PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS PRÓ...

DIREITO PENAL II

Profª: Ana Maria Duarte Página 2

Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral

22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS

PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO

ESCOLA DE DIREITO E RELAÇÕES INTERNACIONAIS

COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

APOSTILA DE

DIREITO PENAL II

Resumo: Material didático

Goiânia – GO 2018

DIREITO PENAL II




CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

UNIDADE I – DO CRIME

1. – Exclusão de Ilicitude

1.2 – Noções de tipicidade e antijuridicidade

1.3 – Estado de Necessidade

1.4 – Legítima Defesa

1.5 – Estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito

UNIDADE II – DA IMPUTABILIDADE PENAL

2.1 – Conceitos

2.2 – Natureza jurídica

2.3 – Efeitos

2.4 – Requisitos

2.5 – Doença mental

2.6 – Desenvolvimento mental incompleto

2.7 – A visão da psiquiatria forense

2.8 – Responsabilidade diminuída

2.9 – Exame médico legal

2.10 – Menores de dezoito anos

2.11 – Emoção e paixão

2.12 – Embriaguez

UNIDADE III – DO CONCURSO DE PESSOAS

3.1 – Conceitos

3.2 – Divisão de concurso de pessoas

3.3 – Requisitos do concurso de pessoas

3.4 – Natureza do concurso de pessoas

3.5 – Efeitos do concurso de pessoas

3.6 – Coautoria e partícipe

3.7 – Circunstâncias incomunicáveis

3.8 – Casos de Inimputabilidade

UNIDADE IV – DAS PENAS

4.1 – Conceitos

4.2 – Das espécies de penas

4.3 – Das penas privativas de liberdade

4.4 – Regras do regime fechado

4.5 – Regras do regime semiaberto

4.6 – Regras do regime aberto

4.7 – Regime especial

4.8 – Direitos do preso

4.9 – Trabalho de Preso

4.10 – Legislação especial

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4.11 – Superveniência de doença mental

4.12 – Detração

4.13 – Das Penas Restritivas de Direitos

4.14 – Conversão das penas restritivas de direitos

4.15 – Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

4.16 – Interdição temporária de direitos

4.17 – Limitação de fim de semana

4.18 – Da Pena de Multa

4.19 – Multa

4.20 – Pagamento da multa

4.21 – Conversão da multa e revogação

4.22 – Suspensão da execução da multa

4.23 – Da Cominação das Penas

4.24 – Da Aplicação das Penas

4.25 – Fixação da pena

4.26 – Critérios especiais da pena de multa

4.27 – Circunstâncias agravantes

4.28 – Reincidência

4.29 – Circunstâncias atenuantes

4.30 – Cálculo da pena

4.31 – Concurso Material

4.32 – Concurso Formal

4.33 – Crime continuado

4.34 – Limite das penas

4.35 – Da Suspensão Condicional da Pena

4.36 – Do Livramento Condicional

4.37 – Dos Efeitos da Condenação

4.38 – Da Reabilitação

UNIDADE V – DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

5.1 – Espécies de medida de segurança

5.2 – Imposição da medida de segurança para inimputável

5.3 – Direitos do internado

UNIDADE VI – DA AÇÃO PENAL

6.1 – Espécies

6.2 – Denúncia e Queixa

6.3 – Ação penal pública

6.4 – Ação penal privada

6.5 – Ação penal privada subsidiária da pública

6.6 – Irretratabilidade da representação

6.7 – Decadência do direito de queixa ou representação

6.8 – Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa

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6.9 – Perdão do ofendido

UNIDADE VII – DA EXTINÇAO DA PUNIBILIDADE

7.1 – Conceitos

7.2 – Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

7.3 – Prescrição das penas restritivas de direito

7.4 – Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

7.5 – Prescrição da pena de multa

7.6 – Redução dos Prazos de prescrição

7.7 – Causas impeditivas da prescrição

7.8 – Perdão judicial

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UNIDADE I

DO CRIME – exclusão de ilicitude

NOÇÕES DE TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE

DA TIPICIDADE

Noções: conforme, anteriormente analisado, a antijuridicidade é um dos elementos

do crime que é - fato típico, ilícito/ culpável, sendo que os elementos do fato típico

são: conduta, nexo causal, resultado e tipicidade. Para a teoria bipartide a

culpabilidade é pressuposto de pena.

Desse modo pode-se conceituar a antijuridicidade ou ilicitude.

Conceito: é a correspondência, a adequação perfeita entre o fato natural,

concreto e a descrição contida na lei. Já o TIPO penal é um modelo abstrato

que descreve um comportamento proibido. À identidade entre o tipo penal e a

conduta chama-se tipicidade, ilicitude ou antijuridicidade.

A tipicidade deve ser analisada em dois planos: formal e material

Tipicidade formal (ou legal) - consiste na correspondência entre uma conduta

da vida real e o tipo legal de crime previsto na lei penal;

Tipicidade material – a conduta, além de sua adequação formal, deve ser

materialmente lesiva a bens jurídicos ou ética e socialmente reprováveis. Os

comportamentos normalmente permitidos são materialmente atípicos. A

ausência de tipicidade material leva à atipicidade da conduta. Não se confunde

com ausência de justificação. Exemplo comparativo: lesões corporais

decorrentes de legítima defesa e de pontapés em jogos de futebol. A tipicidade

material pode ser excluída com base nos princípios da adequação social da

conduta e o da insignificância penal.

Princípio da adequação social da conduta (introduzido por Hans Welzel).

As condutas socialmente aceitas e adequadas, que estejam dentro do âmbito

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da normalidade social, seriam atípicas (exs.: perfuração de parte da orelha ou

do nariz dos índios pequenos, por seus pais, para manter a tradição de fixação

de objetos da cultura indígena ou mesmo na nossa cultura; assim como certos

castigos escolares verificados dia a dia, em que não há autorização legal, etc.)

Observação: os princípios da adequação social e da insignificância afastam a

tipicidade material e, de consequência, o crime; são considerados causas

supralegais de exclusão da tipicidade.

Tipicidade conglobante – sem muita aceitação ainda na jurisprudência em

nosso país vem guardando receptividade na doutrina o conceito de tipicidade

conglobante como corretivo da tipicidade legal. Criada pelo argentino Eugenio

Raúl Zaffaroni, a teoria da tipicidade conglobante preceitua que o fato típico

deve ter, também, anti-normatividade, daí ser conglobante;

O fato deve contrariar o TIPO LEGAL e também deve contrariar o

ordenamento jurídico, como um todo; (Zaffaroni) segundo esse autor, trata-se,

de um dos aspectos da tipicidade penal, que se subdividiria em tipicidade legal

(adequação do fato com a norma penal, segundo uma análise estritamente

formal) e tipicidade conglobante (inadequação do fato a normas extrapenais).

Por meio desta, deve-se verificar se o fato, que aparentemente viola uma

norma penal incriminadora, não é permitido ou mesmo incentivado por outra

norma jurídica (como no caso das intervenções médico-cirúrgicas, violência

desportiva, estrito cumprimento de um dever legal etc.). Não teria sentido,

dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do médico que realiza uma

cirurgia no paciente viola norma penal do art. 129 do CP (não ofenderás a

integridade corporal alheia) e, ao mesmo tempo, atende ao preceito

constitucional segundo o qual a saúde é um direito de todos (não seria lógico

dizer que viola uma norma e obedece a outra, ao mesmo tempo)

Por meio da tipicidade conglobante (que resulta numa análise conglobada do

fato com todas as normas jurídicas, inclusive extrapenais), situações

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consideradas tradicionalmente como típicas, mas enquadráveis nas

excludentes de ilicitude (exercício regular de um direito ou estrito cumprimento

de um dever legal), passariam a ser tratadas como atípicas, pela falta de

tipicidade conglobante. Com a adoção da imputação objetiva, tais resultados

(atipicidade de fatos então considerados típicos, porém lícitos) atingida sem

necessidade dessa construção, que se torna supérflua.

Tipo do injusto – contém todos os elementos do tipo legal mais a nota da

ilicitude (Assis Toledo). Injusto é toda a conduta típica e antijurídica, mesmo

que não seja culpável (Cezar Roberto Bittencourt).

FUNÇÕES DO TIPO PENAL

O tipo penal contém três relevantes funções:

a) - garantia do princípio da reserva legal;

b) - indício de ilicitude;

c) - função diferenciadora do erro. É indiscutível que o dolo do agente

deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo penal; o

desconhecimento de um elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo –

(Cezar Roberto Bittencourt).

CLASSIFICAÇÃO DO TIPO

Tipo fechado ou direto – ocorre a tipicidade direta quando a adequação do

fato se opera de forma direta - é a conduta proibida descrita integralmente na

lei (Ex.: matar alguém: A mata B, portanto, A violou o preceito normativo

contido na norma do art. 121, do CP);

Tipo aberto ou Indireto – ocorre a tipicidade aberta ou indireta quando for

necessário para que o tipo penal esteja completo de complementação de uma

norma de caráter geral, que se encontra fora do tipo descrito, ou seja, se

encontra contida na parte geral do CP (Ex.: A paga B para matar C. Assim, A

violou o preceito normativo contido no art. 121 c/c 29 do CP – “Quem, de

qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na

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medida de sua culpabilidade”. É o que a doutrina chama de concurso de

pessoas);

ELEMENTOS DO TIPO PENAL INCRIMINADOR

A doutrina costuma destacar e classificar as elementares do tipo em:

a) - Elementos descritivos ou objetivos do tipo – são aqueles que como

o nome já indica – narram ou referem-se à obstrução da conduta

proibida, ou seja, constituem-se no objeto do crime, no núcleo do tipo

(no verbo), ex.: “matar alguém”;

b) - Elemento subjetivo do tipo – é aquele referente ao animus do agente

(dolo ou culpa);

c) - Elementos normativos do tipo – são aqueles tipos penais que

demandam uma valoração por parte do aplicador da norma – deixados

propositalmente em aberto, ou seja, quando o legislador insere alguma

expressão que exigirá do julgador um juízo de valor, ex.: alheia” no

crime de furto). Podem referir-se ao injusto (devidamente, sem “sem

justa causa”, vide arts. 151, 153, CP) a um termo jurídico (“cheque”,

“documento”, “funcionário público” etc. – arts. 171, 297, 312) ou termo

extrajurídico (inexperiência da vítima; dignidade – (arts.174 e 140 CP

respectivamente). Assim, o juízo de valoração pode ser social, religioso,

político, cultural, jurídico ou outro conhecimento humano qualquer.

DA ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

Conceito: é a contradição que se estabelece entre a conduta do agente e todo

o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou omissão legal.

A doutrina costuma utilizar as expressões ilicitude e antijuridicidade como

sendo sinônimas, embora haja parte da doutrina (Assis Toledo), que repudie a

utilização da segunda expressão como indicadora de antagonismo entre a

conduta e o ordenamento jurídico.

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De acordo com o professor Rodrigues1 “a expressão mais correta é

ilicitude, embora boa parte de doutrinadores prefiram denominá-la de

antijuridicidade. Afirma ainda que, o Código Penal repudiou a expressão

antijuridicidade, nos termos do artigo 23 do Código Penal”

Diferença entre ilícito e injusto – O ilícito é a contrariedade entre o fato e a

lei, ou seja, a realização de um fato proibido pelo ordenamento legal; não

comporta escalonamentos, de modo que um simples furto é tão ilícito quanto o

latrocínio.

O injusto é a própria conduta valorada como ilícita; tem caráter

substantivo; possui qualidade e quantidade, isto é, admite escalonamento; é

aquilo que nos é permitido fazer; engloba a ação típica e ilícita, ainda que não

seja culpável.

Espécies:

a) - ilicitude formal – é a mera contrariedade do fato ao ordenamento

legal; confunde-se com a tipicidade;

b) - ilicitude material – é a que fere o interesse material protegido pela

norma; possibilita a admissão de causas supralegais de justificação;

c) - ilicitude subjetiva – considera que o fato só é ilícito se o agente

tiver capacidade de avaliar seu caráter criminosos (o inimputável, segundo esta

teoria, não comete fato ilícito);

d) - ilicitude objetiva – sua ocorrência não depende da capacidade de

avaliação do agente.

Obs.: importante lembrar que o exame da conduta delituosa segue a

ordem: fato típico, antijuridicidade e culpabilidade. Assim, caso constatado que

o fato não é típico (Ex.: aplicação do princípio da insignificância), sequer será

analisada a sua antijuridicidade.

1 Rodrigues, Roberto – Direito penal fundamental: parte geral - professor na PUC Goiás. P. 175.

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Causas legais de exclusão de ilicitude

Também são conhecidas como: causas de exclusão da antijuridicidade;

causas de justificação, causas de exclusão do crime, discriminantes,

excludentes de ilicitude (art. 23 do CP);

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular

de direito

DO ESTADO DE NECESSIDADE

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato

para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem

podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas

circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever

legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito

ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

O estado de necessidade tem o poder de tornar licita a conduta do

agente que, nas condições previstas em lei, praticou conduta típica, desde que,

para salvar de perigo atual bem ameaçado, seja esse bem de valor superior ao

bem sacrificado ou de igual valor (teoria unitária), não se admitido o sacrifício

de um bem jurídico superior a pretexto de salvar um outro bem de valoração

inferior

TEORIAS:

a) - Unitária: o estado de necessidade é sempre causa de exclusão da

ilicitude; teoria adotada pelo código Penal.

b) - Diferenciadora: se o bem sacrificado for igual ou maior ao salvo, o estado

de necessidade exclui a culpabilidade (teoria adotada pelo Código Militar);

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REQUISITOS:

Perigo de lesão a um bem jurídico (perigo atual) – é indispensável a

existência do perigo ou lesão a um bem juridicamente tutelado; lembrando que

esse perigo deve ser atual, e não pode ter sido voluntariamente provocado pelo

agente do fato necessário, deve resultar de caso fortuito ou força maior, casos

em que trabalha-se com a ideia de ponderação dos bens em risco. Ex.:

naufrago que afoga o outro para ficar com a única boia

Inevitabilidade da lesão ao bem de outrem – em situação de conflito entre

bens protegidos, o sacrifício de um deles somente é permitido quando a

salvação do outro possa fazer-se à custa desse sacrifício.

Conflito entre bens reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica – no

estado de necessidade não podem prevalecer, sobre direitos protegidos, vícios

ou práticas desvaliosas. Ex.: não se admite a invocação da excludente ora

analisada se o perigo decorreu de ato anterior doloso praticado pelo agente; se

entretanto, o agente provoca o perigo por conduta culposa, a discriminante

poderá ser arguida.

Balanceamento dos bens e deveres em conflito (razoabilidade) – o bem

sacrificado deve ser igual ou inferior ao do bem defendido; o sacrifício de bem

de maior valor afasta a causa de justificação. Ex.: a prática de homicídio para

impedir a lesão de um bem patrimonial de ínfimo valor.

Inexistência do dever legal de enfrentar arrostar o perigo – não se pode

alegar o estado de necessidade todo aquele que, por obrigação decorrente de

lei, tinha o dever de enfrentar o perigo. Ex.: policial que, com medo do

criminoso, joga uma pessoa na trajetória da bala.

Elemento subjetivo do agente – o agente deve conhecer ( ou ao menos

acreditar que se faz presente) a situação fática caracterizadora do estado de

necessidade

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Classificação do estado de necessidade:

a) - quanto à titularidade do interesse protegido – próprio ou de

terceiro;

b) - quanto aos aspectos subjetivo do agente – real (situação de perigo

real) e putativo (o agente supõe a existência de perigo que não existe);

c) - quanto à ofensa – defensivo (quando o ato necessário se dirige

contra a coisa que promana o perigo – Ex.: vítima que mata cão agressor;

agressivo (quando o ato necessário é dirigido contra coisa diversa daquela de

que promana o perigo – ex.: furto devalimento para saciar a fome)

DA LEGÍTIMA DEFESA

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos

meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou

de outrem.

REQUISITOS:

a)- repulsa a agressão atual ou iminente e injusta – o primeiro aspecto da

legítima defesa é a reação defensiva, o que exclui de seu âmbito qualquer ato

agressivo em sua origem; é a resistência contra posta á agressão injusta (atual

e iminente).

a1) - agressão atual – é aquela que já esta em curso no momento da

reação defensiva; não se funda no temor de ser agredido em no revide de

quem já o foi. Não se admite legitima defesa antecipada, ou seja, temor de

agressão futura. Atenção – o bem somente será passível de autodefesa se não

for possível socorrer-se do Estado para sua proteção.

a2) - agressão iminente – é aquela que está preste a acontecer; é a

previsibilidade concreta de agressão dentro de um quadro de possibilidades

reais (nos crimes permanentes a agressão será sempre atual, enquanto não

cessada a permanência);

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a3) - agressão injusta – é a agressão ilícita, antijurídica (a penhora é

injusta) ao contrário do estado de necessidade, que admite um contra outro,

não se admite legitima defesa contra legitima defesa; não é necessário que a

agressão seja crime ex(art. 1210, § 1º, CC);

a4) - agressão de inimputáveis – se a agressão não precisa ser crime,

também não se exige que seja ela proveniente de alguém culpável; admitem-se

a legítima defesa contra ébrios, menores, doentes mentais, etc.;

a5) - aberratrio ictus – na reação defensiva, se o agente erra na

execução dos atos necessário de defesa, não descaracteriza a causa de

justificação (art. 73 CP); não exclui, porém, a responsabilidade civil.

b)- defesa de direito próprio ou alheio – todos os direitos (bens ou interesses

jurídicos) são suscetíveis de legitima defesa, tais como: a liberdade, a

integridade física, o patrimônio, a honra, etc; na legítima defesa da honra,

igualmente às demais, a adequação dos meios empregados é requisito

indispensável.

c) - meios necessários - são aqueles indispensáveis para repelir a agressão

atual, ou iminente e injusta; nem menos, nem mais do que isso, ou seja, são os

que causam o menor dano indispensável à defesa do direto, já que não se

deve confundir necessidade dos meios empregados com necessidade de

defesa( por exemplo: caso de paralítico que atira para evitar furto de algumas

frutas sem seu poder); deve guardar proporcionalidade. Havendo mais de um

meio de repelir a agressão, deve-se utilizar o menos lesivo, sempre, porém,

atentando para as peculiaridades do caso concreto, lembrando a clássica

advertência de Nelson Hungria que aduzia que “não se pode medir a

proporcionalidade da reação em pratos de balança”.

d) - moderação no emprego dos meios – refere-se à intensidade dada pelo

agente no emprego dos meios de defesa; a reação do agente não pode crescer

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em intensidade além do razoavelmente exigidos pelas circunstâncias para

fazer cessar a agressão.

e) - orientação do animo do agente no sentido de praticar atos defensivos

– assim, como nas demais causas de justificação, na legitima defesa o agente

deve mover-se no propósito de defender-se (posição majoritária). Em sentido

diverso, Nelson Hungria, para quem análise da legítima defesa era puramente

objetiva.

Obs.: A possibilidade de fuga pelo agredido não afasta a legitima

defesa, pois “a lei não pode exigir que se leia na cartilha dos covardes e

pusilânimes” (Nelson Hungria).

Legítima defesa subjetiva – é o excesso por erro do tipo escusável, que

exclui o dolo e a culpa (art. 20, § 1º, primeira parte); o agente, encontrando-se

inicialmente em legítima defesa, mas por erro quanto a gravidade do perigo ou

quanto ao modo de reação, plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe

ainda encontrar-se em situação de defesa. (denominada e usada muitas vezes

como sinônimo de defesa putativa, empregada por Hungria para caracterizar o

excesso da legítima defesa por erro escusável).

Legítima defesa sucessiva – é a repulsa contra excesso de legitima defesa

(ex.: alguém agindo inicialmente em legitima defesa, excede, outrem,

anteriormente agressor, reage). Situação perfeitamente possível. Ou seja,

trata-se de hipótese em que alguém se defende do excesso de legitima defesa.

Ex.: se um ladrão é surpreendido furtando, cabe por parte do

proprietário, segurá-lo à força até a chegada da polícia (constrangimento

admitido na legitima defesa), embora não possa propositadamente lesar sua

integridade física. Caso isso ocorra, autoriza o ladrão a se defender (é a

legítima defesa contra o excesso praticado).

Legítima defesa putativa – quando o agente, por erro de tipo ou de proibição

plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face de

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agressão injusta. Ex.: proprietário de um veículo, que, com o auxílio de outrem,

reagiu violentamente contra a vítima que tentava abrir, por equivoco, seu

veículo, induzindo o agente a supor que se tratava de furto. Mesmo nessa

hipótese é sempre indispensável a moderação. (art. 20, § 1º), primeira parte e

21, CP).

Excesso na legítima defesa – ocorre quando o uso desnecessário ou

imoderado de um certo meio venha dar causa a resultado mais grave do que

razoavelmente suportado nas circunstâncias. “O agente, em qualquer das

hipóteses do Parágrafo único do art. 23, responderá pelo excesso doloso ou

culposo”. Assim, se o agente exceder, em qualquer das causas de justificação,

por dolo ou culpa, deverá responder por dolo ou culpa.

Excesso doloso – ocorre quando o agente, ao defender-se de uma injusta

agressão emprega meio desproporcionadamente desnecessário (ex.: para se

defender de um tapa, mata a tiros o agressor); ou ainda quando age com

imoderação (ex: depois do primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor,

prossegue na reação até matá-lo) Caracterizando o excesso, o agente

responde pelo fato doloso, correspondente ao excesso.

Excesso culposo – é o que resulta da imprudente falta de contensão do

agente, quando isso era possível nas circunstâncias. Para evitar um resultado

mais grave do que o necessário à defesa do bem agredido. Assim, deve estar o

agente em situação inicial de legitima defesa e dela se desvia, em momento

posterior, na escolha dos meios de reação ou na falta de moderação, por culpa

estrito senso, sendo que o resultado lesivo deve estar previsto em lei como

crime culposo.

Diferença entre estado de necessidade e legitima defesa

Estado de necessidade Legítima defesa

a)- há conflito entre titulares de a)- há agressão a um bem jurídico

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interesses jurídicos lícitos; tutelado;

b)- é exercida contra qualquer

causa;

b)- somente por ser exercida contra

a conduta do homem;

c)- É exercida por uma ação; c)- constitui-se numa reação;

d)- bem jurídico é exposto a perigo

d)- o bem jurídico é exposto a uma

agressão;

e)- pode ser utilizado contra terceiro

inocente.

e)- a reação somente pode ser

dirigida contra agressor.

DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Conceito: ocorre esta excludente quando o agente público (ou particular que

temporariamente exerça a função pública) atua mediante ação praticada em

cumprimento de um dever imposto por lei penal ou extrapenal, mesmo que

cause lesão ao bem jurídico de terceiro. Pode-se vislumbrar, em diversos

pontos do ordenamento jurídico pátrio, a existência de deveres atribuídos a

certos agentes que, em tese, podem figurar fatos típicos, que para realizar uma

prisão, por exemplo, o art. 292 do CPP, prevê que, “se houver, ainda que por

parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por

autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar

dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência...”. O

mesmo se diga da previsão feita no art. 245, §§ 2º e 3º, do CPP, tratando da

busca legal e autorizando o emprego de força para cumprir mandado judicial,

ou seja, a violação de domicilio pela policia ou servidor judiciário para cumprir

mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo quando for necessário para

prestar socorro a alguém ou impedir a prática de crime.

Para se considerar dever legal é preciso que advenha de lei, ou seja,

preceito de caráter geral, originário de poder público competente, embora no

sentido lato (leis ordinárias, regulamentos, decretos etc.).

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Obs.: apesar do dever de cumprimento da lei, não estão os agentes, sob

tal fundamento, autorizados a matar, ressalvados os casos militares previstos

por exceção, como o assassinato em caso de guerra e a destruição de avião

que invade território nacional e, apesar das insistências, se nega a obedecer a

ordem de retirada. Nos casos de perseguição policial para prisão em flagrante

delito ou para recuperação de prisioneiros em fuga, por exemplo, não podem

os policiais matar alegando estrito cumprimento do dever legal, apenas estando

autorizados a tanto, nos casos em que configure legítima defesa.

DO EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

Conceito: É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta

autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. Se alguém exercita um

direito,previsto e autorizado de algum modo pelo ordenamento jurídico, não

pode ser punido, como se praticasse um crime.

O que é licito em qualquer ramo do direito, há de ser também no direito

penal. Ex.: a Constituição Federal considera o domicilio asilo inviolável do

indivíduo, sendo vedado o ingresso nele sem consentimento do morador, salvo

em caso de flagrante delito ou desastre, bem como para prestar socorro (art.

5º, XI, CF). Portanto, se um fugitivo da justiça esconde-se na casa de um

amigo, a polícia somente pode penetrar nesse local durante o dia, constituindo

exercício regular de direito impedir entrada dos policiais durante a noite,

mesmo que possuam mandado.

Obs.: A expressão direito deve ser interpretada de modo amplo e não

restrito, afinal, cuida-se de excludente de ilicitude e não de norma

incriminadora. Logo, compreende “todos os direitos subjetivos pertencentes a

categoria ou ramo do ordenamento jurídico, direta ou indiretamente

reconhecido, como afinal são os costumes.

