a ser adotado
pelos cônjuges.
Importará análise, nesse momento, do efeito pessoal do casamento. Será
seguido o modelo esquemático de MARIA HELENA DINIZ que divide os
efeitos pessoais em: direitos e deveres de ambos os cônjuges; igualdade de
direitos e obrigações entre homem e mulher; direitos e deveres dos pais para
com os filhos.
2.1 Direitos e deveres de ambos os cônjuges
Sobre essa classificação verifiquemos o artigo 1566, do Código Civil.140
139 Zeno Veloso. Regimes matrimoniais de bens, in Direito de família contemporâneo, cit., p.296. 140 Assim também prevê o estatuto das famílias n. 674/2007 - Art. 35. “As relações pessoais entre os cônjuges devem obedecer aos deveres de: I – fidelidade e lealdade recíprocas; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e
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São reciprocamente direitos e deveres de ambos os cônjuges: “I - fidelidade
recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração
mútuos.”
A fidelidade recíproca é da essência da monogamia. Segundo
FERNANDO SANTOSUOSSO o matrimônio é “a voluntária união, pela vida,
de um homem e de uma mulher, com exclusão de todas as outras”.141
A fidelidade mútua, mais do que um dever é o lastro da convivência
familiar, da estrutura do lar. O adultério, antes punido nas searas civil e penal,
deixou de ser crime. A Lei 11.106 de 28/03/2005 revogou o artigo 240, do
Código Penal. Entretanto, o artigo 1573, I, do Código Civil, continua prevendo
esse como um dos motivos ensejadores da falência da sociedade conjugal.
Na visão de REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA “a fidelidade é o
dever de lealdade, sob o aspecto físico e moral, de um dos cônjuges para com o
outro, quanto à manutenção de relações que visem à satisfação do instinto sexual
dentro da sociedade conjugal”.142
A infidelidade se comprova por todo e qualquer ato de intimidade
excessiva com a finalidade da solução do prazer sexual com outra pessoa. Não
educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.” 141 Fernando Santosuosso. Il matrimonio e il regime patrimoniale della famiglia. In Giurisprudenza sistemática civile e commerciale. Torino, UTET, 1965, p. 328-329. 142 Regina Beatriz Tavares da Silva. Responsabilidade civil dos cônjuges. A família na travessia do milênio. IBDFAM, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 128.
73
há que se falar apenas em relação sexual, conduta tipificada para o antigo crime
de adultério. A infidelidade virtual, muito comum nos dias atuais, também pode
levar ao término do casamento sem que haja qualquer contato físico entre o
infiel e terceira pessoa. A infidelidade “é o fato que fere e perturba de modo
mais profundo a vida da família”.143
Não há que se falar em repetição ou quantificação das ocorrências de
infidelidade, basta uma conduta infiel para a motivação da separação. Rege-se
pelo bom senso do gravame imputado ou outro cônjuge. Aliás, cabe
responsabilização civil prevista no artigo 186, do Código Civil144, quando
comprovada existência de dano moral ou material.
Observe-se que não é admitida a compensação de culpas. Assim, quando
ambos infringirem o dever de fidelidade será dada a permissão aos dois de
requererem a separação judicial, que será decretada por culpas recíprocas. O
dever de fidelidade extingue-se com o rompimento do vínculo conjugal seja por
morte, anulação ou separação.145
No caso de separação de fato, todavia, duas correntes se apresentam.
Filiados à primeira WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e YUSSEF
SAID CAHALI146, enunciam que a separação de fato não possui o condão de
extinguir a fidelidade recíproca, pois de acordo com a interpretação literal do 143 Beudant. Cours de droit civil français. L’État et la capacité dês personnes. Vol. 1, p. 427. 144 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 186 – “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” 145 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1576. 146 Yussef Said Cahali. Divórcio e separação, 2a. Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 346/356.
74
artigo 1576, do Código Civil, somente a separação judicial teria força suficiente
para romper os deveres conjugais.
A segunda corrente de pensamento é liderada pelo próprio Código Civil,
artigo 1732, §1°, que permite que a pessoa casada, mas separada de fato,
cosntitua união estável. Ainda nessa esteira de pensamento cite-se NEY DE
MELLO ALMADA147 e TERESA ARRUDA ALVIM.148
Continuando a análise do artigo 1566, do Código Civil, vejamos o dever
de vida em comum no domicílio conjugal. O artigo 1511, do diploma civil,
pugna pela comunhão plena de vida. Temos aí dois pontos para abordagem149, o
primeiro sobre a vida em comum, que nos leva ao debitum conjugale. Esse é o
poder que um cônjuge tem em relação ao outro de satisfazer suas necessidades
físicas íntimas. É, conforme LAURENT150, um dever de ordem pública.
Não existe, certamente, o jus in corpore, ou seja, o direito de um cônjuge
impor ao outro seus desejos sexuais, visto que isso infringiria o dever de
respeito à integridade física e psíquica, à auto-estima e à liberdade do outro.
O que de fato há é a separação pela recusa reiterada e injuriosa da prática
147 Ney de Mello Almada. Manual de direito de família. São Paulo: Tribunal de Justiça, 1978, p. 202. 148 Teresa Arruda Alvim (coord.). Separação de fato. Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família; aspectos constitucionais, civis e processuais, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 2, 1995, p. 214/215. 149 Antonio Chaves. Lições de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 2, 1975, p. 11/13. 150 Laurent. Príncipes de droit civil français. 5a. Ed, Paris, vol. 3, 1887, p. 79.
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de atos sexuais, uma vez que o casamento é uma relação monogâmica e o
instinto sexual uma necessidade fisiológica.
Apesar de motivar separações, as relações não são da essência do
casamento, pois o Código Civil também prevê casamento com pessoa idosa ou
in extremis, casos em que não será possível a prestação do débito conjugal.
O segundo ponto de análise da vida em comum é a coincidência de
domicílio conjugal. Pelo ordenamento anterior, a mulher casada sempre possuía
o mesmo domicílio do marido que o escolhia para o casal. Assim, em caso de
mudança do marido para outro local e a esposa era obrigada a segui-lo.
Hoje, no entanto, o artigo 226, §5°, da Constituição Federal151, igualou os
direitos e deveres referentes a sociedade conjugal. O artigo 1569, do Código
Civil, estatui que “O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges,
mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a
encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares
relevantes.”
Não é necessário mais que a esposa siga o marido em caso de mudança.
Inclusive, é permitido em algumas hipóteses que qualquer dos cônjuges se afaste
do lar, seja por motivo de trabalho, para tratamento médico ou outros.
151 Constituição Federal, artigo 226 – “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
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O abandono do lar também motiva a separação, desde que voluntário e por
tempo maior que um ano. O artigo 1573, do Código Civil152, enumera as
principais causas de dissolução do casamento por impossibilidade da comunhão
de vida.
A mútua assistência presta-se ao socorro material e imaterial dados pelos
consortes. No aspecto material espera-se o auxílio, dentre outros, na
alimentação, vestuário, medicamentos e até diversões, enquanto no aspecto
imaterial, a comunhão deverá ser de proteção recíproca da vida, integridade
física e psíquica, honra e liberdade do outro.153
A omissão ao dever de mútua assistência configura grave infração do
dever conjugal podendo motivar ação de separação judicial. No âmbito penal, o
artigo 244154 tipifica o delito de abandono material da família para o cônjuge que
não assegura adequadamente os meios de assistência familiar.
152 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1573 – “Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa.” 153 Apelação n. 0008608-29.2009.8.26.0565; Relator(a): Christine Santini; Comarca: São Caetano do Sul; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 28/01/2011. Ação de alimentos - Alimentos requeridos pela ex- cônjuge - Dever de mútua assistência decorrente do matrimônio - Alimentos devidos, que devem ser fixados segundo o binômio necessidade/possibilidade - Presença de elementos que justificam a majoração da pensão alimentícia fixada pelo MM. Juiz "a quo" para quantia equivalente a 10 salários mínimos - Reforma da R. Sentença. Dá-se provimento ao recurso de apelação da autora e nega-se provimento ao recurso de apelação do réu. 154 Código Penal, artigo 244 – “Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003).Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968)
77
O descumprimento do dever material pode ensejar ação de alimentos,
enquanto que a não prestação do dever imaterial pode acarretar dano moral e
material.155
Andando no mesmo sentido, o respeito e a consideração mútuos também
estão previstos no artigo 1566, V, do Código Civil. Este inciso reforça o anterior
no que toca a assistência imaterial. Pretende ele resguardar os direitos da
personalidade de cada cônjuge. Configura violação a esse dever a tentativa de
morte, a sevícia, a injúria grave e desonrosa, a quebra do direito ao segredo entre
os cônjuges e a restrição a liberdade por qualquer meio, seja ela religiosa, física,
profissional, de expressão, etc. A única restrição que se impõe é em relação a
liberdade sexual, devido a monogamia do casamento.
2.2 Igualdade de direitos e obrigações entre homem e mulher
Da igualdade de direitos e obrigações entre os cônjuges poderá ser dito
que a Constituição Federal, artigo 226, §5°, promoveu essa equiparação
embasada na Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), na
Declaração de Princípios Sociais da América (México, 1945), na Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948) e no Decreto n.
31.643/52.156 O artigo 1567, do Código Civil, alinhado ao posicionamento
constitucional atribuiu a direção da sociedade conjugal ao homem e à mulher.
155 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 154. 156 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 139.
78
Não se deve confundir aqui o dever de contribuir para o casamento com o
regime de bens adotado, um direito não convola o outro. Os cônjuges estão em
igualdade de condições para gerir e administrar o casamento. Não existe mais a
ideia da mulher submissa aos comandos do varão, tanto que o artigo 1567,
parágrafo único, do Código Civil, ressalva a intromissão do juiz de direito nos
casos em que os consortes discordem. Não há sobreposição de opiniões.
Não é permitido a nenhum dos cônjuges intervir nos assuntos particulares
do outro, como por exemplo, modo de vestir, religião a ser seguida, expressão
de opiniões, etc.
Compete a qualquer dos cônjuges, juntos ou isoladamente, representar
legalmente a família. Não se confunda, entretanto, com a representação de um
consorte por outro, caso em que será necessário mandato regular.
Cabe ressaltar que o desaparecimento de algum dos cônjuges ou qualquer
outra ocorrência prevista no artigo 1570, do Código Civil157, importará o
exercício com exclusividade da direção da família pelo outro, inclusive quanto a
administração dos bens.
Sobre o domicílio da família dever-se-á ter um consenso. Não é permitido
a qualquer dos cônjuges impor mudança domiciliar ao outro, nem o juiz poderá
resolver pela coerção. Os artigos 1567 e 1569, do Código Civil, estão voltados
para a equiparação das opiniões, devendo o domicílio conjugal ser escolhido por
ambos os cônjuges.
157 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1570 – “Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.”
79
A adoção do sobrenome passou a ser um direito conferido a qualquer dos
cônjuges de acordo com o artigo 1565, §1°, do Código Civil. Assim, com o
casamento, tanto o marido como a esposa poderão agregar aos seus o sobrenome
do outro, devendo a opção ser consignada na certidão de casamento. Na
separação judicial, o consorte, querendo, poderá retornar ao status quo ante e
deixar de usar o sobrenome do outro, ou poderá permanecer com o uso no caso
em que a supressão do sobrenome lhe cause algum gravame.158
2.3 Direitos e deveres dos pais para com os filhos
O sustento, guarda e educação dos filhos também compreende um dever
do casamento atribuído a ambos os cônjuges. No mesmo sentido, o artigo 22, do
Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8069, de 13 de julho de 1990.
Pouco importa o regime de bens adotado, caberá aos pais responsabilizar-se pela
educação dos filhos, bem como, pelos atos lesivos por eles causados.
A violação a esse dever importa aplicação dos artigos 244 a 247, do
Código Penal, além da suspensão ou destituição do poder familiar, de acordo
com o artigo 1637 e 1638, do Código Civil. No que se refere a prestação
material, essa será cobrada por meio de ação de alimentos fundada no artigo
1696, do Código Civil.
158 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1578 – “O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial. § 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. § 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.”
80
Atualmente, uma nova corrente do direito vem ganhando força no sentido
da proteção psicológica e social da prole quando há separação do casal. Nesses
casos, a criança é submetida ao estresse da separação, bem como em algumas
situações, a manipulação por um dos pais para criação da discórdia em relação
ao outro.
A alienação parental pode ser conceituada como “a interferência na
formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por
um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a
sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause
prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.159
Nesse sentido, a Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010, prevê em seu
parágrafo único do artigo 2°, como “formas exemplificativas de alienação
parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia,
praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de
desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou
maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar
contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do
direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a
genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente,
inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa
denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou
dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o
domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a
convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste
ou com avós.”
159 Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010, artigo 2°, caput.
81
Comprovada a alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a
convivência da criança com o genitor, o juiz poderá: “I - declarar a ocorrência
de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência
familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV -
determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a
alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar
a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a
suspensão da autoridade parental”.160
A separação dos cônjuges não interrompe a continuidade do dever de
guarda e educação dos filhos. O juiz fixará, então, a contribuição que cada
cônjuge deverá dar à prole.161 Os filhos não ficarão sempre com a mulher, como
era na visão ultrapassada do direito, mas sim com aquele que melhores
condições tiver para criá-los e educá-los. Inclusive como forma de evitar a
alienação parental, a atribuição ou alteração da guarda será dada
preferencialmente ao genitor que viabilizar a efetiva convivência da criança ou
adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda
compartilhada.
O enfoque do inciso IV, do artigo 1566, do Código Civil, é o de proteção
da família e como centro dos direitos, os filhos. Todo resguardo material e moral
terá a prole como finalidade e fundamento. É o núcleo familiar, razão primeira
das uniões entre casais.
160 Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010, artigo 6°. 161 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1632 e 1703.
82
3. Capacidade para casar e escolher o regime de bens
É certo que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”162,
toda pessoa então, é dotada de personalidade para figurar em uma relação
jurídica. Assim, capacidade é a medida da personalidade.
Da análise mais aprofundada da capacidade emerge uma bipartição. A
capacidade de direito permite à pessoa adquirir e gozar de seus negócios.
Absolutamente todo ser humano possui capacidade de direito. Durante a
gestação, entretanto, há apenas expectativa desse direito, cuja consolidação
ocorrerá após o nascimento com vida.
Ao lado dessa primeira capacidade figura a capacidade de fato. Mais
restrita em si, essa última é necessária para o exercício autônomo dos atos da
vida civil. A posse das duas capacidades, de direito e de ação, é traduzida na
capacidade plena. Os motivos que levam a falta de capacidade de fato são
inúmeros, alguns reversíveis, outros não.
Toda pessoa nasce com a capacidade de direito e adquire a capacidade de
fato no decorrer da vida, com o amadurecimento. No casamento há uma dupla
observação para a capacidade plena.
Assim, “esta aptidão diz respeito ao discernimento (condições psíquicas)
e à puberdade (condições fisiológicas). O discernimento vem da experiência que
o tempo propicia, associa-se à autonomia do espírito. A puberdade vem com o
desenvolvimento dos órgãos e glândulas que permitem conceber, e varia de
indivíduo a indivíduo, com as condições de meio, de sexo, de saúde, de
162 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1º.
83
educação e de alimentação. Sendo sua comprovação direta difícil e melindrosa
ao pudor, como no Direito Romano o imperador Justiniano já reconhecia
(Código, Livro V, Tít. 60, Const. 3), os sistemas jurídicos preferem instituí-la
como presunção do fato de haver o indivíduo atingido certo limite de idade”.163
No mesmo sentido, PLANIOL compreende a necessidade da maturação
da pessoa para que esta seja entregue ao casamento ao citar “em todos os tempos
a puberdade sempre foi exigida como condição do casamento, imposta pela
própria natureza. Tornou-se conhecido a respeito o debate que outrora se
estabeleceu entre sabinianos e procuelanos; enquanto os primeiros fixavam o
início da puberdade com a idade núbil, o que se comprovava em cada caso
mediante inspectio corporis, preferiam os segundos marcar uma idade mínima
para o casamento, fixando-se assim em doze anos para a mulher e em catorze
para o homem”.164
E, ainda, “JUSTINIANO adotou o ponto de vista dos procuelanos, porque
aquele exame nupcial, sempre melindroso, ofendia a pudícia. Os antigos
canonistas preferiam o critério dos sabinianos, mas, no Concílio de Trento,
prevaleceu a orientação dos procuelanos, elevando-se, porém, para catorze anos
a idade mínima da mulher e dezesseis anos a idade mínima do homem”.165
Algumas vezes, porém, a exigência da maioridade civil é mitigada em
favor do desenvolvimento mais veloz da pessoa. A fixação da idade núbil em 16
anos é prova de que o legislador reconhece que essa maturação pode vir antes
dos 18 anos. Nesses casos há uma ressalva bastante importante sobre o
patrimônio nas linhas do artigo 1641, III do Código Civil, “é obrigatório o
163 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 73. 164 Planiol. Traité Élémentaire de Droit Civil, 12ª ed., vol. 1, p. 266, apud, Arangio-Ruiz. Historia del derecho romano. Madrid: Reus, 1943, pág. 338. 165 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 82.
84
regime da separação de bens no casamento: III- de todos os que dependerem,
para casar, de suprimento judicial”.
Quando houver autorização dos pais para convalidar o ato166, estes
poderão escolher o regime de bens ao qual os nubentes se submeterão. No caso
de divergência sobre a autorização do casamento o juiz será chamado para
dirimir a questão. Nesse caso, a lei impõe o regime da separação obrigatória de
bens que será o regime legal. A maturidade fisiológica das pessoas, na maioria
das vezes, vem primeiro do que a maturidade negocial, por isso a necessidade da
reserva de bens. Assegura-se até o momento da celebração o direito dos pais,
tutores e curadores de revogarem a autorização para o casamento.167
Deve-se dizer que “no sistema anterior, se o casamento fosse celebrado
com autorização do tutor, obrigatoriamente deveria seguir o regime da separação
absoluta de bens (Cod. Civil de 1916, art. 258, parágrafo único, n. III). Segundo
o novo Código Civil, seja o consentimento dado pelos pais, seja pelo tutor, a
escolha do regime será livremente facultada às partes. Somente é obrigatório o
regime da separação de bens no caso de suprimento judicial de autorização
(Cod. Civil de 2002, art. 1641, n. III).168
Antes dos dezesseis anos também é possível o casamento em situação
excepcionalíssima de gravidez169, gerando capacidade matrimonial.
166 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1517. 167 Nesse sentido, o estatuto das famílias n. 684/2007 - Art. 22. “Para o casamento das pessoas relativamente incapazes é necessária autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais. § 1o Havendo divergência entre os pais é assegurado a qualquer deles recorrer a juízo. § 2o Até a celebração do casamento os pais ou representantes legais podem revogar justificadamente a autorização. § 3o A denegação da autorização, quando injusta, pode ser suprida judicialmente.” 168 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 83. 169 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1520.
85
A Lei 11.106, de 28 de Março de 2005, revogou os incisos VII e VIII, do
artigo 107, do Código Penal, restringindo a atuação do artigo 1520, do Código
Civil. Antes, também era possível o casamento, antes da idade núbil, para evitar
a imposição ou o cumprimento de pena criminal.
O artigo 1517, do Código Civil, equiparou a capacidade matrimonial do
homem a da mulher fixando a idade núbil em dezesseis anos para ambos,
reflexo da igualdade preestabelecida pelo artigo 226, § 5o., da Constituição
Federal, “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5o.
Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher”.170
Dessa forma, “o Código Civil de 1916 estabelecia idades diversas para
homens – dezoito anos – e para as mulheres – dezesseis anos – tendo em vista
que a capacidade civil era alcançada somente aos vinte e um anos (arts. 213,
caput, e 6o. , n. I). A redução da idade núbil do homem ocorreu em virtude das
disposições da Constituição Federal de 1988, que igualou juridicamente o
homem à mulher (art. 5o., n. I), e do novo Código Civil, que reduziu a
maioridade civil para dezoito anos (art. 5o., caput)”.171
Hodiernamente, a capacidade para o casamento acontece ao mesmo
tempo para ambos os cônjuges. Devido a capacidade núbil ser atingida antes da
capacidade civil, o casamento como ato solene que é, dependerá de autorização
dos pais, responsáveis ou de suprimento judicial para se concretizar. A lei põe a
salvo alguns atos que dependem de capacidade para sua realização, dentre os
quais o matrimônio ocupa lugar de destaque.
170 C.F. 1988, art. 226, §5o. 171 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 82.
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4. Atuação do oficial de registro civil das pessoas naturais
O estado civil fornece prova da situação de uma pessoa perante a família e
a sociedade. Antes do século XIV essa prova era realizada basicamente por meio
de testemunhas. Por exemplo, para se provar que determinada pessoa era maior,
pedia-se a uma ou algumas pessoas que atestassem, segundo sabiam, a idade
aproximada do outro em questão; outras vezes, bastava o aspecto físico para se
julgar a idade.
Os registros escritos iniciaram por volta do século XIV, na Itália, mas o
seu uso só foi generalizado no século XV e XVI, por meio do Concílio de
Trento. A obrigação quanto aos registros paroquiais recaía unicamente sobre os
registros de batismo e casamento, quanto aos registros de óbito só começaram
no século XVII.
Os registros civis têm início a partir do século XV, sendo o mais antigo
em Bolonha, datado de 1454. Em Roma, os primeiros registros são do tempo do
Império e destinavam-se apenas para documentação do nascimento. 172
O imperador Marco Aurélio determinou que a função de registro seria
atribuída ao prefeito do “aerarium” na “urbs” e aos magistrados municipais ou
aos “tabularii” nas províncias.
A função tabelioa e registrária é muito antiga, sendo que a princípio várias
pessoas a desempenhavam. Esclarece melhor o assunto BRASIL CHAVES e
REZENDE: “É certo que, como todos os órgãos, os serventuários têm, além do
caráter estritamente orgânico, uma função própria resultante da sua forma e do
172 Conf. John Gilissen. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
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espírito que os anima; isto é, da forma e efeito probante de seus atos e do
testemunho da verdade, que é a tensão que sempre os deve animar e pela qual,
como dizia CASSIODORO, eles são ‘superiores a tudo’. Tamanha, decerto, a
importância atribuída a essas funções que, no Senado italiano, aduz o autor, “em
um parecer da comissão presidida pelo jurisconsulto POGGI, chegou-se a
afirmar que o ofício desses auxiliares da Justiça ‘contiene in sè uma delegazione
del gran potere certificante, che è ínsito nell’autorità suprema dello Stato”.
Quiçá esteja em Roma o berço do notariado (assim entendido como o ofício da
Segurança e da Fé Pública erga omnes). Abrigando escribas das mais variadas
matizes, os tabelliones (assim eram denominados porquanto escreviam seus atos
em tabuletas de madeira emplatradas de cera) exercitavam, a princípio,
cumulativamente com os exceptores, os actuarii e os notarii, as funções que
lhes eram peculiares; e os chamados tabularii, por seu turno, como empregados
fiscais, tinham a seus cargo a direção do censo, a escrituração e guarada dos
registros hipotecários. De aduzir que no século VI, os imperadores Leão I e
Justiniano, já, porém, reduzidos ao Oriente, voltaram os seus cuidados para a
instituição de tabelionato fazendo-a contrair maior dignidade e importância.
Nessa época, os tabelliones formaram uma corporação em que, por esta, eram
criados outros tabelliones de reconhecida probidade e peritos na arte de dizer e
escrever”.173
O especial cuidado no recolhimento e armazenamento das informações
sobre a pessoa como o nascimento, o casamento, a emancipação, a interdição, a
declaração de ausência e o óbito, foi contruído ao longo do tempo.
O fim buscado com o registro nos livros é a possibilidade de
conhecimento da informação e a prova autêntica desta. Para o Estado, o uso das
173 Afonso Celso F. Rezende e Carlos Fernando Brasil Chaves. Tabelionato de notas e o notário perfeito. 6ª ed., Campinas: Millennium, 2010, p. 12-13.
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informações registradas traduz-se na adoção de medidas administrativas, de
polícia ou de política jurídica.
Sob o enfoque individual, os dados apostos nos registros garantem prova
do estado civil da pessoa, sua situação jurídica e a segurança dos contratos
realizados por ela.
Dessa forma, deverá o oficial de registro que não informar, na
periodicidade trimestral, à Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística – IBGE, os números de nascimentos, casamentos e óbitos registrados
em sua serventia, de acordo com o preceito contido na Lei 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, artigo 49.174
Essa tabulação de dados proporciona conhecimento estatístico acerca da
população, bem como as variações sazonais de cada região. Os dados oriundos
da quantidade de casamentos colecionados em cada região de São Paulo, por
exemplo, podem demonstrar que pessoas de baixa renda se casam mais ou se
casam menos, comparados à classe média. Nesse sentido, as serventias
extrajudiciais são grandes aliadas do Estado no relativo à proteção a direitos e
garantias fundamentais, bem como importante auxílio na elaboração de políticas
públicas.
174 Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, artigo 49 - “Os oficiais do registro civil remeterão à Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, dentro dos primeiros oito dias dos meses de janeiro, abril, julho e outubro de cada ano, um mapa dos nascimentos, casamentos e óbitos ocorridos no trimestre anterior. §1º - A Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística fornecerá mapas para a execução do disposto nesse artigo, podendo requisitar aos oficiais do registro que façam as correções que forem necessárias. §2º - Os oficiais que, no prazo legal, não remeterem os mapas, incorrerão na multa de um a cinco salários mínimos da região, que será cobrada como dívida ativa da União, sem prejuízo da ação penal que no caso couber”.
