FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZUNIVERSIDADE DE FORTALEZAVice-Reitoria de Ensino de Graduação – VREGRAD Divisão de Assuntos Pedagógicos – DAP

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUALCIVIL III

PROFESSOR: JOSÉ HORÁCIO SAMPAIO

1. PROCESSO CAUTELAR

1.1 Noções Elementares

O Código de Processo Civil brasileiro, seguindo a orientação doutrinária dominante,

concebeu a função jurisdicional como busca de três resultados distintos:

a) o conhecimento;

b) a execução; e

c) a conservação.

Daí a divisão do Código, que cuida do processo de conhecimento, de execução e

cautelar, nos Livros I, II e III, respectivamente.

A cautelar ganhou autonomia como forma de prestação jurisdicional específica. No

Código anterior, de 1939, ela era tratada como processo acessório, incluído no título das

medidas preventivas.

O processo, conjunto de atos encadeados para a obtenção de tutela a uma pretensão, é

freqüentemente demorado. O decurso do tempo pode resultar na perda de utilidade do

processo, trazendo para o titular da pretensão prejuízos irreparáveis.

São necessários, pois, remédios processuais que minimizem e afastem os perigos

decorrentes da demora no processo, garantindo-lhe a efetividade. A tutela cautelar tem

finalidade assecuratória e busca resguardar e proteger uma pretensão.

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A finalidade da tutela cautelar nunca será satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua

satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo

principal.

A tutela cautelar visará sempre a proteção, seja de uma pretensão veiculada no

processo de conhecimento, seja de uma pretensão executiva.

Aquele que procura a tutela jurisdicional pode, portanto, fazê-lo com três finalidades

distintas:

a) Buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do processo de conhecimento;

b) A satisfação do seu direito, por meio do processo de execução; e

c) A proteção e resguardo de suas pretensões, nos processos de conhecimento e de

execução, por meio do processo cautelar.

O caráter meramente assecuratório e protetivo distingue a tutela cautelar de outra

forma de tutela urgente, realizada mediante cognição sumária da lide, que é a tutela

antecipatória. Nesta, antecipa-se a satisfação da pretensão posta em juízo, e que só seria

obtida com o provimento final.

A tutela antecipatória já realiza a pretensão, de forma provisória e em cognição

superficial, antecipando os efeitos da sentença final.

Não se confundem, portanto, as duas espécies de tutela.

2. Características do Processo Cautelar.

2.1 Autonomia

O processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação

processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a cautelatória, como já

acentuava Liebman.

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Com efeito, as finalidades do processo cautelar e do processo principal são sempre

distintas, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão.

A distinção fica evidenciada ante a possibilidade de resultados distintos, nas duas

ações. Nada impede a prolação de sentença favorável não ação cautelar, e desfavorável na

principal, e vice-versa.

São comuns, por exemplo, os casos em que a ação principal é julgada procedente, e a

cautelar improcedente, por ser desnecessária qualquer proteção ou garantia àquilo que é

postulado no processo principal.

A acessoriedade da cautelar não lhe retira a autonomia, pois a pretensão nela

veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação

desse direito.

2.2 Instrumentalidade

O processo, seja qual for a sua natureza, não é um fim em si mesmo, mas o meio pelo

qual se procura obter a tutela a uma pretensão. O processo é o instrumento da jurisdição.

Por meio dos processos de conhecimento e execução, busca-se obter a solução

definitiva para um litígio entre as partes.

Se o processo principal é o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretensão,

o processo cautelar é o instrumento empregado para garantir a eficácia e utilidade do

processo principal.

O processo cautelar é o meio pelo qual se procura resguardar o bom resultado do

processo final, que, por sua vez, é o meio para se obter a tutela a uma pretensão.

Daí dizer-se, com Calamandrei, que o processo cautelar é o instrumento do

instrumento (instrumentalidade ao quadrado, ou em segundo grau).

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Ou, com Carnelutti, que o processo principal serve à tutela do direito material,

enquanto o cautelar serve à tutela do processo.

2.3 Urgência

A tutela cautelar é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais se inclui também

a tutela antecipatória. Sá há falar-se em cautelar quando houver uma situação de perigo,

ameaçando a pretensão.

A existência do periculum in mora é condição indispensável para a concessão da

tutela cautelar.