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Algumas situações de exercício regular de direito – constituem casos

típicos de exercício de direito as seguintes hipóteses:

a) - aborto quando a gravidez resulte de estupro, se houver o

consentimento da gestante;

b) - o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em

lei; (para que exista o exercício regular de direito é indispensável o do paciente

ou de seu representante legal. Inexistindo este, poderá haver o estado de

necessidade em favor de terceiro (o próprio paciente), como dispõe o art. 146,

§ 3º, inciso I , CP)

c) - lesões corporais advindas de violência esportiva; pois, há esportes

que podem provocar danos a integridade corporal ou à vida (boxe, luta livre,

futebol etc.) havendo lesões corporais ou morte, não ocorrerá crime por ter o

agente atuado em exercício regular do direito. O Estado autoriza, regularmente,

e até incentiva a prática esportiva, socialmente uteis, não podendo punir

aqueles que, exercitando direito, causam dano. No Brasil deve ser observada

as normas gerais sobre a prática dos esportes (lei nº 9.615, de 24/03/1998 –

conhecida como Lei Pelé)

Obs.: haverá crime apenas quando ocorrer excesso do agente, ou seja,

quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas,

causando resultados lesivos, hipótese em que se verifica o elemento subjetivo

da conduta, agendo ilicitamente aquele que se aproveita da prática para lesar o

bem jurídico alheio (vida, integridade corporal etc.).

CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Consentimento do ofendido – embora inexista de forma expressa no Código

Penal, o consentimento do ofendido, trata-se de causa supralegal e limitada da

antijuridicidade, permitindo que o titular de um bem ou interesse protegido,

considerando disponível, concorde, livremente, com a sua perda. Casos em

que quando não exclui a tipicidade, pode funcionar como causa de exclusão da

ilicitude.

DIREITO PENAL II




a) - como causa de exclusão da tipicidade: quando a figura típica

contém o dissentimento do ofendido como elemento específico, o consenso

funciona como causa de exclusão da tipicidade (Ex.: violação de domicílio

quando o morador acaba consentindo na entrada ou permanecia do sujeito; no

estelionato quando o agente ciente da fraude entrega bem jurídico ao que tenta

ludibria-lo etc.);

b) - como causa de exclusão da ilicitude (ou antijuridicidade):

quando a figura típica não contém o dissentimento do ofendido como

elementar, tratando-se de pessoa capaz e disponível o bem jurídico, o

consenso funciona como causa de exclusão da ilicitude (ex.: a injúria e a

difamação aceitas pela vítima, embora figuras típicas, não são antijurídicas).

Obs.: o consentimento após a prática do ilícito penal não o desnatura,

mas pode impedir a ação penal quando esta dependa de iniciativa da vítima

(ou ofendido).

Excesso nas causas justificativas: de acordo com o disposto no art. 23,

parágrafo único, que o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo nas

descriminantes (estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento

de dever legal e exercício regular de um direito). Em todas as justificativas é

necessário que o agente não exceda os limites traçados pela lei. Na legítima

defesa e no estado de necessidade, não deve o agente ir além da utilização do

meio necessário e da necessidade da reação para rechaçar a agressão e na

ação para afastar o perigo.

No cumprimento do dever legal e no exercício regular do direito, é

indispensável que o agente atue de acordo com o ordenamento jurídico. Se,

desnecessariamente, causa dano maior do que o permitido, caso em que não

ficam preenchidos os requisitos das citadas discriminantes, devendo responder

pelas lesões desnecessárias causadas ao bem jurídico ofendido. Dolosa ou

culposamente.

DIREITO PENAL II




Excesso doloso – hipótese em que o sujeito após iniciar sua conduta

conforme o direito extrapola seus limites na conduta excedendo-se, podendo

responder o agente por crime dolo causado no excesso.

Excesso culposo – quando o agente querendo um resultado necessário,

proporcional, autorizado e não excessivo, que é proveniente de sua

indesculpável precipitação, desatenção, etc., responderá por crime culposo, se

previsto em lei, já que o sujeito atuou por erro vencível na sua ação ou reação,

diante do temor, aturdimento ou emoção que o levou ao excesso.

UNIDADE II

DA IMPUTABILIDADE PENAL

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da

omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de

determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,

em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental

incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de

efeitos análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,

proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da

omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de

determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por

embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao

DIREITO PENAL II




tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito

do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Conceito: é a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de

determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26). A imputabilidade é a

regra.

Causas de exclusão da imputabilidade:

a) - doença mental;

b) - desenvolvimento mental incompleto;

c) - desenvolvimento mental retardado;

d) - embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

Doença mental – perturbação ou moléstias que causam alterações mórbidas á

saúde mental, tais como esquizofrenia, psicose maníaco-depressivo, paranoia,

epilepsia, demência senil etc.

Desenvolvimento mental incompleto – ocorre quando o desenvolvimento

mental ainda não se concluiu. É o caso dos menores de 18 anos, que possuem

desenvolvimento mental incompleto presumido (art. 27), e dos silvícolas não

adaptados à civilização.

Desenvolvimento mental retardado – É estado mental dos oligofrênicos

(idiotas, imbecis e débeis mentais) e dos surdos-mudos, estes desde que a

capacidade de compreensão seja totalmente suprimida.

Obs.: para a aferição da inimputabilidade o Código Penal adotou como

regra o sistema biopsicológico, o que considera como inimputável aquele que,

ao tempo da infração penal, não tinha capacidade de entender o caráter ilícito

(criminoso) do fato, nem de determinar-se de acordo com esse entendimento,

em virtude de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto é

presumido, sem levar em conta a efetiva capacidade do agente.

DIREITO PENAL II




EMBRIAGUEZ – è a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou

substancia de efeitos análogos, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira

excitação inicial até o estado da paralisia e coma.

Espécies:

1) Não acidental: (voluntária e culposa)

a) Voluntária – quando a agente ingere substancia alcoólica ou de

efeitos análogos com a intenção de embriagar-se;

b) Culposa – ocorre quando o agente não pretende embriagar-se, mas

em virtude de excesso imprudente acaba por se embriagar.

Actio libera in causa – A embriaguez não acidental seja voluntária ou culposa,

completa ou incompleta, não exclui a imputabilidade do agente. Segundo a

teoria do actio libera in causa (ação livre na causa), no momento em que o

agente ingere a substancia (alcoólica ou análoga) está livre para decidir se

deve ou não fazê-lo. Mesmo que a conduta seja praticada em estado de

embriaguez completa, origina-se, porém, de um ato livre do agente. Esta teoria

leva em consideração o momento da ingestão da substancia e não o momento

da prática do crime. Entretanto, se no momento que o agente se coloca em

situação de embriaguez completa, não lhe for possível prever a ocorrência do

crime, ficam afastados o dolo e a culpa, levando-se à atipicidade do fato. Caso

contrário restabeleceria a responsabilidade penal objetiva, já banida do direito

penal moderno. Se o sujeito se embriaga, prevendo a possibilidade de praticar

o crime e aceitando a produção do resultado, responde pelo delito a titulo de

dolo; se ele se embriaga prevendo a produção do resultado, mas esperando

que ele não se produza, ou não prevendo, mas devendo prevê-lo, responde

pelo delito a titulo de culpa. Nos dois exemplos citados é aceita a aplicação da

teoria da actio libera in causa.

2) Acidental – é a que provém de caso fortuito ou força maior. Pode ser

completa, quando suprime totalmente a capacidade de entender ou querer do

agente, exclui a imputabilidade; ou incompleta, quando retira parcialmente

aquela capacidade,permitindo a diminuição da pena de um a dois terços.

DIREITO PENAL II




3) Patológica – É considerada doença mental.

4)- Preordenada – é aquela em que o agente se embriaga com a finalidade

de praticar o crime. Não exclui a imputabilidade, ao contrário, é agravante

genérica (art. 61, II, alínea l, do CP).

EMOÇÂO E PAIXÃO

De acordo com o art. 28, I, do Código Penal, que não excluem a

imputabilidade penal a emoção e a paixão, aliás, posição acertada, uma vez

que em ambas as situações não se estão diante de doença mental, nem

mesmo de perturbação apta a retirar a capacidade de entendimento do agente

ou de autodeterminação.

EMOÇÃO - É um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma

viva excitação do sentimento. É uma forte e transitória perturbação da

afetividade, a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações

particulares das funções da vida orgânica (pulsar arritmia cardíaca, alterações

terminas, aumento da irrigação cerebral, aceleração do ritmo respiratório,

alterações vasomotoras, intensa palidez ou intenso rubor, tremores, fenômeno

musculares, alterações das secreções, suor, lagrimas etc.)

PAIXÃO - É originária da emoção, a paixão é a emoção em estado crônico,

levada a extremo, de maior duração, perdurando como um sentimento

profundo monopolizante, que embora possa interferir no raciocínio e na

vontade do agente, é possível de controle, razão pela qual não elide a

culpabilidade. São exemplos: (amor, ódio, vingança, ciúme, ambição, inveja,

entre outros).

Obs.: A emoção é passageira, a paixão é duradoura. Não exclui a

culpabilidade. A emoção pode ser causa de diminuição de pena (art. 121, § 1º;

129, § 4º CP).

DIREITO PENAL II




Culpabilidade diminuída ou semi-imputabilidade – É a perda parcial da

capacidade de entendimento ou autodeterminação do agente, em virtude de

perturbação mental (sentido mais amplo que doença mental) ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado. O juiz está obrigado a

reduzir a pena (art. 26, parágrafo único), ou se preferir, poderá substituí-la por

medida de segurança.

UNIDADE III

DO CONCURSO DE PESSOAS

Conceito: concurso de pessoas é a denominação dada pelo Código Penal em

hipóteses em que duas ou mais pessoas envolvem-se na prática de uma

infração penal. A doutrina e a jurisprudência também se utilizam das

expressões “concurso de pessoas”; “codelinquência” e ou “concurso de

delinquentes”, para referir-se a hipóteses de pluralidade de envolvidos no ilícito

penal.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas

penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser

diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º - se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,

ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na

hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

ESPÉCIES DE CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS:

a) – Monossubjetivos - quando pode ser praticada por um ou mais

agentes. (ex.: homicídio, furto, roubo, etc.);

b) – Plurissubjetivos – quando só praticados com a participação de mais

de uma pessoa ou por uma pluralidade de pessoas.

ESPÉCIES DE CRIMES PLURISSUBJETIVOS

DIREITO PENAL II




a) - de condutas paralelas – quando as condutas se auxiliam

mutuamente, visando obtenção de um resultado comum (ex.: crime

de associação criminosa, art. 288 CP);

b) - de condutas convergentes – quando as condutas tendem a se

encontrar e desse encontro surge o resultado. (Ex.: bigamia);

c) - de condutas contrapostas – quando as condutas são praticadas

umas contra as outras. Ex.: crime de rixa (art. 137 CP).

ESPÉCIES DE CONCURSO DE PESSOAS

a) - Concurso necessário: – que se refere aos crimes

plurissubjetivos, que exigem o concurso, no mínimo, de duas pessoas;

b) - concurso eventual – refere-se aos crimes monossubjetivos.

AUTORIA: autor, segundo a teoria restritiva, é a pessoa que realiza a conduta

definida no verbo do tipo legal de crime, isto é, o fato previsto na figura típica.

Essa teoria adota o critério formal-objetivo porque acentua as características

exteriores ou formais da conduta, em sua conformação com o tipo penal.

Assim, o mentor intelectual do crime nãoé considerado autor, tendo em vista

que nãopraticou atos de execução. É a teoria adotada pelo Código Penal.

MODALIDADES DE TEORIA DE AUTORIA:

a) Teoria objetivo-formal: Somente é considerado autor aquele pratica

o verbo, ou seja, o núcleo do tipo legal.

b) Teoria objetivo-material: Autor é aquele que realiza a contribuição

objetiva mais importante.

c) Teoria do domínio do fato: Autor é aquele que detém o controle final

do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenos poderes para

decidir sobre sua prática, interrupção e circunstâncias.

FORMAS DE CONCURSO DE PESSOAS

a) Coautoria - Todos os agentes, em colaboração recíproca e visando

ao mesmo fim, realizam a conduta principal. (ex.: no crime de estupro, um

DIREITO PENAL II




agente segura à vítima e o outro mantém relações sexuais; no roubo, um

ameaça a vítima e o outro subtrai-lhe os bens).

b) Participação - Partícipe é quem concorre para que o autor ou

coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o

verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado.

Elementos: vontade de cooperar e cooperação efetiva. (Ex.: João instiga

Pedro a matar Mário; o primeiro é participe e o segundo, autor).

DIFERENÇA ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE:

a) Autor é quem executa o comportamento descrito no tipo penal

(mata, subtrai, provoca lesões corporais);

b) Partícipe, via de regra é aquele que acede sua conduta à realização

do crime, praticando atos diversos dos do autor.

NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS

a) Teoria unitária ou monista - Todos os que contribuem para a prática

do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao

enquadramento típico entre autor e partícipe.

b) Teoria dualista: Há dois crimes, quais sejam, um cometido pelos

autores e, um outro pelo qual respondem os partícipes.

c) Teoria pluralista ou pluralística: cada um dos participantes

responde por delito próprio, havendo uma pluralidade de fatos típicos, de modo

que cada partícipe será punido por um crime diferente.

CÓDIGO PENAL:

Regra: (art. 29, caput) – teoria unitária ou monista;

Exceção: art. 29, § 2° - teoria pluralista ou pluralística.

Natureza jurídica da participação - Decorre da norma de extensão, pessoal e

espacial, da figura típica, determinante da subsunção típica mediata ou indireta

DIREITO PENAL II




(ex.: entre quatro ladrões apenas três subtraem, enquanto o outro faz vigilância

do lado de fora). É acessório de um fato principal, por isto inexiste participação

sem que alguém realize atos de execução de um crime consumado ou tentado

(ato principal). O caráter acessório da participação é, doutrinariamente,

escalonado em graus: acessoriedade mínima, acessoriedade extrema e

hiperacessoriedade.

ESPÉCIES DE ACESSORIEDADE:

a) - Teoria da acessoriedade mínima: basta concorrer para um fato

típico, ou seja, é suficiente que a conduta do participe aceda a um

comportamento principal que constitua fato típico;

b) – Teoria da hiperacessoriedade: deve concorrer para um fato típico,

ilícito e culpável, incidindo, ainda, todas as circunstâncias de caráter

pessoal relativas ao autor principal.

c) – Teoria da acessoriedade limitada: deve concorrer para um fato

típico e ilícito;

d) – Teoria da acessoriedade máxima ou extremada: deve concorrer

para um fato típico, ilícito e culpável.

Posição do Código Penal: Não adotou nenhuma das teorias da

acessoriedade, mas parece melhor adequar à concepção restritiva de autor a

teoria da acessoriedade máxima ou extremada, pois toda vez que faltar

qualquer daqueles requisitos, surge a figura do autor mediato. A autoria

mediata responde a todas as indagações acima formuladas, bem como tantas

outras de difícil desate, quando observadas dentro de uma rigorosa concepção

dualista autor/partícipe.

AUTORIA MEDIATA - Ocorre quando o agente se serve de outra pessoa, sem

condições de discernimento, para realizar, por ele, um fato típico. É mediato o

autor porque utiliza-se de um subjeito imediato. Este,, que executa

materialmente os elementos do tipo penal, não é, a rigor, autor imediato, mas

DIREITO PENAL II




sujeito ativo do fato, seja por ausência de crime em relação a ele ou por

ausência de culpabilidade. Ex.: alguém que, pretendendo matar várias

pessoas, induz a erro empregada doméstica, vendendo-lhe veneno em vez de

açúcar; induzir doente mental à prática de furto. A autoria mediata exige

pluralidade de pessoas, por isto não se confunde com as hipóteses em que o

agente utiliza-se de seres irracionais. Não há concurso entre autor mediato e

executor material do crime. O autor mediato controla do início ao fim, o

desenrolar dos acontecimentos. Os crimes de mão própria e culposos não

admitem autoria mediata.

POSIÇÃO DOUTRINÁRIA: embora não pacífica, a doutrina majoritária admite

a existência da figura do autor mediato. Entendem alguns doutrinadores como

Esther Figueiredo Ferraz, que a autoira mediata é uma forma anômala de

participação. Por sua vez, Nilo Batista a admite, ponderando que ela existe não

só quando falta culpabilidade ao executor do fato, mas quando o agente se

vale de terceiro que age como instrumento.

Assim, de acordo com a teoria da acessoriedade máxima na

participação, somente há punição do agente a título de participação quando

houver culpabilidade do autor direto que pratica um fato típico e ilícito, sendo

este grau máximo que autoriza a punição do partícipe.

Desse modo, aquele que instiga menor ou mental à pratica de crime

responde como autor (mediato) e não como partícipe, por ausência de

culpabilidade do executor. De igual modo, respondem por autoria do crime fim

tanto o coator quanto o superior hierárquico, na hipótese de coação moral

irresistível e obediência hierárquica, pois o coacto e o subordinado são

inculpáveis, do mesmo modo é autor mediato do crime aquele que

dolosamente utiliza-se de alguém que pratica o fato mediante erro de tipo, pois

a falsa compreensão da realidade pelo executor afasta o dolo e, de

DIREITO PENAL II




consequência, a tipicidade do fato em relação a ele. Quem determinou o erro

não pode ficar impune.

REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

a) - Pluralidade de condutas: alguns agentes praticam o núcleo do

tipo, outros não, mas contribuem para o desdobramento físico da serie de

causas do evento e respondem pelo crime em virtude da norma de extensão;

b) - Relevância causal de todas elas: é necessária a existência de

causalidade; esta é o nexo entre vários comportamentos dos participantes,

formando um só crime; é preciso que a conduta seja relevante para o direito

penal;

c) - Liame subjetivo e normativo ou concurso de vontades

(coautoria e participação): a simples ocorrência do nexo de causalidade fática

não é suficiente para configurar a participação; é indispensável o elemento

subjetivo do agente para contribuir para a realização do crime; não é

obrigatória a existência de acordo prévio (pactun scerelis), basta a adesão de

vontade do participe à ação do executor, que pode até recusá-la. Ex.: João,

sabendo que Pedro vai atirar em Mário, retira deste a arma e evita a legítima

defesa. Mesmo havendo discordância de Pedro, existe a participação de João.

d) - homogeneidade de elementos (subjetivo-normativo): não há

participação dolosa em crime culposo, nem culposa em crime doloso. Nem é

possível participação em crime culposo.

e) - Identidade de infração para todos: todos os participantes

respondem pelo mesmo delito; se o fato delituoso muda sua classificação legal

para um dos concorrentes, a classificação se opera em relação a todos.

Exceções: aborto consentido (art. 124 CP) e provocado (art. 126); bigamia (art.

235 CP); corrupção ativa e passiva (art. 333 e 317 CP); falso testemunho e

corrupção de testemunha (art. 342 e 343).

AUTORIA COLATERAL: Ocorre quando mais de um agente realiza, por si

mesmo, sua conduta sem ter conhecimento da conduta do outro dirigida AP

DIREITO PENAL II




mesmo fim; inexiste vínculo subjetivo entre participantes. Embora mais de uma

pessoa pratique o fato delituoso, fica afastado o concurso de pessoas., seja

pela coautoria ou participação.

FORMAS DE PARTICIPAÇÃO: Moral e Material

Moral: apresenta-se nas formas de instigação e induzimento;

a) - instigar é reforçar uma ideia preexistente; o agente já tem a ideia do

fato criminoso, que é reforçada pelo participe; pode ocorrer mediato reforço da

resolução do executor em cometer o crime ou mediante promessa de ajuda

moral ou material após o fato.

b) - Material: exterioriza-se através de um auxílio, uma ajuda

(empréstimo da arma, carona ao local do crime, etc.).

PUNIBILIDADE – se a participação de menor importância a pena pode ser

reduzida de um sexto a um terço (§ 1° do art. 29 CP). A redução da pena é

obrigatória, e varia de acordo com o grau de participação do agente, e não com

base em sua periculosidade (art. 26); quanto mais se aproximar do crime,

menor a redução, quanto mais se afastar, maior o desconto.

Desvios Subjetivos – essa situação ocorre quando o autor principal (executor)

comete delito mais grave do que o pretendido pelo participe (ex.: o agente

determina o espancamento, mas o executor excede e mata a vítima). Este

desvio pode ser atribuído ao instigador (participe) que deverá responder pela

conduta realizada nos limites de seu dolo, salvo se previsível o resultado mais

grave (§ 2º art. 29 CP).

Participação e arrependimento – iniciado o inter criminis, pode ocorrer que

um dos participantes se arrependa de contribuir na conduta criminosa,

persistindo os demais. Nelson Hungria formulou as seguintes hipóteses:

Não há fato punível quando – o arrependido é o executor e não

inicia a execução do crime planejado.

DIREITO PENAL II




O arrependido é o participe e impede (por qualquer meio) que a

execução se inicie; (obs.: nestes casos, não há que se falar em fato típico).

Não há punição pela desistência voluntária e arrependimento eficaz

– que são circunstancias comunicáveis – quando, já iniciada a execução:

a) - o arrependimento é do autor, o qual desiste da consumação ou

impede que o resultado produza;

b) - o arrependido é o partícipe, que consegue evitar (por qualquer

meio) seja atingida o objetivo desejado. Para alguns, esta hipótese pode gerar,

em certos casos, uma situação de tentativa punível. (Ex.: se o partícipe se

arrepende, vai ao local do crime e entre em luta corporal com o executor que

queria continuar a prosseguir na execução, conseguindo evitar a consumação

do delito, resta claro que o crime não se consumou, em relação ao executor,

por circunstâncias alheias à sua vontade, caracterizando assim os canatus.

Há punição quando o arrependimento é do partícipe e resulta inútil o

seu esforço para impedir a execução ou consumação. (assevera MIRABETE),

nesta hipótese, que o participe, tendo agindo para impedir o resultado, não

pode ser considerado causador dele. O que a lei impõe, no art. 13, § 2º, ‘c’,

para aquele que, com o seu comportamento criou o risco da ocorrência do

resultado, é apenas o dever de agir, dentro do possível, para impedir o

resultado, e não que consiga realmente evitá-lo.

Outros conceitos:

Autoria colateral: mais de um agente realiza a conduta, sem que exista liame

subjetivo entre eles.

Autoria incerta: Não se sabe quem foi o causador do resultado na autoria

colateral.

Autoria ignorada: não se consegue apurar quem foi o realizador da conduta;

Participação de Participação: conduta acessória de outra conduta acessória.

Participação sucessiva: mesmo partícipe concorre para a conduta principal

de mais de uma forma.

DIREITO PENAL II




Conivência ou participação negativa: o sujeito, sem ter o dever jurídico de

agir, omite-se durante a execução do crime, quando tinha condições de impedi-

lo.

Participação por omissão: o sujeito, tendo o dever jurídico de agir para evitar

o resultado, omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumação.

Participação impunível: o fato principal não chega a ingressar em sua fase

executória (art. 31).

COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E

CIRCUNSTÂNCIAS

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de

caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Circunstâncias – são dados acessórios (acidentais) que, agregados ao crime,

tem função de aumentar ou diminuir a pena; não interferem na qualidade do

crime, mas na sua gravidade; são objetivas as que se relacionam com os

meios e modo de realização do crime, tempo, ocasião, lugar, objeto material,

etc; são subjetivas as que dizem respeito com a pessoa do agente, suas

condições pessoais, relações com a vítima, etc.

Condições pessoais – são as relações do agente com o mundo exterior e

com outras pessoas ou coisas, como as de estado civil, parentesco, profissão

etc.

Elementares – são os elementos típicos do crime, isto é, dados que integram

sua definição legal.

Regras sobre a comunicabilidade:

a) Não se comunicam as condições ou circunstâncias de caráter

pessoal (natureza subjetiva). EX.: ‘A’, reicindente, induz ‘B’ a cometer um

delito; Alguém por motivo de relevante valor moral comete um crime com o

auxílio de outrem, que desconhece esta circunstância.

DIREITO PENAL II




b) A circunstância objetiva não pode ser considerada no fato do

participe se não ingressou na esfera de seu conhecimento. Ex. João induz

Pedro a participar de crime de lesão corporal contra Mário, sem determinar a

forma de execução; Pedro pratica o crime de emboscada; João não responde

pela agravante; “A” instiga “B” a praticar homicídio contra “C”, que o faz por

asfixia, a não responde pela qualificadora.

c) As elementares, sejam de caráter objetivo ou pessoal,

comunicam-se entre os fatos cometidos pelos participantes desde que tenham

ingressado na esfera de seu conhecimento. Ex.: “A” funcionário público,

comete crime de peculato, pois a elementar funcionário público comunica-se ao

partícipe. Se “B” desconhecia que “A” era funcionário público, não pode

responder por peculato.

Súmula STF nº 245 “A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem

essa prerrogativa”.