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Essa informação certamente influenciará a forma como o governo
trabalhará para atender essas novas famílias em formação, de acordo com o que
cada uma necessita, seja construção de creches, seja orientação de novas
políticas.
Assim, “o registro civil das pessoas naturais foi instituído, no Brasil, pela
lei n. 1.829, de 9 de setembro de 1870, art. 2°, regulamentado pelo dec. n. 5.604,
de 25 de abril de 1874; mas não tendo sido bem compreendidas as suas
vantagens pela população, foi restabelecido pela lei n. 3.316, de 11 de junho de
1887, art. 2°, regulamentado pelo dec. n. 9.886, de 7 de março de 1888; e, na
parte relativa ao casamento, pelo dec. n. 181, de 24 de janeiro de 1890”.175
O casamento sempre esteve em posição privilegiada. O resguardo de suas
informações atravessou os séculos chegando aos dias atuais com um maior
número de dados e riqueza de detalhes sobre a sua constituição,
desempenhando, em última análise, as Serventias Extrajudiciais papel
fundamental para o adequado desenvolvimento das instituições essenciais ao
Estado Democrático de Direito. A partir desse histórico é que se possibilita o
estudo e a atribuição dos regimes de bens.
175 Clovis Beviláqua. Theoria geral do Direito Civil, cit., p. 132.
90
CAPÍTULO 3 – REGIME LEGAL: estudo sobre a opção legislativa
“Na maioria dos casos, como são os dos
casamentos de proletários, não tendo êstes
bens alguns e tendo até poucas esperanças de
os acumular no futuro, os nubentes nem
sequer pensam no regime de bens do casal. É,
por isso, a lei que lhes impõe um regime ou
lhes atribui uma convenção tácita (…)”.176
(CUNHA GONÇALVES)
Desde o século XIII, na França, o regime patrimonial entre os esposos era
determinado por um contrato de casamento, por uma convenção antenupcial ou,
na falta de ambos, pelo costume.
A Constituição francesa de 1791, dispôs sobre o nascimento (e não mais
sobre o batismo), o casamento e o óbito como atos passíveis de registro,
constatados por oficiais públicos, necessários a todos os habitantes.
O Code Civil francês de 1804, nos artigos 34 a 101, consagrou a
organização oficial e a sistemática sobre o registro de atos quanto ao estado
civil. O contrato de casamento previa, no Código Civil francês de 1804, a
comunhão universal como regime legal de bens.
176 Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de direito civil, cit., p. 458.
91
Antes da revolução francesa, o que vigorava era o costume nas relações
patrimoniais oriundas do casamento. Os costumes encerravam inúmeros regimes
que podiam variar entre a separação de bens e a comunhão universal.177
O Livro III, Título V, artigos 1387 a 1581 do atual Código Civil francês
rege o contrato de casamento e os direitos dos cônjuges. O artigo 1387178 dispõe
que os cônjuges podem celebrar o contrat de mariage ou convenção antenupcial
em quaisquer termos, desde que não contrário aos bons costumes e de acordo
com as disposições gerais estabelecidas pelo código.
Assim, o regime patrimonial dos cônjuges será aquele expresso na
convenção por eles criada e apenas de modo supletivo, terá vigência o regime da
comunhão legal.
As referidas convenções antenupciais, obrigatoriamente devem ser
realizadas por escrito e na presença de um notaire179, formando um contrato
entre as partes não passível de modificação após o casamento”.180
177 Conf. Jonh Gilissen. Introdução histórica ao direito, cit., 2001. 178 “Article 1387- La loi ne régit l'association conjugale, quant aux biens, qu'à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux bonnes moeurs ni aux dispositions qui suivent.” Código civil francês, Artigo 1387 – A lei não rege associação conjugal, quanto aos bens, que tiveram convenções especiais pelos cônjuges podendo fazer com eles o que julgarem adequado, desde que não seja contrário à boa moral nem às disposições que seguem. (tradução livre) 179 “Article 1394- Toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultanés de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires. Au moment de la signature du contrat, le notaire délivre aux parties un certificat sur papier libre et sans frais, énonçant ses nom et lieu de résidence, les noms, prénoms, qualités et demeures des futurs époux, ainsi que la date du contrat. Ce certificat indique qu'il doit être remis à l'officier de l'état civil avant la célébration du mariage. Si l'acte de mariage mentionne qu'il n'a pas été fait de contrat, les époux seront, à l'égard des tiers, réputés mariés sous le régime de droit commun, à moins que, dans les actes passés avec ces tiers, ils n'aient déclaré avoir fait un contrat de mariage.” Código civil francês, artigo 1394 - Todas as convenções matrimoniais serão redigidas por escritura pública, na presença e com o consentimento simultâneo de todas as pessoas que são parte ou de seus mandatários. No momento da assinatura do contrato, o notário dará às partes um
92
Em Portugal, até o século XIV, dois regimes de bens se destacaram: união
de bens ou de arras e a comunhão geral. O regime de união de bens era
composto pela entrega de arras à mulher, limitado a uma quantia máxima de
acordo com o dote.
O segundo regime trazido para análise, comunhão geral de bens, foi muito
utilizado no sul de Portugal. Muito semelhante à união de bens, nesse regime, os
poderes de administração, da mesma forma, eram conferidos ao marido. Podia
ele dispor dos bens móveis, mas necessitava de consenso para vender os
imóveis.
As Ordenações Manuelinas, seguida pelas Ordenações Filipinas, elevaram
o regime da comunhão de bens para regime supletivo do reino.181
Hodiernamente, o Código Civil português de 25 de novembro de 1966
organizou melhor os regimes de bens. O regime legal, conforme redação do
artigo 1717182, é o da comunhão de adquiridos.
certificado em papel livre e sem encargo, indicando seu nome e lugar de residência, os nomes, prenomes, qualidades e defeitos dos futuros cônjuges, e ainda a data do contrato. Esse certificado indica que ele deve ser entregue ao oficial do estado civil antes da celebração do casamento. Se o ato de casamento mencionar que não foi feito o contrato, os cônjuges serão, em relação à terceiros, reputados casados dob o regime de direito comum, a menos que, nos atos anteriores com esses terceiros, eles não tenham declarado ter feito um contrato de casamento. (tradução livre) 180 “Article 1395- Les conventions matrimoniales doivent être rédigées avant la célébration du mariage et ne peuvent prendre effet qu'au jour de cette célébration.”Código civil francês, artigo 1395- As convenções matrimoniais devem ser redigidas antes da celebração do casamento e não podem produzir efeitos até o dia desta celebração. (tradução livre) 181 Conf. Jonh Gilissen. Introdução histórica ao direito, cit., 2001. 182 Código Civil Português, Artigo 1717- “Na falta de convenção antenupcial, ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficácia de convenção, o casamento considera-se celebrado sob o regime da comunhão de adquiridos”.
93
Compõem o rol de regimes tipo do Código Civil português, além da
comunhão de adquiridos (artigos 1721 a 1731), a comunhão geral (artigos 1732
a 1734), a separação de bens (1735 a 1737) e o regime dotal (artigos 1738 a
1752).
Os cônjuges podem ainda, realizar por meio de pacto qualquer outra
forma de regime patrimonial, conforme dispõe o artigo 1698, “os esposos
podem fixar livremente, em convenção antenupcial, o regime de bens do
casamento, quer escolhendo um dos regimes previstos neste código, quer
estipulando o que a esse respeito lhes aprouver, dentro dos limites da lei”.
Nessa senda, algumas restrições são impostas de acordo com o artigo
1699: “1. Não podem ser objeto de convenção antenupcial: a) a regulamentação
da sucessão hereditária dos cônjuges ou de terceiro, salvo o disposto nos artigos
seguintes; b) a alteração dos direitos e deveres, quer paternais, quer conjugais; c)
a alteração das regras sobre administração dos bens do casal; d) a estipulação da
comunicabilidade dos bens enumerados no artigo 1733 (bens incomunicáveis).
2. Se o casamento for celebrado por quem tenha filhos, ainda que maiores ou
emancipados, não poderá ser convencionado o regime da comunhão geral nem
estipulada a comunicabilidade dos bens referidos no n. 1 do artigo 1722 (bens
próprios)”.
1. Regime legal de bens no direito brasileiro
O Brasil não foi estático no modo de reconhecimento das relações entre
casais. Após ter herdado o costume do reino e acompanhando algumas nações
européias, modificou o regime legal até então usado, para um mais adequado às
necessidades sociais atuais.
94
Enquanto reino e no Período de jovem República até pouco tempo atrás,
mais especificamente 1977, admitiu-se o regime da comunhão universal de bens
como regime legal. Experimentou-se por mais tempo o regime universal como
subsidiário à escolha dos nubentes do que o atual de comunhão parcial de bens.
Não é incomum encontrar hoje em dia pessoas do povo, na rua, que não
entendem como funciona direito a comunhão parcial, mas que sem pestanejar
respondem as consequências do casamento sob o regime da comunhão
universal.
O cenário econômico doméstico vem mudando paulatinamente e as
mulheres têm ganhado cada vez mais espaço no mercado de trabalho,
percebendo frutos e rendimentos dessa ação. O regime da comunhão parcial traz
em si um sentimento de equilíbrio entre o homem e a mulher.
A mulher independente da atualidade trabalha e ganha seu próprio
dinheiro, casa por amor, quando casa, e não admite ingerência marital sobre seu
patrimônio.
O legislador talvez tenha sido visionário ao modificar o regime legal, fato
é que a Lei do Divórcio liderou uma ampliação dos direitos femininos que
culminou na igualdade dos sexos reconhecida pela Constituição Federal de
1988.
2. Regime legal para o Código Civil de 1916
Conforme o preceito descrito no Código Civil de 1916, artigo 256 - “É
95
lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver”.183 – permite-se aos cônjuges a escolha de qualquer
convenção antenupcial para regulação de seus bens durante o matrimônio.
Essa liberdade apoiou-se em diversos direitos, dentre eles nas atuais
redações do Código Civil português184, do Código Civil argentino185, do Código
Civil francês186, do Código Civil espanhol187, dentre outros.
No Brasil, entretanto, essa liberdade é mitigada pela imposição do regime
da separação obrigatória. Outrossim, muito mais restrito é o direito na Suíça,
“onde os pactos antenupciais não existiam em muitos cantões uma vez que não
era dado aos cônjuges a liberdade de derrogação do regime legal por um
contrato. Havia, contudo, certa discricionariedade nessa imposição, pois os
nubentes poderiam escolher entre a união de bens, a comunhão ou a separação
para regência do patrimônio.188
No Código Civil argentino as permissões para alteração do regime legal
vêem previstas na própria lei. Assim, conforme o artigo 1217, poderiam os
183 Lei no 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, art. 256. 184 Código civil português, “artigo 1717o (Regime de bens supletivo) Na falta de convenção antenupcial, ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficácia da convenção, o casamento considera-se celebrado sob o regime da comunhão de adquiridos.” 185 Código civil argentino, “artigo 159. (Régimen legal aplicable al matrimonio) Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen.” 186 Código civil francês, “article 1387 La loi ne régit l'association conjugale, quant aux biens, qu'à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux bonnes moeurs ni aux dispositions qui suivent.” Artigo 1387- A lei rege a associação conjugal, quanto aos seus bens, na falta de convenções especiais que o casal pode fazer como eles julgarem adequado, desde que elas não sejam contrárias às boas maneiras nem às disposições que seguem. (Tradução livre). 187 Código civil espanhol, “artículo 1315 (Del régimen económico matrimonial) El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código.” 188 Conforme: Clóvis Beviláqua. Clássicos da literatura jurídica, cit., p.173.
96
cônjuges convencionar: “antes de la celebración del matrimonio los esposos
pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: 1° La
designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 3° Las donaciones
que un futuro cónyuge hiciere al otro”.
Na Itália também há muita liberdade para escolha do regime de bens,
tendo sido estipulado como regime subsidiário a comunhão de bens.189 No
México, o Código Civil, artigo 178, prevê apenas os regimes de sociedade
conjugal e separação de bens.190 No Perú existe o regime de sociedade, que é o
subsidiário, e o regime de separação de bens.191
Apesar da diversidade de regimes que as legislações nacional e
estrangeiras apregoam, o quadro se resume a duas: o da comunhão e o da
separação. Todos os demais tipos são desdobramentos dessas duas formas.
O direito brasileiro optou pelo regime da comunhão como subsidiário à
vontade das partes. O primeiro registro legal dessa opção legislativa data do
Decreto n. 181 de 24 de janeiro de 1890 que instituiu os casamentos civis na
ordem nacional.
189 Código civil italiano, “art. 159 (Del regime patrimoniale legale tra i coniugi) Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dell'art. 162, è costituito dalla comunione dei beni regolata dalla sezione III del presente capo.” (Artigo 159 – Do regime patrimonial legal entre os cônjuges – O regime patrimonial legal da família, na ausência de outro acordo celebrado nos termos do artigo 162, é a comunhão de bens regido pela seção III do presente capítulo. Tradução livre). 190 Código civil mexicano, “Artículo 178.- El contrato de matrimonio debe celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal, o bajo el de separación de bienes.” 191 Código civil peruano, “Artículo 295.- Elección del régimen patrimonial Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales.”
97
O principal objetivo desse decreto era a legitimação da prole e proteção à
família. O casamento era indissolúvel e tal regulamento somente permitia a
separação de corpos em determinadas hipóteses.
A estreita ligação com o direito canônico reforçou a preferência do
legislador para um só patrimônio, pois marido e mulher, com o casamento,
transformavam-se em uma só pessoa. Comunhão de almas e comunhão de bens.
O amadurecimento legal e da sociedade demonstrou uma série de
objeções a esse regime. Os primeiros raciocínios sobre o tema induziram que a
mulher ficava demasiado desprotegida, à mercê do marido que administrava
todos os bens, por direito de ser o chefe da sociedade. Além disso, a mulher na
maioria das vezes ao final do casamento era desfalcada de seu patrimônio.
O regime da comunhão universal, por outro lado, é o mais representativo
da união de vidas e interesses pautado na confiança plena e está viceralmente
ligado a maioria dos países.
O seu início é atribuído ao direito germânico. Conforme SCHULTE192,
“na Germânia, ao tempo do mundium, o marido tinha direitos de senhor sobre os
bens da mulher, embora não fosse proprietário exclusivo; mas o rigor desse
princípio, era abrandado pelo antiqüíssimo costume das mútuas doações. Com o
desaparecimento do mundium, os cônjuges foram considerados como uma
unidade, ou como associados de direitos iguais sobre o patrimônio do casal.
Desse princípio resultaram: a comunhão meramente administrativa do diretio
saxônico e a comunhão real de outras estirpes, principalmente franca. Esta
comunhão foi, dia a dia, acentuando-se no sentido de uma compropriedade
192 Joh Friedrich von Schulte; Marcel Fournier; Ernest-Désiré Glasson. Histoire Du droit et des institutes de l’Allemagne. Paris: Pedone-Lauriel, 1882, §§ 168-171.
98
efetiva”.
ROTH193, aprofunda-se na questão e atribui o início do regime de
comunhão universal ao direito franco. Assim, “o regime de bens no casamento,
segundo o direito franco, tem como ponto de partida , a comunhão dos aquestos,
que, já no século IX se manifesta entre os francos ripuários. O costume de obter
a mulher por Morgengabe, uma parte dos bens adquiridos (tertia
collaborationis), transforma-se, com o correr dos tempos, em um direito da
mulher a uma parte dos mesmos bens, em todos os casos em que a não foi
tomada outra deliberação por contrato antenupcial. Enquanto pela comunhão de
administração, a disposição do marido em referência aos seus bens próprios, de
modo algum era dependente de consentimento da mulher, o antigo direito franco
dava a esta uma garantia, para que o marido não a prejudicasse, em sua parte nos
adquiridos, por uma disposição unilateral de seus próprios imóveis. Essa
garantia consistiu em exigir que o marido pedisse a outorga de sua mulher para a
alienação dos bens imóveis, quer fossem seus, quer trazidos por ela. Logo,
porém, firmou-se o princípio de que nenhum dos cônjuges podia, durante o
casamento, dispor de seus imóveis por ato unilateral, e a consequência natural
dele foi a aceitação de uma comunhão da propriedade imóvel a qual encontrara
sua expressão no costume, já anteriormente estabelecido, de inscreverem-se os
bens de raiz nos livros públicos, sob o nome de ambos os cônjuges”.
Portugal e Espanha também construíram o regime de comunhão com base
no direito germânico, contudo, foram os visigodos os responsáveis pela
inseminação do instituto naquelas áreas.
Dessa forma, “dos visigodos passou essa instituição aos espanhóis e aos
193 Paul Rudolf von Roth. System des Deutschen Privatrechts. Lübingen: Elibron Classics, 1881, theil II, §101, p. 59-60.
99
portugueses. Começara por ser, entre os visigodos, simples comunhão de
adquiridos, com fundamento na mútua colaboração, e ainda sob esta forma
consagra-a, moderadamente, o Código Civil espanhol. Em Portugal, porém, o
instituto assumiu um desenvolvimento mais completo, arraigando-se nos
costumes, consolidando-se, dia a dia, alargando-se numa expansão de pujante
florescência. As Ordenações Afonsinas referem-se à comunhão universal, como
uso penetrado, inteiramente, nas populações, que a faziam vigente pelo simples
fato da entrada na vida conjugal, em algumas partes, e, por convenção, deixou
vestígio indelével na dualidade de expressão usada pelo Código Filipino: -
segundo o costume do reino; por carta de ametade. As Ordenações Manuelinas
determinaram que a comunhão fosse o regime legal, sempre que as partes não
estipulassem outra coisa”.194
De Portugal chegou ao Brasil esse conceito de união de bens. A
receptividade do instituto explica-se pela empatia à união conjugal existente na
época, bem como à índole dos indígenas brasileiros convertidos à civilização.
É verdade que “entre os selvagens brasileiros, entre os tupis, menos
broncos que os tapuias, permitam-me usar destes nomes consagrados, as
famílias viviam promiscuamente em suas ocas, como se formassem um só todo,
de modo que a caça por uma delas obtidas era devorada, irmãmente, por todos
os parceiros. Isto, dir-se-á, nada mais é do que um costume comum a todos os
povos no estado de cultura, em que se achavam os tupis. Certamente; mas o que
se quer dizer é que ele corroborado, além disso, por certas notas de psicologia
étnica especial, preparou os espíritos a receberem a comunhão de bens no
casamento. Os outros regimes não disfarçam a dose de egoísmo e desconfiança
que os engendrou; o da comunhão é francamente altruísta”.195
194 Clóvis Beviláqua. Clássicos da literatura jurídica, cit., p.193. 195 Clóvis Beviláqua. Clássicos da literatura jurídica, cit., p.194.
100
Extremamente bem ambientada, a comunhão universal de bens
naturalmente ganhou o lugar de regime preferencial do povo, tornando óbvia sua
escolha para ser o regime legal subsidiário à vontade das partes no casamento.
3. Lei do divórcio n. 6.515/77 – artigo 50
Antes do advento da Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977 que regulou os
casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, o regime subsidiário
que vigorava era o da comunhão universal.
O objetivo primeiro da referida lei não era influenciar no regime de bens,
mas sim permitir a dissolução do casamento. Até aquele momento só havia
permissão legal para o desquite”.196
O Código Civil de 1916 manteve a referência ao casamento como
indissolúvel, mas fez previsão do desquite (hoje separação judicial), para
determinadas situações. Eram separados os bens e os corpos, mas mantido o
vínculo. O casamento era dissolvido apenas pela morte.
Era tão forte a união advinda do casamento que os cônjuges, no desquite,
poderiam a qualquer momento restabelecer a sociedade conjugal197, pois não
perdiam o vínculo, vez que a sentença que autorizava a separação dos
desquitados apenas aparentava o fim do regime de bens, como se o casamento 196 Lei n o. 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, art. 315. “Artigo 315 A sociedade conjugal termina: I. Pela morte de um dos conjuges. II. Pela nulidade ou anulação do casamento. III. Pelo desquite, amigável ou judicial.” 197 “Lei n o. 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, artigo 323 - Seja qual for a causa do desquite, e o modo como este se faça, é licito aos conjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituida, contanto que o façam, por ato regular, no juizo competente.”
101
fosse dissolvido.198
Permitindo a dissolução da sociedade conjugal pela separação e pelo
divórcio199, a Lei 6.515/77 abriu nova era para o direito. Em 1977 através da
emenda constitucional nº 09 foi abolido o princípio da indissolubilidade do
matrimônio com a instituição do divórcio, regulamentado através da Lei Federal
6.515 de 26/12/1977 o qual foi garantido pela Constituição Federal de 1988 em
seu art. 226, parágrafo 6º bem como pelo novo Código Civil.
Não se coadunava, entretanto, com essa fase de liberdade a opção legal
pelo regime de bens de comunhão universal. O legislador ao se posicionar de
uma forma mais liberal, ajustou todos os sistemas que obliquamente eram
atingidos, tanto que tratou nas disposições finais e transitórias sobre a alteração
do regime legal.200
A sociedade acompanhou essa mudança e confirmou a opção legal pelo
regime da comunhão parcial de bens no Código Civil de 2002.201 O novo retrato
da família brasileira é constituído por marido e mulher trabalhando fora e
sustentando o lar na medida de seus lucros. Assim, os resultados dessas duas
forças devem ser partilhados ao meio quando da dissolução da união conjugal.
De outra forma não haveria equilíbrio, podendo resultar em alguma injustiça.
198 “Lei n o. 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, artigo 322 - A sentença do desquite autoriza a separação dos conjuges, e põe termo ao regime matrimonial dos bens, como se o casamento fosse dissolvido.” 199 “Artigo 2o. da Lei 6.515/77 - A Sociedade Conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; Il - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio.” 200 Lei 6.515/77, artigo 50 – “são introduzidas no Código Civil as alterações seguintes: n.7) Art. 258 - Não havendo convenção, ou sendo nela, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial." 201 Lei n o. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1640 - “não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.”
102
4. O Código Civil de 2002 e a comunhão parcial
A Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 é a mais nova expressão do
direito civil brasileiro. A sua tramitação não foi um processo fácil, nos cabendo
fazer um breve histórico a esse respeito.
O projeto do Código Civil n. 634-C/75, originou-se no anteprojeto
elaborado por comissão constituída em 1969 composta por Miguel Reale
(supervisor), José Carlos Moreira Alves, Agostinho Arruda Alvim, Sylvio
Marcondes, Ebert Chamoun, Clovis do Couto e Silva e Torquato Castro, tendo
entrada no Congresso Nacional em 1975.
A Câmara aprovou sua redação após várias emendas e encaminhou ao
Senado sob o n. 118/84. O projeto permaneceu arquivado no Senado até 1991,
quando então houve a nomeação do Senador Josaphat Marinho como relator
geral da comissão especialmente constituída para esse fim.
Novamente diversas emendas foram propostas, sendo 140 delas só no
direito de família. Então, em 11 de dezembro de1997 foi publicado no Diário do
Senado a redação aprovada do projeto. Ocorre que apesar do longo processo
legislativo restaram na redação lapsos e inconstitucionalidades, retornando
assim, o projeto, à Câmara do Deputados.
103
Nova comissão especial foi constituída, tendo o Deputado Ricardo Fiúza
como relator geral. Realizou-se o exame de admissibilidade e do mérito da
proposição inicial e das emendas aprovadas pelo Senado. O relator parcial
Deputado Antonio Carlos Biscaia foi o responsável por sanar os defeitos de
redação, lapsos e prejudicialidade de dispositivos, bem como, por adequar todo
livro de direito de família à Constituição Federal.
A comissão especial da Câmara dos Deputados votou e aprovou os
pareceres conclusivos em 29 de novembro de 2000, quando então o Relatório foi
encaminhado ao Senado Federal e submetido a Comissão de Constituição e
Justiça para votação e aprovação final.202
O direito de família foi um dos mais modificados até a publicação do
texto final. A alteração dos regimes de bens mereceu destaque, pois no Código
Civil de 1916, havia quatro regimes tipificados, quais sejam: comunhão
universal, comunhão parcial, separação de bens e dotal.
O regime dotal foi excluído e em seu lugar foi criado o regime de
participação final nos aquestos. A separação de bens ficou mais rígida, pois o
artigo 259, do Código Civil de 1916, não foi recepcionado na nova ordem civil.
A comunhão universal já não era mais o regime legal, mas graças a ação da Lei
n. 6515/ 77. O novo Código Civil, por força própria, introduziu em seu bojo o
artigo 1640 que institui o regime da comunhão parcial como subsidiário à
vontade das partes.
202 Conforme Regina Beatriz Tavares da Silva. O projeto de Código Civil e o direito da família. Disponível em: <www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=176>. Acesso em: 18 de janeiro de 2012.