2.4 Sumariedade da Cognição

No plano horizontal, considera-se a extensão e amplitude das matérias que podem ser

alegadas, e que serão objeto de apreciação do juiz. Será plena a cognição quando não

houver limites quanto àquilo que possa ser trazido ao conhecimento e apreciação do juiz;

será limitada, ou parcial, a cognição quando o objeto de conhecimento for restrito a

determinadas matérias.

Assim, quando cuidamos dos processos de execução, podemos salientar que a

cognição nos embargos de devedor é parcial se a execução estiver fundada em título

executivo judicial, porque o art. 741 do CPC limita as matérias que possam ser objeto de

apreciação.

Já quando a execução fundar-se em título extrajudicial, a cognição será pela, por

força do disposto no art. 745 do CPC.

No plano vertical, a cognição leva em consideração o grau de profundidade com que

o juiz apreciará as matérias que lhe são submetidas.

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Na cognição sumária, ou superficial, o juiz contenta-se em fazer um juízo

verossimilhança e probabilidade, incompatível com o exigido nos processos em que há

cognição exauriente.

Quando o juiz defere uma liminar em ação possessória, ele o faz com base em

cognição sumária, contentando-se em verificar se o alegado na inicial é verossímil e

plausível.

Afinal, no momento da concessão da liminar o réu não terá tido sequer oportunidade

de oferecer a sua contestação. Já o julgamento da ação possessória será feito com base em

cognição exauriente.

Uma das características fundamentais do processo cautelar é a sumariedade da

cognição, no plano vertical.

A urgência da tutela cautelar não se compatibiliza com a cognição exauriente, que

reclama a possibilidade de se esgotarem os meios de prova, pelas partes.

O juiz deve contentar-se, no processo cautelar, com a aparência do direito invocado, o

fumus boni juris (fumaça do bom direito).

Não se pode exigir, ante a urgência característica do processo cautelar, a prova

inequívoca da existência do direito alegado, nem mesmo a prova inequívoca da existência

do perigo. Bata a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça.

2.5 Provisoriedade

A finalidade da ação cautelar, de resguardar e proteger a pretensão veiculada em

outra ação, não é compatível com a definitividade própria das ações de conhecimento e

execução.

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O provimento cautelar será substituído, com a concessão da tutela definitiva à

pretensão, obtida com a prolação de sentença de mérito, no processo de conhecimento, ou a

satisfação definitiva do credor, no processo de execução.

Assim, o provimento cautelar está destinado a perdurar por tempo sempre limitado,

até que o processo final chegue à conclusão.

É importante lembrar que, nas ações cautelares, a cognição é sumária e o provimento

é sempre provisório. Porém, nem toda decisão provisória, com cognição sumária, tem

natureza cautelar.

Também nas tutelas antecipadas a cognição é sumária, contentando-se com a simples

verossimilhança do direito alegado. Também são provisórias as tutelas antecipadas, porque

destinadas a futura substituição pelo provimento final.

Porém, não há como confundir uma com outra, em razão do caráter satisfativo das

tutelas antecipadas, incompatível com as cautelares.

2.6 Revogabilidade

A art. 807, in fine, do CPC, estabelece que as medidas cautelares podem, a qualquer

tempo, ser revogadas ou modificadas.

Lopes Costa já observava que o caráter rebus sic stantibus é inerente às medidas

cautelares, que persistirão apenas enquanto perdurarem as condições que ensejaram a sua

concessão.

A modificação e a revogação de medidas cautelares já concedidas ficam

condicionadas, porém, à alteração do estado de coisas que propiciou o seu deferimento.

2.7 Inexistência de Coisa Julgada Material

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A provisoriedade típica das ações cautelares é incompatível com a produção de coisa

julgada material.

O juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor

afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo,

determinando as providencias necessárias para afastá-lo.

Apesar de a sentença cautelar não se revestir da autoridade de coisa julgada material,

não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento. Trata-se de aplicação da regra

do non bis in idem, e não conseqüência de eventual coisa julgada.

A proibição do bis in idem é comum a todos os ramos do direito, e vale não apenas

para o processo cautelar, mas para todas as espécies de processo. Assim, na há dúvida de

que a sentença que extingue o processo de conhecimento sem o julgamento de mérito não

se reveste da autoridade da coisa julgada material, permitindo a renovação da ação (CPC,

art. 268).

2.8 Fungibilidade

Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais

adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela medida que foi

postulada.

Todas as situações em que se admite a aplicação da fungibilidade tem um ponto em

comum: a dificuldade freqüente em apurar qual o provimento jurisdicional mais adequado a

ser postulado, ou qual o ato processual mais adequado a ser tomado.