UNIDADE IV – DAS PENAS

NOÇÕES: segundo Noronha, em sua obra Direito Penal “a pena, em sua

origem, nada mais foi que vindita, pois é mais que compreensível que naquela

criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal,

não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com a justiça”.

Desse modo, pode-se atribuir a ideia da pena no sentimento de

vingança, que surgiu de forma privada e nada mais era que uma forma de

defesa, posto não haver um Estado constituído, capaz de regular as relações

em sociedade.

ORIGEM DA PENA

Caráter sacral - As violações ou desobediências das regras acarretavam aos

infratores os castigos ditados pelo encarregado do culto, que também era o

chefe do grupo, e tinham um caráter coletivo.

Vingança de sangue - Precursora da pena e a primeira manifestação de

cultura jurídica (Von Liszt).

DIREITO PENAL II




Castigo - A sanção mais frequentemente aplicada era a morte, e a repressão

alcançavam não só o patrimônio, como também os descendentes do infrator.

CONCEITOS

Conceito 1 – segundo Sebastian Soler, “A pena é uma sanção aflitiva imposta

pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como

retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e

cujo fim é evitar novos delitos”.

Conceito 2 – é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, por

meio de uma ação penal, ao autor de uma infração penal, como retribuição de

seu ato ilícito, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, tendo

por finalidade a readaptação do delinquente ao convívio social e evitar novas

transgressões através da intimidação percebida pela sociedade.

Finalidade da Pena – todo crime pressupõe uma pena, sua base legal é o art.

5ºXXXIX da Constituição Federal, que assim prescreve: “Não há crime sem lei

anterior que o defina, nem pena sem prévia comunicação legal, igualmente o

art. 1º do Código Penal. Com a redação igual.

Assim, na posição de titular do direito/dever de punir, não pode o Estado

esquivar-se da aplicação da sanção. Mas esta não pode ser aplicada

cegamente pelo simples dever de cumprir a lei. A pena tem um fim, uma

razão de ser, intimamente vinculada à sua necessidade.

Existem três teorias formuladas para melhor explicá-la.

a) Teoria Absoluta (de retribuição ou retribucionistas): a pena

por finalidade punir o infrator pelo mal causado à vítima, aos seus familiares e á

coletividade. Como o próprio nome diz, a pena é uma retribuição.

b) Teoria relativa (utilitárias ou utilitaristas ou de prevenção): A

da pena é a de intimidar, evitar que os crimes aconteçam, ou seja de

DIREITO PENAL II




prevenção geral, seja em relação a fatos ainda não praticados, ou em relação

a fatos já praticados (prevenção especial).

Prevenção geral - é a ameaça de um mal contra um ilícito penal, dirigida a

todos os destinatários da norma penal. Tem um caráter educativo e age

pela ameaça da pena acerca da lesão de bens jurídicos fundamentais. Há

assim, uma ação intimidatória contra todos os indivíduos pré-dispostos a

cometer algum delito.

Prevenção especial - dirige-se ao agente delituoso, a fim de impedi-lo de

praticar novos crimes, ao mesmo tempo em que o intimida, promovendo-

se com a emenda ou a segregação do indivíduo. Visa à proteção da

sociedade no período estabelecido na cominação legal, além de prever a

ressocialização do indivíduo para posterior inserção no convívio social.

A justiça aparece como elemento regulador dos limites de segurança

impostos pelo direito, mas não age como justificador da pena.

c) Teorias mistas ou (eclética): A pena tem duas finalidades

especificas, punir e prevenir, ou seja, sua finalidade é não só a prevenção,

mas, também, um misto de correção e educação, ou seja, reuniu o aspecto de

retribuição ao mal cometido da teoria absoluta e a prevenção para não haver o

cometimento de novos delitos da teoria relativa para a definição da finalidade e

função da pena.

Pena adotada pelo Código Penal – Teoria mista, eclética, intermediária,

unificadora ou conciliadora (art. 59 CP) e art. 1º, da Lei de Execução Penal,

para a retribuição e prevenção do crime.

PRINCÍPIOS QUE REGEM A APLICAÇÃO DA PENA: Princípio da Humanidade – de acordo com esse princípio, o ser humano deve

constituir-se o centro das atenções no estudo das ciências penais. Não

somente a vítima deve merecer a proteção do Estado, mas também o réu, de

modo que, o tratamento a ele dispensado pelo poder público nunca poderá

perder de vista os fins almejados na pena.

DIREITO PENAL II




Assim, orientado por ideais iluministas, acidamente defendidas por

Marques de Beccaria, o direito objetivo brasileiro cuidou de preservar e garantir

ao agente do crime um processo justo e uma pena adequada, buscando

afastar quaisquer violências contra o homem, pois o que deve ser execrado é o

crime e não o criminoso. Portanto, não são admitidas penas de morte, salvo em

caso de guerra declarada, perpétuas (CP, art. 75), de trabalhos forçados, de

banimento e cruéis (Art. 5°, XLVII).

Legalidade e anterioridade – representa um esteio de garantia para o

acusado. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena, sem prévia

cominação legal, ou seja, deve estar prevista em lei vigente à época em que for

praticada a infração penal (Art. 1° do CP, art. 5°, XXXIX da CF);

Princípio da personalidade – assegura que “nenhuma pena passara da

pessoa do condenado’, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação

do perdimento dos bens ser, nos termos da lei, estendida aos sucessores e

contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. De

acordo com a dicção constitucional, garantindo, com uma única ressalva, que a

pena não pode passar da pessoa do condenado (Art. 5°, XLV, CF);

Princípio da Individualidade - conforme o nome já indica, A imposição e o

cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o

mérito do sentenciado (Art. 5°, XLVI, CF); deve particularizar a avaliação do

próprio indivíduo, levando-se em conta suas características pessoais o crime, e

a relação entre um e outro, ou seja, duas operações deverão ser feitas:

a)- identificar qual é o crime e os limites das penas cominadas e o vincular

ao autor – dispositivo legal;

b)- dosar a pena do crime, já identificado, atribuindo ao autor a quantidade

da reprimenda que assim determinar o conjunto de circunstâncias pessoais, do

fato, da vítima e da intercomunicação entre eles. Importante registrar que esses

DIREITO PENAL II




critérios são previamente estabelecidos por lei (art. 59, 61, 62, 65, 66, 67,68,

etc., todos do Código Penal).

Princípio da Proporcionalidade - Deve ser proporcional ao crime praticado

(Art. 5°, XLVI e XLVII), ou seja, não pode ser mais nem menos do que o

suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Desejo este de nossa

legislação penal, conforme dispõe o art. 59 do Código Penal.

Princípio da Inderrogabilidade - Salvo as exceções legais, depois de fixada a

pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento;

Espécies de pena admitidas na Constituição:

Privação ou restrição de liberdade;

Perda de bens;

Multa;

Prestação social alternativa;

Suspensão ou interdição de direitos.

Espécies de penas vedadas pela Constituição:

O art. 5º inciso XLVI da Constituição permite ao legislador outras espécies

de pena além das citadas acima, contudo, proibiu algumas modalidades,

conforme dispõe o art. 5.º LVII:

De morte (salvo em caso de guerra);

De caráter perpétuo;

De trabalhos forçados;

De banimento;

Cruéis.

CLASSIFICAÇÃO

O art. 34 do CP adotou as seguintes modalidades, com fundamento nas

elencadas na Constituição pelo legislador.

Das espécies de penas (principais)

a) - Privativas de liberdade

b) - Restritivas de direito

DIREITO PENAL II




c) – Multa

Das penas privativas de liberdade

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em

forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes

critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) - o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) - o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)

anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) - o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4º - O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Diferença entre reclusão e detenção – as diferenças entre uma e outra

modalidade se localizam mais nas consequências que propriamente no

aspecto formal, eis que, ontologicamente, não se distinguem:

I – a reclusão comporta regime inicial fechado, semiaberto e aberto; a

detenção, apenas nos dois últimos (art.33, CP)

II – O Delegado de polícia somente poderá conceder fiança nos crimes

de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4

(quatro) anos (art. 322 CPP);

III – Na infração punida com reclusão a medida de segurança será

sempre de internação. Se punida com detenção, é cabível também a

conversão em tratamento ambulatorial (art. 97, CP);

DIREITO PENAL II




IV – Somente nos crimes punidos com reclusão geram a incapacidade

do pátrio poder, tutela ou curatela como efeito da condenação (art. 92, II CP).

REGIMES PENITENCIÁRIOS OU PENAS

a) Fechado – a pena há de ser cumprida em penitenciária –

estabelecimento penal de segurança máxima ou média.

Regras do Regime Fechado

Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. § 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena

§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.

Exame criminológico – no início do cumprimento da pena, o condenado será

submetido a exame criminológico de classificação para individualização da

execução (art. 34, CP, e art. 8º, LEP). Originariamente disposto no artigo 8º da

LEP (Lei de Execução Penal), o exame criminológico tem por objetivo a correta

aplicação da pena de forma individualizada, como forma de adequar às

características pessoais de cada preso.

Desse modo, extrai-se da leitura do dispositivo que será submetido ao

aludido exame o condenado a pena privativa de liberdade em regime fechado e

de acordo com parágrafo único do aludido artigo, o condenado a pena privativa

de liberdade em regime semiaberto, não abrangendo o legislador ao regime

aberto.

Observação importante quanto ao exame criminológico

Embora o exame criminológico seja obrigatório para o início de

cumprimento de pena no regime fechado e facultativa no semiaberto. Houve

significativamente alteração da Lei de Execuções Penais, artigo 112, alterado

pela Lei 10.792 de 2003, em que substituiu a necessidade do exame

criminológico para a progressão de regime por um simples atestado de bom

comportamento carcerário. Que, fica a critério do magistrado requerer quando

DIREITO PENAL II




achar necessário o exame, desde que fundamentadamente. Entretanto, Tal

modificação legislativa, não obsta o magistrado de determinar a realização de

tais exames, conforme entendimento consolidado dos Tribunais Superiores,

desde que o juiz da execução profira sua decisão fundamentadamente,

conforme pode ser aferida da decisão abaixo:

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - EXAME

CRIMINOLÓGICO INEXIGIBILIDADE. A previsão de exigência do exame

criminológico, para a análise relativa aos benefícios a que tem jus o custodiado,

foi excluída do artigo 112 da Lei de Execuções Penais mediante a Lei nº

10.792/2003. (STF – HC: 115212 SP – SÃO PAULO 9966338-

20.2012.0.01.0000, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Data de Publicação: DJe-

237 25-11-2015.

Trabalho interno – se sujeita o condenado a trabalho interno durante o dia,

conforme suas aptidões ou ocupações anteriores à pena, e isolamento noturno.

Trabalho externo – o trabalho fora do estabelecimento carcerário é

admissível, em serviços e obas públicas, desde que tomadas as cautelas

contra a fuga e em favor da disciplina, e desde que cumprido, pelo menos, um

sexto da pena (art. 34, § 3º, CP, e 36 da LEP).

b) Semiaberto – a pena é cumprida em colônia penal agrícola, industrial

ou em estabelecimento similar.

REGRAS DO REGIME SEMIABERTO

Art. 35 - Aplica-se a norma do Art. 34 deste Código, caput, ao

condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.

§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período

diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos

supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

Do trabalho – o sentenciado submete-se a trabalho em comum durante o

período diurno em colônia agrícola ou similar, sendo possível, inclusive na

iniciativa privada, logo no início de cumprimento da pena;

DIREITO PENAL II




Saída temporária – no regime semiaberto o condenado pode obter autorização

judicial para sair temporariamente da colônia penal (art. 116-B da LEP, com

redação dada pela Lei 121.258/10).

Da saída temporária – no regime semiaberto o condenado tem direito à saída

temporária, sem vigilância direta, mediante autorização judicial, para visitar a

família, frequentar curso profissionalizante, de segundo grau e ou superior,

bem como, participar em atividades que concorram para o retorno ao convívio

social (art. 122 LEP).

Obs.: Na hipótese de saída temporária sem vigilância direta, poderá o

juiz das execuções determinar o monitoramento eletrônico por meio de

pulseiras ou tornozeleiras dotadas de sinalizador, conforme dispõe o art. 146-B,

com alteração trazida pela Lei 12.258/10.

c) Aberto

Art. 36 - O regime Aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. § 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância,

trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

Requisitos – é observada a autodisciplina e senso de responsabilidade do

condenado (art. 36, CP), somente podendo ingressar nesse regime se estiver

trabalhando ou comprovar possibilidade de fazê-lo imediatamente; deve aceitar

as condições impostas pelo juiz (art. 113 e 114 da LEP).

Condições – o sentenciado deve permanecer no local que for designado

durante o repouso e nos dias de folga, não se ausentar da cidade onde reside

sem prévia autorização judicial, cumprir os horários de entrada e saída do

estabelecimento, comparecer periodicamente em juízo a fim de justificar as

atividades desempenhadas (ART. 115 e incisos da LEP).

DIREITO PENAL II




Prisão domiciliar – o condenado quando maior de setenta anos, estiver

acometido de doença grave, ou a condenada gestante ou com filho menor ou

deficiente, sujeitos ao regime aberto, podem cumpri-lo em residência particular

(art. 117 e incisos da LEP).

Inexistência de Casa de Albergado na Comarca – Posição favorável para

recolhimento domiciliar do Superior Tribunal de Justiça. Posição contrária –

Supremo Tribunal Federal.

d) Regime disciplinar diferenciado (RDD) – introduzido pela Lei 10.

792/03, que conferiu nova redação ao art. 52 da LEP. São requisitos:

I) Prática de fato prevista como crime doloso que ocasione subversão da

ordem ou disciplinas internas;

II) Presente o preso alto risco para a ordem e a segurança do

estabelecimento penal ou sociedade;

III) Houver fundadas suspeitas de envolvimento ou participação associação

criminosa (art. 288 CP).

Características/consequências do (RDD).

I) Duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção

por falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena;

II) Recolhimento em sela individual;

III) Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com

duração de 2 horas;

IV) Duas horas diárias de banho de sol.

Regime inicial – a fixação do regime inicial compete ao juiz da condenação.

No entanto, essa afirmação pode ser provisória, uma vez que sujeita à

progressão ou regressão, a cargo do juiz da execução (art. 66, III, ‘b’ da LEP).

Obs.: com a reforma de 1984, a periculosidade do agente não mais é

determinante para a fixação da escolha do regime penitenciário. Os critérios

DIREITO PENAL II




são fundamentados na espécie e quantidade da pena, residência e mérito do

condenado (subsidiado pelos elementos do art. 59 do CP).

Destinatários (RDD) – presos condenados e os provisórios (prisão preventiva),

nacionais ou estrangeiros, que se enquadrem nas hipóteses previstas.

Pena reclusão:

a) Pena imposta superior a 8 anos - Se a pena imposta for superior a

oito anos o regime inicial de cumprimento será o regime fechado não

importando se o réu é ou não reincidente;

b) Pena igual ou superior a quatro anos que não exceda a oito anos – o

início de cumprimento será o semiaberto, desde que não seja

reincidente e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis;

c) Se a pena for igual ou inferior a quatro anos – regime inicial aberto,

desde que não seja reincidente e as circunstâncias judiciais sejam

favoráveis;

d) Se reincidente o condenado – o início de cumprimento da pena será,

regra geral, em regime fechado. Exceção Súmula 269 STJ – “é

admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes

condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as

circunstâncias judiciais”.

e) Se desfavoráveis os critérios do art. 59 do CP – poderá a pena ser

cumprida inicialmente no regime fechado, independentemente da

quantidade;

f) Se crime hediondo, de tráfico de drogas e de terrorismo – de acordo

com a Lei 11.464/07, a progressão nos crimes hediondos (lei

8.072/90) se dá da seguinte forma: após cumprimento de 2/5 da

pena, se o condenado for primário, e 3/5, ao condenado não

reincidente. Abandonando-se, a regra da pena em regime

integralmente fechado.

DIREITO PENAL II




Obs.: fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento

do regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão de sanção

imposta, com base na gravidade apenas na gravidade abstrata de delito –

Súmula 440 STJ.

Pena de detenção

a) Pena superior a 4 anos – inicia-se em regime semiaberto,

independemente de ser reincidente ou não (não sendo possível

cumprimento inicial em regime aberto nem se as circunstâncias

judiciais forem favoráveis);

b) Pena igual ou inferior a 4 anos – inicia-se no regime aberto desde

que não seja reincidente e as circunstâncias judiciais forem

favoráveis;

c) Condenado reincidente ou critérios desfavoráveis (art 59 CP) –

inicia-se no regime mais gravoso, semiaberto.

Obs.: quando a pena cominada for de detenção a lei não prevê regime

inicial fechado. Bem como a reincidência e as circunstâncias judiciais

prevalecem sobre a quantidade de pena para agravar o regime inicial de

cumprimento.

DA PROGRESSÃO E REGRESSÃO

Progressão: segundo dispõe o art. 112 da Lei de Execuções Penais,

Art. 112 “a pena privativa de liberdade será executada em forma

progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser

determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um

sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento

carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as

normas que vedam a progressão”.

§ 1º - A decisão será sempre motivada e precedida da manifestação do

Ministério Público e do defensor.

§ 2º - Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento

condicional, indulto e comutação de penas, respeitadas os prazos previstos nas

normas vigentes.

DIREITO PENAL II




Requisitos para a progressão

a) Subjetivo: mérito do condenado, comprovado mediante atestado

de conduta carcerária e cumprimento de um sexto da pena no regime anterior;

b) Objetivo: tratando-se de regime aberto, além destes requisitos,

deve-se observar se o apenado encontra-se trabalhando ou se demonstra a

possibilidade de vir a fazê-lo (art. 114 LEP).

Obs.: com o advento da lei 10792/03, não mais há obrigatoriedade de

parecer da omissão técnica de Classificação e do exame criminológico para a

progressão do regime.

Crimes hediondos

Regressão de regime: é a transferência de um regime para o outro mais

rigoroso, tendo em vista a prática de algum dos fatos descritos no art. 118 da

LEP;

Regressão per saltun (por salto): é a possibilidade do condenado que esteja

cumprindo a pena em regime mais brando, passe diretamente para o regime

fechado aberto ou semiaberto, caso ocorra quaisquer dos motivos que

autorizem a regressão, o juiz da execução poderá determinar recolhimento

diretamente no regime fechado, inclusive nos casos de condenação a pena de

detenção.

HIPÓTESES DE REGRESSÃO ESTÃO EXPRESSAS NA LEGISLAÇÃO

Prático de fato definido como crime doloso: durante a execução da

pena o condenado, comete nova infração penal de natureza dolosa.

Prática de falta grave: quando o condenado cometer qualquer das

hipóteses elencadas no art. 50 da LEP.

Superveniência de condenação, por crime anterior, cuja soma com

as penas já em execução torne incabível o regime em curso:

Se o condenado frustre os fins da execução da pena: tratando-se de

preso que cumpre a pena em regime aberto, a regressão será ainda

DIREITO PENAL II




possível se descumprir as condições elencadas no art. 36, § 2º da LEP,

em que prevê a possibilidade de regressão se o condenado que está

cumprindo pena em regime aberto deixa de pagar a pena de multa

cumulativamente imposta (caso tenha condições de fazê-lo). Entretanto,

é pacifico entre a doutrina que parte deste dispositivo foi revogada em

face da Lei 9.268/96 que alterou o art. 51 do Código Penal proibindo a

conversão da pena de multa em privativa de liberdade. Mas é importante

observar que a hipótese aqui não é de conversão de multa em prisão,

mas por descumprimento no pagamento desta quando tem condições de

pagar.

Obs.: quando decretada a regressão em razão de falta grave,

novo período de cumprimento passa a ser contado a partir do

cometimento da falta.

Regime especial

Mulheres presas: Art. 37- “As mulheres cumprem pena em estabelecimento

próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal,

bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo”. Isto em face das

peculiaridades relacionadas à maternidade, conforme expressamente disposto

na Constituição Federal (art. 5, L), que exige que os estabelecimentos penais

tenham condições de garantir a amamentação, assegurando ainda

acompanhamento médico no pré-natal e pós-parto, extensivo ao recém-

nascido (art. 14, § 3º LEP), assegura também que os estabelecimentos tenham

berçários (art. 83, § 2º LEP), do mesmo modo existência de creche para

crianças maiores de 6 meses e menores de 7 anos (art. 89, caput, LEP).

Preso idoso: art. 82, § 1º da LEP, dispõe que a pessoa com mais de 60 anos

deve cumprir pena em estabelecimento próprio, adequando à sua condição

pessoal.

Direitos do preso: Art.38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos

pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua

DIREITO PENAL II




integridade física e moral. Ver arts. (5º, XLIX, CF; art. Art. 1º, = 1º, da Lei

9.45/97, arts. 5º, LXXIV e LXXV CF). A depender do comportamento do preso

alguns desses direitos podem ser restringidos (art. 41, parágrafo único e art.

52, que trata do regime disciplinar diferenciado) ambos da LEP.

Trabalho do preso: Art.39 – O trabalho no preso será sempre remunerado,

sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social.

A jornada de trabalho não pode ser inferior a 6 e nem superior a 8 horas

diárias(art.33 da LEP). A remuneração não pode ser inferior ¾ do salário

mínimo (art.28, § 2º, LEP). O condenado por crime político e o preso provisório

não estão obrigados ao trabalho , mas , se o fizerem , terão os mesmos direitos

dos demais presos (arts. 31 e 200 da LEP).

Visita íntima: segundo . (NUCCI, 2011, p. 995). O direito à visita íntima não se

encontra, ainda, previsto em lei, originando-se do costume adotado pelas

direções dos presídios, de modo que não pode encontrar barreira justamente

em critérios subjetivos, por vezes, preconceituosos.

Direitos políticos: Não são assegurados os direitos políticos do preso,

conforme dispõe art. 15, III da CF, que informa “a condenação com o transito

em julgado gera a suspensão dos direitos políticos”.

Obs.: aos presos provisórios são assegurados os mesmo direitos dos

demais, bem como as presas, têm os mesmos direitos dos homens além, de

cumprimento em estabelecimento próprio conforme já explicado (art. 37 do

CP).

Legislação especial: Art.40- A legislação especial regulará a matéria prevista

nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do

preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá

as infrações de disciplinares e correspondentes sanções.

SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL

DIREITO PENAL II




Noções - Não confundir superveniência de doença mental que ocorre no

cumprimento ou no curso da pena, de doença mental que possui o agente no

momento da conduta delituosa, a esta se aplica o disposto no art. 26 do Código

Penal, em que não se aplica pena, mas medida de segurança, o que se chama

de absolvição imprópria, ou seja, o juiz apesar de absolver o réu, impõe-lhe

medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial) que segundo

termos do artigo 97, §1º do Código Penal, afinal cometeu um crime no estado

de insanidade.

Quanto à superveniência da doença mental do condenado, é a que

ocorre no curso da execução da pena e pode levar a conversão desta em

medida de segurança, conforme termos do art. 41 do Código Penal, combinado

com o art. 183 da LEP.

Art. 41 – o condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. Obs.: a medida de segurança não pode ser aplicada por tempo

indeterminado, deve respeitar o tempo já determinado de sua pena.

REMIÇÃO

Noções gerais: trata-se de instituto regulado nos arts. 126 a 130 da LEP, que

passou por importantes alterações com o advento da Lei 12.433/2011, a qual

conferiu ao instituto da remição maior abrangência, como por exemplo, a

remição de pena, que até o advento da citada Lei, consubstanciava-se em

instituto benéfico ao apenado que poderia remir dias de sua pena com o

trabalho. No que diz respeito ao estudo não tínhamos lei (expressa) sobre o

tema, que era cuidado somente pela jurisprudência, conforme Súmula 341 do

STJ dizia: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte

do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto.”

Porém, tal súmula não fixava critérios, ficando a cargo de cada juiz

adotar ou não. Mas, o direito (ideal) não pode conviver com violações da

igualdade (quando as situações são iguais).

DIREITO PENAL II




Conceito: é o desconto de parte da pena face o trabalho ou estudo realizado

pelo condenado durante a execução. Considerado para o condenado que

cumpre pena no regime fechado ou semiaberto em que 1 dia de pena para

cada 3 dias trabalhados ou 12 horas de frequência escolar.

Remissão pelo trabalho – o condenado que cumpre pena em regime fechado

ou semiaberto pode descontar 1 (um) dia de pena para cada 3 (três) dias

trabalhados ou por 12 horas de frequência escolar.

Remição pelo estudo – nos termos do art. 126, § 1º da LEP. Serão

descontadas 12 horas de estudo, por um dia de desconto da pena, devem ser

dividias, no mínimo, em 3 dias (4 horas diárias nesse caso) é possível que, as

12 horas sejam divididas em número maior de dias (2 ou 3 diárias etc.)mas

nunca em número menor (o que poderia levar rapidamente ao desconto total

da pena, se o condenado, estudasse por exemplo 12 horas diárias.

As atividades de estudo

Particularidades:

A realização da remição é declarada pelo juiz da execução após oitiva

do Ministério Público.