104
Há total liberdade de escolha do regime matrimonial, devendo a opção ser
consignada no pacto antenupcial. A dispensa só será prevista quando os
cônjuges adotarem o regime legal. A comunhão parcial é um regime misto,
formado em parte pela comunhão universal e pela separação de bens. É o mais
igualitário e por isso melhor se coaduna a nova ordem constitucional de
equiparação do homem e da mulher. Nos dizeres de PAULO LÔBO, “três são os
mais importantes princípios constitucionais regentes das relações familiares: o
da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade”.203
O regime da comunhão parcial foi consagrado como regime legal
justamente pelo reconhecimento do trabalho que ambos os consortes
desempenham para a construção do patrimônio do casal. Nesse regime existem
três massas de bens compostas pelos bens comuns, pelos bens pessoais do
marido e pelos bens pessoais da esposa. Assim sendo, em caso de dissolução do
vínculo conjugal serão partilhados apenas os bens comuns.
Hoje em dia a maior parte das mulheres deixa o lar para trabalhar fora.
Dessa maneira, nada mais justo que seja feita a partilha de cinquenta por cento
desses bens conseguidos pelo casal. Andou bem o legislador ao manter a
comunhão parcial como regime legal, pois esse é o regime que melhor
compreende a sociedade atual.
203 Paulo Lôbo. Constitucionalização do direito civil. Disponível em: <www. Ibdfam.org.br/?artigos&artigo=129>. Acesso em: 18 de janeiro de 2012.
105
5. Necessidade de escritura pública
Principiando a questão necessidade de escritura pública no regime legal
de bens, devemos conceituar o verbete escritura pública. Inegável sua
importância no ordenamento jurídico. Nos dizeres de BRASIL CHAVES e
REZENDE: “Que a prevenção tabelional estabelece-se como figura constante,
quer nas funções de legalização e de autenticação, quer nas de
instrumentalização, sobre isso não pairam dúvidas, não se contesta, nem se
duvida. Conselheiro jurídico por excelência, o Tabelião, de fato, realiza a Justiça
Notarial em todas as suas funções e misteres, de maneira diuturna e inerente –
uma asseveração que, sem sombra de dúvidas, não é nada difícil de denotar-se.
Com efeito, função típica do Tabelião e possuidora de inúmeras variantes, a
chamada Escritura Pública (Latim scriptura, alemão Schrift e francês écriture) –
instrumento este que, na lição de ARLINDO BERNART, há de ser
sinonimizada na ‘ação de traçar caracteres’ – é o “documento autêntico,
extraoficial, exarado por oficial público, ou com a sua intervenção, nos casos
dispostos em lei e com finalidades várias [...] é um instrumento em que os
contratantes manifestam expressamente a coincidência de vontades e fixam a
forma por que devem ser cumpridas as obrigações convencionadas. A natureza
jurídica da escritura é a de documento probatório do contrato”. Traduz-se, por
assim dizer, no mecanismo estruturante da Teoria da Justiça Notarial; isto
porque, em termos pragmáticos, comporta a prevenção de litígio, assegurando,
de maneira quase que irretocável, o modo como foi afigurada a vontade de cada
uma das partes, evitando, ipso facto, futuras contendas”.204
204 Afonso Celso F. Rezende e Carlos Fernando Brasil Chaves. Tabelionato de notas e o notário perfeito, cit., p. 15-16.
106
O casamento também é em sua essência um contrato. Portanto, a
regulação de transmissão de bens por ele originados deverá ser feita por um
documento público. O artigo 108, do Código Civil, enuncia que “não dispondo a
lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos
que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos
reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo
vigente no País”.
Independente do valor ou ainda que não existam bens a transferir no
momento do casamento, o pacto antenupcial deve ser realizado uma vez que
regula um direito futuro. A transmissão de bens será concretizada apenas no
momento do rompimento do vínculo conjugal. Não se pode assegurar que o
casal, durante toda sua vida em comum nunca adquira qualquer bem imóvel.
Dessa forma, o pacto antenupcial resguarda um direito eventual e futuro.
O casamento é um modo de aquisição da propriedade. É certo que no
momento do fatídico sim ninguém pensa se está transferindo bens, mas fato é
que o está. Quando essa transmissão de bens especialíssima diverge daquela
prevista pelo legislador (comunhão parcial), será necessário pacto antenupcial
para resguardo de todos os pormenores específicos dessa decisão.
Nessa senda, “é o Tabelião o responsável por assegurar igualdade e
proporção, sempre atuando para efetivar a Segurança Jurídica aos atos de sua
107
competência, mantendo distante do alcance de objetivos espúrios aquele que
pretende locupletar-se dos carentes de alicerces do conhecimento”.205
O legislador, ao eleger a comunhão parcial como regime legal,
automaticamente o legislador cedeu a necessidade de pacto, pois sabia que a
maioria da população optaria por ele. O povo em geral escolhe o regime legal
por pensar que esse é o melhor regime ou o menos complicado e confia que se a
própria lei o coloca em posição privilegiada é porque deve ser o adotado. O
homem médio não faz maiores reflexões, nem se atém a discussões pontuais de
partilha de bens. O que acontece na maior parte das vezes em que se faz a
partilha do regime legal é um apego emocional e não financeiro.
Há vezes, contudo, que mesmo sendo escolhido o regime legal, os
nubentes preferem realizar o pacto antenupcial para as situações que fogem da
regra geral. Por exemplo, o casal assume o regime como é, mas ressalva que a
casa adquirida em nome do marido antes do casamento entrará na partilha dos
bens comuns. Isso se justifica porque muitas vezes o financiamento para compra
do lar conjugal é realizado em nome de apenas um dos consortes, motivando a
feitura do pacto antenupcial para inclusão desse bem no monte partilhável.
Vale lembrar que a escritura pública é o único modo permitido por lei
para a constituição do pacto antenupcial. A não obediência a essa forma torna o
pacto nulo206, tendo em vista a importância da assistência tabelioa. O Código
205 Afonso Celso F. Rezende e Carlos Fernando Brasil Chaves. Tabelionato de notas e o notário perfeito, cit., p. 16. 206 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo1653 – “É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.”
108
Civil espanhol, artigo 1327, também afirma a necessidade de escritura pública
para a validade do pacto antenupcial: “para su validez, las capitulaciones
habrán de constar en escritura pública”.
O ato jurídico para ser perfeito deverá ser realizado por agente maior,
capaz e sobre objeto lícito. No caso de casamento envolvendo menores, a
eficácia do pacto ficará condicionada a aprovação de seu representante legal,
exceção feita aos casos de regime obrigatório de separação de bens.207
Igualmente a qualquer outra escritura pública de transmissão de bens, o
pacto antenupcial deverá ser registrado pelo Oficial de Registro de Imóveis do
domicílio dos cônjuges para começar a produzir efeitos perante terceiros. Caso
não se proceda ao registro haverá uma duplicidade de regimes. Assim, em
relação aos cônjuges vigorará o regime escolhido por meio de pacto antenupcial
e perante terceiros terá vigência a comunhão parcial de bens.208
207 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1654 – “A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.” 208 Apelação Cível n º 70040564981; Quinta Câmara Cível; Comarca de Santo Ângelo; Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA E CONCORDATA. EMBARGOS DE TERCEIRO. ARRECADAÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA. VERBA HONORÁRIA MANTIDA. Trecho do mérito do recurso em exame: “A embargante XXXXX aduziu que se casou com XXXXXX, sócio da empresa falida, sob o regime da separação total de bens, em data de 07/12/2006, antecedendo-se ao matrimônio o pacto antenupcial em 13/07/2001. No entanto, inexistem nos autos quaisquer elementos de prova quanto ao registro do referido pacto junto ao Registro Imobiliário, exigência do art. 1.657 do Código Civil para que tal convenção tenha efeito perante terceiros. 5. O Juiz pode determinar a constrição judicial sobre os bens da embargante com base no artigo 14, VI, do Decreto-Lei 7.661/45, aplicável ao caso em tela, a teor do que estabelece o art. 192 da Lei 11.101/2005.”
109
Das linhas do artigo 1657, do Código Civil, extrai-se que “as convenções
antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em
livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges”.
Portanto, a falta de registro torna o ato sem efeito, dando lugar ao regime legal.
6. Bens excluídos da comunhão, reservados, particulares ou incomunicáveis
A comunhão parcial é necessariamente mais limitada do que a comunhão
universal. Consiste sua redução na exclusão dos bens particulares de cada
cônjuge dos bens comuns.
Identificar um bem como reservado ou comum cabe à lei. O artigo 1659,
do Código Civil de 2002, enumerou sete hipóteses de exclusão desses bens.
I. “Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou
sucessão, e os sub-rogados em seu lugar”.
É da própria origem da comunhão parcial que os bens que cada cônjuge
possua antes do casamento não comunique ao outro, fazendo parte, dessa
maneira, dos bens reservados.
Sobre os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, nem
sempre haverá comunicação integral de todo patrimônio. Bens doados só
integrarão o patrimônio comum caso o doador informe que o casal será
donatário, caso contrário o bem recebido fará parte dos bens particulares daquele
que recebeu a doação.
110
O artigo 31 do Decreto-lei n° 3.365/41, reza que “ficam subrogados no
preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado”. Por
isso, compreende-se que a indenização importa sub-rogação do bem doado.
Há ainda a possibilidade de cláusula de reversão, de acordo com o artigo
547, do Código Civil de 2002.209 Morrendo o donatário, o bem não fará parte de
sua herança, mas sim retornará ao patrimônio do doador sobrevivo.
No regime da comunhão parcial o cônjuge viúvo é meeiro dos bens
comuns e herdeiro dos bens reservados. Dessa maneira, de modo algum o bem
cairá nas mãos do cônjuge supérstite.
Quando algum dos cônjuges receber herança de parente seu, não haverá
comunicação desse patrimônio com os aquestos do casamento. Trata-se de
direito pessoal.
Sempre que ocorrer a venda de um bem reservado, para que esse continue
integrando o monte dos bens particulares, deverá ser ressalvado no título sua
condição.
No ingresso dos nubentes no regime da comunhão parcial, para que não
haja demanda desnecessária, ideal seria que se resguardasse via pacto
antenupcial todos os bens que ambos possuem ao casar. Por óbvio que é
possível fazer essa prova após o casamento, mas também com certeza será mais
desgastante.
209 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 547 - “O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário”.
111
II. “os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um
dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares”.
Por sub-rogação entende-se que um bem foi alienado e posteriormente, ou
no mesmo ato, outro foi colocado em seu lugar.
ZENO VELOSO faz um entendimento mais profundo da questão e
explica que como “sub-rogação real uma coisa é substituída pela outra,
admitindo duas hipóteses: direta e indireta. A direta consiste na saída de um
bem e a entrada de outro no patrimônio de um dos cônjuges, através de um
mesmo ato jurídico, utilizando-se um único instrumento e a troca ou permuta
são exemplos expressivos deste caso. A indireta é aquela que se verifica quando
o bem adquirido através de um negócio jurídico deu-se com o produto da
alienação de um bem próprio, por outro negócio jurídico”.210 Por exemplo, “o
cônjuge vende um bem particular, por escritura pública, e, com o dinheiro
apurado, por meio de novo instrumento - até em data diferente – adquire outro
bem”.211
O inciso em análise é explícito em dizer que são incomunicáveis os bens
sub-rogados desde que adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a
um dos cônjuges. Caso ambos os cônjuges contribuam para eventual diferença
de valor – o novo bem ser mais caro que o antigo – sobre a diferença haverá
comunhão e caberá cinquenta porcento do valor a cada um dos cônjuges.
210 Zeno Veloso. Regimes matrimoniais de bens , in Direito de família contemporâneo (coordenação: Rodrigo Cunha Pereira). Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 171. 211 Zeno Veloso. Regimes matrimoniais de bens, cit., p. 171.
112
Assim, “comprovado, porém, que o bem adquirido na constância do
casamento foi completado com valores oriundos da vida em comum, caberá a
cada um dos conjuges na partilha 50% da diferença”.212
III. “As obrigações anteriores ao casamento”.
Não apenas bônus, mas também ônus fará parte do monte reservado. O
cônjuge será responsável individualmente pelas dívidas contraídas antes do
casamento.
Há, contudo, uma exceção a essa regra. Quando a contração de dívidas
tiver resultado em benefício gozado por ambos os cônjuges, os dois, da mesma
forma, responderão pela quitação.
Desse modo, “entende-se, todavia, que haverá comunicação dos débitos
anteriores no caso de se beneficiar o cônjuge que não os tenha, como na hipótese
de dívida contraída na aquisição de bens de que lucram ambos”.213
E ainda, as dívidas “feitas pelo marido depois da celebração, obrigam,
não só os bens comuns, senão ainda, em falta dêsses, os particulares de um e
outro cônjuge, na razão do proveito que cada qual haja lucrado”.214
IV. “As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal”.
212 Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 214. 213 Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 215. 214 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., p. 332.
113
Figura aqui o princípio unuscuique sua culpa nocet, segundo o qual cada
um responde pela sua própria culpa. O cônjuge inocente não pode ser
responsabilizado por ato que não deu causa, a menos que fique comprovado que
ele obteve qualquer espécie de lucro.
A regra é que os bens reservados responderão pelo ato ilícito, porém
comprovado proveito do casal, o patrimônio que pagará pela dívida será o
comum e somente depois, subsidiariamente, o patrimônio particular de cada um,
na medida do proveito que obtiveram.
A Súmula 251 do Superior Tribunal de Justiça, reforça esse entendimento
no sentido de que “a meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na
execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao
casal”.
V. “Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão”.
Esse inciso busca resguardar a sobrevivência e a dignidade da pessoa.
Pense que para um dentista seu aparelhamento é fundamental para o
desempenho da função sem o qual ele não conseguirá se manter. Além dos
instrumentos de profissão, não é cabido exigir que se partilhe roupas, sapatos e
acessórios do dia a dia.
Por fim, no tocante a livros, quando forem parte de uma biblioteca de um
jurista ou qualquer um que precise dos livros para desempenhar sua função,
estes serão incomunicáveis. Por outro lado, sendo um acervo de obras raras ou
de cunho artístico, poderão ser partilhados.
114
MARIA HELENA DINIZ ensina que “quanto aos livros, convém lembrar
que, se forem destinados a negócios ou se constituírem, por sua grande
quantidade, parcela apreciável do ativo, deverão ser comunicáveis (JTJ,
71:197)”.215
VI. “Os provenientes do trabalho pessoal de cada cônjuge”.
É bastante lógico que o salário e demais ganhos obtidos com o esforço
pessoal de cada cônjuge componha seu acervo de bens reservados, tanto mais
porque como já analisado, o inciso II, do artigo 1659, do Código Civil de 2002,
observa que os bens adquiridos com valores exclusivamente de determinado
cônjuge a este pertence.
Ora, se o produto do ganho é reservado, o que dizer do próprio ganho?!
Ocorre que o raciocínio não é tão simplista quanto aparenta.
Caso o próprio ganho fosse ser considerado como bem particular,
absolutamente tudo adquirido a partir dele seria considerado uma sub-rogação e
assim não haveria de se falar em comunhão parcial, mas sim separação de bens.
O projeto de lei n° 276/2007 do Deputado Léo Alcântara, substituído pelo
projeto de lei n° 699/2011 apresentado pelo Deputado Arnaldo Faria de Sá
(PTB-SP), prevê alteração do artigo 1659 no intento de suprimir esse inciso VI,
pois conforme consta no item 121 do projeto “A sugestão é do juiz
ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNÇÃO. Realmente, há
necessidade de exclusão do inciso VI do artigo 1659, pois os proventos do
trabalho são via de regra aqueles que servem à aquisição de bens, sendo que, se
215 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil, cit., p. 166.
115
continuarem a ser incomunicáveis, todos os bens sub-rogados em seu lugar
serão havidos como incomunicáveis no regime da comunhão universal e da
comunhão parcial, o que não faz qualquer sentido”.
Acompanha esse entendimento MARIA HELENA DINIZ ao entender
que “a incomunicabilidade seria só do direito à percepção dos proventos, que,
uma vez percebidos, integrarão o patrimônio do casal, passando a ser coisa
comum, pois, na atualidade, marido e mulher, vivem de seus proventos,
contribuindo, proporcionalmente, para a mantença da família, e,
consequentemente, usam dos seus rendimentos”.216
A principal dificuldade é, na verdade, “precisar o momento exato em que
os valores deixam de ser proventos do trabalho e passam a ser bens comuns,
volatizados para atender às necessidades do lar conjugal”.217
Segundo VIRGILIO PANAGIOTIS STAVRIDIS não foi acaso do
legislador inserir o inciso VI no artigo 1659. Ele realmente desejava excluir da
comunhão qualquer provento, inclusive salário. Por isso se extrai da primeira
leitura desse inciso que “qualquer verba percebida como ganhos decorrentes de
atividade laborativa do cônjuge esteja excluída compondo apenas seu
patrimônio particular”.218
VII. “as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes”.
Todas essas rendas encaixam-se nos direitos personalíssimos e portanto
não admitem divisão. Pode-se conceituar montepio como “pensão destinada a
216 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil, cit., p. 167. 217 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, cit., p. 352. 218 Virgilio Panagiotis Stavridis. Novo código civil: do direito de família. Coordenação: Heloísa Maria Daltro Leite, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 341-342.
116
amparar herdeiros ou descendentes, em linha reta, de servidores do Estado, de
acordo com os descontos feitos nos vencimentos de tais servidores com aquele
fim, i. e., de serem garantidos o futuro e subsistência da família do
contribuinte”.219
A expressão meio-soldo pode ser utilizada para indicar “a metade dos
vencimentos devidos aos militares, correspondente ao posto em que ele se
reforma ou à pensão que se destina aos seus beneficiários”.220
A pensão pode ter diversos desdobramentos em seu entendimento, sendo
o conceito geral “benefício com o fim de prover regularmente a subsistência e
amparar o futuro de alguém”.221 Mas ainda pode ser interpretada como pensão
previdenciária, ou seja, “renda garantida aos dependentes do segurado quando
este vem a falecer”222, ou também como pensão civil quando “é a equivalência
econômica da lesão ou da incapacidade experimentada pelo ofendido”.223
A tença hoje não participa mais o rol de rendas descritas no inciso VII, do
artigo 1659, mas no ordenamento anterior compunha o artigo 263, I. Trata-se de
“pensões periodicamente recebidas do Estado ou de pessoa de direito público ou
privado, ou, até mesmo, de um particular, para subsistência do beneficiário”.224
219 R. Limongi França (Professor coordenador). Enciclopédia saraiva do direito, cit., vol. 53, p. 220. 220 R. Limongi França (Professor coordenador). Enciclopédia saraiva do direito, cit., vol. 52, p. 197. 221 R. Limongi França (Professor coordenador). Enciclopédia saraiva do direito, cit., vol. 58, p. 40. 222 R. Limongi França (Professor coordenador). Enciclopédia saraiva do direito, cit., vol. 58, p. 58. 223 R. Limongi França (Professor coordenador). Enciclopédia saraiva do direito, cit., vol. 58, p. 51. 224 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil, cit., p. 168.
117
VIII. “São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma
causa anterior ao casamento”.
Antes do casamento não há que se falar em comunhão de adquiridos,
assim os bens amealhados nessa data pertencerão apenas ao respectivo titular
compondo seu rol de bens particulares.
Ainda que o bem tenha sido negociado antes da união e por razões de
financiamento, por exemplo, tenha entrado no patrimônio do cônjuge após o
matrimônio, em nada terá direito o outro consorte, salvo ressalva em pacto
antenupcial.
Comenta ZENO VELOSO que “no Código, a nosso ver, a expressão está
empregada como negócio que deu origem à aquisição, ato jurídico (lato sensu)
que produz a adquirição do bem. O momento da aquisição, o fator temporal, é
que sobreleva para o deslinde da questão”.225
IX. “Os direitos patrimoniais do autor, executados os rendimentos
resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto
antenupcial em contrário”.226
Este também é considerado direito personalíssimo e por isso não admite
divisão. Por acordo mútuo, contudo, esse direito pode ser relativizado e os
direitos do autor entrarem na união.
225 Zeno Veloso. Regimes matrimoniais de bens, cit., p. 180. 226 Lei 9.610/98, artigo 39.
118
7. Bens comunicáveis ou aquestos
Há casos que o fato concreto pode deixar dúvida aos cônjuges se
determinado bem integrará ou não os aquestos. O artigo 1660 pretendeu
minimizar essa celeuma e tratou de algumas hipóteses expressamente.
I. “Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso,
ainda que só em nome de um dos cônjuges”.
Esses bens entram na comunhão por terem sido adquiridos através de
esforço mútuo. O fato do bem estar registrado em nome de apenas um dos
cônjuges não anula a conquista comum.
A comprovação se faz pelo registro do título, que se estiver datado
posteriormente ao casamento e na falta de pacto antenupcial que o ressalve,
integrará os aquestos.
Quanto aos bens móveis, estabelece o artigo 1662, do Código Civil de
2002227, presumem-se adquiridos na constância do casamento, desde que não se
prove que foram adquiridos em data anterior.
Será, nesse caso, presunção iuris tantum e por isso poderá ser relativizada
pela apresentação da nota de compra do produto onde constar a data em que foi
adquirido. Outra hipótese de não comunhão dos bens móveis será por ressalva
no instrumento de pacto antenupcial.
227 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo1662 – “No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.”
119
II. “Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de
trabalho ou despesa anterior”.
Boa parte da doutrina quando pensa em fato eventual refere-se a loteria,
prêmio de jogo, rifa, etc. Havendo ganho de prêmio lotérico ou qualquer outro
durante a constância da sociedade marital, a ambos pertencerá o lucro, mesmo
que apenas um tenha comprado o bilhete e com seu dinheiro próprio.
O que dizer, contudo, de uma acessão. Ensina PONTES DE MIRANDA
que “não podemos incluir qualquer acessão como aquisição por fato eventual
(...). Se o bem é particular, a acessão também no é”.228 Assim, o álveo
abandonado pertencerá aos proprietários dos terrenos ribeirinhos. E, sendo esse
terreno de propriedade reservada do cônjuge, em nada terá direito o outro sobre
o acréscimo de terras, ainda que expressivo.
Em sentido contrário MARIA HELENA DINIZ, explica em seu Curso de
direito civil que para evitar o enriquecimento indevido as acessões devem
pertencer ao patrimônio comunicável. Assim, “o mesmo se diga das acessões
(semeadura, plantações e construção) que também são acréscimos (alteração da
redação do inciso IV do artigo 1660 a ser feita pelo PL n. 276/2007 – tal
proposta, enquanto contida no PL n. 6.960/2002 – atual PL n. 276/2007 -, foi
rejeitada porque “a acessão já está prevista no inciso II do mesmo artigo, quando
diz que entram na comunhão os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem
concurso de trabalho ou despesa anterior”)”.229
III. “Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de
ambos os cônjuges”.
228 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., p. 334. 229 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil, cit., p. 169.
120
É certo que na doação haverá documento com a vontade expressa do
doador. Dessa forma também, na herança e no legado deverá existir testamento,
em qualquer de suas formas, que disponha sobre a vontade do de cujus, no
sentido de que o patrimônio herdado alcançará marido e mulher.
Na falta de manifestação de vontade expressa, a regra geral é a contida no
inciso I, do artigo 1659, do Código Civil de 2002230, em que os bens doados ou
herdados serão incomunicáveis.
Na hipótese de doação, quando esta for feita a mais de uma pessoa, não
sendo indicada a quota que cada um receberá, entende-se distribuído o bem por
igual entre elas.231 Caso os donatários sejam marido e mulher, na falta de
qualquer deles o outro receberá a doação integralmente.232
IV. “As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge”.
Extrai-se das linhas do artigo 96, do Código Civil de 2002, o conceito de
benfeitorias. Elas estão divididas em três classes a saber: voluptuárias são “as de
mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o
tornem mais agradável ou sejam de elevado valor”; úteis são “as que aumentam
ou facilitam o uso do bem”; necessárias são “as que têm por fim conservar o
bem ou evitar que se deteriore”.233
230 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo1659 – “Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;” 231 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 551 – “Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual.” 232 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 551, parágrafo único – “Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.” 233 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 96, §§ 1o. a 3o.
121
O artigo 97, no entanto, não considera benfeitorias “os melhoramentos ou
acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou
detentor”.234
É mais do que compreensível que tudo que for conseguido com esforço
mútuo faça parte dos bens comuns. Há que se evitar a todo custo, o
enriquecimento sem causa de alguma das partes, pois que sendo o casamento um
contrato, tornar-se-ia leonino.
V. “Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo
de cessar a comunhão”.
Podemos conceituar frutos como “os proveitos, vantagens ou utilidades,
produzidos periodicamente pela coisa frugífera”.235
Aqui, independe se a coisa frugífera pertence a apenas um dos cônjuges
ou a ambos. Conta-se somente se os frutos foram percebidos ou estão pendentes.
O inciso foi bastante claro ao nomear que os frutos poderiam advir de bens
comuns ou bens particulares.
8. Administração dos bens e dívidas
O Código Civil de 1916, artigo 274236, dispunha sobre a administração
dos bens do casal. Ao marido competia a responsabilidade de gerir os bens e 234 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 97. 235 R. Limongi França (Professor coordenador). Enciclopédia saraiva do direito, cit., vol. 38, p. 446.
122
quitar as dívidas. Os bens particulares da esposa respondiam pelas contas na
medida do proveito obtido.
O marido era o chefe da sociedade conjugal e por esse motivo ganhava o
direito de administraçãodos bens. Esse posicionamento permaneceu até a
entrada em vigor da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988.