O preso provisório não esta obrigado ao trabalho, mas se trabalhar terá

direito a remir parte de sua futura condenação. Segundo entendimento

majoritário da doutrina e da jurisprudência o trabalho do preso provisório enseja

a remição. Três dias de liberdade cumprida em regime fechado ou semiaberto.

O preso que não puder trabalhar, em razão de acidente, continuara a se

beneficiar com a remição (art. 126, § 4º LEP).

A remição da pena pelo estudo são para os condenados que cumprem

pena nos regimes fechado e semiaberto, abrangendo o ensino fundamental,

médio, superior e profissionalizante.

DIREITO PENAL II




O condenado a pena em regime aberto não faz jus a esse benefício,

haja vista que neste regime tem no trabalho a própria razão de ser da sua

concessão.

Se o condenado estudar e concomitantemente trabalhar, poderá haver cumulação dos dias a remir. Para o cômputo da remição só serão computados os dias em que o

preso desempenhar a jornada completa de trabalho, excluindo, inclusive os

feriados e fins de semana (art. 33 da LEP), sendo que a jornada de trabalho

não será inferior a 6 nem superior a 8 horas.

Remição e falta grave, nos termos do art. 127 da LEP, a punição do

condenado por falta grave poderá ter como consequência a revogação, pelo

juiz das execuções, de até 1/3 do tempo remido, recomeçando a contagem a

partir da data da infração disciplinar. Devendo o juiz levar em conta os

parâmetros do art. 57 da LEP para decidir o quantum a ser revogado em

decorrência da faltas grave.

Remição ficta — também conhecida por remição presumida —, surgiu como

uma alternativa para o apenado garantir o seu direito de remir a pena diante da

ausência do Estado em conceder o trabalho.

Na visão de Silva (2002, p. 22) a remição ficta é o reconhecimento do

benefício da remição penal, diante da falha Estatal em proporcionar ao

apenado, atividade laboral, para que este possa cumprir o requisito objetivo

expresso na LEP, para alcançar o referido benefício. Entretanto, a obrigação

legal do apenado é tolhida pela ausência de institutos prisionais, não

adaptados a cumprir a imposição legal, fazendo com que os apenados

permaneçam ociosos.

Defendida também pelo profº Roberto Rodrigues (p.313), “que advoga a

possibilidade da remissão virtual, que deve ser adotada ao condenado que se

encontra em presidio ou cadeia, que não disponibilize trabalho ao condenado,

vez que é direito do preso trabalhar, devendo o Estado oportunizar o trabalho,

DIREITO PENAL II




não havendo essa oportunidade, o reeducando tem o direito a pena remida de

forma virtual, como se tivesse efetivamente alcançada”.

DETRAÇÃO

Conceito - nos termos do art. 42 do Código Penal, é o cômputo, ou seja, é o

desconto do tempo já cumprido pelo réu quando em prisão provisória, em que

há o abatimento na pena privativa de liberdade, na restritiva de direito e na

medida de segurança aplicadas na sentença. Vejamos:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Prisão provisória: é toda medida privativa de liberdade que não seja

decorrente de uma sentença penal condenatória definitiva e decorrem de

prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva e sentença de

pronúncia – decisão recorrível. Considera-se também como prisão provisória

para efeito da detração a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) instituída pela Lei

12.403, de 4 de maio de 2011.

Prisão administrativa: na conformidade da SÚMULA 280 DO STJ – NÃO

EXISTE MAIS. O Decreto-lei 7.661/45 estabelece que a prisão administrativa

tenha sido revogada pelos incisos LXI e LXVII do art. 5º da Constituição

Federal.

Obs.: nos termos do art. 42 do Código Penal, a detração só é admitida

nas penas privativas de liberdade, excluindo-se do benefício às penas

pecuniárias e restritivas de direito. ENTRETANTO, o art. 44, § 4º, autoriza o

desconto pelo cumprimento da pena restritiva. Assim como parte da doutrina

também defende a detração nos casos de limitação de fim de semana e

prestação de serviços à comunidade.

DIREITO PENAL II




Competência: a competência para a detração da pena era exclusiva do juízo

da execução nos termos do art. 66. III, ‘c’ da LEP. Agora de acordo com a Lei

nº 12.736/2012, cujo teor é o seguinte:

Art. 1º A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei.

Art. 2º O art. 387 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 387. ...................................................................... § 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se

for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Verifica-se que, pelas regras anteriores, a detração era reconhecida pelo

Juízo das Execuções Criminais, após a expedição da guia de recolhimento

(provisória ou definitiva). De posse da guia de recolhimento e com as

informações contidas nas folhas de antecedentes do condenado, o cálculo era

elaborado com o desconto das sanções já cumpridas provisoriamente.

A nova lei altera o momento do reconhecimento e cálculo da detração,

que passa a ser realizado por ocasião da prolação da sentença condenatória. E

a pena obtida é a que será levada em consideração para a fixação do regime

inicial de seu cumprimento.

DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Conceito: as penas restritivas de direitos são sanções autônomas que tem por

finalidade substituir as penas privativas de liberdade, razão pela qual

constituem as chamadas penas alternativas, que objetiva evitar a colocação do

condenado na prisão, substituindo por certas restrições entre elas: a perda de

DIREITO PENAL II




bens, limitação de fim de semana, interdição de direitos, ou em obrigações

como prestação de serviço pecuniária, prestação de serviços á comunidade.

Obs. As sanções de que trata o art. 43, apenas uma corresponde a

restritiva de direitos (art. 43, V, CP). As demais são restritivas de liberdade

(conforme incisos IV e VI) ou pecuniárias (inícios I e II).

Espécies

a) Prestação pecuniária

b) Perda de bens e valores

c) Prestação de serviços á comunidade ou entidades públicas

d) Interdição temporária de direitos.

e) Limitação de fim de semana.

Conforme dispõe art. 43 do Código Penal:

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I - prestação pecuniária;

II - perda de bens e valores;

III - (VETADO)

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V - interdição temporária de direitos;

VI - limitação de fim de semana.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as

privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o

crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer

que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade

do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa

substituição seja suficiente.

§ 1º (VETADO)

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser

feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a

pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de

direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição,

desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente

DIREITO PENAL II




recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do

mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade

quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo

da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da

pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção

ou reclusão.)

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro

crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de

aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Conversão das penas restritivas de direitos.

Características: as penas restritivas de direito de acordo com as regras do

Código Penal, não podem ser aplicadas diretamente, somente por conversão

da privativa de liberdade, razão pela qual embora autônoma, é substitutiva.

Assim, pode se observar o caráter de:

a) Autonomia – Não se trata de pena acessória, conforme ressalta do

art. 44 Código Penal;

b) Substitutividade – as penas restritivas não constam na Parte

Especial do Código, apenas as privativas de liberdade e da multa.

c) Precariedade - pode ser reconvertidas em privativa de liberdade, na

fase de execuções caso o reeducando cometa alguma das

transgressões previstas em lei.

Duração – o mesmo período de duração da pena substituída (art. 55, CP).

Salvo se aquela for superior a um ano, caso em que é facultado ao condenado

cumprir a pena substitutiva em tempo menor, mas nunca inferior à metade da

pena privativa fixada (art. 46, § 4º CP).

Obs. Se não houver possibilidade de substituição da pena por restritiva

de direitos, o juiz passará a analisar a possibilidade de aplicação da suspensão

condicional da pena, conforme dispõe art. 77, III, do Código Penal e 157 da

LEP.

Prescrição - as restritivas de direito prescrevem no mesmo prazo que

prescreveriam a pena privativa de liberdade que substituíram.

DIREITO PENAL II




Requisitos - Cumulativos para substituição da pena:

a) Quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro

anos e o crime praticado não o for cometido com violência ou grave

ameaça à pessoa, ou independentemente a pena aplicada, se o

crime for culposo;

b) Quando o réu não for reincidente;

c) Quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado, bem como os motivos e as

circunstâncias indicarem que a substituição seja o suficiente.

Desse modo é possível dividir os requisitos em:

Objetivos – referem-se à modalidade de crime (culposos ou dolosos

cometidos sem violência ou grave ameaça e, ao montante da pena de até 4

anos nos delitos dolosos.

Subjetivos – que dizem respeito à primariedade, conduta social e

personalidade do réu.

Obs.: a substituição não é favor do julgador, mas direito do acusado

tornando – a obrigatória quando preencher os requistos acima enumerados.

Competência para fixar a conversão das penas restritivas de direitos – é

na sentença condenatória, que o juiz sentenciante deve verificar a possibilidade

de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, deve o

juiz atentar no caso de substituição pelas regras elencadas no art. 44, § 2º do

Código Penal:

a) Se a pena fixada na sentença for igual ou inferior a um ano, o juiz

poderá a substituí-la por multa ou por uma pena restritiva de

direitos;

DIREITO PENAL II




b) Se a pena fixada for superior a um ano, o juiz deverá substituí-la por

duas penas restritivas de direitos, ou por uma pena restritiva e outra

de multa.

No caso de transitada em julgado a sentença, caberá ao juiz das

execuções penais arts. 147 e 148 LEP. O art. 180 da LEP denomina a

conversão como incidente de execução e poderá o restante da pena não

superior a 2 (dois) anos, ser convertida em restritiva de direitos, desde que:

I- o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;

III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a

conversão recomendável.

Conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade – a

lei de execuções penais preveem hipóteses, em que a pena restritiva de

direitos será revogada, casos em que será convertida novamente em privativa

de liberdade. Regra esculpida no art. 44, §§ 4º e 5º do Código Penal.

Na hipótese de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de

liberdade, detalhada no art. 181 da LEP como incidente da execução, decidida

pelo juiz, que dará previamente oportunidade de defesa ao reeducando para se

justificar.

Nos termos do art. 181 da LEP. A pena restritiva de direitos será

convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e

seus incisos do Código Penal.

No caso de prestação de serviços à comunidade será convertida quando

o condenado:

a) Não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, e não

atender a intimação por edital para dar início ao cumprimento da pena;

b) Não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que

deva prestar serviço;

c) Recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço.

DIREITO PENAL II




Em se tratando de limitação de fim de semana será convertida quando o

condenado,

a) Não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento

da pena;

b) Recusar-se a exercer alguma atividade determinada pelo Juiz; ou

c) Não for encontrado para iniciar a pena por estar em local incerto

(art. 181, § 2 LEP).

Tratando-se de interdição temporária de direitos, a conversão será

decretada se o condenado:

a) Exercer, injustificadamente, o direito interditado; ou

b) Não for encontrado para dar início ao cumprimento por estar em local

incerto (art. 181, § 3º).

Hipótese de perda de bens, o descumprimento ocorre se o condenado;

a) Se desfizer do bem declarado perdido pelo juiz antes da execução

da sentença.

Na hipótese de prestação pecuniária,

a) Quando o condenado deixa de prestá-la injustificadamente.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO EM ESPÉCIE

Prestação Pecuniária

Noções – nesta forma de pena restritiva que consiste no pagamento em

dinheiro á vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou provada com

destinação social, de importância determinada pelo juiz, não inferior a um

salário mínimo e nem superiro a 360 salários mínimos.

Obs.: o valora ser pago será deduzido do montante de eventual

condenação de reparação civil, se coincidentes os benefícios. Deve - se,

contudo, dar interpretação extensiva à expressão “ação reparatória no âmbito

civil”, a fim de que a compensação também alcance as hipóteses de

composição civil entre as partes.

DIREITO PENAL II




Prestação pecuniária e pena de multa – prestação pecuniária não se

confunde com a pena de multa. Os beneficiários são diversos. A multa destina-

se a Fundo Penitenciário, e seu montante não é descontado de futura

indenização à vítima ou a seus dependentes. Enquanto a prestação pecuniária

(originária ou substitutiva) é devida a vitima, dependentes ou às entidades

fixadas pela lei. A multa é calculada em dias-multa entre 10 a 360 dias. A

prestação pecuniária é fixada em salários mínimos, entre 1 a 360.

Prestação de outra natureza – a prestação pecuniária a principio deve ser

feita em dinheiro e independente de aceitação do destinatário (vítima e

dependentes ou entidades), mas havendo aceitação por parte do beneficiário, a

prestação pode ser substituída por prestação de outra natureza (ex.: entrega

de cestas básicas a entidades assistenciais).

Obs.: proíbe-se a aplicação de pena de prestação pecuniária ou entrega

de cestas básicas à pessoa condenada por crime que envolva violência

domestica ou familiar contra a mulher (art. 17 da lei 11.340/06).

PERDA DE BENS E VALORES

Noções – consiste na perda de bens e valores (títulos, ações) pertencentes ao

condenado, que o juiz declarar perdidos em favor do Fundo Penitenciário

Nacional, tendo como limite máximo da perda o que for maior:

a) O montante do prejuízo causado;

b) O provento obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da

prática do crime.

Obs.: não se deve confundir o instituto em análise, que é pena

substitutiva, com a perda (confisco) em favor da União, conforme dispõe art.

91, II do CP. O confisco não é pena principal, mas efeito extrapenal da

condenação e recaem sobre os instrumentos, produtos e proveito do crime. Já

a perda de bens e valores é pena principal e atinge bens e valores de natureza

e origem licitas. Como se trata de pena, não será admitida interpretação

DIREITO PENAL II




extensiva para abarcar as condenações superiores a 4 anos, por se tratar de

medida prejudicial ao réu. Entretanto, apesar do disposto no art. 92, II, a e b; o

§ 4º do art. 25 da Lei nº 9.605/98, prevê expressamente o confisco dos

instrumentos utilizados na prática da infração penal ambiental

independentemente de serem eles de origem licita ou não.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES

PÚBLICAS

Conceito – consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas em

estabelecimentos assistenciais hospitais, escolas, orfanatos ou outros

estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais quando

sofrer pena superior a seis meses de privação de liberdade (art. 46, §§ 1 e 2º

do CP)

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é

aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

§ 1º - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

§ 2º - A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades

assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos

congêneres, em programas comunitários ou estatais.

§ 3º - As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as

aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa

por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de

trabalho.

§ 4º - Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao

condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior

à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Do trabalho – o trabalho é gratuito e deve ser cumprido à razão de uma hora

de tarefa por dia de condenação, de forma a não prejudicar a jornada normal

de trabalho do condenado. Deve ser prestados de preferência aos sábados,

domingos e feriados.

Redução do prazo – se a pena imposta for superior a um ano, é facultado ao

condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior

à metade da pena privativa de liberdade fixada.

DIREITO PENAL II




INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

Conceito – consiste na proibição do exercício de determinados direitos pelo

condenado, pelo prazo correspondente ao da pena substituída. Como o de

exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo.

Sendo algumas específicas (art. 56 CP), porque aplicáveis apenas aos crimes

que o próprio Código menciona, e outras são genéricas (art. 47) porque

passíveis de aplicação a qualquer infração.

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem

como de mandato eletivo;

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam

de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

IV - proibição de frequentar determinados lugares.

V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público.

Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como

de mandato eletivo – pena específica, só podendo ser aplicada ao agente que

pratica o crime no exercício do cargo ou função, com violação dos deveres a

estes inerentes (art. 56 CP). Deve o delito resguardar relação direta com mau

uso do cargo, função, atividade ou mandato.

Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de

habilitação especial, de licença ou autorização do poder público - também

de natureza específica, pois aplicável somente aos crimes cometidos no

exercício da profissão ou atividade e se houver violação dos deveres inerentes

ao ofício (ex.: dentista, médico etc.).

Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo – aplicável

somente nos crimes culposos de transito (art. 47, III, e 57, CP)nas hipóteses de

crime doloso de transito, a inabilitação para dirigir pode ocorrer de efeito da

condenação (art. 92, III CP).

Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público –

aplicação específica, introduzida pela lei 12.550/2011, destina-se a pessoas

condenadas por fraude em certame de interesse público 9concurso, avaliação

DIREITO PENAL II




ou certame público, processo seletivo para ingresso no ensino superior, ou em

exame previsto em lei, nos termos do art. 311-A do Código Penal.

Proibição de frequentar determinados lugares – aplicação genérica imposta

a qualquer espécie de delito cometido, de acordo com a natureza do crime e as

condições pessoais do agente o juiz pode proibir o condenado de frequentar

determinados locais (como cãs de jogos, bares, boates, estádio de futebol e

etc).

LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA Conceito – consiste na obrigação do condenado de permanecer, aos sábados,

domingos, por período de 5 horas diárias, em casa de albergado ou

estabelecimento similar (art. 48 CP).

Obs.: a falta de casa de albergado ou estabelecimentos similares em

diversas comarcas tem levado os juízes a fazer pouca utilização desta

modalidade de pena restritiva de direitos, que a bem da verdade é uma

restritiva de liberdade, vez que são cumpridas 10 horas semanais em

recolhimento.

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de

permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de

albergado ou outro estabelecimento adequado.

Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao

condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

Obs.: tratando-se de condenação por crime de violência doméstica

contra a mulher, o juiz poderá determinar ao agressor o comparecimento a

programa de recuperação e reeducação, conforme dispõe art. 142 da LEP.

DA PENA DE MULTA Conceito – constitui-se em uma modalidade de sanção de caráter patrimonial

consistente na entrega de dinheiro ao fundo penitenciário de quantia fixada na

DIREITO PENAL II




sentença e calculada em dias multa, sendo, no mínimo de10, e, no máximo de

trezentos e sessenta dias-multa, conforme dispõe art. 49 do Código Penal.

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário

da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de

10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior

a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem

superior a 5 (cinco) vezes esse salário

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos

índices de correção monetária.

Pagamento da multa

Obs.: embora o art. 49 disponha que a pena de multa seja recolhida a

um fundo penitenciário, nada impede que os Estados legislem sobre o tema,

criando seus próprios fundos.

MULTA

ESPÉCIES:

a) Originária;

b) Substitutiva

ORIGINÀRIA – é aquela descrita em abstrato no próprio tipo penal

incriminador, em seu preceito secundário. Pode ser prevista de forma isolada,

cumulativa ou alternativa com pena privativa de liberdade.

Obs.: a previsão de multa isoladamente em abstrato ou (exclusiva), só é

prevista em contravenções penais. Ex.: nas contravenções penais de anúncio

abortivo (art. 20, da LCP – Lei de Contravenções Penais), bem como a

contravenção de imputação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).

Ex.: de pena alternativa, crime de ameaça (art. 147 CP), a pena é de

detenção, de 1 a 6 meses ou multa.

Ex.: de pena cumulativa, no crime de furto simples (art. 155, caput CP),

a pena prevista é de reclusão de, 1 a 4 anos, e multa.

DIREITO PENAL II




SUBSTITUTIVA ou (vicariante) – É aquela aplicada em substituição a uma

pena privativa de liberdade fixada na sentença em montante não superior a 1

ano, e desde que o réu n]ao seja reincidente em crime doloso e as

circunstâncias do art. 59 do Código Penal indiquem que seja suficiente (art.

44,§ 2º, do CP), exige-se, ainda, que se trate de crime sem o emprego de

violência ou grave ameaça.

Pagamento da multa – transitada em julgado a sentença que impôs pena de

multa, os autos irão para o contador judicial para a atualização do valor que,

após, oitiva do Ministério Público, o juiz homologará o valor e determinará a

notificação do condenado para no prazo de 10 dias, efetuar o pagamento.

Obs.: de acordo com o art. 50, caput do CP, a pedido do condenado e

conforme as circunstâncias do caso poderá o juiz permitir que o pagamento se

faça em parcelas mensais.

Conversão da multa – com o advento da lei nº 9.268/96, ficou abolida a

conversão de pena de multa por privativa de liberdade. Assim, transitada em

julgado a sentença condenatória, a dívida será considerada dívida de valor,

casos em que aplica-se as normas da legislação referente à dívida ativa da

fazenda pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e

suspensivas da prescrição (art. 51, CP), ou seja a multa, que era de origem

penal, passou a ter caráter de dívida tributária.

Competência para a execução - O STJ firmou entendimento que a titularidade

para promover a execução da multa imposta em decorrência de processo

criminal passou a ser da Fazenda Pública, carecendo o Ministério Público de

legitimidade para a cobrança (execução). Assim, o juiz determinado a

notificação do condenado para pagar a multa, e este espontaneamente não

efetuando o pagamento, deverá encaminhar cópias ao órgão competente para

que seja extraída certidão da dívida ativa , e com base na certidão, a

DIREITO PENAL II




Procuradoria da fazenda (estadual ou federal, dependendo da origem da

condenação).

Procedimento da execução da dívida ativa – segue os procedimentos da Lei

de execuções Fiscais (art. 8º da Lei nº 6.830/80), ou seja, o condenado =

executado será citado para, pagar a dívida no prazo de 5 (cinco) dias, com os

juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou

garantir a execução (nomear bens a penhora, apresentar carta de fiança etc., e

caso, não pague e não garanta a penhora a execução, serão penhorados bens

do acusado para venda em leilão, cujos valores serão usados no pagamento

da multa.

Conversão da pena privativa de liberdade em multa – A Súmula 171 do STJ

“cominadas, cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e

pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.

Suspensão da execução da multa – de acordo com o disposto no art. 52 do

Código Penal é suspensa a execução da multa se sobrevém doença mental ao

acusado. O curso do prazo prescricional, entretanto, não se suspende em tal

hipótese por falta de previsão legal.

Morte do condenado à pena de multa – por ser a pena de multa de origem

penal, não pode passar aos herdeiros conforme dispõe (art. 5º, XLV, CF). não

se aplica, portanto, a execução fiscal (art. 4º da Lei nº 6.830/80). Em suma,

falecendo o condenado durante o processo executório, deve ser declarada

extinta a pena, nos termos do art. 107, I, do Código Penal.

Multa no concurso de crimes – de acordo com art. 72 do Código Penal, no

concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Detração em pena de multa – o art. 42 do Código Penal, é taxativo e, não faz

menção à detração em relação à pena de multa, só o faz em relação a pena

DIREITO PENAL II




privativa de liberdade e à medida de segurança. Assim. O tempo anterior à

prisão é irrelevante.

DA APLICAÇÃO DA PENA

Noções – o procedimento a ser seguido para a aplicação da pena vem

descritos no art. 59 a 76 do Código penal, que elenca detalhadamente como

deve proceder o juiz ao impor a aplicação da pena ao sentenciado. Os

dispositivos em comento têm por finalidade regulamentar o que estabelece a

Constituição Federal no inciso XLVI do art. 5º, que estabelece “a lei regulará a

individualização da pena”. Sendo, as penas previstas abstratamente nos tipos

penais em patamares mínimo e máximo.

Assim, o Código Penal enumera uma série de critérios que devem ser

levados em conta por ocasião da sentença, que se referem às circunstâncias

do delito que tornam mais ou menos gravoso, ou a aspectos da vida do

acusado, por exemplo, seus antecedentes, conduta social entre outras.

Fixação da pena – no calculo da pena o juiz adotará três fases utilizando o

critério trifásico, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e

prevenção do crime.

CRITÉRIO TRIFÁSICO: na fixação da reprimenda o art. 68 do Código Penal

prevê expressamente: Primeira fase - o juiz fixará a pena base, atendendo-se o

critério do art. 59 do Código Penal; Segunda fase - serão consideradas as

circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (arts. 61, 62, 65 e 66 do

CP);Terceira fase, serão consideradas as causas de aumento e de diminuição

de pena previstas na parte geral ou especial do Código.

PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA

Circunstâncias judiciais – no primeiro momento, o juiz deverá fixar a

chamada pena-base tendo como fundamento as circunstâncias judiciais ou

inonimadas, previstas no art. 59 do Código Penal, isto porque, embora o

DIREITO PENAL II




dispositivo mencione os critérios que o juiz deva levar em conta, o faz de forma

vaga, indeterminada, o qual congrega oito clausulas que devem ser levadas em

conta para determinação inicial da pena denominadas circunstâncias judiciais.

Menciona o dispositivo que o juiz ao fixar a pena base deve levar em

consideração, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a

personalidade do acusado, bem como os motivos, circunstâncias e

consequências do crime, além do comportamento da vítima.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra

espécie de pena, se cabível.

Fixação da pena base – a pena base será fixada atendendo os critérios do

art. 59, acima mencionado, o qual congrega oito clausulas que devem ser

levadas em conta para determinação inicial da pena denominadas

circunstâncias judiciais: culpabilidade; antecedentes; conduta social,

personalidade; motivos do crime; consequências do crime; comportamento da

vítima.

Culpabilidade – a culpabilidade indica censurabilidade, reprovabilidade da

conduta do agente, nesta fase não tem o condão de indagar se o agente é ou

não culpável, ou seja, se está ou não sujeito à pena. Na verdade tem ela o

encargo funcional de graduar e limitar a pena pressupondo, é lógico que o

agente já tenha sido considerado culpável pela prática de um fato típico e

ilícito. Na realidade a culpabilidade aqui discutida diz respeito a maior ou menor

reprovabilidade da conduta.