Atualmente, cabe tanto ao marido quanto à mulher, igualmente, a
administração dos bens comuns.237 Quando aos particulares, cada cônjuge é
responsável pela sua respectiva porção, salvo convenção em contrário no pacto
antenupcial.
No que tange às dívidas contraídas na administração do monte comum,
serão estas pagas com os próprios bens do casal e com os particulares.
Primeiramente serão requisitados os bens comuns, não sendo suficientes, os
bens particulares do cônjuge administrador arcarão com os haveres. Por fim, os
bens particulares do outro cônjuge pagarão na proporção do proveito por este
auferido.238
Assim coloca WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, “se o
cônjuge, como administrador dos bens comuns, contrai dívidas, respondem por
elas, primeiramente, os bens comuns e os bens particulares do administrador, e,
236 Lei n o. 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, artigo 274 – “A administração dos bens do casal compete ao marido, e as dívidas por este contraídas obrigam, não só os bens comuns, senão ainda, em falta destes, os particulares de um e outro cônjuge, na razão do proveito que cada qual houver lucrado.” 237 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1663 – “A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.” 238 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1663, §1o. – “As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.”
123
somente esgotados estes, os do outro, na razão do proveito que houver
auferido”.239
Nenhum dos cônjuges poderá, sem autorização do outro, realizar atos a
título gratuito que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. É o que
se depreende do artigo 1663, §2o.240, cumulado com o artigo 1647241, ambos do
Código Civil de 2002.
Ainda nesse sentido, “a administração dos bens comuns cabe
naturalmente a qualquer dos cônjuges, mas será necessária a anuência de ambos
para a prática de atos que impliquem, a título gratuito, a cessão, do uso ou gozo
dos bens comuns (CC, artigo 1663, §2o.), pois, poderá tal cessão repercutir
negativamente no patrimônio do casal, evitando-se, assim, algum dano ao outro,
advindo da gerência de um deles, diminuindo os riscos de negócio feito
gratuitamente. Por isso, se ambos anuírem na cessão gratuita, suportarão juntos,
e com consciência, os eventuais prejuízos”.242
Exemplificando essa situação, “não será válido o comodato de um imóvel
do casal a terceiro, se ambos os cônjuges não acordarem a esse respeito. O
negócio com a omissão da outorga conjugal será, portanto, anulável”.243
239 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 214. 240 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1663, §2o. – “A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.” 241 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1647 – “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.” 242 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil, cit., p. 171. 243 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, cit., p. 354.
124
Havendo malversação dos bens constituintes do patrimônio comum do
casal, poderá ser feito pedido motivado ao juiz para que a administração dos
bens passe às mãos do cônjuge prejudicado.
Malversação significa dizer má administração dos bens ou dilapidação
deles. Devemos lembrar que “se um dos cônjuges ocasionar prejuízo ao outro
em sede de administração de bens, ficará obrigado a reparar o dano, nos termos
gerais do artigo 186 (antigo artigo 159), independente de aspectos que possam
gerar indenização com a ruptura do vínculo do casamento”.244
Esse panorama configura causa para alteração do regime de bens.
Ressalve-se que para essa hipótese será necessária concordância de ambos os
cônjuges.245
A sociedade conjugal será mantida pelos bens da comunhão. Serão estes
responsáveis pelos encargos da família, pelas despesas de administração e pelas
dívidas decorrentes de imposição legal.246
Desse modo, “havendo dúvida, o gestor que as contrair terá de dar prova
da respectiva causa, sob pena de responder com seus bens particulares”.247
244 Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, cit., p. 354. 245 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1639 – “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. §2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.” 246 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1664 – “Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.” 247 Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 219.
125
Para finalizar, qualquer dívida contraída em função dos bens particulares
não obrigará os bens comuns. O inverso, contudo, não é verdadeiro, pois o que
se deve preservar sempre é o patrimônio comum do casal.248
Dessa maneira, “sendo os patrimônios separados, as dívidas que cada um
dos cônjuges contrair na sua administração não se comunicam. Os bens comuns
não respondem por elas, nem os do outro cônjuge. Há, todavia, que distinguir
entre as dívidas contraídas no interesse do casal, e as que beneficiarem o acervo
particular do cônjuge que as contraiu. Pelas primeiras, respondem os bens
comuns; pelas outras, não”.249
9. Término do regime
O fim do regime legal pode ocorrer por morte de um dos cônjuges,
separação divórcio, nulidade ou anulação do casamento.250 De acordo com o
artigo 1571, §1o., do Código Civil de 2002, “O casamento válido só se dissolve
pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção
estabelecida neste Código quanto ao ausente.” Assim, a morte civil também
passou a ser considerada como finalizadora da sociedade conjugal.
O cônjuge supérstite será o responsável pela administração dos bens e
dívidas até posterior partilha, desde que convivesse com o de cujus ao tempo de
sua morte.251
248 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1666 – “As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.” 249 Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 220. 250 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1571 – “A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. 251 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1797 – “Até o compromisso do
126
Nos termos do artigo 1829, I, do Código Civil de 2002, falecendo algum
dos consortes o supérstite será meeiro dos bens comuns e herdeiro nos bens
particulares.252
Havendo separação ou divórcio, esses poderão ocorrer pela via judicial.
Porém, caso se faça presente o consenso e não exista menores ou incapazes,
poderão tramitar pela via administrativa, de acordo com a Lei n. 11.441/07, que
alterou o artigo 982 do Código de Processo Civil brasileiro.253
Quando realizada pela via administrativa, a separação ou o divórcio
obedecerão os mesmos prazos da esfera judicial. Entretanto, ao invés de ser
prolatada sentença, será realizada escritura que conterá disposições sobre a
descrição e a partilha dos bens comuns.
A escritura pública também poderá conter dados sobre pensão alimentícia
e alteração do nome do cônjuge. Não será necessária homologação judicial uma
vez que a escritura é título hábil para ingresso no registro de imóveis.
A comunhão cessará seus efeitos a partir do proferimento da sentença
homologatória ou na data da assinatura da escritura pública de separação ou
divórcio.
inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão.” 252 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1829 – “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; 253 Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil – artigo 982 – “Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.”
127
A jurisprudência, no entanto, vem entendendo que a separação prolongada
também interrompe a comunhão por falta de affectio maritalis ou rompimento
fático do vínculo. 254 Esse entendimento se configura para evitar enriquecimento
sem causa pela continuidade da comunhão, principalmente no que se refere aos
bens adquiridos durante a separação de fato, dos quais haverá
incomunicabilidade.255
O artigo 1571, do Código Civil de 2002, dispõe sobre as formas de
término da sociedade conjugal e não inclui entre elas a separação de fato. O
artigo 1576, do mesmo diploma legal256, repisa que a separação judicial, e
somente ela, põe termo ao casamento. O artigo 1723, §1o., da carta civil257,
todavia, coloca que não será impedimento à união estável a pessoa casada que se
254 0018296-20.2008.8.26.0510 – Apelação – Relator: João Pazine Neto – Comarca: Rio Claro - 3ª Câmara de Direito Privado. “Partilha de bens Imóvel adquirido anteriormente ao casamento, mas com recursos provenientes de ambos. Registro em nome apenas da Apelante por constar o consórcio apenas em seu nome. Meação apenas sobre parcelas do consórcio pagas até a separação de corpos, a partir de quando não mais persiste a comunhão de interesses. Afastamento da determinação ao pagamento pela ocupação exclusiva do imóvel, diante da ausência de pedido a respeito na inicial, que não pode ser interpretado extensivamente, sob pena de ofensa ao contraditório, pois não ocorreu manifestação da Ré a respeito em sua contestação Recurso parcialmente provido.” 255 0108896-32.2008.8.26.0011 – Apelação – Relator: Sebastião Carlos Garcia – Comarca: São Paulo - 6ª Câmara de Direito Privado. “PRESTAÇÃO DE CONTAS - Separação de fato dos cônjuges - Marido que permaneceu na administração da empresa comum - Dever de prestar contas a partir da separação de fato do casal - Inconformismo objetivando estender o período desde a data da constituição da sociedade - Descabimento - Patrimônio comum e indivisível, sendo descabida a prestação de contas relativamente a esse período - Apelo desprovido.” 256 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1576 – “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.” 257 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1723, §1o. – “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”
128
achar separada de fato ou judicialmente. Nesse caso, o regime de bens será o da
comunhão parcial, conforme o artigo 1725, do Código Civil de 2002.258
Não poderá, assim, haver concomitância entre o regime de bens escolhido
para o casamento e o regime de bens da união estável. Dessa forma, o Projeto de
Lei n. 6.960/2002 sugeriu alteração do dispositivo legal para que se incluísse
dentre as formas de cessação da comunhão de bens a separação de fato.
Enquanto o referido projeto não é aprovado, cabe a jurisprudência
continuar a entender que a separação prolongada extingue o regime de bens,
para que dessa forma se evite abusos por qualquer das partes.
Não nos parece que a separação de fato seja uma boa forma para
conclusão do casamento. Todas as hipóteses previstas no artigo 1571, do Código
Civil, são comprovadas mediante certidão. Assim é fácil verificar o momento
em que a sociedade conjugal cessou seus efeitos para com os cônjuges e com
terceiros. No caso da separação de fato, a comprovação restaria prejudicada,
pois se embasaria apenas em prova testemunhal, quando essa existir.
O Estatuto das Famílias n. 674/2007, rezou em seu artigo 59. “A
separação de fato ou a separação de corpos põem termo aos deveres conjugais e
ao regime de bens. I - A separação de fato se configura quando cessa a
convivência entre os cônjuges, ainda que residindo sob o mesmo teto. II –
Durante o período em que o cônjuge se encontrar separado de fato ou de corpos
os bens adquiridos neste período não se comunicam. III – A separação de corpos
pode ser proposta consensualmente ou por qualquer dos cônjuges”.
258 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1725 – “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”
129
A análise mais aprofundada dessa situação mostra que a separação de fato
é muito frágil para ter o encargo de terminar a sociedade conjugal. O mais
apropriado seria que o início de uma nova união, por meio de escritura pública
de união estável, rompesse esse laço, pois haveria um documento para marcar o
momento exato. Para aqueles que não contraírem nova união e que
permanecerem separados de fato até a morte, por exemplo, teriam que fazer
prova em juízo para assegurar que o patrimônio construído nesse período não
comunique ao outro. Somente a verificação caso a caso garantirá uma divisão
mais justa desses bens.
A partilha, quando houver separação ou divórcio, será feita pela meação
para ambos os cônjuges dos bens comuns. Quando aos bens reservados, cada
cônjuge terá direito aos seus próprios, não havendo divisão sobre eles.
Ainda que estivesse estabelecido por pacto antenupcial que apenas um
dos cônjuges seria responsável pela administração de todos os bens, comuns e
particulares, na hora da partilha, os bens reservados permanecerão com sua
característica de incomunicáveis.
Portanto, “é preciso deixar bem claro que o marido, ao administrar os
bens de sua mulher, age como seu representante, pois sua esposa tem o domínio
e a posse do que lhe pertence”.259
No caso de nulidade ou anulação do casamento não há que se falar em
meação, pois não havendo comunhão, cada parte retirará exatamente o que
trouxe individualmente para a massa.
259 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil, cit., p. 172.
130
Sendo o casamento putativo, os bens serão divididos em duas metades
para meação de cada cônjuge. Ocorre que se apenas um dos cônjuges for
inocente, o outro perderá os direitos a meação sobre os bens trazidos pelo
inocente para a comunhão.
Assim, haverá os bens reservados do inocente, os bens reservados do
culpado, os bens comuns trazidos pelo inocente e os bens comuns trazidos pelo
culpado. O inocente terá direito a seus reservados, à meação dos comuns
trazidos pelo culpado e à integralidade dos bens comuns trazidos por ele
próprio.260
Dessa maneira postula WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, “não
pode o culpado pretender assim meação no patrimônio com que o inocente
entrou para a comunhão. Este último, porém, tem direito a meação relativa aos
bens trazidos à comunhão pelo culpado”.261
O mesmo entendimento é acolhido no direito francês, artigo 265262 e
267263, do Código Civil francês e no direito português, artigo 1790264, do Código
Civil português.
260 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1564 – “Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: I - na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; II - na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.” e Lei no 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, artigo 232. 261 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 207. 262 Código Civil francês, artigo 265 – “Le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme. Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l'union, sauf volonté contraire de l'époux qui les a consentis. Cette volonté est constatée par le juge au moment du prononcé du divorce et rend irrévocables l'avantage ou la disposition maintenus. Toutefois, si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu'ils auront apportés à la communauté.” O divórcio não tem nenhum impacto sobre os benefícios conjugais que entrem em vigor durante o casamento e sobre as doações de bens, independentemente da sua forma.
131
No que se refere as dívidas, também estas serão partilhadas. Findado o
casamento, as dívidas comuns serão pagas com o patrimônio comum. Após
dedução dos valores, o que sobrar será partilhado.
Quanto as dívidas sobre os bens particulares, esgotados estes, os credores
deverão aguardar o registro da partilha para aí sim executarem os bens
recebidos. Esses bens não serão mais comuns, com a divisão integrarão o
patrimônio próprio.
Como já ensinou PONTES DE MIRANDA, “só então, dissolvida a
comunhão, poderá o credor executar essês bens, que se tornaram, pela morte do
O divórcio implica revogação plena dos direitos matrimoniais que entrem em vigor até a dissolução do casamento ou morte de um dos cônjuges e as disposições causa morte, concedido pelo marido contra a esposa por contrato de casamento ou durante a união, salvo acordo em contrário do marido que o fez. Este compromisso é reconhecido pelo juiz no momento do pronunciamento do divórcio e faz irrevogável o benefício ou as disposições mantidas. No entanto, se o contrato de casamento o preveja, os cônjuges terão sempre de volta a propriedade dos bens que eles trouxeram para a comunidade." (tradução livre). 263 Código Civil francês, artigo 267 – “A défaut d'un règlement conventionnel par les époux, le juge, en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux. Il statue sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle. Il peut aussi accorder à l'un des époux ou aux deux une avance sur sa part de communauté ou de biens indivis. Si le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l'article 255 contient des informations suffisantes, le juge, à la demande de l'un ou l'autre des époux, statue sur les désaccords persistant entre eux.” Na ausência de um acordo tratado pelos cônjuges, o juiz, ao conceder o divórcio, ordenará a liquidação e a divisão dos interesses patrimoniais. Ele decidirá demandas sobre mantença da indivisão ou sobre atribuição de preferência. Também pode ser dado a um dos cônjuges ou ambos um avanço na sua parcela de propriedade da comunidade ou sobre os bens indivisíveis. Se a liquidação proposta do regime matrimonial estabelecido pelo advogado constituído sob o fundamento do 10° da seção 255 contiver informações suficientes, o juiz, a pedido de um dos cônjuges, decidirá sobre as desavenças persistentes entre eles. (tradução livre). 264 Código Civil português, artigo 1790 - “O cônjuge declarado único ou principal culpado não pode na partilha receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo oregime da comunhão de adquiridos.”
132
outro cônjuge, pelo desquite, ou pela anulação do casamento, bens pessoais do
devedor”.265
Se houver reconciliação depois da partilha, qualquer bem ou dívida
adquirida nesse período deverá integrar o patrimônio reservado de cada um dos
cônjuges, salvo no caso das dívidas terem sido contraídas em benefício comum
do casal.
265 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., t. 8, p. 308.
133
CAPÍTULO 4 – ASPECTOS POLÊMICOS SOBRE O REGIME LEGAL
“Os regimes de bens no casamento, embora
afetem modalidades diversíssimas, reduzem-
se todos a dois tipos, o da comunhão e o da
separação, os quais, combinando-se, fazem
surgir essa expansão polimórfica de tantos
regimes diferentes, consignados nos Códigos
e engendrados pelas convenções dos
indivíduos”.266
(CLOVIS BEVILÁQUA)
1. Causas suspensivas: regime legal ou obrigatório?
As causas suspensivas, antes compreendidas como impedimentos
impedientes, suspensivos ou proibitivos267, não inquinam o casamento. O artigo
1523, do Código Civil, dispõe “não devem casar”, ou seja, coloca ao arbítrio dos
nubentes a união pelo casamento. Ressalva, contudo, que insistindo na união
uma sanção de natureza civil será imposta, qual seja, o regime da separação
obrigatória de bens.
Ensina PONTES DE MIRANDA que “no caso de silêncio, a lei determina
o regime de bens entre cônjuges. Se uma das pessoas ou ambas estão sujeitas a
regime legal obrigatório, não cabe levar-se em conta o querer dela ou delas,
266 Clóvis Beviláqua. Clássicos da literatura jurídica. Direito de família, Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 176. 267 Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, artigo 183, XIII a XVI.
134
porque é a lei mesma que se desinteressa de qualquer expressão de vontade”.268
O regime da separação obrigatória visa coibir o mal que a causa suspensiva
tentar evitar. Dessa forma, nos cabe análisar cada uma delas.
“Artigo 1523, I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido,
enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros”.
Este inciso pretende evitar confusão patrimonial. Aquele que tiver filhos
do cônjuge falecido necessitará dar partilha a esses bens antes que constitua
nova união para que os novos aquestos não se misturem a herança.
Portanto, caso o viúvo ou a viúva convole novas núpcias estará impedida
a comunicação de patrimônios por meio da separação obrigatória, além da
hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos.269
“II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter
sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal”.
Este inciso pretende evitar a confusão de sangue ou turbatio sanguinis.
Dessa forma, a muher que findar um casamento, deve aguardar, por orientação
desse inciso, dez meses para ingresso no próximo matrimônio. O prazo refere-se
ao tempo máximo de uma gestação. Caso a mulher esteja grávida terá tempo
suficiente para dar a luz à criança sem confusões de paternidade.
268 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., t. 8, p. 234. 269 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1.489 – “A lei confere hipoteca: II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior.”
135
“III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens do casal”.
O presente inciso retoma a discussão iniciada no inciso I desse mesmo
artigo. A diferença está que naquele a primeira união se finda com a morte e a
partilha se dá por inventário, enquanto nesse a união termina por divórcio e a
partilha ocorre por homologação da decisão do casal.
Da mesma maneira, enquanto não for homologada a partilha dos bens,
não será permitido novo casamento por regime que não seja o da separação
obrigatória de bens.
“IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não
cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”.
Este inciso busca evitar que o tutelado ou curatelado se sinta obrigado no
casamento com pessoa que detém poder sobre ele. Por outro lado, também visa
impedir que o tutor ou curador se exima da prestação de contas afeta a tutela e
curatela sob o pretexto do casamento.
As causas suspensivas, conforme já dito, não obstam o casamento, mas
sim a livre escolha do regime de bens. Será perfeitamente contornável a sanção
do regime obrigatório quando restar provada a inexistência de prejuízo,
respectivamente, ao herdeiro, ao ex-cônjuge e à pessoa tutelada ou curatelada.
No caso do inciso II, cairá a obrigatoriedade após prova do nascimento de filho
ou inexistência de gravidez.270
270 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1523, parágrafo único.
136
Ressalve-se que as causas suspensivas poderão ser arguidas apenas pelos
parentes em linha reta de algum dos nubentes, sejam estes consanguíneos ou
afins, bem como pelos colaterais em segundo grau271, pois a proximidade dessas
pessoas faz com que elas detenham conhecimento sobre a vida íntima dos
nubentes e assim possam esclarecer o juízo sobre a infringência de alguma causa
suspensiva.
No direito português, a ocorrência de impedimentos obsta o próprio
casamento. Não há, naquele país, divisão entre causas suspensivas e
impedimentos ao matrimônio. Assim, ou o casamento é permitido na amplitude
de sua forma, ou ele é proibido.
Reza o artigo 1600, do Código Civil português “têm capacidade para
contrair casamento todos aqueles em quem se não verifique algum dos
impedimentos matrimoniais previstos na lei”.
Mais adiante, o artigo 1609, do mesmo diploma legal, enumera alguns dos
impedimentos passíveis de dispensa. Assim, “1. São susceptíveis de dispensa os
impedimentos seguintes: a) O parentesco no terceiro grau da linha colateral; b)
O vínculo de tutela, curatela ou administração legal de bens, se as respectivas
contas estiverem já aprovadas; c) O vínculo de adopção restrita”.
Por fim, o artigo 1611, 3, do Código Civil luso explica que “3. Feita a
declaração, o casamento só será celebrado se o impedimento cessar, for
dispensado nos termos do artigo 1609º ou for julgado improcedente por decisão
judicial com trânsito em julgado”.
Da mesma forma o direito italiano também ou permite o casamento na 271 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1524.
137
integralidade de sua forma, com livre escolha do regime de bens, ou o impede
por absoluto. O artigo 104, 1a. parte, assim prescreve “L'opposizione fatta da chi
ne ha facoltà, per causa ammessa dalla legge, sospende la celebrazione del
matrimonio sino a che con sentenza passata in giudicato sia rimossa
l'opposizione”.272
No mesmo sentido o artigo 156 do Código Civil mexicano “Son
impedimentos para celebrar el contrato de matrimonio: I. La falta de edad
requerida por la ley, cuando no haya sido dispensada; II. La falta de
consentimiento del que, o los que ejerzan la patria potestad, del tutor o del juez,
en sus respectivos casos; III. El parentesco de consanguinidad legítima o
natural, sin limitación de grado en la línea recta, ascendente o descendente. En
la línea colateral igual, el impedimento se extiende a los hermanos y medios
hermanos. En la colateral desigual, el impedimento se extiende solamente a los
tíos y sobrinos, siempre que estén en el tercer grado y no hayan obtenido
dispensa; IV. El parentesco de afinidad en línea recta, sin limitación alguna; V.
El adulterio habido entre las personas que pretendan contraer matrimonio,
cuando ese adulterio haya sido judicialmente comprobado; VI. El atentado
contra la vida de alguno de los casados para contraer matrimonio con el que
quede libre; VII. La fuerza o miedo grave. En caso de rapto, subsiste el
impedimento entre el raptor y la raptada, mientras ésta no sea restituida a lugar
seguro, donde libremente pueda manifestar su voluntad; VIII. La impotencia
incurable para la cópula; y las enfermedades crónicas e incurables, que sean,
además, contagiosas o hereditarias. IX. Padecer alguno de los estados de
incapacidad a que se refiere la fracción II del artículo 450. X. El matrimonio
subsistente con persona distinta a aquella con quien se pretenda contraer. De
272 Código Civil italiano, artigo 104, 1a. parte – “A oposição feita por aqueles que podem, das razões permitidas por lei, suspende a celebração do casamento até a sentença final se a oposição for removida.” (tradução livre)
138
estos impedimentos sólo son dispensables la falta de edad y el parentesco de
consanguinidad en línea colateral desigual”.
Pelo exposto, as causas suspensivas são hipóteses previstas pelo
legislador para evitar a confusão patrimonial ou sanguínea. Portanto, pelo menos
no que toca aos bens, cria-se uma ressalva à liberdade de escolha do regime de
bens pelos cônjuges.
Não se trata, como visto, de impedimento absoluto limitador do
casamento, mas zêlo preventivo a prejudicialidade de menores, incapazes ou
mesmo de nubentes que inebriados pela situação do novo casamento podem ser
compelidos a fazer uma escolha errada quanto a seu patrimônio.
A separação obrigatória de bens é um regime legal, pois está expresso na
lei a sua aplicação e ao mesmo tempo é um regime obrigatório, porque quando
há subsunção do fato concreto à hipótese prevista na lei não se poderá fugir a
limitação imposta.
Não confundamos o regime legal dispositivo aplicado no silêncio das
partes (comunhão parcial) com o regime legal cogente (separação obrigatória)
resultado da incidência de alguma das causas suspensivas.
Dessa maneira explica PONTES DE MIRANDA, “assim, a questão do
caráter do regime legal não posta para as duas espécies: regime legal dispositivo,
isto é, estabelecido por lei para o caso de completa ou insuficiente expressão da
vontade das partes, de modo que o modêlo da lei significa convenção tácita;
regime legal obrigatório, ou melhor, cogente, em que a lei impõe as normas
sôbre os bens, ainda que os nubentes tenham querido, no pacto antenupcial,
139
outra coisa”.273 As causas suspensivas ao casamento, são assim motivadoras da
aplicação do regime legal obrigatório de bens.
2. Regime legal na união estável
Protegida constitucionalmente, a união estável é reconhecida como
entidade familiar e deve ter facilitada sua conversão em casamento. Assim prevê
o artigo 226, §3°, da Constituição Federal, “A família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é
reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Como bem assevera SILVIO RODRIGUES274, a união estável é instituto
diverso do casamento afastando-se sua equiparação. Não se cogitaria conversão
se se tratasse do mesmo conceito.
RODRIGO DA CUNHA PEREIRA275, aduz que a conversão da união
estável é realizada pela via judicial em Cabo Verde e Cuba e por via
administrativa no Panamá.
O Supremo Tribunal Federal por meio da Súmula 380, trata sobre a
divisão dos bens quando findada a união estável. Assim, “comprovada a
existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução
judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
273 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., t. 8, p. 234. 274 Silvio Rodrigues. Casamento e união estável, in Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 11, 1991, p. 49. 275 Rodrigo da Cunha Pereira. Concubinato e união estável, 7a. Ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 142.
140
Aplica-se, como se vê, o regime da comunhão parcial para regular o
patrimônio dos conviventes. Assim também, regula o artigo 1725, do Código
Civil, “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se
às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.
Da mesma maneira que no casamento, silenciando as partes vigorará a
comunhão parcial de bens como regime legal. Nada impede, contudo, que os
conviventes contratem de outro modo.
Não será possível realizar pacto antenupcial, pois conforme denota o
artigo 1653, do Código Civil, esse será “ineficaz se não lhe seguir o casamento”.
Poderão, todavia, fazer a opção no próprio corpo da escritura pública de
união estável. Segue anexo a esse trabalho uma minuta com exatamente esses
elementos. As partes afirmam publicamente a vontade de união estável e optam
por regime diverso da comunhão parcial ou por ele próprio. A lei não exige que
o instrumento seja público, basta “contrato escrito entre os companheiros”.276
Contudo, inegável a vantagem de sua constituição por instrumento público.
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, exclui dos aquestos
os bens adquiridos a título gratuito “justamente em virtude da inexistência do
esforço do próprio adquirente para amealhar aquele patrimônio, motivo pelo
qual não há que se perquirir no esforço do consorte”.277
276 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1725. 277 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. O companheirismo: uma espécie de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 310.
141
As regras do regime da comunhão parcial são exatamente as mesmas, seja
para o casamento, seja para a união estável. A opção legislativa se repetiu nesse
caso para consagração do regime legal.
Recentemente a Corte Suprema do país julgou a ADI n. 4.277 e a ADPF
n. 132, ambas referente ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo
sexo como entidade familiar e a extenção dos mesmos direitos dos
companheiros de uniões estáveis aos companheiros de uniões entre pessoas do
mesmo sexo.278
A votação trouxe à lume a interpretação do artigo 1723, do Código Civil,
conforme a Constituição Federal, que repudia qualquer traço de intolerância e
preconceito e elege como preceitos fundamentais a igualdade, a liberdade e a
dignidade da pessoa humana.
Os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, ressaltaram em seus votos
o caráter laico do Estado, impedindo que a moral religiosa sirva de parâmetro
para limitar a liberdade das pessoas.
Essa decisão criou a quarta família brasileira, antecedida pelas famílias
criadas a partir do casamento, da união estável heterosexual e da monoparental.
As relações patrimoniais, nesse sentido, também serão reguladas pelo artigo
1725, do Código Civil, isto é, pelo regime da comunhão parcial de bens.
De acordo com o voto proferido pelo Ministro Ayres Britto a união
homoafetiva não pode ser classificada como mera sociedade de fato, como se
278 Ricardo Haidar. Revista consultor jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-mai-05/supremo-tribunal-federal-reconhece-uniao-estavel-homoafetiva. Acesso em: 29 de janeiro de 2012.
142
fosse um negócio mercantil. Assim, da mesma maneira que na união estável
heterosexual, não havendo contrato escrito entre os companheiros, serão
aplicadas as regras atinentes ao regime legal.
A Corte Suprema igualou as uniões entre pessoas do mesmo sexo à
entidade familiar decorrente da união estável em direitos e obrigações.
3. Compra e venda: necessidade de vênia conjugal
Para iniciar essas considerações necessário se faz explicar a amplitude da
expressão vênia conjugal ou outorga conjugal. Trata-se da permissão ou
consentimento dado a outrem para a prática de certos atos da vida civil.
No Código Civil anterior muito comum era a outorga uxória realizada
pela esposa em favor do marido. Uxoria vem do latim uxor, uxoris, mulher
casada.279 Ocorria também, em menor escala, a outorga marital em que o varão
concedia à mulher a permissão para determinados atos. Atualmente, essa
permissão ou concordância se dá a ambos os cônjuges em virtude do regime de
bens adotado pelo casal.
A compra de qualquer bem imóvel independe de anuência, por agregar ao
patrimônio do casal. Pouco importa, nesse caso, o regime de bens adotado.
Sendo um benefício, não requer aquiescência do outro consorte.
Exceção se faz a compra com alienação fiduciária, que RENAN MIGUEL
SAAD conceitua da seguinte forma “contrato de efeitos reais que visa à
279 R. Limongi França (Professor coordenador). Enciclopédia saraiva do direito, cit., vol. 56, p. 406.
143
constituição de direito real acessório de garantia, segundo o qual se transferem
ao fiduciário (credor) a propriedade resolúvel e a posse indireta de uma coisa,
com a finalidade de assegurar o cumprimento da obrigação principal fiduciante
(devedor) que se tornará possuidor indireto do aludido bem”.280
Nessa hipótese, a compra do bem camufla uma venda, pois ato contínuo à
sua aquisição há uma transferência da propriedade resolúvel ao fiduciário.
Assim, o cônjuge terá que assinar o ato de compra concordando com a alienação
fiduciária.
Da mesma forma, a venda pura e simples de um bem imóvel carecerá da
assinatura de ambos os consortes.281 Tanto na venda como na alienação
fiduciária estarão isentos da outorga conjugal os casados sob o regime da
separação absoluta de bens.282
Nesse ponto se instala uma discussão. Parte da doutrina, representada por
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, entende que são gêneros distintos a
separação convencional de bens e a separação obrigatória. Outros, entretanto,
estudam a separação de bens como gênero da qual são espécies separação legal e
convencional. Assim, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, MARIA
HELENA DINIZ, AFONSO CELSO F. DE REZENDE, CARLOS
FERNANDO BRASIL CHAVES.
280 Renan Miguel Saad. A alienação fiduciária sobre bens imóveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 82. 281 Dessa mesma maneira prevê o estatuto das famílias n. 674/2007 - Art. 41. “Nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação: I - vender, doar, permutar, dar em pagamento, ceder ou gravar de ônus real os bens comuns; II - prestar fiança.” 282 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1647 – “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta”
144
Essa diferença implica nova questão no sentido da comunicabilidade ou
não dos bens adquiridos no regime da separação de bens. Explica BARROS
MONTEIRO, “relevante alteração foi realizada no Código Civil, que
possibilitou a livre alienação de imóveis, dentre outros atos atinentes a direitos
reais, assim como a prestação de fiança, independentemente de outorga uxória,
se adotado o regime da separação absoluta, por convenção ou por força de lei,
nos termos do artigo 1647”.283
Assim, entendendo a separação de bens como gênero, o artigo 1647, do
Código Civil aplicaria-se à separação legal e convencional, ou seja, nos dois
casos estaria dispensada a vênia conjugal.
Para CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, diversamente, a separação
pura ou completa se daria apenas no regime de separação convencional de bens,
conforme segue: “não sendo de ordem pública a disposição, o pacto antenupcial
poderá estatuir diversamente”, porque “diante da possibilidade de mudança de
regime de bens, consideramos que deve prevalecer a vontade dos cônjuges ao
fixarem regras no pacto antenupcial”.284
E, ainda, sobre a análise da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal:
“note-se que a referida Súmula se impõe no regime legal de separação para
reconhecer a colaboração e o esforço comum entre os cônjuges”.285 Extrai-se
desse pensamento que sendo gêneros distintos a separação convencional e a
legal, na primeira operaria-se a absoluta separação dos patrimônios, caso em que
se aplicaria a regra do artigo 1647, do Código Civil, com a dispensa da outorga
conjugal. Na separação legal, todavia, por incidência da Súmula n. 377 da Corte
283 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 223. 284 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 238. 285 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, cit., p. 238.
145
Máxima, haveria de comunicar-se os aquestos, necessitando dessa maneira de
vênia conjugal para os casos previstos nos incisos do citado artigo.
Sobre a aplicação dessa Súmula, a jurisprudência vêm entendendo que
pouco importa se o regime é de separação convencional ou legal, tendo havido
esforço mútuo para construção do patrimônio, sobreleva-se o princípio da
vedação do enriquecimento sem causa, admitindo portanto a comunicação dos
bens aquestos.286
4. Repercussão do regime legal matrimonial de bens no direito de empresa
O casamento, que muitas vezes tem a duração da vida dos próprios
cônjuges, está sujeito a inúmeras situações durante seu curso. É possível que um
dos consortes constitua ou adentre a uma empresa pré-constituída. Outras vezes,
pode acontecer de um deles já ser empresário por ocasião do casamento.
Portanto, nesse cenário é válido trazer à lume o conceito de empresa.
Trata-se de atividade ecomonicamente organizada para a produção ou circulação
de bens ou de serviços, conforme descreve o artigo 966, do Código Civil. O
Código define, na verdade, empresário como sendo o exercente dessa atividade
que implica requisitos como habitualidade, pessoalidade, empreendedorismo,
lucro, conhecimento tecnológico, entre outros.
O empresário poderá ser identificado em dois grupos: pessoa física e
pessoa jurídica. Será pessoa física o empresário individual e pessoa juírica a
286 REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. COMUNICAÇÃO DE AQUESTOS. SUMULA 377 DO STF. APL 9147456542007826 SP 9147456-54.2007.8.26.0000; Relator(a):Antonio Vilenilson; Julgamento:26/04/2011; Órgão Julgador:9ª Câmara de Direito Privado; Publicação:26/04/2011
146
sociedade empresária. FABIO ULHOA COELHO287 assevera que sociedade
empresária é a “pessoa juídica de direito privado não-estatal, que explora
empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações”. E ainda
continua, “A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem.
Tem ela personalidade jurídica distinta da de seus sócios; são pessoas
inconfundíveis, independentes entre si”.
Qualquer pessoa capaz civilmente pode exercer a atividade empresarial,
desde que não esteja legalmente impedida (artigo 972, do Código Civil). Assim,
quando o artigo 977, do Código Civil, obstaculiza a constituição de sociedade
por cônjuges casados sob o regime da comunhão universal ou da separação
obrigatória, impede legalmente essas pessoas de exercerem a empresa.
O citado artigo restringe a sociedade não só entre os cônjuges como
também com terceiros. Posto isso, várias dúvidas se formaram entorno do tema,
até que o Conselho da Justiça Federal dirimiu parte delas com os Enunciados n.
204 e 205, aprovados na III Jornada de Direito Civil, que dispõem: “204 – Art.
977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão
universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a
vigência do Código Civil de 2002. 205 – Art. 977: Adotar as seguintes
interpretações ao art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas
condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2)
o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade)
quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade
de que já participa o outro cônjuge”.
Dessa forma, os casados anteriormente pelos regimes indicados no
Código Civil de 2002 não estarão adstritos a essa regra, pois a aplicação ex tunc 287 Fábio Unlhoa Coelho. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 21.
147
resultaria instabilidade no direito. Quanto a possibilidade dos cônjuges
contratarem sociedade com terceiros, o Conselho da Justiça Federal reviu o
entendimentio do artigo 977 e permitiu que individualmente qualquer deles
possa constituir sociedade empresária. O impedimento restaria apenas na criação
de uma sociedade entre esposos. Por fim, não está permitida a entrada do casado
nos regimes impedidos pelo Código nas sociedades já constituídas, bem como,
naquelas por nascer.
Essas exceções estão presentes no texto legal porque, no caso do regime
da comunhão universal, não há real separação dos bens integralizados pelos
sócios, pois o regime se sobrepõe às regras empresariais, sendo que na verdade
trata-se de um empresário individual e não de sociedade empresária, uma vez
que a essência desse regime é a comunhão de almas e de patrimônios. No que
tange a separação obrigatória, houve um temor do legislador pela burla do
regime. Integralizado o capital, os sócios são cotistas do todo. O juiz PABLO
STOLZE GAGLIANO288, do TJ/BA, critica essa repressão. Para ele, “toda
fraude deve ser apreciada in concreto, e não segundo os critérios apriorísticos
injustificadamente criados pelo legislador”.
Nova ressalva cabe fazer sobre os bens componentes do capital social da
empresa. Independentemente do regime de bens que cada sócio seja casado,
poderá ele dispor ou gravar de ônus real os imóveis que integrem o patrimônio
da empresa sem necessidade de outorga conjugal. O que a primeira vista pode
parecer incompatível com as regras patrimoniais do casamento, se explica pela
personalidade jurídica independente da empresa.
Trata-se de uma exceção do sistema do regime de bens que prevê no
288 Pablo Stolze Gagliano. Sociedade formada por Cônjuges e o Novo Código Civil. Diário do Poder Judiciário, p. 2-2, 2003.
148
artigo 1647, I, do Código Civil “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum
dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação
absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis”. Porém, está
consentâneo com o disposto no artigo 1642, I, do mesmo diploma civil,
“Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem
livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração
necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no
inciso I do art. 1.647”.
Como alternativa para tais casos, há a possibilidade da constituição de
uma sociedade anônima, capital fechado, pois para a sua constituição não há
necessidade da efetivação de contrato social e sim de Estatuto Social, sendo que
esse tipo societário é regido por Lei especial – Lei n. 6.404/76, que não impede
que pessoas casadas sob os regimes excluídos pelo código civil, façam parte de
uma S/A.
Tanto é que o próprio código civil em seu artigo 1089 estabelece que: “a
sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos,
as disposição deste Código”.
De sorte que, apesar da constituição de uma S/A ser mais onerosa e
demandar maiores cuidados contábeis, surge como alternativa para os casais que
contraíram núpcias pelos regimes proibitivos, em constituir sociedade, sendo
inclusive, uma ótima alternativa para a constituição de holding patrimonial
através deste tipo societário.
5. Separação obrigatória para maiores de setenta anos
O instituto do casamento atravessou os séculos sempre com o mesmo
149
escopo, a comunhão de almas e de patrimônios. Do direito romano, duo in carne
una, assim, duas pessoas se unem para a formação de uma família.
A princípio o casamento era realizado apenas para união patrimonial e
perpetuação da espécie. A evolução social, todavia, caminhou no sentido da
afinidade. Dessa forma, o conceito de família transbordou para searas muito
mais diversificadas.
O casamento, visto como forma de aquisição da propriedade, comporta
relativização, uma vez que é lícito aos nubentes disporem sobre seus bens da
maneira que lhes aprouver. O pacto antenupcial ganha espaço justamente
quando a lei não atende a especificidade do caso em particular. Os consortes
podem customizar o regime de bens ao qual estarão vinculados.
O Código Civil tem previsão para casamentos in extremis vitae e para
idosos, casos em que possivelmente a finalidade não é a procriação, mas a
convivência ao lado da pessoa amada.
Estranhamente o legislador ao delinear o Código Civil de 2002
permaneceu vinculado a necessidade de imposição do regime obrigatório para
pessoas que já alcançaram certa idade. Essa noção limitadora nasceu no direito
romano, pois “a lei Papia Poppaea proibia o casamento das pessoas que
houvessem ultrapassado certo limite de idade. Mas tal disposição, que
representava grave limite à liberdade dos cidadãos, foi revogada por
CONSTANTINO e seus sucessores”.289
O Código Civil de 1916, artigo 258, trazia em seu bojo essa restrição
289 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 217.
150
“Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os
cônjuges, o regime de comunhão parcial. Parágrafo único - É, porém,
obrigatório o da separação de bens do casamento: II - do maior de 60 (sessenta)
e da maior de 50 (cinqüenta) anos”.
Na época havia ainda a divergência de idades para o homem e para a
mulher. Após o advento da Constituição Federal de 1988, que igualou os sexos,
conforme dispositivos citados nos artigos 5º, I e 226,§5º, a única alteração nesse
tocante promovida pelo novo ordenamento civil foi quanto a equivalência das
idades em 60 anos para homens e mulheres.
Não se pode dizer que foi propriamente um avanço, uma vez que nos
tempos atuais em que a expectativa de vida do povo brasileiro chega a casa dos
73,5 anos, conforme consta na Tábua completa de mortalidade de 2010 expedida
pelo IBGE290, o cidadão com 60 anos, salvo alguma exceção, está em pleno
290 BRASIL: Tábua Completa de Mortalidade - Ambos os Sexos - 2010
Idades Probabilidades de Morte Óbitos
Expectativa de Vida
Exatas entre Duas Idades Exatas
D (X, N) à Idade X
(X) Q (X, N) (Por Mil)
l ( X ) L (X, N) T(X)
E(X) 0 21,638 2164 100000 98085 7348357 73,5
Notas: N = 1 Q(X, N) = Probabilidades de morte entre as idades exatas X e X+N. l(X) = Número de sobreviventes à idade exata X. D(X, N) = Número de óbitos ocorridos entre as idades X e X+N. L(X, N) = Número de pessoas-anos vividos entre as idades X e X+N. T(X) = Número de pessoas-anos vividos a partir da idade X. E(X) = Expectativa de vida à idade X.
151
juízo e muitas vezes com uma força laborativa ainda muito aproveitável.
Assim, foi promulgada a Lei n. 12.344 em 09 de dembro de 2010, que
altera a redação do inciso II, do artigo 1641, do Código Civil, para aumentar
para setenta anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime da
separação de bens no casamento.
De acordo com REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA “a
manutenção do inciso II foi justificada pelo Senador Josaphat Marinho, não em
razão de suspeita de casamento por interesse, nem de espírito patrimonialista,
mas de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias,
considerando a idade dos nubentes”.291
Pela leitura do artiugo 1641, do Código Civil, o inciso II é o único
imutável. As pessoas que contraírem casamento sob o regime da separação
obrigatória de bens porque inobservaram as causas suspensivas da celebração do
casamento (I), poderão modificar o regime patrimonial depois de superado o
motivo da suspensão. O mesmo se diga daqueles que precisarem de suprimento
judicial para casar (III), atingida a maioridade civil é permitida a alteração do
regime.
É um desabono a pessoa idosa ser tolhida da escolha de seu próprio
regime de bens. Sabe-se que por meio do testamento é possível dispor de toda
parte disponível, normalmente cinquenta porcento do patrimônio em benefício
de qualquer pessoa, inclusive instituição beneficente. Não há qualquer óbice
disponível em:
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/tabuadevida/2010/defaulttabzip.shtm
acessado em: 08/02/2012 291 Regina Beatriz Tavares da Silva. Novo Código Civil comentado. Coord. Ricardo Fiúza, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1455.
152
etário a essa disposição.
Acredita-se, com o devido respeito às posições contrárias, que a lei é feita
para a regra geral. Assim, não deveria existir essa obrigatoriedade para os
casamentos envolvendo septuagenários. Caso aconteça um “golpe do baú”, será
por exceção, então caberá apreciação judicial sobre a demanda. Nas questões
patrimoniais, haverá muito mais interesse dos membros da família em proteger o
idoso do que a necessidade da tutela estatal.
153
CAPÍTULO 5 – SUGESTÕES DE LEGE FERENDA
“O Poder é elemento essencial no processo de
criação de norma jurídica. Isto porque toda
norma de direito envolve uma decisão por um
caminho dentre muitos caminhos possíveis. É
evidente que a norma jurídica é oriunda de um
ato decisório do Poder (constituinte,
legislativo, judiciário, executivo, comunitário
e individual). Embora à primeira vista possa
parecer que a norma jurídica se opõe ao poder,
tal não ocorre; sem Poder não há norma da
direito, porque só é jurídica, na realidade, a
que for por ele declarada. É bom pôr em
evidência que esse Poder não constitui uma
força arbitrária, mas pressupõe sempre uma
série de fatos e de valores, com base nos quais
estabelece a norma de direito”.292
(MARIA HELENA DINIZ)
1. Término da sociedade conjugal por união estável
Conforme estabelece o artigo 1571, do Código Civil, “a sociedade
conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou
anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio”.
292 Maria Helena Diniz. As lacunas no direito. 9a. Ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 298.
154
Todas as hipóteses acima caracterizadas são marcadas por um evento e
comprovadas por certidão ou sentença. Não se configura dentre esse rol a
separação de fato, justamente pela difícil comprovação, vez que não há nada
além de testemunhos que comprove a data exata do rompimento. Inclusive, o
legislador também intencionalmente previu a possibilidade dos cônjuges
restabelecerem o casamento antes de seu término definitivo.
Na sociedade atual, contudo, a dinâmica criada para as relações foi outra.
A união estável ganha a cada dia mais espaço. A constituição da convivência
está prevista no artigo 1723, da lei civil. Dentre os impedimentos propostos no
§1°, do citado artigo, um está ressalvado, qual seja, a permissão para pessoa
casada, mas que se achar separada de fato, ingressar em união estável.
Nesse ponto o código é ambíguo ao afirmar que a pessoa separada de fato
ainda é casada e, não obstante, permitir que essa pessoa consolide uma nova
união reconhedida pela própria lei. É uma contradição do sistema.
Grande parte da doutrina aceita que a separação de fato extingue os
direitos e deveres do casamento e que por isso não há qualquer impecílio para a
união estável. Apesar de se constituir uma exceção (art. 1725, do Código Civil),
há previsão para que as uniões entre conviventes sejam regulamentadas por
contrato particular ou escritura pública. Portanto, para esses casos fácil será a
comprovação do início da união.
Assim, nos parece salientar propor alteração do artigo 1571, do Código
Civil, no intuito de incluir dentre seus incisos a constituição união estável como
hipótese de término da sociedade conjugal anterior.
Sugestão de lege ferenda:
155
Artigo 1571 - A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio;
V - pela constituição de união estável por meio de escritura pública ou
contrato particular.
2. O casamento de septuagenário e a separação obrigatória de bens
Dispõe o artigo 1641, do Código Civil, “É obrigatório o regime da
separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com
inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da
pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”.
A verificação mais aprofundada do inciso II mostra uma atividade
legislativa recente ao alterar o limite etário para setenta anos. Muita polêmica
ainda se forma em torno desse assunto, tanto que da III Jornada de Direito Civil
nasceu o enunciado nº 261 do Conselho da Justiça Federal que orienta “a
obrigatoriedade do regime de separação de bens não se aplica a pessoa maior de
sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável antes dessa
idade”.
Nesse sentido BARROS MONTEIRO, “Note-se que a obrigatoriedade do
regime da separação de bens nesses casos vigora há quase cem anos, já que a
única modificação operada na regra constante do artigo 158, parágrafo único, do
156
Código Civil de 1916 foi realizada pelo artigo 45 da Lei nº 6.515, de 26 de
dezembro de 1977, que, em caráter transitório e em razão da introdução do
divórcio no direito brasileiro, deu liberdade aos nubentes, em idade superior ao
limite legal previsto no inciso II daquele dispositivo, quanto à escolha do regime
de bens, em caso de existência de comunhão de vidas anterior a 28 de junho de
1977, com duração de dez anos consecutivos ou com filhos”.293
Da mesma maneira que o legislador aplica com rigor a separação
obrigatória, flexibiliza a questão do aumento de idade e do reconhecimento de
união anterior. Não há porque essa matéria continuar a fazer parte das situações
genéricas, é preciso apenas o estudo caso a caso quando existir o desamparo e
não pressupor que todos os idosos estão desamparados.
Assim, deixa-se como sugestão a revogação do inciso II, do artigo 1641,
do Código Civil.
Sugestão de lege ferenda:
É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Revogado)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
293 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, cit., p. 217.
157
3. O salário como um bem comunicável
A comunhão parcial prevê nas linhas do artigo 1659, do Código Civil,
sete possibilidades de bens excluídos da comunhão. Na maioria são bens de
caráter personalíssimo e por isso não admitem divisão. A discussão se instala no
inciso VI, que anuncia como bem reservado “os proventos do trabalho pessoal
de cada cônjuge”.
Dessa maneira, o salário estaria compreendido nessa redação. Ocorre que
o artigo 1660, V, do Código Civil, confronta esse entendimento, na medida em
que torna comunicável os frutos dos bens “particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento...”
Ainda que a remuneração salarial seja um bem particular, a partir de seu
recebimento na conta do cônjuge, automaticamente, ele passa a ser um fruto
civil e portanto, comunicável.
Caso se entenda de outra forma, ou seja, se após o recebimento o salário
permanecesse como um bem particular, tudo adquirido por meio dele tratar-se-ia
de uma sub-rogação. O regime da comunhão parcial, dessa maneira, perderia seu
objeto, pois não haveria comunhão e sim separação de bens.
Assim, propõe-se a exclusão do inciso VI, do artigo 1659, do Código
Civil, para que os proventos salariais sejam compreendidos como bens
comunicáveis.
Sugestão de lege ferenda:
Artigo 1659 - Excluem-se da comunhão:
158
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem,
na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu
lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; (Revogado)
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
4. Acessões: bens comuns ou reservados
A acessão é forma de aquisição da propriedade imóvel. De acordo com o
artigo 1248, do Código Civil: “a acessão pode dar-se:
I - por formação de ilhas;
II - por aluvião;
III - por avulsão;
IV - por abandono de álveo;
V - por plantações ou construções.”
Discute-se sobre a natureza do bem adquirido por acessão, se integraria o
patrimônio comum ou particular de cada cônjuge. Analisando o artigo 1660, da
lei civil, temos o inciso IV que prega a comunhão das benfeitorias realizadas em
bens particulares. Entretanto, nem toda acessão se trata de benfeitoria. Não se
pode misturar os institutos.
159
O inciso II, também do artigo 1660, ensina que serão divididos “os bens
adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa
anterior”. A acessão, todavia, não pode ser sempre incluída como uma aquisição
por fato eventual.
Nos parece que houve uma tentativa por parte do legislador para incluir a
acessão como bem comunicável, fato é que não há na lei norma expressa para o
caso. Assim, sugerimos a inclusão de novo inciso no artigo 1660, para explicitar
melhor a adoção de acessão como patrimônio comum dos cônjuges.
Sugestão de lege ferenda:
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso,
ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de
ambos os cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a
comunhão.