DIREITO PENAL II




Antecedentes – são os fatos bons ou maus da vida pregressa do acusado,

que possuem relevância na aferição da pena a ser imposta. Tendo como

constatação, na prática, a chamada folha de antecedentes criminais, que

registra as passagens anteriores do acusado pelo sistema penal.

Conduta social – a conduta social do agente é designada pelo conjunto de

hábitos, atitudes e comportamento perante a sociedade onde vive, vez que

cada indivíduo possui modo próprio de viver e relacionar-se com os outros

(José Antônio Paganella Boschi). Na prática, as autoridades limitam-se a

elaborar um questionário respondido pelo próprio acusado, no qual ele informa

detalhes de sua vida social, familiar e profissional, regra geral realizadas pela

autoridade policial na fase do inquérito policial e pelo juiz por ocasião do

interrogatório.

Personalidade do acusado – refere-se ao comportamento do réu no dia-a-dia

é o seu caráter, levando-se em conta sua periculosidade. Personalidade, nada

mais é do que a índole do sujeito, ou seja, seu perfil psicológico e moral.

Motivos do crime – são os precedentes psicológicos da infração penal, ou

seja, as razões que levaram o réu a agir de modo criminoso, os motivos que

desencadearam a ação delituosa, e se a motivação constituir qualificadora

causa aumento ou diminuição de pena, ou ainda, agravante ou atenuante

genérica, caso em que não poderá ser considerada como circunstância judicial.

Sendo rara a utilização do motivo do crime na aplicação da pena base.

Circunstâncias do crime – refere-se o dispositivo à maior ou menor gravidade

do delito em razão do modus operandi no que diz respeito aos instrumentos do

crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do

acusado em relação às vítimas, local da infração etc. Por exemplo: Não se

pode ou o delito de roubo aplicar a mesma pena para um roubo em que a

vítima ficou na rua à mercê do assaltante por apenas 30 segundos e para

DIREITO PENAL II




aquele cometido no interior de uma residência em que a família inteira ficou

dominada por horas pelos roubadores, sob a mira de armas, enquanto eles

arrecadavam os bens. Da mesma maneira, existe maior gravidade na conduta

de quem, em crime de estupro, mantém conjunção carnal prolongada com a

vítima.

Consequências do crime - È uma das circunstancias judiciais mais

importantes e que merece especial atenção por parte dos juízes. Refere-se à

maior ou menor intensidade da lesão do bem jurídico e às sequelas deixadas

na vítima. O mais importante com relação às consequências do crime é que,

em hipótese alguma, de acordo como com Bitencourt, as mesmas se

confundam com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. Seria

um equívoco absurdo, por exemplo, num homicídio, a alegação de que "as

consequências foram graves porque a vítima morreu". A morte da vítima é o

resultado inerente ao homicídio, sem o qual o crime não teria ocorrido. Na

verdade, as consequências do crime são "os desdobramentos, não

necessariamente típicos, advindos da conduta do agente, reveladores da

danosidade decorrente do delito cometido". as define como "o mal causado

pelo crime, que transcende ao resultado típico".

Assim, as consequências do crime dizem respeito ao "maior ou menor

vulto do dano ou perigo de dano, que é sempre inerente ao delito, não só para

a vítima como para a sociedade", bem como ao sentimento de insegurança

provocado nesta e outros efeitos que devem ser consideradas como graves,

por exemplo: a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo quatro filhos

menores, cuja mãe não possui qualificação profissional. Ou seja, a maior ou

menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada, para que gere

efeitos sobre a penalização, deve, necessariamente, guardar conexão direta

com o fato criminoso e estar adstrita à esfera jurídica do ofendido.

Comportamento da vítima – em determinadas infrações penais, a conduta da

vítima não pode ser desprezada, por influenciar de algum modo na eclosão do

DIREITO PENAL II




evento. A partir da reforma penal de 1984, o comportamento da vítima adquiriu

relevância não só em determinados delitos, conforme prevê a parte especial,

mas em qualquer crime, desde que tenha contribuído para o desencadeamento

do fato.

SEGUNDA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES

Circunstancias agravantes:

Conceito – são circunstâncias previstas na lei Penal que sempre fazem elevar

a pena base fixada, limitada ao grau máximo da pena abstrata. Não aplicáveis

quando funcionam como elementares ou qualificadoras do crime.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

e) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

f)com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

g) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

h) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; i) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade

pública, ou de desgraça particular do ofendido; j) em estado de embriaguez preordenada.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos

demais agentes;

II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua

autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

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IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de

recompensa.

Reincidência

Conceito - É um status decorrente da prática de novo crime após o trânsito em

julgado de sentença condenatória por crime anterior, ela é conceituada no

artigo 63, caput, do Código Penal. É a única agravante aplicável aos crimes

culposos.

Alcance da reincidência:

a) Não há qualquer distinção quanto à natureza dos crimes

(antecedente e consequente), podendo caracterizar reincidência

entre crimes dolosos ou culposos;

b) Não induz reincidência a condenação anterior, se entre a data do

cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver ocorrido

período de tempo superior a cinco anos, computado o período de

prova da suspensão ou livramento condicional, se não ocorrer

revogação (art. 64, I);

c) Os crimes militares próprios e os crimes políticos não induzem

reincidência (art. 64, II).

Reincidência especifica – não existe mais, exceto para impedir a substituição

da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (Art. 44, § 3º CP). Pode

existir a reincidência especial, como àquela prevista no art. 83, V do Código

Penal, onde prevê que o condenado por crime hediondo, pratica de tortura,

tráfico ilícito de entorpecedentes e drogas afins, e terrorismo, não pode gozar

dos benefícios do livramento condicional, se reincidente específico em crimes

dessa natureza.

Efeitos da reincidência

a) Impede a concessão do sursis quando se tratar de crimes dolosos

(art. 77, I e § 1º);

b) Constitui circunstâncias preponderante em caso de concurso entre

agravantes e atenuantes genéricas (art. 67);

DIREITO PENAL II




c) Aumenta o prazo de cumprimento da pena para concessão do

livramento condicional (art. 83, II);

d) Impede a concessão do livramento condicional quando se trata de

reincidência específica em crimes hediondos, tráfico de drogas,

terrorismo e tortura (art. 83, V do CP; e 44, parágrafo único da Lei

de drogas)

e) Constitui causa obrigatória de revogação de sursis, caso a nova

condenação seja por crime doloso (art. 81, I);

f) Interrompe prazo da prescrição executória (art. 117, VI);

g) Aumenta o prazo da prescrição executória (art. 110);

h) Revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que

não seja de multa (art. 95);

i) Obriga que se inicie o cumprimento da pena em regime inicial

semiaberto, salvo caso de detenção, ou aberto (art. 33, § 2ª);

j) Impede o reconhecimento de sua diminuição de pena no furto,

apropriação indébita, estelionato e receptação (art. 155, § 2º; 170;

171, § 1º; e 180, § 5º);

l) Faz com que o tempo de cumprimento de pena para a progressão

para regime mais brando deixe de ser de 2/5 e passe para 3/5 nos

crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo e tortura (art.

2, § 2º, da lei 8.072/90);

m) Impossibilita a transação penal nas infrações de menor potencial

ofensivo (art. 76, § 2º da Lei 9.099/95);

n) Impede a suspensão do condicional do processo (art. 89, da Lei

9.099/95)

o) Nos crimes de tráfico de drogas, impede que a pena seja reduzida

de 1/6 a 2/3, ainda que o acusado não se dedique reiteradamente

ao tráfico e não integre associação criminosa (art. 33,§ 4º);

p) Impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva

de direitos (art. 44, II), caso se trate de reincidência em crime

doloso, ou por multa (art. 44, § 2º).

DIREITO PENAL II




Obs.: De acordo com o que expressa o art. 120 do Código Penal, o

acusado não perde a primariedade em decorrência de sentença na qual o juiz

concede perdão judicial (sentença de natureza declaratória), nos termos da

súmula 18 do STJ. “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da

extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

Agravantes genéricas que possuem a mesma redação das

qualificadoras do homicídio

De acordo com o disposto no art. 61, alíneas a, b, c, e d, do Código

Penal, estão elencadas diversas agravantes genéricas cuja redação coincide

com a das qualificadoras do homicídio aplicáveis ao homicídio, exceto se os

jurados reconhecerem duas delas para qualificar o delito e as demais (que não

serão usadas como qualificadoras) como agravantes genéricas.

As referidas agravantes possuem plena aplicabilidade em relação a

outros delitos, como, por exemplo, no de lesões corporais. Vejamos:

MOTIVO FÚTIL: (art. 61, II, a, 1ª figura)

Conceito - É aquele que em hipótese alguma justificaria a prática do crime,

sua valoração exige um juízo de proporcionalidade entre as razões dadas à

prática do delito e a efetiva lesão provocada ao bem jurídico tutelado pela

norma. É o motivo íntimo, vazio, mesquinho insignificante, extremamente

desproporcionado, de pouca importância, revelador de enorme insensibilidade

do agente, é razão suficiente para que a pena seja majorada na forma do artigo

61, inciso I, alínea “a”, do Código Penal.

MOTIVO TORPE: (art. 61, II, a, 2ª figura)

Conceito - O motivo torpe é o moralmente reprovável, imoral, abjeto, vil que

ofende a nobreza do espírito do homem e a moralidade das pessoas.

Obs.: o motivo de um crime não pode ser considerado ao mesmo tempo

fútil e torpe, devendo o juiz escolher o dispositivo que melhor se enquadre ao

caso concreto.

DIREITO PENAL II




Se o crime é cometido com a finalidade de facilitar ou assegurar a

execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (art. 61,

II, b, 1ª e 2ª figuras) – é uma modalidade de torpeza do agente autor do delito

que se mantém totalmente indiferente à paz social, já que prática tantos crimes

quantos forem necessários à garantia do primeiro ilícito e de sua impunidade.

Esta parte do dispositivo abrange, em verdade, três agravantes que são

marcadas pela conexão denominada consequencial, em que o agente primeiro

comete um crime e, em seguida, o outro para assegurar a ocultação, a

impunidade ou a vantagem daquele.

Se o crime é cometido à traição, emboscada, ou Mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível à defesa do ofendido: (art. 61, II, c); TRAIÇÃO – É quando ocorre ataque inesperado pela vítima de maneira

súbita, sorrateira, com quebra de confiança com vistas a surpreender a vítima.

EMBOSCADA – É a clássica tocaia, e quando o agente se oculta, para pratica

do crime, surpreendendo para atacá-la.

DISSIMULAÇÃO – É o encobrimento do intuito criminoso, ou seja, é o engodo

elaborado pelo agente para apanhar a vítima quando da realização do crime.

Outro recurso que dificulte ou torne impossível à defesa da vítima, -

possui fórmula genérica, é utilizada em hipóteses como agressões contra

pessoa que está dormindo, golpe desferido de surpresa ou pelas costas,

pancada em vítima que está desmaiada ou em coma entre outras.

Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura, ou outro meio

insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum – (art. 61, II, d).

Essas circunstâncias podem funcionar também como qualificadoras do

homicídio. E referem-se aos meios de execução que são considerados mais

gravosos pelo legislador.

DIREITO PENAL II




Veneno – é uma substancia de natureza química ou biológica que, introduzida

no organismo da vítima, pode provocar sua morte ou lesões. Pode se

apresentar de forma líquida, sólida ou gasosa.

Meio insidioso – é um meio desleal, enganador, que reduz a possibilidade de

defesa da vítima.

Meio cruel – o meio que causa um sofrimento desnecessário à vítima, que

ultrapassa o limite do que bastaria para a prática do delito.

Perigo comum – É aquele resultante de conduta que expõe a risco a vida ou o

patrimônio de número elevado e indeterminado de pessoas.

Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, f) - O

aumento aqui surge em razão da insensibilidade, indiferença do agente que

pratica crime contra alguns dos parentes enumerados na lei, ou seja,

familiares, daqueles cujo vínculo sanguíneo deveria lhe despertar, no mínimo,

um nobre sentimento de solidariedade.

Obs.: as agravantes em estudo são aplicadas ao crime de homicídio,

mas não ao de lesão corporal, conforme alteração introduzida pela Lei

10.886/04 que alterou a redação do art. 129, criando os §§ 9º e 10 como

qualificadora do crime de lesão o fato da vítima ser ascendente, descendente,

irmão ou cônjuge – companheiro, e para as mesmas hipóteses, causas de

aumento de pena nos crime de lesão dolosa grave, gravíssima e seguida de

morte.

Se o deleito e cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de

relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade ou com violência

contra a mulher na forma da lei específica – a razão da agravante é a

quebra de confiança que a vítima deposita no agente, em face da dependência,

intimidade ou pela vida em comum.

Se o crime é praticado com abuso do poder ou violação de dever inerente

a cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, II, g) – quando o agente

funcionário que exerce cargo ou ofício, desrespeitando os deveres inerentes às

DIREITO PENAL II




suas funções ou abusando de seu poder e extrapola um dever inerente à sua

profissão ou cargo que ocupa.

Se o crime é praticado contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou

mulher grávida (art. 61, II, h) – a razão do gravame é a vulnerabilidade da

vítima escolhida pelo criminoso decorrente de sua condição física, ou seja,

essas pessoas têm maior dificuldade de se defender e, por isso, muitos

infratores escolhem-nas para contra elas cometer delitos.

Se o ofendido está sob imediata proteção da autoridade (art. 61, II, i) – se

o dispositivo se refere à proteção direta e indireta de alguma autoridade, e não

à situação genérica dos cidadãos que se encontram sob a proteção da Polícia

e de outros órgãos de segurança pública. Assim, o aumento é devido ao

desrespeito à autoridade e à audácia do agente.

Se o delito é cometido em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou

qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido –

razão da maior punição é a insensibilidade do agente que se aproveita das

facilidades decorrentes da desgraça coletiva ou particular para cometer crime.

Se o agente comete o crime em estado de embriaguez preordenada – Nessa modalidade, é necessário que se prove que o agente se embriagou com

a finalidade de praticar o crime. Ex.: Quando o agende provoca

voluntariamente a própria embriaguez com o fim de cometer o crime, para criar

coragem e/ou tentar provocar a diminuição de sua culpabilidade em face da

embriaguez.

Agravante no concurso de pessoas. Aumenta-se a pena para quem:

a) Instiga ou determina alguém sujeito à sua autoridade ou não punível

em virtude de condição ou qualidade pessoal (art. 62, III);

b) Agente que executa o crime ou nele participa, mediante paga ou

promessa de recompensa (art. 62, IV);.

c) Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade

dos demais agentes

DIREITO PENAL II




d) Coage ou induz outrem à execução material de crime.

Atenuantes genéricas – estas circunstâncias geram a redução da pena na

segunda fase de fixação, estão descritas no art. 65 e 66 do Código Penal.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70

(setenta) anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o

crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do

julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento

de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,

provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do

crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o

provocou.

ATENUANTES GENÉRICAS EM ESPÉCIE - embora no art. 65, exista um rol

de atenuantes cujas hipóteses de configuração estão expressamente

delineadas no texto legal, enquanto o art. 66 descreve uma atenuante

inanimada, permitindo que o juiz reduza a pena sempre que entender existir

circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, não elencada no rol do

art. 65.

Se o agente é menor de 21 anos, na data do fato, ou maior de 70 anos, na

data da sentença (art. 65, I) - Entendeu o legislador que a pessoa menor de

21 anos ainda não tem sua personalidade plenamente formada, de modo que o

senso de responsabilidade ainda não é total, justificando a redução na

reprimenda, sendo entendimento jurisprudencial no sentido de que esta é a

segunda e a mais importante das circunstâncias da 2ª fase da fixação da pena

(ver Súmula 74 STJ - Reconhecimento da Menoridade - Prova Documental -

DIREITO PENAL II




“Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova

por documento hábil”.

Quanto os 70 anos, se o agente completa 70 anos quando o processo

esta em fase recursal, sua pena será reduzida.

Desconhecimento da Lei (art. 65, II) – como é sabido o desconhecimento da

lei não isenta de pena nos termos do art. 21 do Código Penal, mas pode

atenuá-la.

Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social (art.

65, III, a) - É aquele que beneficia condutas, que apesar de ilícitas, estão

ligadas a um sentimento que não é antissocial, por referirem à honra, à moral,

que são conceitos cultivados pela sociedade.

Ter o agente procurado por sua espontânea vontade e com eficiência,

logo após o crime, evitar ou minorar-lhe as consequências, ou ter antes

do julgamento, reaparado o dano (art. 65, III, a) – são casos de

arrependimento ativo do agente que, espontaneamente e com resultado

apreciáveis, diminui os efeitos do crime ou repara o dano causado pelo delito.

Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de

ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção

provocada por ato injusto da vítima (art. 65, III, c) - enquanto a coação moral

irresistível exclui a culpabilidade, a ordem ilegal do superior hierárquico

responderá pelo crime, já que poderia obedecer a ordem, mas em virtude da

pressão psicológica sofrida, terá a pena atenuada.

A atenuante decorrente da influencia de violenta emoção pode ser

aplicada a todo e qualquer crime, bastando a influencia desse sentimento

provocado por ato injusto da vítima. Assim, o fato de ter o delito cometido por

quem se encontra sob a influência de violenta emoção, provocado por ato

DIREITO PENAL II




injusto da vítima, também atenua a pena. Havendo, contudo, injusta agressão

por parte da vítima, não existirá crime em face da legitima defesa.

Influência de violenta emoção nos crimes dolosos contra a vida - nos

crimes de homicídio doloso e lesão dolosa, por sua vez, possuem hipótese de

privilégio que também se caracteriza pela violenta emoção (arts. 121, § 1º, e

129, § 4º) o privilegio nesse caso, diferencia-se da atenuante genérica porque

exige que o agente esteja sob o domínio (e não influência) de violenta emoção

e porque a morte ou lesão devem ter sido praticada logo após a injusta

provocação (requisito dispensável na atenuante).

Ter o agente confessado, espontaneamente, perante a autoridade a

autoria do crime (art. 65, III, d) – a finalidade da atenuante a dar estímulo ao

agente que contribui para a verdade no processo, e não basta a confissão

apenas voluntária e parcial é necessário que seja total e espontânea.

Obs.: É admissível mesmo em depoimento de acusado apanhado em

flagrante.

Ter o agente cometido o crime sob a influência da multidão em tumulto,

se não a provocou (art. 65, III, e) – a justificativa da atenuante é porque em

determinadas situações, o sujeito costuma agir por impulso. Age sob a

influencia da alma coletiva Ex.: saque de mercadorias feito por um grande

grupo de pessoas em acidente em rodovias sem prévio ajuste entre elas.

Atenuantes inonimadas

Conceito – são circunstancias que não se encontram especificadas na

legislação, mas, permite que o juiz reduza a pena sempre que entender existir

circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, não elencada no rol do

art. 65, e desde que relevantes Ex.: doença incurável do agente; grande

penúria financeira, etc.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de

circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não

prevista expressamente em lei.

DIREITO PENAL II




De acordo com o art. 66 do Código Penal, o juiz pode atenuar a pena em

razão de qualquer outra circunstância relevante anterior ou posterior ao crime,

embora não prevista em lei merecem consideração no momento de se

mensurar a dosimetria da pena.

Concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes - Não raras vezes

o delito é cercado por mais de uma circunstância. Quando duas ou mais

concorrem entre si, como atenuante e agravante, opondo-se quantitativamente

uma a outra, há o que se denomina concurso entre circunstâncias agravantes e

atenuantes. A solução a esse concurso é dada pela disciplina do artigo 67 do

Código Penal.

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve

aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,

entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do

crime, da personalidade do agente e da reincidência.

O dispositivo tem por finalidade esclarecer o juiz, ao reconhecer, no

mesmo caso, uma agravante e uma atenuante genérica, não deve

simplesmente compensar uma pela outra. Deve, portanto, o magistrado, dar

maior valor às chamadas circunstancias preponderantes (quer seja uma

agravante quer seja uma atenuante). Essa análise que deve ser feita caso a

caso, e o legislador esclareceu no dispositivo que as circunstâncias

preponderante são de caráter subjetivo (motivos do crime, personalidade do

agente e reincidência).

Obs.: A jurisprudência acrescentou a menoridade relativa. Assim,

considera-se que a menoridade é uma circunstância sempre prevalente sobre

as demais. No entanto, tal entendimento não é pacífico:

. Concurso de agravantes e atenuantes

a) Não possuem as diversas agravantes e atenuantes o mesmo peso.

b) Deve se observar as circunstâncias preponderantes, os motivos do

crime, a personalidade do agente, a reincidência (art. 67);

c) As circunstâncias subjetivas preponderam sobre as objetivas;

DIREITO PENAL II




d) A menoridade, segundo jurisprudência, sempre prepondera sobre

qualquer agravante.

TERCEIRA FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA

Conceito: são circunstâncias legais que estabelecem a majoração da pena em

quantia determinada (fixa ou variável). Deve o juiz considerar as causas de

aumento e de diminuição de pena que mostrarem presentes no caso concreto.

Estas circunstâncias podem ser previstas na Parte geral ou na parte especial

do Código Penal.

Causas de aumento – na causa de aumento, a lei diz que se utiliza de índice

de soma ou de multiplicação a ser aplicado sobre o montante de pena

estabelecido na fase anterior (2ª fase), conforme alguns exemplos:

a) – no caso de homicídio e nas lesões corporais dolosas, a pena é

aumentada e, 1/3, se a vítima é menor de 14 anos ou maior de 60 anos (arts.

121, § 4º, e 129, § 7º);

b) Nos crimes contra a dignidade sexual (estupro, por exemplo), a

pena é aumentada em ½, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio,

irmão, cônjuge ou companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da

vítima, ou se, por qualquer outro título, tem autoridade sobre ela (art. 226, II),

entre outros. Evidentemente, outras inúmeras causas de aumento previstas no

Código Penal.

c) – no concurso formal, a pena é aumentada de 1/6 até 1/2 (art. 70)

Causas de diminuição de pena – caracterizam-se pela utilização de índice de

redução a ser aplicado sobre a pena fixada na fase anterior (2 fase), como por

exemplo:

a) - Nos crimes tentados, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 14,

parágrafo único);

b) - Arrependimento posterior, a pena também será reduzida 1/3 a 2/3

(art. 16);

DIREITO PENAL II




c) – no homicídio privilegiado, a pena é reduzida de 1/6 a 2/3 (art. 121,

§ 1º).

Concursos de causas de aumento ou de diminuição de pena em relação

ao mesmo delito.

Noções: o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal expõe regra de extrema

importância no sentido de que, no concurso de causas de aumento ou de

diminuição de pena previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só

aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais

aumente ou diminua.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59

deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e

agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição

previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só

diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Em decorrência do dispositivo acima transcrito, teremos a seguintes

soluções:

Concorrência de causas – se concorrerem duas causas de aumento, uma

prevista na parte especial do Código Penal, o deve proceder ao segundo

aumento, não sobre a pena base, mas sobre a operação anterior. Se

concorrerem duas causas (aumento ou diminuição) previstas na parte geral,

aplicam-se ambas. Mas se forem duas previstas na parte especial, aplica-se

somente uma, a maior delas (cf arts. 141 e 221 CP).

Exemplo:

Crime de roubo praticado com emprego de arma em concurso formal. O juiz

fixa a pena-base, em 4 anos, e aumenta em 1/3 em face do emprego da arma,

atingindo 5 anos e 4 meses. Na sequencia, aplicará, sobre o montante, um

aumento de 1/6 em razão do concurso formal, atingindo a pena de 6 anos, 2

meses e 20 dias.

Circunstâncias qualificadoras

DIREITO PENAL II




Conceito: são aquelas previstas na parte especial que, agregadas à figura

típica fundamental, têm função de aumentar a pena. Diferem das causas de

aumento de pena. Porque nestas, a norma legal prevê o percentual de

aumento (um a dois terços), enquanto nas qualificadoras os limites mínimo e

máximo da pena abstrata já vêm majorados no próprio dispositivo penal.

CONCURSO DE CRIMES

Conceito: ocorre concurso de crime quando o mesmo agente, em uma mesma

oportunidade ou em ocasiões diversas, pratica duas infrações penais, que,

estejam entre si ligadas por alguma circunstância.

Assim, quando se fala em concurso de crimes, significa que o agente

efetivamente cometeu e, por isso, responderá pelas diversas infrações, o que

não deve ser confundido com as situações relacionadas no princípio da

consunção, em que, embora as condutas se amoldem em mais de um tipo

penal, o agente só responde por um delito, ficando os demais absorvidos, quer

se trate de crime meio, quer por crime considerado post factum impunível.

Exemplo de princípio da consunção Súmula 17 STJ – “Quando o falso

se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este

absorvido”. Caso em que se aplica o princípio da consunção.

O agente que falsifica um cheque para cometer estelionato, ficando a

falsificação do documento absorvida pelo crime contra o patrimônio por se

tratar de crime-meio.