VI – as acessões, independentemente de se apresentarem como parte
expressiva e ainda que incorporado a bem reservado.
5. Rito para união estável entre pessoas do mesmo sexo
160
A união homoafetiva, por decisão recente do Supremo Tribunal Federal,
foi elevada ao patamar de entidade familiar. A decisão reinterpretou o artigo
226, §3°, da Constituição Federal: “A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento”.
Por influência direta, o artigo 1723, do Código Civil, também sofreu
mudança em seu entendimento. Dessa maneira, haveria de ser incluído no texto
legal o reposicionamento jurídico. Citemos a redação atual do artigo: “É
reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família”.
Tanto o texto constitucional como infraconstitucional reconhecem
expressamente apenas a união entre homem e mulher, o que não se coaduna com
a nova forma de pensar do Supremo Tribunal Federal e da sociedade como um
todo.
Nesse mister entendemos necessário a supressão do designativo homem e
mulher para a inclusão de uma expressão mais abrangente, que integre as
famílias homossexuais sem qualquer ranço de discriminação.294
Sugestão de lege ferenda:
294 Nesse sentido já se manifestou o legislador por meio do Estatuto das Famílias n. 674/07, Art. 68. “É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as egras concernentes à união estável. Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados, incluem-se: I – guarda e convivência com os filhos; II – a adoção de filhos; III – direito previdenciário; IV – direito à herança.”
161
Artigo 226, §3°, da Constituição Federal: A família, base da sociedade,
tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é
reconhecida a união estável entre pessoas como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.
Artigo 1723, do Código Civil - É reconhecida como entidade familiar a
união estável entre pessoas, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
6. Repercussão da Súmula 377 do STF no Código Civil de 2002
A Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal dispões que “no regime da
separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na cosntância do
casamento”.
Estudou-se, em momento oportuno, que a referida Súmula possuía
amparo legal no artigo 259, do Código Civil de 1916, não recepcionado pelo
novo ordenamento civil.
No Código Civil atual, o artigo 1641, trata sobre as hipóteses em que o
casamento deverá ser regido pela separação obrigatória de bens. O código é
omisso sobre a comunicação ou não dos aquestos. Nesse sentido, parte da
doutrina entende que a Súmula continua a ser aplicada.
De acordo com a interpretação sistemática do direito, é vedado o
enriquecimento sem causa, conforme previsão do artigo 884, do Código Civil.
Assim, qualquer que seja o regime de bens adotado pelos cônjuges, o direito
impedirá a apropriação indevida de bens adquiridos pelo esforço mútuo.
162
Entendemos que o regime da separação absoluta deve ser respeitado,
independentemente de ser convencional ou obrigatório. Porém, não se deve
incentivar o enriquecimento indevido de qualquer dos cônjuges. Indicamos aqui
a criação e inserção do artigo 1641-A no Código Civil.
Sugestão de lege ferenda:
Artigo 1641-A, do Código Civil – No regime da separação absoluta, nas
modalidades convencional ou obrigatória, não se comunicam os aquestos,
ressalvado o direito do cônjuge prejudicado, na ocorrência de enriquecimento
sem causa.
7. Separação absoluta: discussão do artigo 1647, do Código Civil
A separação absoluta, conforme já analisado, comporta a separação
discricionária ou convencional e a separação cogente ou obrigatória. A princípio
não há diferença entre ambas, sendo aplicados os artigos 1687 e 1688, do
Código Civil, que tratam do regime da separação de bens, nos dois casos.
O artigo 1647, também do diploma civil, ressalva as hipóteses de
necessidade da vênia conjugal, mas a excetua quando os cônjuges viverem no
regime da separação absoluta.
Nesse sentido, estaria o código se referindo especificamente a alguma das
formas de separação de bens? A doutrina se divide. Verificamos durante o
trabalho que alguns entendem a separação absoluta como gênero, da qual são
163
espécies a separação convencional e a legal. Para estes, não há necessidade de
outroga conjugal nas duas modalidades do regime.
Outros pensam a separação discricionária como uma espécie e a
separação cogente como outra. Dessa maneira, seria necessária a vênia conjugal
apenas no regime da serparação imposto pela lei, pois no convencional as partes
conscientemente optam sabendo das benesses e do ônus do regime eleito.
No intuito de extinguir essa celeuma, sugerimos a inclusão das
modalidades de separação absoluta no caput do artigo 1647, do Código Civil.
Sugestão de lege ferenda:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges
pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação convencional
ou obrigatória:
164
CAPÍTULO 6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
“Deve haver uma união entre aqueles que não
podem existir uns sem os outros; por exemplo,
entre homem e mulher, para que a raça possa
continuar; e essa é uma união formada, não
com propósito deliberado, mas porque, em
comum com outros animais e plantas, a
espécie humana tem um desejo natural de
deixar uma imagem de si mesma”.295
(ARISTÓTELES)
Instituto que encontra disciplina em todas as legislações, o casamento tem
especial importância na vida das pessoas e na organização social por meio da
tutela estatal. Constitui-se como base da coesão social e figura como
instrumento de pacificação e controle.
Para tanto, observou-se o casamento disciplinado em seus regramentos
fundamentais nas legislações pátria e de direito comparado, havendo, em quase
todos os países, verdadeiras formas de incentivo de natureza cultural,
psicológica e mesmo jurídica, para que as pessoas a ele se filiem.
A disciplina patrimonial é parte fundamental do interesse estatal e dos
cidadãos no casamento. Estabelecer previamente as consequências parimoniais
em caso de rompimento da sociedade ou do vínculo conjugal é reflexo da
segurança buscada com a adesão dos nubentes ao instituto, bem como do Estado
295 Aristóteles. Política. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 15.
165
na verificação do destino dos bens, da partilha e, em última análise, do adequado
recolhimento de tributo quando incidente na divisão do casal.
Diante de tantos fatores importantes engendrados pelo casamento e o
regime patrimonial aplicado aos cônjuges, não poderia a tutela estatal deixar que
o casamento, quando não houvesse escolha do regime diretamente pelo casal,
ficasse sem disciplina de conteúdo patrimonial. Criou, dessa forma, o regime
legal ou supletivo, aplicado aos casos em que o casal resta silente quanto à
escolha do regime.
A opção legislativa, conforme verificou-se, filia-se a diversas razões
intrinsecamente ligadas à evolução dos negócios e de aspectos culturais. A Lei
n. 6.515/77 adequou a norma ao sentimento mais comum de justiça na
distribuição dos bens pelo fim do casamento. Mas é fato que mesmo após mais
de três décadas, soa ainda obscuro os atuais destinos do patrimônio do casal,
sendo fundamental o aprofundamento dos temas nesta seara.
Verificou-se, também, outro tipo de regime legal presente no direito
brasileiro. A separação de bens legal ou obrigatória é regime imposto pelo
legislador, do qual os nubentes que se encontram nas situações fáticas descritas
neste trabalho não podem se afastar. É norma de ordem pública, que mitiga a
autonomia da vontade presente na escolha do regime de bens e traduz verdadeira
sanção àqueles que não cumpriram mandamento determinado.
Inúmeras são as repercussões do regime de bens. Buscou-se no presente
estudo encontrar, por meio de análise comparada, doutrinária e jurisprudencial,
razões da opção legislativa pelo regime da comunhão parcial de bens. A
verificação das consequências de sua aplicação levam a importantes reflexões
acerca de tal instituto, culminando em sugestões de lege ferenda, busca de
166
críticas que possam afastar interpretações equivocadas e ponderações
necessárias para que se compreenda a importância e o alcance da temática do
regime patrimonial no ordenamento jurídico.
167
APÊNDICE
1. Pacto antenupcial – comunhão universal de bens.296
Livro n.___ Página ___
ESCRITURA PÚBLICA DE CONVENÇÃO DE PACTO ANTENUPCIAL
SAIBAM quantos este público instrumento virem que, aos ______ (__) dias do
mês de ____________ do ano de Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de
dois mil e _____(20___), nesta cidade de Campinas, SP, neste Sétimo Tabelião
de Notas, perante mim, Escrevente, e o Tabelião que esta subscreve,
compareceram partes entre si, justas e contratadas, como outorgantes e
reciprocamente outorgados, ___________________, brasileiro, técnico em
mecânica, solteiro e maior, portador da cédula de identidade RG
n.______________________ e inscrito no CPF/MF sob n. ________________;
e, de outro lado, ________________________, brasileira, do lar, viúva,
portadora da cédula de identidade RG n.___________________ e inscrita no
CPF/MF sob n.____________________, residentes e domiciliados nesta cidade,
na Rua _______________, n. ______. Os presentes identificados como sendo os
próprios de que trato, à vista de seus documentos supramencionados e neste ato
exibidos, do que dou fé. A seguir, pelos referidos pactuantes, de comum acordo
e de maneira expressa, foi dito que dispensam, desde logo, a presença e
assinatura de testemunhas instrumentárias, do que dou fé. Ato contínuo, pelos
pactuantes, cada qual há seu tempo, foi dito que tendo deliberado se casarem e
usando da faculdade legal que dispõe a Lei Federal 6.515 de 26 de dezembro de
296 Desde o advento da Lei 6515/77 o regime da comunhão universal de bens deixou de ser o regime legal. Dessa maneira, qualquer casal que queira utilizar essa forma de regulamento patrimonial necessitará de pacto antenupcial que após o casamento precisará ser registrado para ser oponível erga omnes.
168
1977 e nos termos do artigo 1.639 do Código Civil Brasileiro, estabelecem que o
regime a vigorar em seu casamento será o da COMUNHÃO UNIVERSAL DE
BENS, inclusive de frutos e rendimentos, abrangendo os bens havidos a
qualquer título e tempo, conforme dispõe o artigo 1.667 do Código Civil
Brasileiro. Assim o disseram e dou fé. A pedido das partes, lavrei a presente que
sendo-lhes feita e lida, em voz alta e clara, acharam-na em tudo conforme,
aceitaram, outorgaram e assinam, do que dou fé. Eu,
______________________________ ____________________, Escrevente a
escrevi. Eu, _______________________ __________________, Tabelião, a
subscrevo e assino ao final.(aa) ___ // ___ // ______. Devidamente selada.
NADA MAIS. Trasladada em seguida. Eu, ________________________,
Tabelião a subscrevi e assino em público e raso.
169
2. Pacto antenupcial – separação absoluta de bens.297
Livro n. ______ Página ______
ESCRITURA PÚBLICA DE CONVENÇÃO DE PACTO ANTENUPCIAL
SAIBAM quantos este público instrumento virem que, aos __________ (___)
dias, do mês de ______, do ano de Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de
dois mil e _____ (20___), nesta cidade e Comarca de Campinas, Estado de São
Paulo, neste Sétimo Tabelião de Notas, perante mim escrevente e o Tabelião,
que esta subscreve, compareceram partes entre si, justas e contratadas, como
outorgantes e reciprocamente outorgados: ___________________________,
brasileiro, solteiro, maior, frentista, portador do RG. n. _______________,
inscrito no CPF/MF sob n. __________________, residente e domiciliado nesta
cidade, na Rua ________________ n. __; e, de outro lado:
____________________, brasileira, solteira, maior, pedagoga, portadora do RG.
n. _________________, inscrita no CPF/MF sob n.___________________,
residente e domiciliada nesta cidade, na Rua ____________ n. ___; Os presentes
identificados como sendo os próprios de que trato, à vista de seus documentos
supramencionados e neste ato exibidos, do que dou fé. A seguir pelos referidos
pactuantes, de comum acordo e de maneira expressa, foi dito que dispensam,
desde logo, a presença e assinatura de testemunhas instrumentárias, do que dou
fé. Ato contínuo, disseram os pactuantes que: I) estando concordes em se casar,
resolvem estabelecer o regime da SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS, que
297 O pacto antenupcial tem o condão de estabelecer o regime de bens a ser seguido pelos cônjuges. Pode ser que seja estabelecido regime idêntico ao proposto pelo Código Civil, como também poderá ser convencionado regime inédito. No caso em tela, os nubentes escolheram a separação de bens para se submeterem no curso do casamento. Isso denota, como se viu, que o presente regime não é apenas uma sanção aos que infringem quaisquer das regras do artigo 1641, do Código Civil, mas sim também hipótese de aceitação voluntária.
170
vigorará de acordo com a presente convenção, para todos os efeitos de direito;
II) que o regime ora escolhido está previsto no Livro IV, Título II, Capítulo VI
do Novo Código Civil Brasileiro, devendo ser entendido como separação
absoluta e total de bens, esforços e rendas, excetuando-se as pensões, pecúlios,
seguros e outros de qualquer natureza e espécie; III) cada cônjuge terá direito a
propriedade, domínio e posse dos respectivos bens herdados ou adquiridos antes
e depois do casamento, inclusive das edificações e melhoramentos nos
respectivos imóveis; IV) todos os bens que cada cônjuge possui ou venha a
possuir permanecerão sob sua administração particular e exclusiva, que os
poderá livremente alienar ou gravar de ônus reais, conforme previsto no artigo
1.687 do Código Civil; V) que fica convencionado, em virtude do regime
adotado, a incomunicabilidade absoluta e total dos bens; VI) que os respectivos
ganhos de cada cônjuge, serão considerados reservados, podendo cada um deles
dispor como melhor lhe aprouver, ressalvado o disposto no artigo 1.688 do
Código Civil, obrigando-se as partes a contribuir para as despesas do casal na
proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens; e, VII) na constância
do casamento, nos bens adquiridos por cada cônjuge, constará o respectivo
nome no título aquisitivo; aqueles onde houver concorrência de ambos para a
sua aquisição, serão escriturados em nome de ambos e na proporção que
estabelecerem no título aquisitivo. Assim disseram e dou fé. A pedido das
partes, lavrei a presente, que sendo feita e lida em voz alta e clara, acharam-na
em tudo conforme, aceitaram, outorgaram e assinam, do que dou fé. Eu,
______________________ _________________, Escrevente, a escrevi. Eu,
______________________,_________________, Tabelião, a subscrevo e
assino ao final. (aa) _________________________ //
_________________________ // _________________________. (Devidamente
selada). NADA MAIS. Trasladada em seguida. Eu,
_________________________, Tabelião a subscrevi e assino em público e raso.
171
3. Pacto antenupcial – comunhão parcial de bens.298
Livro n. _____ Página ______
ESCRITURA PÚBLICA DE CONVENÇÃO DE PACTO ANTENUPCIAL
SAIBAM quantos este público instrumento virem que, aos __________ (___)
dias, do mês de ______, do ano de Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de
dois mil e _____ (20___), nesta cidade e Comarca de Campinas, Estado de São
Paulo, neste Sétimo Tabelião de Notas, perante mim escrevente e o Tabelião,
que esta subscreve, compareceram partes entre si, justas e contratadas, como
outorgantes e reciprocamente outorgados: ___________________________,
brasileiro, solteiro, maior, professor, portador do RG. n. _______________,
inscrito no CPF/MF sob n. __________________, residente e domiciliado nesta
cidade, na Rua ________________ n. __; e, de outro lado:
____________________, brasileira, solteira, maior, psicóloga, portadora do RG.
n. _________________, inscrita no CPF/MF sob n.___________________,
residente e domiciliada nesta cidade, na Rua ____________ n. ___; Os presentes
identificados como sendo os próprios de que trato, à vista de seus documentos
supramencionados e neste ato exibidos, do que dou fé. A seguir pelos referidos
pactuantes, de comum acordo e de maneira expressa, foi dito que dispensam,
desde logo, a presença e assinatura de testemunhas instrumentárias, do que dou
fé. Ato contínuo, disseram os pactuantes que: I) estando concordes em se casar,
298 O regime da comunhão parcial de bens é o regime legal disposto em lei para os que não optam por regime diverso. Há possibilidade, contudo, dos nubentes escolherem voluntariamente o regime legal e introduzirem modificações conforme sua necessidade. No presente caso, os consortes desejavam unir não só os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, como também os anteriores, uma vez que a propriedade onde se intala o domicílio conjugal, apesar de constar em nome de apenas um do cônjuges, foi adquirido pelo esforço de ambos. O registro unilateral deveu-se apenas a facilitação para efeitos de financiamento bancário do bem.
172
resolvem estabelecer o regime da COMUNHÃO PARCIAL DE BENS, que
vigorará de acordo com a presente convenção, para todos os efeitos de direito;
II) que o regime ora escolhido será regido subsidiariamente em conformidade
com o Capítulo III (Do Regime de Comunhão Parcial), Título II (Do Direito
Patrimonial), Livro IV (Do Direito de Família), em tudo que não for contrário às
vontades manifestadas no presente ato; III) cada cônjuge terá direito a
propriedade, domínio e posse dos respectivos bens herdados ou adquiridos antes
do casamento, inclusive das edificações e melhoramentos nos respectivos
imóveis; IV) todos os bens que cada cônjuge possui ou venha a possuir
pertencerão a ambos; V) fica convencionado, em virtude do regime adotado, a
comunicabilidade absoluta e total dos bens adquiridos no curso do casamento;
VI) que os respectivos ganhos de cada cônjuge serão considerados comuns,
obrigando-se as partes a contribuir para as despesas do casal na proporção dos
rendimentos de seu trabalho e de seus bens; e, VII) no término do casamento
serão apurados todos os bens adquiridos antes e durante o curso do matrimônio
para a partilha; VIII) para fins de direito sucessório, será seguido o disposto para
o regime da comunhão parcial de bens, nos termos do disposto no artigo 1829, I,
do Código Civil. Assim disseram e dou fé. A pedido das partes, lavrei a
presente, que sendo feita e lida em voz alta e clara, acharam-na em tudo
conforme, aceitaram, outorgaram e assinam, do que dou fé. Eu,
______________________ _________________, Escrevente, a escrevi. Eu,
______________________,_________________, Tabelião, a subscrevo e
assino ao final. (aa) _________________________ //
_________________________ // _________________________. (Devidamente
selada). NADA MAIS. Trasladada em seguida. Eu,
_________________________, Tabelião a subscrevi e assino em público e raso.
173
4. Pacto antenupcial – participação final nos aquestos.299
Livro n. _____ Página ______
ESCRITURA PÚBLICA DE CONVENÇÃO DE PACTO ANTENUPCIAL
SAIBAM quantos este público instrumento virem que, aos __________ (___)
dias, do mês de ______, do ano de Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de
dois mil e _____ (20___), nesta cidade e Comarca de Campinas, Estado de São
Paulo, neste Sétimo Tabelião de Notas, perante mim escrevente e o Tabelião,
que esta subscreve, compareceram partes entre si, justas e contratadas, como
outorgantes e reciprocamente outorgados: ___________________________,
brasileiro, solteiro, maior, soldador, portador do RG. n. _______________,
inscrito no CPF/MF sob n. __________________, residente e domiciliado nesta
cidade, na Rua ________________ n. __; e, de outro lado:
____________________, brasileira, solteira, maior, esteticista, portadora do
RG. n. _________________, inscrita no CPF/MF sob n.___________________,
residente e domiciliada nesta cidade, na Rua ____________ n. ___; Os presentes
identificados como sendo os próprios de que trato, à vista de seus documentos
supramencionados e neste ato exibidos, do que dou fé. A seguir pelos referidos
pactuantes, de comum acordo e de maneira expressa, foi dito que dispensam,
desde logo, a presença e assinatura de testemunhas instrumentárias, do que dou
fé. Ato contínuo, disseram os pactuantes que: I) estando concordes em se casar,
resolvem estabelecer o regime de PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS,
que vigorará de acordo com a presente convenção, para todos os efeitos de
direito; II) que o regime ora escolhido será regido em conformidade com o
299 O regime da participação final nos aquestos é novo no sistema, pois sua entrada ocorreu com o advento no Código Civil de 2002. Portanto, ainda muito se discute sobre sua eficiência, sendo pouco utilizado pelo grande público.
174
Capítulo V (Do Regime de Participação Final nos Aquestos), Título II (Do
Direito Patrimonial), Livro IV (Do Direito de Família). Assim disseram e dou
fé. A pedido das partes, lavrei a presente, que sendo feita e lida em voz alta e
clara, acharam-na em tudo conforme, aceitaram, outorgaram e assinam, do que
dou fé. Eu, ______________________ _________________, Escrevente, a
escrevi. Eu, ______________________,_________________, Tabelião, a
subscrevo e assino ao final. (aa) _________________________ //
_________________________ // _________________________. (Devidamente
selada). NADA MAIS. Trasladada em seguida. Eu,
_________________________, Tabelião a subscrevi e assino em público e raso.
175
5. Requerimento para registro de pacto antenupcial. 300
REQUERIMENTO - REGISTRO DE PACTO ANTENUPCIAL
__° Oficial de Registro de Imóveis da Capital
ILUSTRÍSSIMO SENHOR __° OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS
DA CAPITAL
Nome:_____________________________________________________
RG:________________________CPF: __________________________
Nacionalidade:_____________________Estado Civil: ______________
Profissão: ___________________ Residente e domiciliado (a) na Rua/Av./Al.:
___________________________________n. ________
complemento:_________ bairro: ___________ cidade:_______________
Estado:_______ fone:_________________ e-mail:__________________,
vem requerer à VOSSA SENHORIA o REGISTRO DA INCLUSA
ESCRITURA DE PACTO ANTENUPCIAL, BEM COMO TODAS AS
AVERBAÇÕES NAS MATRÍCULAS ONDE CÔNJUGES FIGUREM
COMO PROPRIETÁRIOS, declarando que o primeiro domicílio conjugal foi
estabelecido na Av./Rua/Al. _______________________ n. ________
complemento: ___________ bairro: _______________ subdistrito:
______________.
300 Para registro do presente, será preciso reconhecer a firma do(a) requerente ou assinar o requerimento perante funcionário do cartório, bem como, juntar original da Escritura de Pacto Antenupcial e original ou xerox autenticada da certidão de casamento. Será competente para efetivação do registro da escritura de pacto antenupcial o Oficial do Registro de Imóveis do 1º domicilio conjugal. Recomenda-se que após registro o interessado promova a averbação do casamento nos demais cartórios onde tenha imóveis registrados em seu nome.
176
Termos em que,
pede deferimento.
São Paulo, ___ de ______________ de 20___.
________________________
assinatura do requerente
177
6. Escritura pública de declaração de união estável.301
Livro n.____ Página _____
ESCRITURA PÚBLICA DE DECLARAÇÃO
SAIBAM quantos esta virem que aos ____________ (__), dias do mês de
_________ do ano de Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de dois mil e
______ (20___), nesta cidade e comarca de Campinas, Estado de São Paulo,
neste Sétimo Tabelião de Notas, perante mim, Escrevente e o Tabelião que esta
subscreve, compareceram como outorgantes: ______________________,
brasileiro, aposentado, divorciado, portador da cédula de identidade RG n.
______________________, inscrito no CPF/MF sob n.
______________________, e ______________________, brasileira, manicure,
divorciada, portadora da cédula de identidade RG n. ______________________,
inscrita no CPF/MF sob n. ______________________, ambos residentes e
domiciliados nesta cidade, na Rua ______________________, n. ___. Os
presentes identificados como sendo os próprios de que trato, à vista de seus
documentos, supramencionados e neste ato exibidos, do que dou fé. A seguir,
pelos outorgantes sob as penas da lei, livre de qualquer coação, sugestão ou
induzimento foi dito que vivem em estado de união há um período aproximado
de cinco anos e três meses, ininterruptos e consecutivos, configurando
convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de
constituição de família, caracterizando a união estável, prevista nos art.1723 a
1727 do Código Civil Brasileiro, e na Lei 9.278/96; que assim, assumem civil e 301 Consagrada constitucionalmente a união estável está prevista no artigo 226, §3°, da carta máxima. Assim também, os artigos 1723 a 1727, do Código Civil destinam especial espaço para sua conceituação e tratamento. Equiparada ao insituto do casamento, a união estável ainda possui algumas peculiaridades, como por exemplo cite-se a sua constituição que poderá ser tácita, por comprovação testemunhal, ou expressa, mediante uma escritura pública ou escrito particular de declaração de união estável.
178
criminalmente toda e qualquer responsabilidade pelas declarações que ora
fazem. Assim o disseram e dou fé. A pedido dos outorgantes lavrei a presente
que sendo-lhes feita e lida, acharam-na em tudo conforme, aceitaram,
outorgaram e assinam, na presença de duas testemunhas que são seus
conhecidos: ______________________, brasileira do lar, casada, portadora da
cédula de identidade RG n. ______________________ inscrita no CPF/MF sob
n. ______________________, e ______________________, brasileira,
professora, casada, portadora da cédula de identidade RG n.
______________________, inscrita no CPF/MF sob n.
______________________, residentes e domiciliados nesta cidade,
respectivamente na Rua ______________________, n. ____ e Rua
______________________, n. ___, que afirmam serem conhecidos dos
outorgantes declarantes e serem verdadeiras as declarações acima, do que dou
fé. Eu, ______________________________ ______________________,
Escrevente a escrevi. Eu, ________________________
______________________, Tabelião, a subscrevo e assino ao final.(aa)
______________________// ______________________//
______________________ // ______________________//
______________________. Devidamente selada. NADA MAIS. Trasladada em
seguida. Eu, ______________________, Tabelião a subscrevi e assino em
público e raso.
179
7. Escritura pública de dissolução de união estável.302
Livro n. ___ Página ___
ESCRITURA PÚBLICA DE DECLARAÇÃO
SAIBAM quantos esta virem que, aos _______ (__) dias, do mês de
_____________, do ano de Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de dois
mil e ____ (20__), nesta cidade e comarca de Campinas, Estado de São Paulo,
neste Sétimo Tabelião de Notas, perante mim, Escrevente e o Tabelião, que esta
subscreve, compareceram como outorgantes declarantes:
_________________________, brasileiro, comerciante, separado, portador da
cédula de identidade RG. n. ______________, e inscrito no CPF/MF sob n.
_________________, residente e domiciliado nesta cidade, na Rua
_____________________, n. ___, e, _______________________, brasileira,
técnica em enfermagem, divorciada, portadora da cédula de identidade RG. n.
_______________, e inscrita no CPF/MF sob n. ________________, residente e
domiciliada na cidade de ______________, na Rua ____________, n. ____. Os
presente identificados como sendo os próprios de que trato, à vista de seus
documentos, supramencionados e neste ato exibidos, qualificados na presente
escritura, de acordo com suas próprias declarações, do que dou fé. A seguir
pelos outorgantes, sob as penas da lei, livre de qualquer coação, sugestão ou
induzimento foi dito: 1) que, convivem em união estável há 07 (sete) anos,
ininterruptos e consecutivos, conforme escritura pública de declaração lavrada
nestas Notas, livro ____, fls. ____, datada de __/__/____; 2) que, eles
outorgantes, não desejando mais dar continuidade nessa união, pela presente,
302 Da mesma maneira que no casamento, na união estável é permitido que se faça a dissolução, desde que concensual, em serventia notarial, por meio de escritura pública. Assim, estarão cessados todos os efeitos atinentes a esta união.
180
decidem de comum acordo e de forma consensual pelo desfazimento da união,
nada tendo a reclamar ou receber um do outro sobre direitos ou bens havidos na
constância da união, e assim, assumem civil e criminalmente toda e qualquer
responsabilidade pelas declarações que ora fazem. Assim disseram e dou fé. A
pedido dos outorgantes lavrei a presente, que sendo feita e lida, acharam-na em
tudo conforme, aceitaram, outorgaram e assinam, dispensando expressamente, a
presença e a assinatura de testemunhas, como autoriza o r. Provimento n. 58/89,
da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça, dou fé.
Eu________________________ __________________, Escrevente a escrevi.
Eu_______________________ ________________________, Tabelião, a
subscrevo e assino ao final.(aa) ________________________/
________________________ // ________________________. (Legalmente
selada). NADA MAIS, trasladada em seguida. Eu, Tabelião, a fiz digitar,
conferi, subscrevi, dou fé e assino em público e raso.
181
8. Escritura pública de inventário – união estável.303
Livro n. ___ Página ___
ESCRITURA DE INVENTÁRIO DO ESPÓLIO DE __________________,
na forma abaixo:
SAIBAM quantos esta virem que, aos _______ (__) dias do mês de _________,
do ano de Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de dois mil e _______
(20__), nesta cidade e Comarca de Campinas, Estado de São Paulo, neste
Sétimo Tabelião de Notas, perante mim, Escrevente, e o Tabelião que esta
subscreve, compareceram as partes entre si, justas e contratadas, a saber: como
outorgantes e reciprocamente outorgados: COMPANHEIRO:
__________________, brasileiro, aposentado, solteiro e maior, portador da
cédula de identidade RG n. ________________, inscrito no CPF/MF sob o n.
__________________, residente e domiciliado na cidade de _______________,
na Avenida ______________, n. ___, e os HERDEIROS FILHOS: 1)
____________________________, brasileira, manicure, solteira e maior,
portadora da cédula de identidade RG n. __________________, e inscrita no
CPF/MF n.______________, residente e domiciliada nesta cidade, na Rua
______, n. ________; 2) _______________________, brasileira, professora,
portadora da cédula de identidade RG n. ___________________, e inscrita no
CPF/MF n.______________, casada no regime da comunhão parcial de bens, na
vigência da lei 6515/77, com _____________________, brasileiro, empresário,
303 O inventário entre conviventes rege-se pelo artigo 1790, do Código Civil. Segundo seus preceitos, o companheiro sobrevivo herdará, quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, um fração dos que os demais herdeiros sucessíveis herdarão. No caso apresentado para estudo, o bem a ser partilhado foi adquirido durante um casamento anterior a constituição da união estável. Dessa forma, o companheiro não tem direito de concorrer com os demais herdeiros. Porém, de acordo com o artigo 7°, parágrafo único, da Lei n.9278/96, terá assegurado o real direito de habitação.
182
portador da cédula de identidade RG n. _____________________, e inscrito no
CPF/MF n.__________________, residente e domiciliada na cidade de
____________________, na Rua _________________, n. ______, e, 3)
_____________________________, brasileiro, comerciante, portador da cédula
de identidade RG n. _________________________, e inscrito no CPF/MF
n.______________, casado no regime da comunhão parcial de bens, na vigência
da lei 6515/77, com ________________________________, brasileira, do lar,
portadora da cédula de identidade RG n. ___________________, e inscrita no
CPF/MF n._______________, residente e domiciliado nesta cidade, na Rua
______________, n._______. DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO
ESTÁVEL: Pelo Sr. _______________, me foi declarado que vivia em união
estável com a ora falecida, tendo sido declarado à existência da união por
aproximadamente 22 (vinte e dois) anos cuja união é confirmada e reconhecida
pelos filhos da “de cujus”, acima qualificados, nada tendo a reclamar presente
ou futuramente. Comparece ainda como ADVOGADA constituída e apresentada
pelas partes, a Dra. __________________________, brasileira, advogada,
casada, inscrita na OAB-SP sob n. ___________, e no CPF/MF sob n.
___________________, com escritório na cidade de __________________, na
Rua ________________, n. ______. Todas as partes e a advogada foram
identificados pelos documentos apresentados e cuja capacidade reconheço, dou
fé. Pelos outorgantes e reciprocamente outorgados, devidamente acompanhados
por sua advogada acima nomeada, me foi requerido seja feito o inventário e a
partilha dos bens deixados por falecimento de _____________________ e
declararam o seguinte: 1) DA AUTORA DA HERANÇA:
_______________________________, era brasileira, cabeleireira, viúva,
portadora da cédula de identidade RG n. _________________, e inscrita no
CPF/MF sob n. _________________, era filha de ________________ e
__________________, e nasceu nesta cidade, no dia __/__/____. 1.1.- DO
FALECIMENTO: Faleceu no dia __/__/____, e residia na cidade de
183
_______________, na Avenida ____________, n. ____, conforme certidão de
óbito expedida pelo __º Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais local,
matricula n. _________________________. 1.2.- DA INEXISTÊNCIA DE
TESTAMENTO: A “de cujus” faleceu “ab intestato”, nos termos da certidão
negativa de existência de testamento expedida pelo Colégio Notarial do Brasil -
seção de São Paulo, responsável pelo Registro Central de Testamentos do
Estado de São Paulo. 1.3.- HERDEIROS: de seu casamento com o Sr.
_____________, já falecido, possuía três filhos, acima qualificados, que são
seus únicos herdeiros descendentes. 2) DOS BENS IMÓVEIS: A “de cujus”
possuía, por ocasião da abertura da sucessão, uma parte ideal referente à 50% do
seguinte bem imóvel: 2.1.- UM LOTE DE TERRENO designado pelo n. __
(__________), da quadra ___, do loteamento denominado _______________,
situado no Distrito de ______________, município e comarca de ___________,
na circunscrição imobiliária de _____________, estando este imóvel
devidamente descrito e caracterizado na matrícula n. _________, no Registro
de Imóveis de ______________. 2.2. AQUISIÇÃO: imóvel este adquirido pela
“de cujus”, conforme consta no R-2 da matrícula supracitada junto ao Registro
de Imóveis de ________________. 2.3 CADASTRO E VALOR: o imóvel acha-
se cadastrado na P.M.H. sob n. _______________, com valor venal
proporcional para o presente exercício de R$____________, o qual as partes
atribuem para efeitos fiscais o valor de R$_________,
(______________________). 3) DOS DÉBITOS: 3.1.- A “de cujus” nada
devia, na ocasião da abertura de sua sucessão. 4) DA PARTILHA E DO
PAGAMENTO DOS QUINHÕES : 4.1.- O total líquido dos bens e haveres do
espólio totalizam um montante de R$______________,
(______________________), cuja partilha e o pagamento dos quinhões são
feitos da seguinte forma: à cada um dos herdeiros filhos, acima qualificados,
recebem cada uma em pagamento a sua legítima, uma quota parte
correspondente a 1/3 (um terço), do patrimônio líquido, no valor de
184
R$_______________ (_______________). 6) DAS CERTIDÕES E
DOCUMENTOS APRESENTADOS: Além dos documentos já enunciados,
foram apresentados mais os seguintes, da autora da herança: a) certidão de
óbito; b) certidão negativa de testamento expedida pelo Colégio Notarial do
Brasil, seção São Paulo; c) certidão conjunta negativa de débitos relativos a
Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, a qual foi verificada, por esta
serventia, via internet sob o código de controles n. _____________________; d)
certidão negativa de tributos municipais, expedida pela Prefeitura Municipal
competente, aos __/__/____; e) declaração de transmissão por Escritura Pública
e demonstrativo de cálculo do ITCMD n. _____________, e, f) certidão
negativa de ônus, expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis competente,
arquivada nestas Notas na pasta ___, ficando arquivadas ainda nestas Notas as
certidões descritas nos itens a, b, c, d, na pasta __, fls. __ à __, e a descrita no
item e, na pasta __, fls. __ à __. 7) DECLARAÇÕES DAS PARTES. As partes
declaram que 7.1.: o imóvel ora partilhado se encontra livre e desembaraçado de
quaisquer ônus, dívidas, tributos de quaisquer naturezas; 7.2.: não existem feitos
ajuizados fundados em ações reais ou pessoais reipersecutórias que afetem o
bem partilhado, e, 7.3.: não são empregadores rurais ou urbanos e não estão
sujeitas às prescrições da lei previdenciária em vigor. 8) DECLARAÇÕES DA
ADVOGADA: Pela Dra. __________________________, me foi dito que, na
qualidade de advogada dos herdeiros, assessorou e aconselhou seus
constituintes, tendo conferido a correção da partilha e seus valores de acordo
com a Lei. 9) DO ITCMD, pelas partes e sob responsabilidade exclusiva das
mesmas, me foi apresentado o cálculo do imposto “causa mortis”, e a respectiva
guia do imposto já recolhida que fica arquivada nestas Notas, na pasta ___,
isentando esta serventia de quaisquer ônus relativos ao referido imposto. 10) DA
NOMEAÇÃO DO REPRESENTANTE: Os herdeiros nomeiam
REPRESENTANTE e INVENTARIANTE deste espólio, o Sr.
_____________________, conferindo-lhe todos os poderes que se fizerem
185
necessários para representar o espólio em juízo ou fora dele, podendo praticar
todos os atos de administração dos bens que possam eventualmente estar fora
deste inventário e que serão objeto de futura sobrepartilha, nomear advogado em
nome do espólio, ingressar em juízo, ativa ou passivamente, podendo enfim
praticar todos os atos que se fizerem necessários à defesa do espólio e do
cumprimento de suas eventuais obrigações formais, tais como outorga de
escrituras de imóveis já vendidos e quitados. O nomeado declara que aceita este
encargo, devendo cumprir eficazmente seu mister, comprometendo-se desde já,
a prestar conta aos herdeiros, se por eles solicitado. O inventariante declara estar
ciente da responsabilidade civil e criminal pela declaração de bens e herdeiros e
veracidade de todos os fatos aqui relatados. 11) DECLARAÇÕES FINAIS:
11.1.- As partes requerem e autorizam os Oficiais dos Registros Imobiliários
competentes a praticar todos os atos que se fizerem necessários ao registro da
presente; Ficam ressalvados eventuais erros, omissões ou direitos de terceiros;
Ficam desprezadas eventuais diferenças de centavos verificadas nas divisões dos
valores constantes desta escritura, bem assim nas atribuições dos respectivos
quinhões aos respectivos herdeiros. Fica assegurado ao companheiro Sr.
_____________ o direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir
nova família ou união, nos termos do artigo 7º, parágrafo único da Lei 9278/96.
Emitida a "DOI" - Declaração sobre Operações Imobiliárias à Secretaria da
Receita Federal, conforme Instrução Normativa vigente. Assim disseram e dou
fé. A pedido das partes lavrei esta escritura a qual feita e lida em voz alta e clara,
acharam em tudo conforme, outorgaram, aceitaram e assinam, dispensando
expressamente, a presença e a assinatura de testemunhas, como autoriza o r.
Provimento n. 58/89, da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça, damos fé. Eu,
_____________________, _________________, Escrevente a escrevi. Eu
_____________________, _______________________, Tabelião a subscrevo e
assino ao final. (aa) ________________________ //
________________________//
186
________________________//________________________//______________
__________// ________________________//. (Devidamente selada). NADA
MAIS. Trasladada em seguida. Eu, Tabelião a fiz digitar, conferi, subscrevi, dou
fé e assino em público e raso.
187
9. Escritura pública de inventário – casamento.304
Livro n. ___ Página ___
ESCRITURA DE INVENTÁRIO DO ESPÓLIO DE
________________________, na forma abaixo:
SAIBAM, quantos esta virem que, aos ___ ( ) dias do mês de ___, do ano de
Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de dois mil e ______ (20___), nesta
cidade e Comarca de Campinas, Estado de São Paulo, neste Sétimo Tabelião de
Notas, perante mim, Escrevente, e o Tabelião que esta subscreve, compareceram
as partes entre si, justas e contratadas, a saber: como outorgantes e
reciprocamente outorgados: a VIÚVA MEEIRA: ________________, brasileira,
aposentada, viúva, portadora da cédula de identidade RG n.
_____________________, inscrita no CPF/MF sob o n. __________________,
residente e domiciliada nesta cidade de Campinas/SP, na Rua
_______________, n. ___; e os HERDEIROS FILHOS: 1)
________________________, brasileiro, aposentado, portador da cédula de
identidade RG n. ________________________, inscrito no CPF/MF sob o n.
________________________, casado pelo regime da comunhão parcial de bens,
na vigência da Lei n. 6.515/77, conforme certidão de casamento, termo n.
_________, do Livro B-___, folha ____, do Cartório de Registro Civil das
Pessoas Naturais do Distrito ______________, desta cidade e Comarca de
Campinas/SP, com ________________________, brasileira, portadora da
cédula de identidade RG n. ________________________, e inscrita no CPF/MF
304 Após o advento da Lei 11.441/2007 é possível a realização de inventário e partilha de bens em cartórios extrajudiciais, desde que não haja menores, incapazes e todos sejam concordes. O ato obedecerá sempre o comando do artigo 1829, do Código Civil, quando o de cujus for casado. O regime de bens que vigorou durante o casamento será fator determinante no enquadramento dos efeitos sucessórios.
188
n. ________________________, residente e domiciliado nesta cidade de
Campinas/SP, na Rua ________________________, n. ____ e, 2)
________________________, brasileiro, comerciante, solteiro e maior, portador
da cédula de identidade RG n. ________________________, inscrito no
CPF/MF sob o n. ________________________, residente e domiciliado na
cidade de _____________/SP, na Rua ________________________ n. ____.
Comparece ainda como ADVOGADO constituído e apresentado pelas partes, o
Dr. ________________________, brasileiro, advogado, solteiro e maior,
inscrito na OAB/SP sob nº __________, e no CPF/MF sob n.
___________________, com escritório na cidade de _______________, na Rua
________________________n. _____. Todas as partes e o advogado foram
identificados pelos documentos apresentados e cuja capacidade reconheço, dou
fé. Pelos outorgantes e reciprocamente outorgados, devidamente acompanhados
por seu advogado acima nomeado, me foi requerido seja feito o inventário e a
partilha dos bens deixados por falecimento de _______________________ e
declararam o seguinte: 1) DO AUTOR DA HERANÇA:
_____________________, era brasileiro, portador da cédula de identidade RG
n. ____________________, inscrito no CPF/MF sob n. _________________,
era filho de ________________________e ________________________, e
nasceu na cidade de __________________, no dia __/__/____. 1.1.- DO
FALECIMENTO: Faleceu no Hospital ______________, nesta cidade de
Campinas/SP, no dia _______, do mês de __________, do ano de dois mil e
________, e residia nesta cidade de Campinas/SP, na Rua
________________________n. ___, conforme certidão de óbito expedida pelo
__º Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais desta cidade e Comarca de
Campinas/SP, matriculada sob n. _______. 1.2.- DA INEXISTÊNCIA DE
TESTAMENTO: O de cujus faleceu ab intestato, nos termos da certidão
negativa de existência de testamento expedida pelo Colégio Notarial do Brasil -
seção de São Paulo, responsável pelo Registro Central de Testamentos do
189
Estado de São Paulo. 1.3.- HERDEIROS: de seu casamento em únicas núpcias
com a Sra. _______________, sob o regime da comunhão parcial de bens, na
vigência da Lei n. 6.515/77, conforme certidão de casamento, Termo n.
_________, do Livro B-___, folha ___, do Cartório de Registro Civil das
Pessoas Naturais da cidade de ________________________, possuía dois
filhos, acima qualificados, que são seus únicos herdeiros descendentes. 2) DOS
BENS IMÓVEIS: O de cujus e sua esposa possuíam, por ocasião da abertura da
sucessão, os seguintes bens imóveis: 2.1.- UM PRÉDIO RESIDENCIAL, SEU
RESPECTIVO TERRENO E QUINTAL, que recebeu o número ____, com frente
para a Rua __________, construído no lote de terreno designado pelo n. ___
(________), da quadra “___”, do loteamento denominado “___________” em
______________, situado nesta cidade e comarca de Campinas-SP, na
___ª.circunscrição imobiliária local, com a área total, inclusive a parte
construída de ___________m2, estando este imóvel devidamente descrito e
caracterizado na matrícula adiante mencionada. 2.1.1. AQUISIÇÃO: imóvel
este adquirido pelo de cujus e sua esposa, por compra feita à
___________________ e sua mulher, ____________________, conforme
Escritura Pública de Venda e Compra lavrada nestas Notas, no Livro _______,
página _______, datada de __/__/____, pelo valor de Ncz$___________ (moeda
da época), registrada sob n. ___, na matrícula número __________, do ___º.
Cartório de Registro Imobiliário desta cidade e Comarca de Campinas/SP. 2.1.2.
CADASTRO E VALOR: o imóvel acha-se cadastrado na P.M.C. sob o código
cartográfico n. ____________________, com valor venal total para o presente
exercício de R$________________, e para este ato R$_____________, ao qual
as partes atribuem para efeitos fiscais o mesmo valor. 3) DOS DÉBITOS: 3.1.-
O de cujus nada devia, na ocasião da abertura de sua sucessão. 4) DA
PARTILHA E DO PAGAMENTO DOS QUINHÕES : 4.1.- O total líquido dos
bens e haveres do espólio totalizam um montante de R$___________
(____________), cuja partilha e o pagamento dos quinhões são feitos da
190
seguinte forma: o meeiro receberá em pagamento de sua meação, a metade ideal
dos bens acima descritos e caracterizados no valor total de R$____________
(___________); à cada um dos herdeiros filhos, acima qualificados, recebem em
pagamento a sua legítima, uma quota parte correspondente a ____%, do
patrimônio líquido, no valor de R$____________
(________________________). 6) DAS CERTIDÕES E DOCUMENTOS
APRESENTADOS: Além dos documentos já enunciados, foram apresentados
mais os seguintes, do autor da herança: a) certidão de óbito; b) certidão negativa
de testamento expedida pelo Colégio Notarial do Brasil, seção São Paulo; c)
certidão conjunta negativa de débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida
Ativa da União, a qual foi verificada, por esta serventia, via internet sob o
código de controles n. ________________________, emitida as __:__:__ do dia
__/__/____, com validade até __/__/____; d) certidões negativas de tributos
municipais, expedidas pela Prefeitura Municipal local, aos ____________; e)
declaração de transmissão por Escritura Pública e demonstrativo de cálculo do
ITCMD n. ________________, e, f) certidões negativas de ônus, expedidas
pelos Cartórios de Registro de Imóveis competentes, arquivadas nestas Notas na
pasta ___, ficando arquivadas ainda nestas Notas as certidões descritas nos itens
a, b, c, d, na pasta ___ e a descrita no item e, na pasta ___, fls. ___. 7)
DECLARAÇÕES DAS PARTES. As partes declaram que 7.1.: os imóveis ora
partilhados se encontram livres e desembaraçados de quaisquer ônus, dívidas,
tributos de quaisquer naturezas, inclusive débitos condominiais; 7.2.: não
existem feitos ajuizados fundados em ações reais ou pessoais reipersecutórias
que afetem os bens partilhados, e, 7.3.: não são empregadores rurais ou urbanos
e não estão sujeitas às prescrições da lei previdenciária em vigor. 8)
DECLARAÇÕES DO ADVOGADO: Pelo Dr. ________________________,
me foi dito que, na qualidade de advogado dos herdeiros, assessorou e
aconselhou seus constituintes, tendo conferido a correção da partilha e seus
valores de acordo com a Lei. 9) DO ITCMD, pelas partes e sob responsabilidade
191
exclusiva das mesmas, me foi apresentado o cálculo do imposto causa mortis, e
a respectiva guia do imposto já recolhida que fica arquivada nestas Notas, na
pasta ___, isentando esta serventia de quaisquer ônus relativos ao referido
imposto. 10) DA NOMEAÇÃO DO REPRESENTANTE: Os herdeiros
nomeiam REPRESENTANTE e INVENTARIANTE deste espólio, o Sr.
________________________, conferindo-lhe todos os poderes que se fizerem
necessários para representar o espólio em juízo ou fora dele, podendo praticar
todos os atos de administração dos bens que possam eventualmente estar fora
deste inventário e que serão objeto de futura sobrepartilha, nomear advogado em
nome do espólio, ingressar em juízo, ativa ou passivamente, podendo enfim
praticar todos os atos que se fizerem necessários à defesa do espólio e do
cumprimento de suas eventuais obrigações formais, tais como outorga de
escrituras de imóveis já vendidos e quitados. O nomeado declara que aceita este
encargo, devendo cumprir eficazmente seu mister, comprometendo-se desde já,
a prestar conta aos herdeiros, se por eles solicitado. O inventariante declara estar
ciente da responsabilidade civil e criminal pela declaração de bens e herdeiros e
veracidade de todos os fatos aqui relatados. 11) DECLARAÇÕES FINAIS:
11.1.- As partes requerem e autorizam os Oficiais dos Registros Imobiliários
competentes a praticar todos os atos que se fizerem necessários ao registro da
presente. Ficam ressalvados eventuais erros, omissões ou direitos de terceiros;
Ficam desprezadas eventuais diferenças de centavos verificadas nas divisões dos
valores constantes desta escritura, bem como nas atribuições dos respectivos
quinhões aos respectivos herdeiros. A presente escritura pública de inventário, é
titulo hábil para formalizar a transmissão de domínio, conforme os termos nela
expressos. Emitida a "DOI" - Declaração sobre Operações Imobiliárias à
Secretaria da Receita Federal, conforme Instrução Normativa vigente. Assim
disseram e dou fé. A pedido das partes lavrei esta escritura a qual feita e lida em
voz alta e clara, acharam em tudo conforme, outorgaram, aceitaram e assinam,
dispensando expressamente, a presença e a assinatura de testemunhas, como
192
autoriza o r. Provimento n. 58/89, da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça,
damos fé. Eu, _____________________, ________________________,
Escrevente a escrevi. Eu _____________________,
________________________, Tabelião a subscrevo e assino ao final. (aa) ___ //
___ //___ //____________//. (Devidamente selada). NADA MAIS. Trasladada
em seguida. Eu, Tabelião a fiz digitar, conferi, subscrevi, dou fé e assino em
público e raso.
193
10. Escritura pública de declaração de união estável entre pessoas do mesmo
sexo.305
Livro n. ___ Página ___
ESCRITURA PÚBLICA DE DECLARAÇÃO
SAIBAM quantos esta virem que aos ___ dias do mês de _________ do ano de
Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de dois mil e dez (20___) nesta
cidade e comarca de Campinas, Estado de São Paulo, nesse Sétimo Tabelião de
Notas, perante mim, Escrevente e o Tabelião que esta subscreve, compareceram
como outorgantes e reciprocamente outorgados: ________________, brasileiro,
solteiro, maior e capaz, fotógrafo, portador da cédula de identidade RG n.
_______________ e inscrito no CPF/MF n. ____________________e
_______________________, brasileiro, solteiro, maior e capaz, médico,
portador da cédula de identidade RG n. __________________ e inscrito no
CPF/MF n. ___________________ ambos residentes e domiciliados nesta
cidade, na Rua _______________, n. _________, Apto. ____, Bloco ___. Os
presentes identificados como sendo os próprios de que trato, à vista de seus
documentos de identidade, supramencionados e neste ato exibidos nos originais,
do que dou fé. A seguir, pelos outorgantes foi declarado sob responsabilidade
civil e criminal que mantém relação afetiva desde __/__/____
(__________________). Declaram ainda, que foram advertidos quanto a
eventuais efeitos decorrentes da presente declaração, tais como direitos e
obrigações de natureza patrimonial, previdenciária e obrigacional. Assim o
disseram e dou fé. A pedido dos outorgantes lavrei a presente que sendo-lhes
305 Conforme decisão do STF nas ADI n. 4277 e da ADPF n. 132, foi reconhecida a união entre pessoas do mesmo sexo como união estável. Portanto, todos os desdobramentos pertinentes a esse instituto recairão nessa nova modalidade de entidade familiar.