Critérios doutrinários utilizados para a aplicação da pena:

Cumulo material (soma das penas de cada crime)

Cúmulo jurídico (pena mais grave do que a cominada para cada um dos

crimes)

Absorção (pena do crime mais grave, desprezado as demais)

DIREITO PENAL II




Exasperação (pena do crime mais grave, aumentada de certa quantidade)

ESPÉCIES

Modalidades de concurso de crimes previstas no código Penal:

a) – concurso material ou real (art. 69)

b) – concurso formal ou ideal (arft. 70)

c) – crime continuado (arft. 71)

CONCURSO MATERIAL (OU REAL)

Conceito: Ocorre quando o autor da infração pratica duas ou mais condutas,

comissivas ou omissivas, resultando no cometimento de dois ou mais crimes,

idênticos ou não, sendo no concurso material, as penas de todos os crimes são

aplicadas cumulativamente (art. 69).

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,

pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as

penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação

cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada

pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais

será incabível a substituição de que trata o Art. 44 deste Código.

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado

cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente

as demais.

Espécies de concurso material e aplicação da pena

Concurso homogêneo – quando os crimes cometidos forem idênticos (dois

roubos, dois estupros etc). Aplica-se pena cumulativamente não importando se

a modalidade é simples, privilegiada ou qualificada.

Heterogêneo – quando os crimes praticados não forem idênticos (um furto, um

estelionato, um estupro e um aborto) aplica-se pena cumulativamente não

importando se os fatos ocorreram, ou não na mesma ocasião.

Entretanto, em caso de cumular pena de reclusão e de detenção,

executa-se a de primeiro lugar a de reclusão.

CONCURSO FORMAL (OU IDEAL)

DIREITO PENAL II




Conceito: ocorre quando o agente, mediante uma só conduta (ação ou

omissão) pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Neste caso, aplica-se,

a mais grave das penas cabíveis ou se iguais, somente uma delas, mas

atenuada, em qualquer caso, de um sexto até a metade (art. 70). A variação

depende do número de infrações cometidas.

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,

pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave

das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em

qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto,

cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes

concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no

artigo anterior.

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível

pela regra do art. 69, deste Código.

SISTEMA DE EXASPERAÇÃO DA PENA:

Cúmulo material benéfico – a exasperação da pena, neste caso, não poderá

exceder a que seria cabível no caso de concurso material (art. 70 parágrafo

único);

Concurso formal homogêneo – se idênticas às infrações.

Concurso formal heterogêneo – quando ocorrem crimes diferentes

Concurso formal próprio (ou perfeito) – ocorre quando o agente não quer a

multiplicidade de resultados. São os casos em que a conduta é culposa na

origem, cujos resultados são atribuídos ao agente a esse título, ou quando a

ação é dolosa, porém pelo menos um dos resultados é culposo (aberrante)

Concurso formal impróprio (ou imperfeito) – ocorre com uma conduta, mais

de um resultado, entretanto estes decorrem de desígnios autônomos do

agente. Ele quer, com mais de uma conduta, praticar um crime. Aplica-se a

regra do cúmulo material, isto é, soma das penas.

DIREITO PENAL II




Cúmulo material – no concurso formal imperfeito o individuo tem consciência

e vontade em relação a cada um dos crimes, realizando com uma só conduta

dois fins.

CRIME CONTINUADO

Conceito: ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma

ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e pelas

condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem

os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (artigo 71 do CP).

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código

Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas

distinta e integralmente.

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de

execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender,

atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime

contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código.

No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,

aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Aplicação da pena – no crime continuado, os delitos devem ser

necessariamente da mesma espécie. Tanto crimes em sua modalidade simples

e também qualificada, quando atingem exatamente os mesmos bens jurídicos.

DIREITO PENAL II




Crimes da mesma espécie – exemplo (crimes de furto simples e qualificado –

único bem jurídico atingido = patrimônio). Aplica-se a somente uma (se

diferentes, a mais grave) aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois

terços. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência

ou grave ameaça à pessoa, aplica-se a pena mais grave (ou a pena de um só

dos crimes, se idênticas, aumentadas até o triplo). O percentual de aumento

varia de acordo com o número de infrações penais praticadas. É considerado

crime único por ficção jurídica.

CONSTITUEM REQUISITOS DO CRIME CONTINUADO:

a) Pluralidade de condutas (ações ou omissões): a pluralidade de

condutas não deve ser confundida com pluralidade de atos, posto que uma

única ação pode se desdobrar em vários atos. De tal modo, ensina Bruno,

“pode o agente subtrair em atos sucessivo, mas na mesma ocasião, objetos

diverso, esparsos no local em que se encontra, e nem por isso comete crime

continuado, mas apenas um furto instantâneo e comum”. Nada impede,

portanto, que os bens jurídicos ofendidos tenham diverso titular. Assim, o

agente, por ex., que entra em um ônibus e furta inúmeros objetos de vários

passageiros;

b) Crimes da mesma espécie – são aqueles previstos no mesmo

tipo penal, simples ou qualificados, tentados ou consumados. Assim, pode

haver crime continuado entre furto simples e qualificado, mas não entre furto e

apropriação indébita, entre furto e roubo ou entre roubo e extorsão.

Obs.: há alguns entendimentos, de que crimes da mesma espécie são

aqueles que os tipos possuem o mesmo objeto jurídico.

c) Circunstâncias semelhantes de tempo, lugar, modo de

execução - estes são requisitos objetivos do crime continuado, ou seja,

circunstâncias que informa o critério de aferição da continuação criminosa,

segundo a apreciação do julgador. Isoladamente, vez que o Código Penal não

traça nenhum deles como definidos. A jurisprudência entendendo que a prática

dos crimes deve se restringir aos limites territoriais de uma cidade,

nãopodendo, contudo, superar o intervalo de 30 (trinta) dias.

DIREITO PENAL II




Nexo de continuação – para a existência do crime continuado é necessário

que exista entre o antecedente e o consequente um nexo de continuação,

considerando as circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras

condições assemelhadas, que deverão guardar entre si certa homogeneidade.

Vale afirmar, deve haver uma relação de contexto entre as diversas infrações.

Crimes subsequentes havidos como continuação do primeiro – essa

característica é a pedra fundamental para distinguir-se entre crime continuado

e a reiteração criminosa (habitualidade delitiva). Trata-se, na verdade, do

requisito subjetivo da continuidade delitiva, traduzido na unidade de desígnios.

Assim, em que pese o Código Penal tenha adotado a teoria objetiva (Exposição

de Motivos), a jurisprudência caminhou por fazer logo a inclusão do requisito

subjetivo, com vistas, exatamente a não favorecer com o isntituto aqueles

criminosos “profissionais”. Assim, a teoria objetivo-subjetiva é a mais corrente

com o nosso sistema penal.

Crime continuado específico (bens personalíssimos) – em casos de crimes

dolosos praticados em continuação contra vítimas diferentes, mediante

violência ou grave ameaça a pessoa, pode o juiz, considerando a culpabilidade,

os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, assim, como

os motivos e as circunstancias do crime, aumentar a pena de só um dos crimes

(se diversas a mais grave) até o triplo, conforme parágrafo único , do art. 71).

Em todo caso o máximo da pena deverá respeitar o limite do cumulo material,

ou seja, 30 (trinta) anos.

Obs. O STF e o STJ vêm limitando a aplicação da continuidade delitiva

aos crimes contra os costumes.

Lei aplicável – “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao

crime permanente, se a sua vigência é anterior à cassação da continuidade ou

da permanência” (Súmula 711 – STF).

TEORIAS SOBRE CRIME CONTINUADO

DIREITO PENAL II




Teoria puramente objetiva – nessa teoria dispensa-se a unidade ideação e

deduz o conceito de condutas continuadas dos elementos exteriores da

homogeneidade.d crimes da mesma espécie, praticados em tais condições de

tempo, lugar e maneira de execução, que os subsequentes são havidos como

continuação dos precedentes. Teoria adotada pelo Código Penal. Entretanto,

as jurisprudências do STF e do STJ indicam que o reconhecimento da

continuidade delitiva, faz-se necessário a existência de unidade de desígnios,

ou seja, os crimes devem fazer parte do mesmo objeto criminoso do agente.

De qualquer modo, o benefício não alcança quem faz do crime uma profissão,

casos em que, não basta o reconhecimento de tempo, lugar, maneira de

execução, etc., quando estiver reiterada a reiteração delitiva.

Teoria objetivo/subjetiva – de acordo com essa teoria, a continuidade delitiva

pressupõe a existências dos requisitos objetivos (art. 71 do CP) e os subjetivos

(unidade de dolo, unidade de desígnios), ou seja, só podem ser reconhecida

quando demonstrada a prévia intenção de cometer vários delitos em

continuação. Essa teoria é também chamada de teoria mista em que

compreende o crime continuado quando Exemplo – quando o caixa de uma

empresa subtrai diariamente certa quantia em dinheiro, não configurando, as

hipóteses de um assaltante que rouba aleatoriamente casas diversas, sem que

haja qualquer vínculo entre os fatos, de forma a demonstrar que se trata de

criminoso contumaz, habitual, que não merece as benesses legais. Para essa

teoria não se cogita de unidade ou pluralidade de delitos, mas de um terceiro

crime, que é o próprio concurso.

LIMITE DAS PENAS

Conceito: o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não

pode ser superior a 30 anos. Quando o agente for condenado a penas

privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 anos, devem elas ser

unificadas para atender esse limite. Sobrevindo condenação por fato posterior

DIREITO PENAL II




ao início de cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se o

período de pena já cumprido (art. 75, § § 1º e 2º)

Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não

pode ser superior a 30 (trinta) anos.

§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de

liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser

unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do

cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para

esse fim, o período de pena já cumprido.

Obs.: a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de

cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código penal, não considerada para

a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime

mais favorável de execução (Súmula 715 STF).

DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Conceito – a pena privativa de liberdade não superior a dois anos pode ter sua

execução suspensa, por um período de dois a quatro anos, mediante o

cumprimento, pelo réu, de determinadas condições estabelecidas pelo juiz. O

sursis é um direito subjetivo do condenado que atende os requisitos descritos.

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2

(dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade

do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44

deste Código. § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão

do benefício. § 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro

anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a

suspensão.

Espécie de sursis – o Código Penal prevê três modalidades de sursis: simples, especial, etário e humanitário.

DIREITO PENAL II




a) Sursis simples (art. 77 caput) – embora a lei não defina a

modalidade de sursis simples, ela se da por exclusão, considerando a

modalidade em que o réu ainda não reparou o dano causado pelo crime ou

quando não lhe forem inteiramente favoráveis os requisitos do art. 59 do

Código Penal. Dentre as modalidades de sursis é o mais rigoroso e deve

atender a requisitos objetivos e subjetivos.

Objetivos - Que o réu seja condenado a pena privativa de liberdade não

superior a 2 anos;

Subjetivos - o condenado deverá obrigatoriamente, prestar serviços à

comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, durante um ano.

b) Sursis especial – definido no art. 78, § 2º, do CP, que sujeita o

condenado a condições mais brandas. Tem como requisito objetivo, além do

anterior, qual seja (condenação até dois anos), a necessidade de reparar o

dano (salvo se impossível), além do cumprimento cumulativo das seguintes

condições:

Não frequentar determinados lugares;

Não ausentar-se da comarca onde reside sem autorização judicial

Comparecer pessoalmente em juízo, todo mês, para informar e justificar

suas atividades.

c) Sursis etário – é o previsto para maiores de 70 (setenta) anos de

idade; requisito objetivo – condenado a pena privativa de liberdade não

superior a quatro anos, que poderá obter a suspensão da execução da pena

por um período entre 4 e 6 anos ao maior de 70 anos aplica-se também o

sursis simples e o especial.

d) Sursis Humanitário – quando por razões de saúde

recomendarem, o condenado à pena privativa de liberdade não superior a 4

anos, poderá obter a suspensão da execução da pena, por um período entre 4

e 6 anos, independentemente de idade.

DIREITO PENAL II




Sursis e substituição da pena – para a concessão do sursis, é necessário

que não caiba substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos; porém estas e as penas de multa não poderão ter execução suspensa.

Requisitos subjetivos – além, dos requisitos objetivos, para a obtenção do

sursis é necessário que:

Não seja o condenado reincidente em crime doloso

A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do

agente, bem como os motivos do crime e as circunstâncias do crime

autorizem a concessão do benefício.

Todas as circunstâncias do art. 59 sejam favoráveis ao agente, no caso

de sursis especial.

Obs.: a condenação anterior a pena de multa e reincidência em crime culposo,

não impedem a concessão do sursis.

Condições judiciais do Sursis – são aquelas fixadas pelo juiz, desde que

adequadas aos fatos e à situação pessoal do condenado (art. 79). Devem ser

evitadas condições ociosas ou vexatórias.

Causas de revogação obrigatória (Sursis) – será revogado o sursis

obrigatoriamente quando:

- Sofrer condenação, em sentença irrecorrível, por crime doloso (art. 81,

I) salvo se a pena for de multa;

- Frustrar, embora solvente, a execução da pena de multa ou não

efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano (art. 81, II);

- Deixar de prestar serviços à comunidade ou de submeter-se a limitação

de fim de semana, conforme o caso (condições do sursis simples – art. 78, §

1º).

Causas de revogação facultativa (sursis) – a suspensão poderá ser

revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou

DIREITO PENAL II




irrecorrivelmente condenada, por crime culposo ou contravenção, a pena

privativa de liberdade ou restrita de direitos (art. 81, § 1º).

DO LIVRAMENTO CONDICIONAL DA PENA

Conceito – é a concessão, pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao

condenado, mediante a existência de pressupostos, e condicionada a

determinadas exigências durante o restante da pena que deveria cumprir o

preso. Segundo Noronha, trata-se de direito subjetivo do preso, atendido os

requisitos. Ditado tanto pelo art. 83 do CP, e pelos arts. 131 a 146 da LEP – Lei

de Execução Penal.

Natureza jurídica – é incidente da execução da pena, portanto, concedido pelo

juiz da execução. É regulamentado, no Código Penal, no Código de processo

Penal e na Lei de execuções Penais.

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena

privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação

dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em

crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom

desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria

subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado

pela infração;

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime

hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e

terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa

natureza.

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por

crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente

DIREITO PENAL II




específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)

(Vigência)

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência

ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também

subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o

liberado não voltará a delinquir. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984).

Requisitos (art. 83 CP) – são diversos os requisitos enumerados no art. 83 do

CP, e será concedido ao condenado desde que:

a) Condenação, em pena privativa de liberdade, seja igual ou superior a

dois anos.

b) Cumprido mais de um terço da pena se o condenado não for

reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

c) Cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime

doloso;

d) Tenha comprovado comportamento satisfatório durante a execução

da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão

para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto.

e) Tenha reparado o dano causado pela infração, salvo impossibilidade

de fazê-lo.

f) Cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação

por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes

e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente

específico em crimes dessa natureza.

Falta grave – a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de

livramento condicional (Súmula 441 do STJ)

Pena unificada (Súmula 715 STF) – A pena unificada para atender ao limite

de trinta anos cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é

considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento

condicional ou regime mais favorável de execução.

DIREITO PENAL II




Concessão e condições – atendidos os requisitos legais o juiz, após parecer

do Conselho Penitenciário e ouvido o Ministério Público, concederá o

livramento condicional, impondo ao condenado as seguintes condições

obrigatórias, conforme dispõe art. 132, § 1º LEP:

a) – obter ocupação lícita, dentro do prazo razoável se for apto para o

trabalho.

b) – comunicar periodicamente ao juiz suas ocupações;

c) – não mudar da comarca do juízo da execução, sem prévia

autorização deste.

Condições facultativas art. 132, § 2º LEP:

a) – não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade

incumbida de observação cautelar e de proteção;

b) – recolher-se em casa em hora fixada;

c) – não frequentar determinados lugares.

d)

Revogação obrigatória – são causas obrigatórias de revogação de livramento

condicional a condenação a pena privativa de liberdade em sentença

irrecorrível (art. 86):

I - por crime cometido durante a vigência do benefício do benefício;

II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.

Obs.: as penas que correspondem às infrações diversas devem ser

somadas para efeito de livramento.

Revogação facultativa – de acordo com o que dispõe o art. 87 do Código

Penal, poderá o juiz revogar o livramento condicional se o liberado deixar de

cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for

irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja

privativa de liberdade.

EFEITOS DA REVOGAÇÃO:

Condenação por crime anterior ao período de prova - conformidade do art.

141 LEP - Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência

DIREITO PENAL II




do livramento, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período

de prova, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do

tempo das 2 (duas) penas.

a) – condenação por crime praticado durante o período de prova -

Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido o

beneficio e também não se desconta na pena o tempo em que o

condenado esteve solto (art. 88 CP e Art. 142 LEP);

b) Descumprimento de condições impostas na sentença – neste

caso, não se computará na pena o tempo em que esteve solto,

tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento.

Extinção da pena – se ao término do período de prova o livramento não foi

revogado ou prorrogado, o juiz deverá declarar extinção da pena, após oitiva

do Ministério Público.

Prorrogação do período de prova – considera-se prorrogado o período de

prova se, ao término do prazo, o agente estiver sendo processado por crime

cometido em sua vigência (art. 89 CP). Neste caso, o período de prova é

prorrogado até que transite em julgado a sentença em relação a nova infração

penal (a145, LEP). Em caso de condenação, o livramento será revogado e em

caso de absolvição, será decretada a extinção da punibilidade. Entretanto, em

agosto de 2020, O STF deu interpretação diversa ao dispositivo da Lei de

execução Penal ( ver informativo 276, de 08 de 2002)

Livramento condicional e execução provisória da sentença – ao

sentenciado preso provisoriamente, que ainda esteja aguardando julgamento

de recurso, tenso a decisão, contudo transitado em julgado somente para o

Ministério Público, poderá ser concedido livramento condicional, mesmo não

gozando ainda do status de condenado, vez que na posição de futuro

condenado não poderá ser prejudicado pelo simples fato de ter recorrido da

decisão que o condenou ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade.

DIREITO PENAL II




Desse modo, se já se encontrarem presentes os requisitos objetivos e

subjetivos necessários à concessão do benefício, pelo fato de não ter havido

recurso do Ministério Público e sendo impossível a reformatio in pejus.

O STF em 24/09/03, em sessão plenária, aprovou a Súmula 716 que,

embora dirigida aos casos de progressão de regime e aplicação de regime

menos severo do que o determinado na sentença pode, através de raciocínio

analógico, ser ampliada para a hipótese de livramento condicional, quando

ainda não houver transito em julgado da sentença penal condenatória.

Súmula nº 716 - 24/09/2003 – “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Do livramento condicional e exame criminológico - O livramento condicional

prescrito no artigo 83 do Código Penal, parágrafo único prescreve que, para o

condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à

pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação

de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a

delinquir.

Em analise ao dispositivo supra, extrai-se a necessidade do exame

criminológico no livramento condicional. Segundo Nucci o exame não pode ser

dispensado, vez que a alteração dada pela Lei 10.792/2003 trouxe alteração

para o artigo 112 da LEP e não para o artigo 83 do Código Penal, bem como

não alterou o artigo 131 da Lei de Execução Penal.

Os Tribunais Superiores vêm entendo pela faculdade do magistrado em

determinar a realização do exame criminológico sempre que julgar necessário.

Certo é que, o juiz da execução não está adstrito ao laudo, podendo

conceder ou negar independentemente do seu resultado, bastando que, para

isso fundamente sua decisão. O ministro Luiz Roberto Barroso deferiu liminar

determinando que o juízo se abstenha de pedir o exame criminológico na

comarca de Presidente Prudente/SP (RCL 20089). A liminar deferida foi

DIREITO PENAL II




interposta pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo que suscitou

afronta a Súmula Vinculante 26 do STF que preconiza que: “para efeito de

progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou

equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da

Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado

preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo

determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame

criminológico”.

O Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento jurisprudencial

acerca da admissão ou não do exame criminológico, rezando que tal será

realizado por meio de decisão motivada e segundo as peculiaridades do caso.

Nos termos da Súmula 439 – “Admite-se o exame criminológico pelas

peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Conceito – são os efeitos secundários ou acessórios da sentença, segundo

Frederico Marques “ao lado dos efeitos que a condenação produz como ato

jurídico, consequências dela derivam como fato ou acontecimento jurídico a

sentença condenatória, de par com seus efeitos principais, têm o que alguns

denominam efeitos reflexos e acessórios, ou efeitos indiretos, secundários, que

são consequência dos efeitos principais, ou efeitos da sentença como fato

jurídico”.

Assim, os efeitos que a condenação criminal projeta dividem-se em

efeitos principais e efeitos secundários. Estes últimos podem ser de natureza

penal ou extrapenal. Estão previstos no Código Penal (arts. 91, 92, do CP, e

184, § 3º LEP), e também em leis extravagantes.

Efeito principal da condenação – é a imposição de pena (privativa de

liberdade, ou multa), medida de segurança para os semi-inimputáveis cuja

DIREITO PENAL II




necessidade de tratamento tenha sido constatada. É certo que o juiz pode,

ainda, substituir pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou de

multa ou, suspendê-la condicionalmente (sursis) já anteriormente estudados.

Efeitos penais secundários – além da imposição de pena ou medida de

segurança, a sentença penal condenatória acarreta os seguintes efeitos penais

secundários:

a) – Revogação (facultativa ou obrigatória) do sursis ou do livramento

condicional anteriormente concedido

b) – Revogação (facultativa ou obrigatória) do livramento condicional

c) – Caracterização da reincidência caso o condenado venha a cometer

outro crime no prazo a que se refere o art. 64, I do Código Penal;

d) – Aumento do prazo de prescrição da pretensão executória em 1/3

no caso de prática de novo crime;

e) – Aumenta o prazo para a obtenção do livramento condicional em

relação a novo crime que venha a ser cometido pelo condenado;

f) - Impede o privilégio nos crimes de furto (art. 155, § 2º do CP),

apropriação indébita 9art. 170 do CP, estelionato 9art. 1.271, § 1º

CP) e receptação (art. 180, § 5º, 2ª parte, do CP)

g) - Impede a obtenção do sursis (Salvo se a condenação for a pena de

multa);

h) Revogação da reabilitação, quando se tratar de reincidente.

i) – possibilidade da arguição da exceção da verdade nas hipóteses de

calúnia e difamação.

j) – inscrição do nome no rol dos culpados.

EFEITOS EXTRAPENAIS (art. 91 e 92 CP)

Efeitos genéricos e específicos

Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de

terceiro de boa-fé:

DIREITO PENAL II




a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

§ 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior

§ 2º Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.

Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, nos crimes

praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública quando a pena aplicada for superior a quatro anos; I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Efeitos genéricos – são assim denominados porque decorrem de qualquer

condenação. Constituem efeito automático da condenação e, não necessitam

serem declarados expressamente na sentença.

CONSTITUEM EM:

a) – Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado (art. 91, II);

b) – Perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de

terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam

em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua

fato ilícito (art. 91, II, ‘a’ CP)).

c) Perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de

terceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor

DIREITO PENAL II




que constitua proveito auferido pelo agente com a pratica do fato

criminoso (art. 91, II, ‘a’ CP);

d) – Suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da

condenação (art. 15, III CF)

e) – Rescisão do contrato de trabalho por justa causa (art. 482, d, CLT)

f) – obrigatoriedade de novos exames às pessoas condenadas por

crimes praticados na direção de veiculo automotor descritos no

Código de Trânsito Brasileiro (art. 160 da Lei 9.503/97)

Efeitos específicos – são aqueles que não decorrem meramente da

condenação, ou seja, (que não são automáticos) exigindo a lei requisitos

específicos. É preciso que o juiz justifique a aplicação de tais efeitos na

sentença;

CONSTITUEM EM:

a) - Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada

pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, nos crimes praticados

com abuso de poder ou com violação de dever para com a administração (art.

92, I, ‘a’ CP). Aplica-se a funcionários públicos que cometem crime contra a

administração pública (por exemplo, arts. 312 a 326 do CP) ou outros com

abuso de poder;

b) - Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada

pena privativa de liberdade for tempo superior a quatro anos, qualquer que

tenha sido a infração;

c) - Incapacidade para o exercício do poder familiar (pátrio poder), tutela

ou curatela, mas exclusivamente quando se tratar de crime doloso, sujeito a

pena de reclusão, e que tenha sido praticado contra filho, tutelado e curatelado

(art. 92, II, do CP);

d) - Inabilitação para dirigir veículo, quando esse tiver sido utilizado para

a prática de crime doloso (art. 92, III do CP);

DIREITO PENAL II




e) – Condenação por crime falimentar – de acordo com a Lei nº

11.101/05) a condenação por qualquer dos crimes falimentares nela descritos

pode gerar:

I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;

II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em

conselho de administração, diretoria ou gerencia das sociedades sujeitas à lei

falimentar;

III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por

gestão de negócios.

Efeitos extrapenais de natureza híbrida

a) – Condenação por crime de favorecimento da prostituição ou outra

forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B CP);

b) – impedimento matrimonial (art. 1.521, VII do CC).

DA REABILITAÇÃO

Conceito – é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as

penas impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o

processo e atinge outros efeitos da condenação. Não extingue a punibilidade,

mas apenas faz com que fiquem suspensos condicionalmente alguns efeitos da

condenação.

Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.

Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo. Finalidade – conforme dispõe art. 93 do Código Penal, o instituto da

reabilitação criminal tem dupla finalidade:

a) - Assegurar o sigilo do registro sobre o processo e sua condenação;

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b) – conferir novamente aos condenados direitos que lhe foram

retirados como efeito secundário da condenação.

Pressupostos (art. 94 do CP) - prescreve que a reabilitação somente pode ser

requerida, depois de decorridos dois anos do em que for extinta, de qualquer

modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da

suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação. Não é

necessário o efetivo cumprimento das penas impostas, bastando que elas

estejam extintas.

Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante

de bom comportamento público e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a

absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários. Requisitos:

a) – é necessário que o condenado tenha tido domicilio no país no

prazo de dois anos, a contar do cumprimento ou extinção da pena;

b) - o condenado deverá dar demonstração efetiva e constante de bom

comportamento público e privado;

c) ressarcimento, pelo condenado, do dano acusado pelo crime, ou a

demonstração da impossibilidade de fazê-lo, até o dia do pedido,

salvo se exibir documento que comprove a renúncia da vítima ou

novação da dívida.

DIREITO PENAL II




Efeitos – o Código Penal (art. 93) assegura ao condenado reabilitado uma

folha de antecedentes sem registros criminais a respeito do processo e da

condenação. Embora a lei preveja que a reabilitação alcança quaisquer penas

aplicadas em sentença definitiva, não possui estes efeitos, mas apenas o de

assegurar o sigilo dos registros sobre o processo e sustar os efeitos

extrapenais da condenação, previstos no art. 92 do Código Penal,

I - perda de cargo função pública ou mandato eletivo;

II – incapacidade para o exercício do pátrio poder ou curatela;

III – e inabilitação para dirigir (veículo).

Nos casos dos incisos I e II é vedada a reintegração na situação

anterior.

Disposição do art. 202 LEP – cumprida ou extinta a pena, não constarão da

folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por

auxiliares da justiça, qualquer noticia ou referencia à condenação, salvo para

instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos

em lei. Apesar da garantia legal de sigilo previsto na LEP.

Disposição do art. 748 CPP - antes mesmo da reabilitação de sigilo garantido

pela LEP, o art. 748 já prevê a garantia do sigilo, inclusive tem garantia maior

que aquela assegurando que, condenação ou condenações anteriores não

serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão

extraída dos diversos livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz

criminal.

Revogação – a reabilitação é revogada, de ofício ou a requerimento do

Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por

decisão definitiva, à pena que não seja a de multa (art. 95 CP). Para efeito de

reincidência a reabilitação não extingue condenação anterior. Revogada a

reabilitação, os efeitos suspensos voltam a ter eficácia.

UNIDADE V

DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

DIREITO PENAL II




Art. 96. As medidas de segurança são: I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à

falta, em outro estabelecimento adequado; II - sujeição a tratamento ambulatorial. Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de

segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

IMPOSIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA PARA INIMPUTÁVEL

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. Prazo

§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. Perícia médica

§ 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução. Desinternação ou liberação condicional

§ 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos. Substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável

Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e

necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo

prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.

DIREITOS DO INTERNADO.

Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento. Conceito – é uma modalidade de sanção penal de caráter preventivo e

assistencial, reservada aos inimputáveis ou semi-inimputáveis. Enquanto a

DIREITO PENAL II




aplicação da pena tem fundamento a culpabilidade do acusado, a medida de

segurança baseia-se na periculosidade do condenado.

Sistemas:

Sistema duplo binário – abandonado pela legislação atual, previa a aplicação

conjunta de pena e medida de segurança tanto para os inimputáveis quanto

para os semi-inimputáveis.

Sistema vicariante – adotado pelo Código Penal, prevê a aplicação apenas de

medida de segurança para os inimputáveis e, pena ou medida de segurança

para os semi-inimputáveis.

Pressupostos – para que seja possível a medida de segurança é necessário

que o agente, inimputável ou semi-inimputável, pratique um fato típico e ilícito

(punível) e que tenha reconhecida sua periculosidade (real ou presumida).

Inexiste medida de segurança para o réu imputável ainda que perigoso.

Aplicação – a medida de segurança é aplicada pelo juiz da condenação, salvo

na hipótese de medida de segurança substitutiva (art. 183, LEP), por

superveniência de doença mental do condenado, caso em que a competência

é atribuída ao juiz da execução.

Procedimento – ao julgar a ação penal o juiz, ao reconhecer a

inimputabilidade do réu, decreta a absolvição e impõe medida de segurança.

Em caso de semi-inimputabilidade do réu, pode o juiz optar pela redução da

pena (art. 26, parágrafo único CP) ou substituição da mesma por medida de

segurança.

Prazo mínimo – na sentença deverá também ser fixado o prazo mínimo de um

a três anos, para a execução da medida (art. 97, § 1º do CP), que terá duração

por prazo indeterminado. Em recentes julgados (2006), o STF modificou o

entendimento anterior e limitou o prazo máximo de sujeição à medida de

DIREITO PENAL II




segurança em 30 anos, os mesmos limites previstos no art. 75, do Código

Penal.

Para Bittencourt, a medida de segurança não pode ultrapassar o limite

máximo de pena abstratamente prevista ao delito. Em qualquer caso de

extinção da punibilidade nãose impõe medida de segurança (art. 96, parágrafo

único).

Execução e revogação – transitada em julgado a sentença, dá-se início à

execução da medida de segurança imposta. Vencido o prazo mínimo fixado,

será o condenado submetido obrigatoriamente a perícia médica, caso em que,

comprovada a cessação da periculosidade, o juiz determinará a suspensão da

execução da medida. Transitada em julgado esta decisão, será expedida

ordem para desinternação ou liberação.

Carência – a media de segurança só fica extinta após um ano de liberação ou

desinternação, se não ocorrer nesse período fato indicativo da persistência da

periculosidade. Após o transcurso do prazo mínimo, não sendo reconhecido o

fim da periculosidade, a perícia deverá ser repetida ano a ano, ou a qualquer

tempo, por ato do juiz da execução.

Espécies:

a) Detentiva – constitui na internação do condenado em hospital de

custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado. É obrigatória

nos casos em que o fato previsto cromo crime e for apenado com reclusão.

b) Tratamento ambulatorial - é possível o tratamento ambulatorial

caso o fato previsto como crime for apenado com pena de detenção. Neste

caso, o sentenciado não se submete a medida detentiva (restrição da

liberdade), devendo comparecer ao hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico nos dias em que determinar o médio, a fim de submeter-se ao

tratamento recomendado (art. 101 da LEP)em qualquer fase do tratamento

DIREITO PENAL II




ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se necessária

para fins curativos (art. 97, § 4º CP).

UNIDADE VI

DA AÇÃO PENAL

Conceito – é o direito subjetivo, de invocar a prestação jurisdicional penal ao

Poder Judiciário. É a faculdade de proceder em juízo contra autor de uma

infração penal, com o intuito de que lhe sejam aplicadas as sanções previstas

em lei.

É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do

poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal

objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva.

Características da Ação Penal são:

Um direito autônomo - que não se confunde com o direito material que

se pretende tutelar;

Um direito abstrato - que independe do resultado final do processo;

Um direito subjetivo - pois o titular pode exigir do Estado-Juiz a

prestação jurisdicional;

Um direito público - pois a atividade jurisdicional que se pretende

provocar é de natureza pública.

Condições da ação penal – são requisitos mínimos exigidos para que o

indivíduo possa requerer a tutela jurisdicional. O art. 395, II, CPP, com a

redação atribuída pela Lei nº 11.719/08, dispõe que a denúncia ou queixa será

rejeitada quando faltar “condição para o exercício da ação penal”.

Denúncia – é a peça inicial acusatória ou (petição inicial) da ação penal

pública.

Queixa-crime - é a peça inaugural da ação penal privada. Ambas devem

conter os mesmos requisitos (art. 41, CPP), sendo que se diferenciam,

DIREITO PENAL II




formalmente, pelo subscritor: na denúncia é oferecida pelo Ministério Público e

a queixa, pelo ofendido ou por seu representante legal.

1 - CONDIÇÕES GENÉRICAS

a) Possibilidade jurídica do pedido - caracteriza-se quando o

pedido for possível de atendimento. A análise jurídica do pedido deve ser feita

de acordo com os fatos abstratamente descritos na denúncia, sem analisar as

provas porventura existentes.

b) Legitimidade ad causam – só o titular do direito material pode

exercitar o direito de ação (legitimação ordinária), salvo se a autorização por lei

a postular em nome próprio direito alheio (legitimação extraordinária ou

substituição processual, art. 100 CP r art. 6º CPC c/c art. 3º CPP). No processo

penal, só o Ministério Público é detentor da legitimação ordinária da ação

penal, sendo o querelante detentor, apenas, da “legitimatio” extraordinária,

porque o titular do jus puniend e o Estado, o qual proibiu a autodefesa.

c) Interesse de agir – quando a pretensão deduzida em juízo se

apresenta necessária, útil e adequada para a satisfação do direito subjetivo, ou

seja, quando a parte não pode realizar o seu direito material de outra forma.

A necessidade funda-se na impossibilidade de ser imposta a pena sem o

devido processo legal.

A utilidade traduz-se na eficácia do provimento jurisdicional para a

satisfação da pretensão in judicia dedectua.

A adequação cinge-se no uso da via processual correta para a aplicação

da sanção penal solicitada.

2- JUSTA CAUSA

Segundo insigne jurista Afrânio da silva Jardim, a justa causa, consistir-

se-á numa quarta condição da ação, e é caracterizada como a existência de

elementos probatórios mínimos que dão lastro à acusação, amparando a

DIREITO PENAL II




imputação. Com o advento da Lei 11.719/08, a justa causa passou a ser,

expressamente, instituto a ser observado no juízo de admissibilidade da ação

penal, cuja ausência leva a rejeição da exordial acusatória.

Para Guilherme Nucci a justa causa não é, em si mesmo, uma condição

das condições da ação, mas uma síntese das outras condições da ação. De

modo, que, inexistindo uma delas, não há justa causa para a ação penal.

O STF e o STJ entendem também a exemplo de Afrânio da Silva jardim,

que a justa causa é a existência de elementos indispensáveis que autorizam o

exercício da ação penal; mas também têm decidido que há ausência de justa

causa nos casos de atipicidade material como, por exemplo, na aplicação do

princípio da insignificância.

3 - CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DE PROCEDIBILIDADE (EXEMPLIFICATIVO)

Representação do ofendido ou substituto legal, ou requisição do Ministro

da Justiça, na ação pública condicionada;

Transito em julgado da anulatória de casamento (art. 236, parágrafo

único, CP - único caso de ação privada personalíssima);

Arquivamento do inquérito, ou absolvição no crime de denunciação

caluniosa (art. 339 CP) (STF, HC 82941/RJ, julgtº 16/06/2003).

Laudo pericial homologado nos casos de crimes contra a propriedade

imaterial, se deixar vestígios.

FUNDAMENTOS E PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL

O Estado chamou a si a tarefa de administrar a justiça, fazendo-o por

meio do processo, que é o verdadeiro substitutivo da vingança privada. Assim,

passou o Estado, a ser o detentor do monopólio da administração da justiça.

Mas é certo que não proibiu, terminantemente, outras formas compositivas de

litígios, como a autodefesa e a autocomposição, que são formas excepcionais

de resolver a lide.

DIREITO PENAL II




Desse modo, o fundamento do direito de ação repousa na proibição da

autodefesa, e o seu fundamento jurídico encontra-se na Constituição Federal

(arft. 5º, XXXV) que dispõe “a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito”, bem como no (art. 345, CP), que define e

tipifica o crime de exercício arbitrário das próprias razões.

CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

a)- PÚBLICA:

Incondicionada – de exclusividade do MP (independe de manifestação

de outrem).

Condicionada – de iniciativa do Ministério Público, mas depende de

representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

PRAZO PARA A DENÚNCIA:

Prazos comuns (art. 46 CPP)

Réu solto 15 dias

Réu preso 05 dias

Prazos Especiais

Crimes de Drogas (Lei 11.343/06), eleitoral (art. 357 Código Eleitoral): 10

dias, réu preso ou solto;

Crimes contra a Economia Popular: (art. 10, § 2º, Lei nº 5.521/51) 2 dias,

réu preso ou solto;

Crime de Abuso de Autoridade (art. 13, Lei 4.898/65) 48 horas.

b) - PRIVADA:

Principal - iniciativa para promover a Ação Penal pertence, ao ofendido

ou a seu representante legal.

Personalíssima – ocorre quando somente a vítima, e mais ninguém,

pode propor a ação penal (art. 236, CP – ocultação de impedimento para

contrair casamento).

DIREITO PENAL II




Subsidiária da Pública – a legitimidade surge para o ofendido em razão

de inércia do MP em promover a ação penal no prazo legal (art. 5º, LIX, CF e

art. 29 CPP).

AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

É a forma comum de exercício da ação penal promovida exclusivamente

pelo MP, não depende de qualquer manifestação de vontade da vítima para a

sua procedibilidade, mesmo, que eventualmente, possa submeter-se a outras

condições de procedibilidade.

Será sempre incondicionada quando a lei, ou a jurisprudência, não

dispuser de forma expressa sobre qualquer forma específica para a sua

promoção, casos em que se utiliza as expressões: somente se procede

mediante queixa, ou somente se procede mediante representação, ou ainda, só

somente se procede mediante representação do Ministro da Justiça.

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A REPRESENTAÇÃO

É a modalidade de ação penal que, para o seu exercício, subordina-se a

uma condição – a manifestação inequívoca da vítima, ou de seu representante

legal. O MP, titular desta ação, só pode dar início se a vítima ou seu

representante legal autorizarem, por meio de manifestação de vontade. Trata-

se de condição objetiva e absoluta de procedibilidade. Sem a representação do

ofendido ou quando for o caso de requisição do Ministro de Justiça, não é

possível dar início à persecução penal através da promoção da ação, o que

constitui um dos motivos para a rejeição da denúncia por parte do juiz (art. 395,

CPP). A representação pode se destinar à autoridade policial, ao MP ou ao Juiz

de Direito, sendo que o direito de representação só pode ser exercido dentro

do prazo decadencial de seis meses, contado do dia em que a vítima ou seu

representante legal vier, a saber, quem foi o autor do crime (art. 38, CPP).

O prazo por ser decadencial não esta sujeito à suspensão por recessos

ou feriados (RT 470/392, 468/371 e 525/389 – art. 797 e 798, CPP). Observa-

DIREITO PENAL II




se que a representação prescinde de forma especial, admitindo-se como tal,

simples manifestação de vontade da vítima, desde que evidenciadora da

intenção de que seja processado o agente.

A representação é irretratável após o oferecimento da denúncia (art. 25

CPP e 102 CP). Admite-se a retratação da retratação, desde, que esta se dê

dentro do computo do prazo decadencial, e que não seja evidenciada a má fé

de quem detém o direito. Finalmente, ressalta-se que a representação não

obriga o MP a oferecer denúncia, devendo analisar se estão presentes as

demais condições da ação penal para a sua propositura.

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA

JUSTIÇA

É a ação que para o seu exercício se subordina a uma requisição

do Ministro da Justiça, como condição absoluta de procedibilidade. Sendo um

ato político, essa requisição faz a persecução penal se submeter à

conveniência política. Somente o MP é o destinatário da requisição do Ministro

da Justiça. Mesmo o Inquérito Policial prescinde desta condição de

procedibilidade

AÇÃO PENAL PRIVADA

É aquela em que o estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere

a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu

representante legal, embora reserva para si, em caráter exclusivo, o direito de

punir. Ocorre nos crimes em que a conduta do agente atinge tão seriamente o

plano intimo e secreto da vítima, ou um interesse que apenas a ela diga

respeito, de forma que o Estado deixa à vontade do ofendido a iniciativa pela

repressão do delinquente, sendo que o exercício se dá por meio da queixa, e a

própria lei refere-se os crimes, que se procede mediante queixa, e deve ser

exercício dentro do prazo decadencial de seis meses, contado do dia em que a

vítima ou o seu representante legal vier a saber quem foi o autor do Crime (art.

DIREITO PENAL II




38 do CPP), sob pena de decadência e, consequentemente, da extinção da

punibilidade (art. 107, IV, 2ª figura, CP). Assim, como nas ações que se

procede mediante representação, o prazo por ser decadencial, não está sujeito

a suspensão por recessos ou feriados (RT 470/392, 468/371, e 525/389 – art.

797 e 798, CPP).

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA

a)- Conveniência ou oportunidade – garante ao ofendido absoluto

domínio sobre a propositura da ação penal, ou seja, ele tem assegurado plena

faculdade de decidir sobre o que lhe for mais conveniente. A renúncia tem

efeito extensivo e, tratando-se de concurso de pessoas, concedida a um, a

todos aproveita, conforme dispõe (art. 49 CPP);

b)- Disponibilidade – garante ainda ao ofendido, absoluto domínio

sobre o prosseguimento ou não da ação penal já proposta, podendo dela

dispor como melhor lhe convier, impedindo que a mesma se prolongue até o

final com a entrega da tutela jurisdicional. O ofendido, conforme dito acima, que

já propôs a ação penal, pode dela dispor através do perdão, ou mesmo do

abandono ou desistência, situações essas que levam a extinção da

punibilidade;

c)- Indivisibilidade – embora plenamente assegurado ao ofendido o

direito de propor ou não a ação penal, tratando-se de concurso de pessoas não

pode escolher em face de quem propô-la. Ou propõe contra todos, ou em

relação àqueles em face de quem não quer propor, estará renunciando a esse

direito, e essa renuncia, tem efeito extensivo alcançando aos demais (o mesmo

ocorre em relação ao perdão).

d)- Intranscendência – da mesma forma que ocorre nas ações penais

públicas, a queixa somente poderá ser ofertada em face daquele a quem se

imputa a prática de uma infração penal, não atingindo a ninguém além dele.

Observações outras

DIREITO PENAL II




Hipossuficiência do titular do direito de queixa – se comprovada a pobreza

a ação penal será proposta pela Defensoria Pública ou na ausência dessa o

juiz nomeará advogado para o patrocínio da ação penal (art. 32, CPP);

Curador especial – de acordo com o art. 33 CPP, “Se o ofendido for menor de

18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver

representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito

de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a

requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo

penal”;

Pessoas Jurídicas – as pessoas jurídicas, que podem ser titulares do direito

de ação, serão representadas pelas pessoas designadas em seus contratos

sociais ou estatutos, e, ainda, na omissão destes, pelos sócios gerentes e

diretores.

PERDÃO DO OFENDIDO E PEREMPÇÃO

a)- Perdão – assim como a renúncia ao direito de queixa, o perdão, quando

aceito, é causa de extinção da punibilidade (art. 107, V, CP), só cabível na

ação penal provada (art. 51, CPP), “o perdão concedido a um dos querelados a

todos aproveitará, não produzindo efeito em relação ao que o recusar.

(princípio da indivisibilidade). O perdão pode ser aceito por procurador com

poderes especiais (art. 55, CPP). O art. 58 CPP determina que, “concedido o

perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a

dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser

cientificado de que o seu silêncio importará aceitação”. É obvio, que aceito o

perdão, o juiz declarará extinta a punibilidade.

b)- Perempção – é também causa de extinção da punibilidade, cabível

somente na ação penal exclusivamente privada (art. 107, IV, CP). E ocorre nas

seguintes hipóteses:

DIREITO PENAL II




Art. 60 – nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-

se-á perempta a ação penal:

I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do

processo durante 30 dias seguidos;

II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60

(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o

disposto no art. 36;

III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a

qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o

pedido de condenação nas alegações finais;

IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar

sucessor.

UNIDADE VII

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE2

NOÇÕES – com a prática da infração penal surge para o Estado o direito de

punir, ou seja, a punibilidade, que nada mais é do que a possibilidade jurídica

de o Estado impor a sanção ao autor do delito. Todavia, o legislador estabelece

uma série de consequências que extinguem essa punibilidade,

impossibilitando, a imposição da pena, enumeradas no art. 107 do Código

Penal.

Extinção da Punibilidade

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como

criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes

de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII – (Revogado pela Lei n.º 11.106, de 2005).

VIII – (Revogado pela Lei n.º 11.106, de 2005).

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

http://www.dji.com.br/penal/extincao_da_punibilidade.htm

DIREITO PENAL II




Morte do agente (Inciso I) - a morte é causa extintiva da punibilidade porque

a pena é personalíssima, não se transmitindo aos herdeiros do condenado.

Falecendo o autor do fato, não há espaço à aplicação da pena.

É importante destacar que os efeitos civis da sentença condenatória

(notadamente o dever de indenizar) não se extinguem com a morte do agente,

alcançando limite das forças de seu espólio.

Obs.: A prova da morte se dá mediante certidão de óbito.

Anistia, Graça ou indulto (Inciso II) - A anistia é identificada pela doutrina

como um esquecimento jurídico da infração penal, que se dá através de lei e

extingue a punibilidade em face de determinados fatos. Contudo, ela não

alcança o dever da indenização civil, por só abranger os efeitos penais.

Compete ao Congresso Nacional concedê-la (artigo 48, inciso VIII, da

Constituição Federal);

A graça é ato do Presidente da República, que tem o objetivo de favorecer

pessoa determinada;

O indulto também é atribuição do Presidente da República, mas se volta a um

número interminado de pessoas, ele se difere da graça por sua

impessoalidade. A graça e o indulto servem para extinguir ou comutar penas.

A graça e o indulto são prerrogativas do Presidente da República (artigo 84,

inciso XII, da Constituição Federal).

Abolítio Criminis (Inciso III) - Ao deixar de considerar criminosa uma conduta

prevista em lei como tal, o delito já não existe mais no mundo jurídico. Assim

também não haverá razão à punição do autor do fato.

Prescrição, Decadência ou Perempção (Inciso IV) - A prescrição trata-se

de uma garantida do autor do fato, que não pode ser obrigado a aguardar

indefinidamente uma resposta estatal ao delito que praticou. O dever de punir

do estado (jus puniendi) tem um limite temporal, chamado de prescrição.

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A decadência é a extinção do direito de promover a ação penal privada, a

representação nos crimes de ação penal condicionada a ela ou a denúncia

substitutiva da ação penal pública, como regra seu prazo é de 06 (seis) meses.

A perempção ocorre dentro da ação penal privada, quando a parte autora

deixa de praticar determinado ato processual, em que sua desídia faz presumir

o desinteresse na responsabilização do autor do fato

A renúncia ao direito de queixa e o perdão aceito (Inciso V) - A renúncia ao

direito de queixa vem antes de inaugurada a ação penal e demonstra o

desinteresse da vítima em promovê-la. Já o perdão do ofendido ocorre no

curso da ação penal e somente nesta hipótese se cogita possível que seja

recusada pelo auto do fato.

A retratação do agente (Inciso VI) - retirar o que disse, confessar, significa

retratar-se, desdizer-se, retirar o que foi dito. A legislação pátria dispõe que a

retratação do agente ocorrerá apenas nas hipóteses previstas em lei. O

primeiro caso previsto de retratação está elencado no art.143 do CPP, que

dispõe: “O querelante que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia

ou da difamação, fica isento de pena”. Assim, a retratação é cabível nos crimes

contra a honra, mas apenas nos casos de calúnia e difamação, sendo

inadmissível no crime de injúria. Isto porque a calúnia e a difamação incidem

sobre imputações de fato atribuído pelo ofensor ao ofendido.

O Perdão Judicial (Inciso IX) - É possível o delinquente ser perdoado do

crime que cometeu quando, em determinadas hipóteses previstas em lei, o

resultado de sua conduta lhe atingir de forma tão severa que a imposição da

pena se mostra desnecessária e, até mesmo, demasiada.

Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

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O artigo em análise disciplina duas situações distintas:

1.ª – Quando uma conduta criminosa for pressuposto para outro crime

ou quando alguns dos elementos ou circunstâncias agravantes dele, em sendo,

delitos autônomos, sofrerem extinção da punibilidade, preservam-se todos

esses (pressupostos, elementos ou circunstâncias) no delito que os agrega.

2.ª – Nos crimes conexos, a agravação da pena pela conexão não será

afetada se for extinta a punibilidade em face de um dos delitos.

DA PRESCRIÇÃO

PRESCRIÇÃO ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA Noções - A Prescrição é a perda do direito de punir decorrente do decurso de

determinado prazo sem que a ação penal tenha sido proposta por seu titular ou

sem que consiga concluí-la (prescrição da pretensão punitiva), ou, ainda, a

perda do direito de executar a pena por não conseguir o Estado dar início ou

prosseguimento a seu cumprimento dentro do prazo legal estabelecido

(prescrição da pretensão executória)

Natureza jurídica – a prescrição constitui matéria de direito penal, e não de

direito processual penal, tanto que se inclui entre as causas extintivas da

punibilidade, previstas no Código Penal (art. 107, IV 1ª parte)

Fundamentos para a existência (políticos) – costumam ser apontadas como

justificativas para a existência do instituto da prescrição:

a) – Ineficiência da aplicação da pena como resposta ao fato criminoso

e como forma de punição após o decurso de longo período;

b) Necessidade de os agente do Estado responsáveis pela persecução

penal atuarem de forma eficaz e dentro dos prazos estabelecidos na

legislação.