194
feita e lida, acharam-na em tudo conforme, aceitaram, outorgaram e assinam, na
presença de duas testemunhas que são suas conhecidas:
______________________, brasileira, médica, solteira, portadora da cédula de
identidade RG n. ________________, e inscrita no CPF/MF n.
_________________, e __________________________, brasileira, psicóloga,
viúva, portadora da cédula de identidade RG n.__________________ e inscrita
no CPF/MF n.________________, residentes e domiciliadas nesta cidade,
respectivamente na Rua ________________, n. ___ e Rua
___________________, n. ______, que afirmam serem conhecidas dos
outorgantes declarantes e serem verdadeiras as declarações acima, do que dou
fé. Eu, ______________________________ ___________________,
Escrevente a escrevi. Eu, ______________________
______________________________, Tabelião, a subscrevo e assino ao
final.(aa) ________________________// ________________________//
________________________// ________________________//
________________________ // ________________________. Devidamente
selada. NADA MAIS. Trasladada em seguida. Eu, Carlos Fernando Brasil
Chaves, Tabelião a subscrevi e assino em público e raso.
195
11. Escritura pública de reconhecimento de união estável de pessoa maior de 70
anos.306
Livro n. ___ Página ___
ESCRITURA PÚBLICA DE DECLARAÇÃO
SAIBAM quantos esta virem que aos _____________ (__) dias do mês de
_______ do ano de Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de dois mil e
_____ (20__) nesta cidade e comarca de Campinas, Estado de São Paulo, neste
Sétimo Tabelião de Notas, perante mim, Escrevente e o Tabelião que esta
subscreve, compareceram como outorgantes: ___________, brasileiro,
aposentado, portador da cédula de identidade RG n. _____________ e inscrito
no CPF/MF n._____________ e ______________________, brasileira, do lar,
solteira e maior, portadora da cédula de identidade RG
n.______________________ e inscrita no CPF/MF n.______________, ambos
residentes e domiciliados nesta cidade, na Rua _______________, n. _______.
Os presentes identificados como sendo os próprios de que trato, à vista de seus
documentos, supramencionados e neste ato exibidos, do que dou fé. A seguir,
pelos outorgantes sob as penas da lei, livre de qualquer coação, sugestão ou
induzimento foi dito que vivem em estado de união há um período aproximado
de __/__/____ (_______________) anos, ininterruptos e consecutivos,
configurando convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o
objetivo de constituição de família, caracterizando a união estável, prevista nos
art.1723 a 1727 do Código Civil Brasileiro, e na Lei 9.278/96, e, que tendo em
306 Vigora como regra geral na união estável o regime da comunhão parcial de bens. O artigo 226, §3°, da Constituição Federal, igualou a entidade familiar ao casamento. Assim, recai sobre essa união os mesmos impedimentos, conforme descrito nos parágrafos do artigo 1723, do Código Civil, sendo necessário a ressalva do regime da separação obrigatória de bens para os maiores de 70 anos.
196
vista o outorgante ser pessoa maior de 70 (setenta) anos, conforme prevê o
parágrafo segundo do artigo 1641, do Código Civil Brasileiro, o regime adotado
será o da separação obrigatória de bens; que assim, assumem civil e
criminalmente toda e qualquer responsabilidade pelas declarações que ora
fazem. Assim o disseram e dou fé. A pedido dos outorgantes lavrei a presente
que sendo-lhes feita e lida, acharam-na em tudo conforme, aceitaram,
outorgaram e assinam, na presença de duas testemunhas que são suas
conhecidas: ___________________, brasileira, casada, portadora da cédula de
identidade RG n. __________________, e inscrita no CPF/MF n.
___________________, e _____________________, brasileiro, solteiro,
portador da cédula de identidade RG n.____________________ e inscrito no
CPF/MF n.___________________, residentes e domiciliados nesta cidade,
respectivamente na Rua ______________, n. _____ e na Rua
_______________, n. _____que afirmam serem conhecidos dos outorgantes
declarantes e serem verdadeiras as declarações acima, do que dou fé. Eu,
______________________________ ________________________, Escrevente
a escrevi. Eu, ________________________ ________________________,
Tabelião, a subscrevo e assino ao final.(aa)
________________________//________________________//______________
__________ //________________________// ________________________.
Devidamente selada. NADA MAIS. Trasladada em seguida. Eu,
________________________, Tabelião a subscrevi e assino em público e raso.
197
12. Escritura pública de venda e compra: necessidade de vênia conjugal.307
Livro _____ Página ___
ESCRITURA PÚBLICA DE VENDA E COMPRA
VALOR R$___
VENAL R$___
SAIBAM quantos esta virem que, aos ___ (___) dias do mês de ___, do ano de
Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de dois mil e ____ (20___), nesta
cidade e Comarca de Campinas, Estado de São Paulo, neste Sétimo Tabelião de
Notas, perante mim, Escrevente, e o Tabelião que esta subscreve, compareceram
partes, entre si, justas e contratadas, a saber: de um lado, como
OUTORGANTES VENDEDORES: ___, brasileiro, ___, portador da cédula de
identidade RG. n. ___-SSP-SP e inscrito no CPF/MF n. ___, e sua mulher, ___,
brasileira, ___, portadora da cédula de identidade RG. n. ___-SSP-SP e inscrita
no CPF/MF. n.___, casados pelo regime da comunhão parcial de bens, na
vigência da Lei 6.515/77, conforme certidão de casamento n. ___, livro B-___,
fls.___ do Cartório de Registro Civil, ___.º Subdistrito local, residentes e
domiciliados nesta cidade, na Rua ___; e, de outro lado, como OUTORGADO
COMPRADOR: ___, brasileiro, ____, portador da cédula de identidade RG. n.
___-SSP/SP e inscrito no CPF/MF n. ___, casado pelo regime da comunhão de
bens, antes da Lei 6.515/77, com ___, brasileira, ___, portadora da cédula de
identidade do RG. n. ___-SSP-SP e inscrita no CPF/MF. n. ___, conforme
307 A necessidade de vênia conjugal advém do artigo 1647, do Código Civil, que prevê a impossibilidade de venda de bem imóvel sem a concordância do outro cônjuge quando o casamento for regido por qualquer regime que não o da separação absoluta. Quando o bem também for da esposa, no corpo da escritura pública constará que vendem o marido “E” sua esposa. No caso do bem estar apenas em nome do cônjuge varão, o texto da escritura será marido “CASADO COM” esposa. Essa pequena diferença caracteriza a propriedade, se de ambos ou apenas um dos consortes.
198
certidão de casamento n. __, livro B-__, fls. __, do Cartório de Registro Civil,
___.º Subdistrito local, residente e domiciliado nesta cidade, na Rua ___. Os
presentes reconhecidos entre si, identificados por mim Escrevente, pelos
documentos supracitados e qualificados na presente escritura, de acordo com as
suas próprias declarações, do que dou fé. Em seguida, pelos outorgantes
vendedores foi dito que a justo título, são senhores e legítimos possuidores do
seguinte imóvel: LOTE DE TERRENO designado pelo n. ( ), da quadra , do
loteamento denominado “..”, situado nesta cidade e comarca de Campinas-SP,
na _ª.circunscrição imobiliária local, com frente para a Rua ___, com a área de
__ m2, o qual está devidamente descrito e caracterizado na matrícula adiante
mencionada, não havendo qualquer alteração, tendo conhecimento as partes,
cadastrado na P.M.C. sob o n. __, havido dito imóvel pelos outorgantes por
compra feita a ____ e sua mulher, conforme ___, lavrada no ___ Tabelião, livro
n. ___, fls. ___, por R$____, datada de ___, registrada sob o n. ___, na
matrícula ___, no ___ Registro de Imóveis local, onde fica o Sr. Oficial
autorizado a praticar todos os atos que julgar necessários à vista desta escritura e
demais documentos que a integram; notadamente a averbação da alteração do
estado civil ....., conforme documento já mencionado. E possuindo o imóvel
antes descrito, livre e desembaraçado de quaisquer ônus, legais ou
convencionais, estão justos e contratados para vendê-lo ao outorgado
comprador, como por bem desta escritura, e na forma de direito efetivamente
vendido tem, pelo preço certo e previamente convencionado de R$___, (___ mil
reais), que confessam e declaram ter recebido neste ato dele outorgado, em boa e
corrente moeda do país, que contada e achada exata, dela dá ao mesmo
comprador plena, geral e irrevogável quitação de pagos e satisfeitos, para nunca
mais repetir, desde já transferindo-lhe a posse, jus, domínio, direitos, ações e
servidões que exerciam sobre o imóvel, para que dele o mesmo comprador use,
goze e disponha livremente, como seu que fica sendo, obrigando-se os
vendedores por si, seus herdeiros ou sucessores a fazer esta venda sempre boa,
199
firme e valiosa, respondendo pela evicção na forma da lei; e declaram ainda que
não estão vinculados ao INSS como empregadores, não estando sujeitos a
exibição da CND, consoante a lei n.8212/91, e posteriores alterações, não
existindo contra eles vendedores ou sobre o imóvel em questão qualquer ação ou
medida cautelar com fundamento em direito real ou pessoal que possa viciar
esta venda. Pelos outorgantes vendedores foi declarado expressamente que se
responsabilizam por eventuais débitos de impostos, taxas e demais tarifas
incidentes sobre o imóvel objeto desta, até a presente data, nos termos do Art.
502, do Código Civil Brasileiro. Pelo outorgado comprador, foi dito que aceita a
presente venda e esta escritura em todos os seus expressos termos, e que em face
à declaração dos vendedores, dispensa-os da apresentação das certidões
previstas na Lei 7.433/85 regulamentada pelo decreto n. 93.240/86, à exceção da
certidão negativa de ônus expedida pelo Registro de Imóveis competente, que
foi apresentada, que fica arquivada nestas Notas, na pasta ___. A guia do
imposto de transmissão “inter-vivos” devido pela presente, será emitida pela
Prefeitura Municipal local, consoante a legislação municipal vigente e quitada
no 1o. dia útil bancário, tendo em vista ter sido lavrada após seu expediente,
sendo que uma via ficará aqui arquivada na pasta n. ___, e, outra acompanha o
1o. traslado. Os vendedores declaram sob as penas da lei que inexistem débitos
condominiais sobre os imóveis objeto desta. Emitida a "DOI" - Declaração sobre
Operações Imobiliárias à Secretaria da Receita Federal, conforme Instrução
Normativa vigente. Assim disseram e dou fé. A pedido das partes, lavrei esta
escritura a qual feita e lida em voz alta e clara, acharam em tudo conforme,
outorgaram, aceitaram e assinam, dispensando expressamente, a presença e a
assinatura de testemunhas, como autoriza o r. Provimento n. 58/89, da Egrégia
Corregedoria Geral da Justiça, damos fé. Eu,
_____________________,_______________________, Escrevente a escrevi.
Eu _____________________, __________________________, Tabelião a
subscrevo e assino ao final. (aa) ___ // ___ // ___ //_______ //. (Devidamente
200
selada). NADA MAIS. Trasladada em seguida. Eu, Tabelião a fiz digitar,
conferi, subscrevi, dou fé e assino em público e raso.
201
13. Escritura pública de venda e compra: separação absoluta de bens.308
Livro _____ Página ___
ESCRITURA PÚBLICA DE VENDA E COMPRA
VALOR R$___
VENAL R$___
SAIBAM quantos esta pública escritura virem que, aos __________ (__) dias,
do mês de ____________, do ano de Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo
de dois mil e _____ (20__), nesta cidade e Comarca de Campinas, Estado de
São Paulo, neste Sétimo Tabelião de Notas, perante mim, Escrevente e o
Tabelião, que esta subscreve, compareceram partes, entre si, justas e
contratadas, a saber: de um lado, como OUTORGANTE VENDEDORA:
_____________________, aposentada, portadora do RG. n.
__________________, inscrita no CPF/MF sob n. _____________________,
brasileira, casada pelo regime da separação de bens, conforme certidão de
casamento extraída do termo n. ________, livro B-___, fls. ___, do Cartório de
Registro Civil local, __º Subdistrito, residente e domiciliada nesta cidade, na
Rua _____________n. ___; e, de outro lado, como OUTORGADO
COMPRADOR: ___________________, brasileiro, autônomo, portador do RG.
n. ________________, inscrito no CPF/MF sob n. __________________, e sua
esposa _____________________________, brasileira, do lar, portadora do RG.
n. ____________________, inscrita no CPF/MF sob n. __________________,
casados pelo regime da separação total de bens, na vigência da Lei 6.515/77,
308 Nada impede que os cônjuges casados pelo regime da separação absoluta comprem ou vendam algum bem, a única diferença será quanto a desnecessidade de vênia conjugal para o ato, conforme se depreende da leitura do artigo 1647, do Código Civil. No caso apresentado, a vendedora, apesar de casada, vende o bem sem a anuência do marido. Enquanto que os compradores, independentemente de serem casados pelo regime da separação de bens, compram em condomínio, por isso, ambos assinarão a escritura ao final.
202
conforme escritura de pacto antenupcial registrada sob n. _________ no
Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de ______________, residente e
domiciliados na cidade de ____________, deste Estado, na Rua
__________________ n. ____; Os presentes reconhecidos entre si, identificados
por mim Escrevente, pelos documentos supracitados e qualificados na presente
escritura, de acordo com as suas próprias declarações, do que dou fé. Em
seguida, pela outorgante vendedora, me foi dito que a justo título, é senhora e
legítima possuidora do seguinte imóvel: UM LOTE DE TERRENO sob n.
___(_____) da quadra n. ___(__________), do loteamento denominado
“______________”, situado no Bairro _________, núcleo urbano do
município e comarca de __________, antiga Comarca de ____________,
com a área total de _________m², de frente para a Rua ______, o qual encontra-
se minuciosamente descrito e caracterizado na matrícula abaixo mencionada,
sendo conhecido das partes, e não havendo qualquer alteração, as partes
ratificam suas medidas como se aqui estivessem descritas; cadastrado na P.M.
de ___________ sob número ________________; existe sobre o loteamento
“_______________” a seguinte restrição: os lotes não poderão ser subdivididos,
nem conter mais de uma habitação, salvo nos casos expressamente previstos em
Lei, conforme noticiado na av. 05 da matrícula supracitada; havido pela
outorgante vendedora, através da carta de sentença de __/__/____, expedida nos
autos n. __________, de divórcio consensual, registrada sob n. 04 na matrícula
________ do CRI da Comarca de _____________; que atualmente o imóvel
pertence a Circunscrição Imobiliária de _______________, tendo sido
apresentada a certidão do Registro de Imóvel de __________, da qual consta
que ainda não há abertura de matrícula para referido imóvel, e onde fica desde
já, a Sra. Oficiala autorizada pelas partes, a praticar todos os atos que julgar
necessários à vista desta escritura e demais documentos que a integram; E que,
possuindo o imóvel acima descrito, livre e desembaraçado de quaisquer ônus,
legais ou convencionais, está justa e contratada para vendê-lo ao outorgado
203
comprador, como por bem desta escritura e na melhor forma de direito
efetivamente vendido o tem, pelo preço certo e previamente convencionado de
R$ ______________(__________________________), que ela vendedora,
confessa e declara haver recebido dele outorgado em boa e corrente moeda do
país, que foi contada e achada exata, dando então ao comprador, plena, geral e
irrevogável quitação de paga e satisfeita, para não mais o repetir; e desde já,
transfere-lhe a posse, jus, domínio, direitos e ações que exercia sobre o bem
vendido, para que dele o mesmo comprador use, goze e disponha livremente,
como seu que fica sendo desta data em diante, obrigando-se a vendedora por si,
seus herdeiros ou sucessores a fazer a presente venda sempre boa, firme e
valiosa, respondendo pela evicção de direito na forma da lei; declarando, na
forma e sob penas da lei, que pessoalmente não é empregadora, nem equiparada
à empresa, nem mesmo responsável por recolhimentos de contribuições à
Previdência Social, portanto não está incursa em quaisquer das restrições
previstas na Lei Federal n. 8.212/91 do INSS, e alterações posteriores,
regulamentada pelo Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1.999, e alterações
posteriores em vigência, motivo pelo qual não está sujeita à apresentação da
CND/INSS, bem como a CND/TCF/SRF; e que não existe contra ela vendedora
ou sobre o imóvel em questão, qualquer ação ou medida cautelar com
fundamento em direito real ou pessoal que possa viciar esta venda. Pela
outorgante vendedora, foi declarado expressamente que se responsabiliza até
esta data por eventuais débitos de impostos, taxas e demais tarifas incidentes
sobre o imóvel, objeto desta, nos termos do Art. 502, do Código Civil Brasileiro.
Pelo outorgado comprador, foi dito que aceitava esta escritura em todos os seus
expressos termos, e que, face a declaração da vendedora de não possuir feitos
em trâmite ou ajuizados, dispensa-a da apresentação das certidões previstas na
Lei 7.433/85 regulamentada pelo decreto n. 93.240/86, à exceção da certidão
negativa de ônus, expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de
_____________, e Certidão Negativa expedida pelo Cartório de Registro de
204
Imóveis de _______________, as quais ficam arquivadas nestas notas em pasta
própria sob n._____. A guia do imposto de transmissão inter vivos, devido pela
presente, foi recolhida nesta data na rede bancária local, sendo que, uma via fica
arquivada nestas notas na Pasta ____, e outra acompanhará o 1º traslado desta
escritura. Emitida a "DOI" - Declaração sobre Operações Imobiliárias à
Secretaria da Receita Federal, conforme Instrução Normativa vigente. Assim
disseram e dou fé. A pedido das partes, lavrei esta escritura, a qual sendo feita e
lida em voz alta e clara, acharam-na em tudo conforme, outorgaram, aceitaram e
assinam, dispensando expressamente a presença e assinatura de testemunhas,
como autoriza o Provimento n. 58/89, da E. Corregedoria Geral da Justiça do
Estado de São Paulo, damos fé. Eu,____________________ _______________,
escrevente, a escrevi. Eu,______________________ ______________,
Tabelião, a subscrevo e assino ao final. (aa) ______________//
______________ // ______________ // ______________. (Devidamente
Selada). NADA MAIS. Trasladada em seguida. Eu, Tabelião, a fiz digitar,
conferi, subscrevi, dou fé e assino em público e raso.
205
14. Escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal.309
Livro___ Página____
ESCRITURA PÚBLICA DE RESTABELECIMENTO DE SOCIEDADE
CONJUGAL.
SAIBAM quantos esta virem que, aos __ (__) dias do mês de _________, do
ano de Nascimento de Nosso Senhor Jesus Cristo de dois mil e ______ (20___),
nesta cidade e Comarca de Campinas, Estado de São Paulo, neste Sétimo
Tabelião de Notas, perante mim, Escrevente, e o Tabelião que esta subscreve,
compareceram: como primeiro outorgante e reciprocamente outorgado
__________________________, funcionário público municipal, portador da
cédula de identidade RG _________________, inscrito no CPF/MF sob n.
_________________e como segunda outorgante e reciprocamente outorgada,
__________________________, médica, portadora da cédula de identidade RG
___________________, inscrita no CPF/MF sob n. ________________, ambos
brasileiros, separados judicialmente nos termos da Certidão de Casamento
expedida pelo Cartório de registro Civil de __________, matrícula n.
__________________________, residentes e domiciliados nesta cidade, na Rua
_____________________, n. _____, e como ADVOGADO: Dr.
__________________________, brasileiro, casado, advogado, inscrito na
OAB/SP sob n. __________ e no CPF/MF sob n. __________________, com
escritório nesta cidade, na Avenida ________________, n.______. Os presentes
reconhecidos como os próprios, mediante a verificação dos documentos 309 O legislador ao criar o instituto da separação pretendeu permitir um espaço para que os cônjuges reflitam sobre o matrimônio e a partir daí tomem uma decisão definitiva sobre o divórcio ou restabeleçam a união. Eis que não deve prosperar o entendimento de que o instituto da separação foi suprimido pela EC n° 66, sob a falsa alegação de que constituía ato preparatório para o divórcio. A separação é medida jurídico-psicológica e que pode resultar no restabelecimento da sociedade conjugal.
206
apresentados e de cuja identidade e capacidade civil, dou fé. Então, pelas partes,
devidamente acompanhados por seu advogado acima nomeado, me foi requerido
seja feito o RESTABELECIMENTO DE SUA SOCIEDADE CONJUGAL,
nos seguintes termos: 1) DO CASAMENTO - As partes contraíram matrimônio
no dia _____ do mês _______ de 19___, conforme assento feito sob n. _______,
às folhas _____, do Livro n. B-__ sob o regime da comunhão parcial de bens, na
vigência da Lei 6.515/77, nos termos da Certidão expedida pelo Oficial do
Registro Civil de ________. 2 - DA SEPARAÇÃO - Que por sentença
proferida aos __/__/____, pelo MM. Juiz de Direito, da __a. Vara Cível local,
que transitou em julgado, as partes se separaram consensualmente, continuando
a separanda a usar o nome de solteira, tendo em vista que por ocasião do
casamento a contraente não acrescentou o sobrenome de seu cônjuge, ou seja
continua a assinar: __________________________. 3 - DO
ACONSELHAMENTO E ASSISTÊNCIA JURÍDICA - Pelo advogado
apresentado pelas partes, me foi dito que, tendo ouvido ambos os outorgantes,
aconselhou e advertiu das consequências assumidas neste instrumento e propôs
a reconciliação. As partes mais uma vez, em comum acordo, aceitaram a
proposta de reconciliação e declararam perante o advogado e este escrevente
estarem convictos de que o restabelecimento da referida sociedade conjugal é a
vontade de ambos. 4 - DO RESTABELECIMENTO - Assim, em
cumprimento ao pedido e vontade das partes, atendidos os requisitos legais, pela
presente Escritura, nos termos do artigo 1.577 do Código Civil Brasileiro e
artigo 1.124-A do Código de Processo Civil Brasileiro, acrescido pela Lei n.
11.441 de 04 de Janeiro de 2.007, fica restabelecida a sociedade conjugal das
partes outorgantes, que voltam a ter o estado civil de casados sob o regime da
comunhão parcial de bens. 5 - Declaram as partes, expressamente, sob às penas
da lei e responsabilidade civil e criminal, que o presente restabelecimento da
sociedade conjugal em nada prejudicará os direitos de terceiros, direitos estes
adquiridos antes e durante o estado civil de separados, conforme dispõe o
207
parágrafo único do artigo 1.577 do Código Civil Brasileiro, e que foram
cientificados por mim escrevente de que deverão apresentar a presente Escritura
junto ao Oficial de Registro Civil competente, para as devidas averbações. 6- As
partes requerem e autorizam o Sr. Oficial do Registro Civil das Pessoas
Naturais de __________, a efetuar a averbação necessária para que conste a
presente escritura de restabelecimento de sociedade conjugal, passando as partes
ao estado civil de casados. Requerem ainda aos Oficiais Registros de imóveis
competentes a efetuarem as averbações e registros necessários. 8 -DAS
FILHAS: As partes possuem 02 filhas maiores, Sras.
__________________________e __________________________. Assim o
disseram e dou fé. A pedido das partes lavrei esta escritura a qual feita e lida em
voz alta e clara, acharam em tudo conforme, outorgaram, aceitaram e assinam,
dispensando expressamente, a presença e a assinatura de testemunhas, como
autoriza o r. Provimento n. 58/89, da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça,
damos fé. Eu, _____________________, __________________________,
Escrevente a escrevi. Eu _____________________,
__________________________, Tabelião a subscrevo e assino ao final. (aa)
__________________________ //
__________________________//__________________________//
__________________________//. (Devidamente selada). NADA MAIS.
Trasladada em seguida. Eu, Tabelião a fiz digitar, conferi, subscrevi, dou fé e
assino em público e raso.
208
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Tribunal de Justiça, 1978.
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ARISTÓTELES. Política. São Paulo: Martin Claret, 2003.
ALVIM, Teresa Arruda (coord.). Separação de fato. Repertório de
jurisprudência e doutrina sobre direito de família; aspectos constitucionais,
civis e processuais, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 2, 1995.
BAUDRY-LACANTINERIE, G. e WAHL, Alberto. Trattato teórico-
pratico di diritto civile. Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1907.
BELLUSCIO, Augusto César. Manual de derecho de família. Buenos
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BEUDANT, Charles. Cours de droit civil français. L’État et la capacité
dês personnes. vol. 1, 1896.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código dos estados unidos do brasil. Rio de
Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1932.
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CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação, 2a. Ed., São Paulo: Revista
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CARVALHO SANTOS, João Manuel de. Código civil brasileiro
interpretado. 11a. Edição, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1981.
CHAVES, Antonio. Lições de direito civil. São Paulo: Revista dos
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COGLIOLO, Pietro. Scritti varii di diritto privato. 2. ed. con modificazioni
ed aggiunte. Torino: Union Tipográfico-Editrice Torinese, 1917.
CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. São Paulo:
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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23a. Edição, São
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___________ As lacunas no direito. 9a. Ed., São Paulo: Saraiva, 2009.
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