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A prescritibilidade/imprescritibilidade como regra constitucional - A

Constituição Federal (art. 5.º, incisos XLII e XLIV), prevê duas espécies de

crimes considerados imprescritíveis:

a) O Racismo, previsto em diversas figuras da lei 7.716/89 (art. 5.º,

incisos XLII da CF);

b) Aqueles decorrentes de ações de grupos armados, civis ou militares,

contra a ordem constitucional e o Estado Democrático definidos na

Lei nº 7.170/83, conhecida como Lei de Segurança Nacional (art. 5.º,

incisos, XLIV).

Fora essas duas exceções a Constituição consagrou como regra a

prescritibilidade das infrações penais. Assim, todo o autor do ilícito penal tem

direito público e subjetivo a ver reconhecida a prescrição após o decurso de

determinado prazo previamente estabelecido na legislação. No direito penal,

ela segue o escalonamento de prazos previsto no artigo 109 do Código Penal e

será tanto maior quanto for a pena máxima para o crime ou a pena fixada na

sentença condenatória transitada em julgado.

Para a compreensão da prescrição no âmbito penal, recomenda-se uma

análise conjunta dos artigos 109 e 110 do Código Penal, notadamente pela

remissão que o primeiro faz ao segundo.

Art. 109 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo

da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos

e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e

não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e

não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou,

sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Prescrição das penas restritivas de direito.

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Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os

mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

Espécie de prescrição – existem duas modalidades de prescrição:

a) – Prescrição da Pretensão Punitiva PPP – é a que atinge a

pretensão punitiva estatal e que ocorre antes do transito em julgado da

sentença condenatória;

b) – Prescrição da Pretensão Executória PPE – é a que atinge a

pretensão executória estatal, também chamada de prescrição da pena, que

pressupõe a existência de sentença condenatória transitada em julgado.

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (PPP)

Conceito – é a perda do direito de punir pelo Estado em face de sua inércia

durante o lapso de tempo previamente estabelecido em lei.

Efeitos – têm como efeito impedir o início da ação penal (trancamento do

inquérito policial) ou interromper o curso da persecução penal em juízo

(trancamento da ação penal). A PPP afasta todos os efeitos, principais e

secundários, penais e extrapenais, da condenação, não podendo esta constar

da folha de antecedentes do acusado, salvo quando requisitada por juiz

criminal.

Reconhecimento da Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP) – pode ser

reconhecida em qualquer fase da ação penal, de ofício pelo juiz, ou mediante

requerimento das partes. Porém, se houver condenação penal, não pode o

próprio juiz declarar a prescrição. Uma vez operada a PPP antes do julgamento

do mérito, o juiz fica impedido de apreciá-lo, não podendo condenar nem

absolver.

Espécies de Prescrição da Pretensão Punitiva:

a) - Prescrição da Pretensão Punitiva propriamente dita sobre a pena in

abstracto (art. 109);

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b) – Prescrição da Pretensão da pena em concreto, que subdivide-se

em prescrição retroativa e intercorrente.

Prescrição da Pretensão Punitiva pela pena in abstracto – essa modalidade

de prescrição pode ocorrer antes da propositura da ação penal ou após o seu

inicio e até mesmo após a prolação da sentença de 1ª instância, desde que

haja recurso da acusação (se houver recurso apenas da acusação, mas

apenas da defesa, a prescrição após a sentença passa a se basear na pena

em concreto, ou seja, naquela já aplicada).

Nessa modalidade de prescrição, o lapso prescricional varia de acordo

com máximo de pena privativa de liberdade prevista em abstrato para a

infração penal, de acordo com a tabela constante no art. 109 do Código Penal:

Pena máxima em abstrato Prazo prescricional

Inferior a 1 ano 3 anos

Igual ou superior a 1 ano, mas não superior a 2 anos 4 anos

Superior a 2 e não superior a 4 anos 8 anos



Superior a 12 anos 20 anos

FATORES DE INFLUENCIA DE CAUSAS E CIRCUNSTÂNCIAS NA

CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL

Circunstancias judiciais (art. 59) – não são levadas em conta para aumentar

o prazo prescricional, com base na pena prevista em abstrato, já que não pode

ultrapassar o máximo da pena prevista para o crime. Assim,

independentemente das circunstâncias judiciais serem ou não favoráveis, a

prescrição será calculada pelo máximo previsto no tipo penal.

Circunstâncias agravantes e atenuantes – estas circunstâncias, levadas em

consideração na segunda fase de fixação da pena, não são levadas em conta

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para aumentar o prazo prescricional, com base na pena prevista em abstrato,

vez que não podem exorbitar os limites legais da pena, nem para mais, nem

para menos.

Causas de aumento e diminuição de pena – estas causas, utilizadas na

terceira fase do procedimento trifásico de fixação de pena, determinadas em

proporções fixas (1/6 a 1/3, 1/6 à ½, etc), previstas na parte geral e especial do

Código Penal, e que são de aplicação obrigatória, devem ser consideradas no

cálculo da prescrição pela pena abstratamente prevista. Isto porque elas

autorizam o juiz a fixar a pena acima do máximo ou abaixo do mínimo legal.

Por tratar de matéria de interesse da sociedade (público), deve ser aplicado o

fator que mais aumente (em caso de majorante) ou que menos diminua (em

caso de minorante). Observação. Neste calculo deve ser observado a pior das

hipóteses possíveis para o réu, ou seja, deve se levar em conta o máximo da

pena que ele poderia receber em caso de condenação.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: idade do réu – de acordo com o

disposto no art. 115 do Código Penal que estabelece, se o réu é menor de 21

anos na data do fato ou maior de 70 por ocasião da sentença, o prazo

prescricional será reduzido pela metade.

Aumento de pena em caso de concurso de crimes – a exasperação da pena

pelo reconhecimento do concurso formal ou crime continuado não pode ser

considerada no calculo da prescrição com base na pena prevista em abstrato,

porquanto nestes casos os crimes devem ser considerados isoladamente (art.

119 do CP).

Reincidência – nos termos da Súmula 220 do STJ “a reincidência não interfere

no prazo da prescrição da pretensão punitiva”. A referida sumula era

indispensável, vez que o art. 110, caput, do Código Penal é expresso no

sentido de que a reincidência somente aumenta em 1/3 o prazo da prescrição

da pretensão executória.

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Contagem do prazo prescricional - conforme já estudado, o prazo

prescricional, leva em conta o montante da pena máxima em abstrato, mas,

pressupõe também a apreciação do termo inicial a partir do qual ele cômica a

fluir (art. 11 do CP), do mesmo modo, que a verificação de eventuais causas

interruptivas e suspensivas (art. 117 do CP).

Obs.: por tratar-se de prazo de natureza penal, inclui-se na contagem o

dia inicial e exclui-se o último (art. 10 do CP). Se o prazo prescricional de 1 ano

começa em 07 de agosto de 2010, a prescrição se dá no dia 06 de agosto de

2011. O prazo é improrrogável, podendo terminar em fins de semana ou

feriados.

Termos iniciais do prazo da prescrição da pretensão punitiva – o termo a

quo dos prazos prescricionais varia de acordo com a figura delitiva, conforme

disposto no art. 111 do Código Penal, que indica que a prescrição comoça a

fluir:

a) - Da data da consumação do crime – o legislador adotou a teoria do

resultado e não a do lugar do crime. Porém, tratando-se de crimes

(formal, material ou continuado) inicia a contagem do prazo

prescricional isoladamente a partir da consumação de cada dilito

praticado (art. 119 CP).

b) – no caso da tentativa, da data em que cessou a atividade criminosa,

ou seja, da data em que for realizado o último ato executório.

c) – nos crimes permanentes, do dia em que cessar a permanência.

d) Nos crimes de bigamia (art. 235 do CP) e nos de falsificação ou

alteração de assento de registro civil (arts. 241,242 e 299, parágrafo

único, do CP), da data em que o fato se tornar conhecido da

autoridade.

Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva - são as causas

previstas no rol taxativo do art. 117 do Código Penal, as quais consistem em

decisões judiciais proferidas no curso da ação penal, e fazem com que o prazo

prescricional reinicie do zero, sendo:

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a) O recebimento da denuncia ou queixa; (art. 117, I )

b) A pronúncia (art. 117, II);

c) Decisão confirmatória da pronúncia (art. 117, III);

d) Publicação da sentença ou do acórdão recorríveis (art. 117, IV).

Causas suspensivas da prescrição – existem hipóteses de suspensão da

prescrição prevista no próprio Código Penal, bem como em outras leis. Assim,

cassada a causa suspensiva, o prazo volta a correr apenas pelo período

restante. Em acordo com a legislação penal não corre o prazo prescricional:

a) – Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que

dependa o reconhecimento da existência do crime (art. 116, I) cuida-

se de causa que se refere a questão prejudicial, ex.: suspensão do

processo crime, até que seja resolvida no juízo cível a propriedade

da coisa em caso de furto.

b) - Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (art. 116, II)

c) – durante o tempo que durar a sustação de processo que apura

infração penal cometida por deputado ou senador, por crime ocorrido

após a diplomação CF – ficará suspensa a prescrição enquanto durar

o mandato.

d) – Durante o período de suspensão condicional do processo (art. 89, §

6º da Lei 9.099/95);

e) – Se o acusado citado por edital, não comparecer em juízo, nem

constituir advogado (art. 366 do CPP) de acordo com a Súmula 415

STJ a suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da

pena cominada.

f) – durante o prazo para cumprimento de carta rogatória de acusado

que se encontra no estrangeiro em lugar sabido – fica suspenso o

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prazo prescricional até o cumprimento da rogatória. Porém, se o réu

está no estrangeiro em local desconhecido, cita-se por edital caso em

que se aplica a regra do tópico anterior.

g) – durante período em que a pessoa jurídica relacionada com o

agente estiver incluída no regime de parcelamento nos crimes contra

a ordem tributária Lei 8.137/90, apropriação indébita previdenciária

(art. 168-A do CP) e sonegação de contribuição previdenciária (art.

337-A do CP).

h) – Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na lei 8.137/90,

se houver celebração de acordo de leniência (art. 35-C da lei

8.884/94) determina que a celebração do acordo suspenda o curso

do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia.

Obs.: a enumeração das causas suspensivas do rol do art. 116 é

taxativa, mas, deve-se ressaltar que a suspensão do processo para

instauração de incidente de insanidade mental (art. 149 CPP) não suspende o

lapso prescricional.

Prescrição da pretensão punitiva em abstrato – Neste caso não houve

ainda pena fixada na sentença, pelo que o prazo regula-se com base no

máximo em abstrato previsto no delito. O segundo passo e confrontar a

previsão abstrata da pena com a tabela do art. 109 do Código penal.

Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente – é a

prescrição que ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o

acórdão condenatório e, entre este e o seu transito em julgado. O prazo é

calculado com base na pena fixada na sentença, não podendo o juiz

reconhecê-la, pois coma sentença de mérito esgota-se sua atividade

jurisdicional, sendo requisito obrigatório que tenha havido transito em julgado

para a acusação ou improvimento de seu recurso.

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Ex.: se o réu acusado por furto simples (art. 155 caput, CP), pena

reclusão de 1 a 4 anos. Antes da sentença, a prescrição pela pena em abstrato

é de 8 anos, mas ao sentenciar o juiz fixa a pena em 1 ano. Entretanto o MP

não recorre (apela). De acordo com o art. 617 do CPP, não pode haver

aumento de pena em recurso exclusivo da defesa – proibição (reformatio in

pejus), e mesmo não tendo o transito em julgado, passa-se a ter com base,

para fim de prescrição, a pena fixada na sentença, vez que não mais poderá

ser aumentada. Assim, como a pena foi fixada em 1 ano, a prescrição ocorrerá

em 4 anos 9art. 109, V,CP), contudo, se após o transito em julgado da

sentença de 1º grau transcorrer o prazo de 4 anos sem que haja transito em

julgado para ambas as partes, terá havido a prescrição

intercorrente/superveniente. Caso em que o tribunal, verificando decurso de

prazo de 4 anos, sequer analisará o mérito do recurso interposto pela defesa,

declarando de imediato a prescrição interocorrente

Entretanto, havendo recurso da acusação, que possa de alguma forma

aumentar o quanto a pena, está continuará a regular pelo máximo da pena em

abstrato, e de acordo com o exemplo já citado, se já tiver ocorrido o prazo de 5

anos desde a publicação da sentença de 1º grau, o tribunal deverá julgar o

mérito dos recursos (não podendo declarar, de imediato, a prescrição

intercorrente). Caso improvido o recurso da acusação (não havendo recurso

especial ou extraordinário para aumentar a pena), é que o tribunal poderá

reconhecer que houve prescrição intercorrente pelo decurso de 4 anos, desde

a publicação da sentença de 1º grau (art. 110, § 1º CPP).

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença

condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos

fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o

condenado é reincidente.

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito

em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-

se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo

inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

O artigo 110 e seu §1.º estabelecem um marco para aferição do prazo

prescricional individualizado ao fato delituoso em concreto, que será a pena

fixada na sentença condenatória transitada em julgado.

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Prescrição retroativa – é uma das formas de prescrição da pretensão

punitiva, cujo calculo tem por base a quantidade de pena fixada na sentença

(art. 110, § 1º, CP). O juiz da condenação não pode dela conhecer. A

prescrição retroativa é contada para trás, ou seja, refere-se relativamente ao

período anterior à sentença condenatória. Também requisito obrigatório que

tenha havido trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu

recurso.

Obs.: a prescrição retroativa e intercorrente, são formas de prescrição

da pretensão punitiva, e, por esse motivo, afastam todos os efeitos, principais e

secundários, penais e extrapenais, da condenação.

Período para reconhecimento da Pretensão Punitiva da Prescrição

retroativa:

a) Entre a data do recebimento da denúncia ou queixa-crime e a

pronuncia;

b) Entre a pronúncia e sua confirmação por acórdão

c) Entre a pronúncia ou seu acórdão confirmatório e a sentença

condenatória.

d) Entre o recebimento da denuncia ou queixa-crime e a publicação da

sentença condenatória.

Obs.: antes da alteração do art. 110, § 1º, ocorria também entre a data

do fato e o do recebimento da denúncia ou queixa, conforme prescrevia § 2º do

art. 110, revogado pela (Lei 12234/210).

Prescrição da pretensão punitiva virtual ou antecipada – esta forma de

prescrição não está prevista na lei, contudo, vinha sendo admitida por grande

parte da doutrina e da jurisprudência. Atualmente, é vedada por súmula do

Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 438 de 13/05/2010).

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Prescrição da pena de multa – a prescrição da pretensão punitiva da multa

ocorre da seguinte forma:

a) Multa como única pena abstratamente cominada – prescrição em 2

anos (art. 114, inciso I, primeira parte);

b) Multa como única pena imposta na sentença condenatória –

prescrição em 2 anos (inciso, II, 2ª parte);

c) Multa cominada alternativamente com a pena privativa de liberdade –

prazo igual ao estabelecido para a prescrição da pena detentiva

(Inciso II);

d) Multa cominada cumulativamente com a pena detentiva – prazo igual

ao da pena privativa de liberdade.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA (PPE)

Conceito – ocorre quando o Estado, após o transito em julgado da sentença

condenatória, perde o poder-dever de impor ao condenado a respectiva sanção

penal, em virtude do decurso de tempo transcorrido.

Efeitos – a prescrição da pretensão executória impede a execução das penas

e das medidas de segurança e, ao contrário da prescrição da pretensão

punitiva, somente extingue a pena principal, deixando inalterados os demais

efeitos secundários, penais e extrapenais da condenação.

Termo inicial – o prazo da prescrição da pretensão executória tem início:

a) – A partir da data do trânsito em julgado da sentença condenatória

para acusação;

b) – Da data em que transita em julgado decisão que revoga o

livramento condicional e o sursis.

c) – Do dia em que a execução da pena for interrompida por qualquer

motivo.

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Pena restante - interrompida a execução da pena, pela fuga do condenado ou

revogado o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo prazo restante

pena.

Contagem do prazo – o cálculo da prescrição da pretensão penal executória é

sempre efetuado com base na pena fixada na sentença, computando-se o dia

do início. Deve-se obervar a tabela constante do art. 109 do Código Penal.

Causas interruptivas da pretensão punitiva executória – encontram-se

elencadas nos incisos do art. 117 do Código penal.

a) - O início ou a continuação do cumprimento da pena (V);

b) - A reincidência (VI).

Efeitos da reincidência na prescrição - A reincidência faz aumentar em 1/3 a

contagem do prazo prescricional previsto no art. 109 do CP (art. 110). Sendo

ainda causa interruptiva do prazo prescricional (art. 117, VI). Tratam-se, em

ambas as hipóteses, de prazo prescricional da pretensão executória, de

maneira que, em relação ao novo crime, como causa de aumento da contagem

do prazo, desde que reconhecida em sentença. Súmula 220 - A reincidência

não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

Causa de suspensão da pretensão punitiva executória – nos termos do art.

116 do Código Penal, a prescrição não enquanto o condenado estiver preso

por outro motivo.

Redução do prazo da pretensão punitiva executória – como a prescrição da

pretensão penal, o prazo é reduzido pela metade, se na época dos fatos o

condenado era menor de 21 anos ou possuía 70 anos por ocasião da

sentença.

Pretensão executória e multa - inexiste prescrição da pretensão executória

penal da multa, mas, uma vez que, transitada em julgado a sentença

condenatória, o seu valor deve ser inscrito como dívida ativa da Fazenda

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Pública (lei 9.268/96), casos em que se aplica as normas relativas à dívida da

fazenda Pública, inclusive, no que tange a prescrição, que se dá em caráter

tributário em 5 anos, e as causas interruptivas e suspensivas são também

aquelas da legislação tributária.

Aumento do prazo – a reincidência faz aumentar em 1/3 o prazo da prescrição

da pretensão executória. Este aumento refere-se à prescrição da pela relativa

ao novo crime, não em relação ao crime anterior, cujo prazo prescricional ficou

interrompido pela reincidência.

Pretensão executória da pena restritivas de direitos – aplicam-se às

mesmas penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos para as

privativas de liberdade, de acordo com o art. 109, parágrafo único do Código

Penal. Assim, de acordo com o informativo nº 268 – STF, RHC 81.923/SP, 2ª

turma, rel. Min. Maurício Correa – o prazo prescricional desta é o mesmo da

pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos na

modalidade pecuniária.

Prescrição das medidas de segurança – no passado havia divergência

quanto a possibilidade de prescrição das medidas de segurança em relação

aos inimputáveis, vez que são aplicadas por tempo indeterminado, até que

verificada parcialmente a cessação da periculosidade (art. 97, § 1º CP).

Entretanto, os tribunais superiores, pacificaram o entendimento nesse sentido,

por serem as medidas de segurança, consideradas também sanções penais,

devem se sujeitar a regime prescricional, vez que viola o princípio da

prescritibilidade. O art. 96, parágrafo único, do Código Penal dispõe que: ‘

extinta a punibilidade, não impõe medida de segurança nem subsite a que

tenha sido imposta, deixando claro que elas também se sujeitam ao regime

prescricional, seja em relação a pretensão punitiva, seja em relação a

pretensão executória. Por considerar que a medida de segurança é aplicada

por tempo indeterminado, a interpretação dada é no sentido de que ambas

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(pretensão punitiva e executória) devem tomar por base o montante máximo da

pena em abstrato.

Quanto à medida ao semi-inimputáveis, na há dificuldade, nesse sentido,

o art. 98 do Código penal estabelece que o juiz condena o réu, aplica pena

privativa de liberdade (diminuída de 1/3 a 2/3 em razão da perturbação mental)

e em seguida substitui pela medida de segurança. Desse modo, é com base no

montante da pena aplicada na sentença que é feito o calculo, embora seja a

MS aplicada por tempo indeterminado, com prazo mínimo entre 1 a 3 anos.

Prescrição na legislação especial – não havendo regra em contrário,

aplicam-se aos crimes previstos em leis especiais as regras de prescrição

descritas no Código Penal (art. 12 CP). É o que ocorre nos crimes de drogas –

Lei 11.343/06, e no crime de tortura – Lei 9.455/97; nas Contravenções Penais

– Decreto-Lei nº 3.688/41; crimes do Estatuto do desarmamento – lei 10.826/03

e etc. no entanto, existem, algumas regras especiais que merecem destaque:

Crimes falimentares – o prazo prescricional aplica-se as regras do Código

Penal, porém o prazo só começa a fluir do dia da decretação da falência, da

concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de

recuperação extrajudicial (art. 182, caput, da lei nº 11.101/05).

Crimes de porte e plantio substancia entorpecente para consumo próprio

– (art. 28, caput, e § 1º, da Lei 11.343/06) a prescrição da pretensão punitiva e

executória dá-se sempre em 2 anos, observando-se os prazos interruptivos as

regras do Código penal ( art. 30 da Lei 11.343/06).

Abuso de autoridade – (Lei 4.898/65). Não faz referencia a prazo

prescricional, por isso aplicam-se as regras do Código Penal.

DIREITO PENAL II




Crime contra a Segurança Nacional - (art. 6 e 7 LSN nº 7.170/83) aplicam-se,

quanto à prescrição, os critérios adotados no Código Penal Militar, que tem

procedimento próprio.

Contravenções, crimes de economia popular e eleitorais – aplicam-se as

disposições do Código Penal (art. 12 CP).

Nas hipóteses dos artigos 109 e 110 do Código Penal, então, é possível imaginar um quadro resumido para melhor entendimento da prescrição retroativa, antes e depois da Lei n.º 12.234/10: Fatos praticados antes da Lei n.º 12.234/10:

1.º Data do fato 2.º Data do recebimento da denúncia ou queixa

3.º Data do trânsito em julgado

– Prescrição entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa.

– Tem por base a pena fixada pelo Juízo quando do trânsito em julgado (extinto § 2.º do artigo 110 do Código Penal).

– Prescrição entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória:

– Tem por base a pena fixada pelo Juízo quando do trânsito em julgado (§ 1.º do artigo 110 do Código Penal).

– Prescrição da pretensão executória: a que corre a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo o prazo dentro do qual o Estado pode exigir o cumprimento da pena. – Tem por base a pena fixada pelo Juízo quando do Trânsito em julgado (art. 110, caput, do Código Penal).

Fatos praticados depois da Lei n.º 12.234/10:

1.º Data do fato 2.º Data do recebimento da denúncia ou queixa

3.º Data do trânsito em julgado

– Prescrição entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa. – A possibilidade de retroagir a prescrição pela pena fixada no caso para antes do recebimento da

– Prescrição entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória: – Tem por base a pena fixada pelo Juízo quando do trânsito em julgado (§ 1.º do artigo

– Prescrição da pretensão executória: a que corre a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo o prazo dentro do qual o Estado – Prescrição entre o recebimento da

DIREITO PENAL II




denúncia ou queixa foi descartada pela Lei n.º 12.234/10, pois o § 1.º do art. 110 do Código Penal impede o uso de tal método nesta hipótese. Assim, neste caso, a prescrição corre pela pena máxima cominada ao delito.

110 do Código Penal). denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória: – Tem por base a pena fixada pelo Juízo quando do trânsito em julgado (§ 1.º do artigo 110 do Código Penal).pode exigir o cumprimento da pena. - Tem por base a pena fixada pelo Juízo quando do Trânsito em julgado (art. 110, caput, do Código Penal).

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BIBLIOGRAFIA

BÁSICA

1. FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense. 2. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. 3. MIRABETH, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR 1. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 20001. 2. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. 3. NORONHA, E, Magalhães. Direito Penal. São Paulo; Saraiva, 2001. OUTRAS BIBLIOGRAFIAS PESQUISADAS: Apostila Axioma Jurídico Curso Semestral 22010/2. Professores Abel Cardoso Morais / Paulo Augusto Moreira Lima / Raphael Perissé e Marcelo André. ESTEFAM, André – Direito Penal esquematizado: Parte Geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios. São Paulo: Saraiva 2012. MATOS, João Carvalho de – Direito penal: Parte Geral e Parte especial – Doutrina – Prática / João Carvalho de Matos – Leme/ SP Mundo jurídico 2012. PRADO, Luiz Regis, Curso de direito penal / Luiz Regis Prado, Érika mendrvalho, Gisele mendes de Carvalho. – 14ª ed.. ver. Atual. E ampl. – São Paulo editora revista dos tribunais 2015. RODRIGUES, Roberto – ireito penal fundamental: parte geral / Roberto Rodrigues e Lívia Mara Abrão Pacheco. – Goiânia: Ed. PUC, 6ª edição, 2016. https://canalcienciascriminais.com.br/exame-criminologico-entenda/

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