3. Pressupostos do Processo Cautelar

3.1 Fumus boni iuris e o periculum in mora

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O processo cautelar parte de dois pressupostos, tradicionalmente designados pela

doutrina por expressões latinas: fumus boni iuris e periculum in mora.

A expressão fumus boni iuris significa aparência de bom direito, e é correlata às

expressões cognição sumária, não exauriente (esgotado), incompleto, superficial.

Quem decide com base em fumus não tem conhecimento pleno e total dos fatos e,

portanto, ainda não tem certeza quanto a qual seja o direito aplicável. Justamente por isso é

que, no processo cautelar, nada se decide acerca do direito da parte.

Decide-se: se A tiver o direito que alega ter (o que é provável), deve conceder a

medida pleiteada, sob pena do risco de, não sendo ela concedida, o processo principal não

pode ser eficaz (porque, por exemplo, o devedor não terá mais bens para satisfazer o

crédito).

Esta última característica de que acima se falou (o risco) é o que a doutrina chama de

periculum in mora. É significativa da circunstancia de que ou a medida é concedida quando

se a pleiteia ou, depois, de nada mais adiantaria a sua concessão. O risco da demora é o

risco da ineficácia.

O periculum in mora e o fumus boni iuris têm sido considerados como requisitos para

a propositura de ação cautelar.

Outros vêm nesses dois requisitos o mérito do processo cautelar. Todos, entendemos,

têm razão.

De fato, o fumus boni iuris e o periculum in mora são requisitos para a propositura de

ação cautelar; são requisitos para a concessão de liminar; e são, também, requisitos para a

obtenção de sentença de procedência.

4. Ação Cautelar, Medida Cautelar e Processo Cautelar

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a) Ação cautelar – é o direito subjetivo do interessado de provocar do Estado,

através do exercício do direito de ação, que é abstrato e autônomo em relação ao

direito material, de modo que a solicitação dirigida ao representante do Poder

Judiciário, para que elimine o conflito de interesses.

b) Medida cautelar - é termo genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção

à eficácia de provimento jurisdicional posterior ou de execução. Abrange,

portanto, as ações cautelares. Abarca, também, as medidas liminares proferidas

em ação cautelar. E mais: diz respeito também a tantas quantas liminares houver,

em outros procedimentos, fora do CPC ou mesmo dentro dele, que também

tenham como pressupostos o periculum e, correlatamente, como finalidade, a de

evitar a ineficácia do processo principal (e mesmo de outro processo em que esta

liminar esteja inserida).

Alguns autores pensam que, além desta característica, para que se esteja diante

de medida cautelar de natureza cautelar, é necessário que não se pleiteie, através

dela, provimento igual à principal: assim, segundo alguns, o art. 273, I, não seria

cautelar porque o que se pleiteia, com fulcro nesse dispositivo, é a própria tutela

(antecipada).

Só seria cautelar a medida quando por meio dela se pleiteasse providencia

diferente daquela que se pediu principal iter. Exemplo típico desta situação é o

arresto (de que antes se falou), em que se faz o pedido de bloqueio dos bens

cujo valor é suficiente para saldar o débito, sendo que, na ação principal, se

objetiva o próprio pagamento.

c) Processo cautelar – com a reclamação formulada pelo interessado na solução do

conflito, instaura-se um processo, como o instrumento utilizado pelo estado para

se liberar do dever de prestar a função jurisdicional, desenvolvendo-se através da

prática de atos, originados das partes (no seu maior volume), do magistrado e dos

auxiliares da justiça. Esse desencadear de atos atribuímos a denominação de

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procedimento, que pode ser comum, nas subespécies do procedimento comum

ordinário e do procedimento sumário: especial ou sumaríssimo,o último previsto

em legislação esparsa (Lei n° 9.099/95). O Estado é devedor de uma prestação, a

ser satisfeita através da formação de um processo, que se desenvolve através da

prática de atos seqüenciais, com inicio, meio e fim.

Os exemplos se multiplicam. Reunimos dois de forma meramente ilustrativa, para

demonstrar que a providencia jurisdicional externada no processo cautelar apenas conserva

o bem ou o direito, permitindo a manutenção, deslocando para o processo principal a

discussão de mérito.

a) Imagine a situação de portador de título de crédito que depara com o comportamento

do devedor no sentido de alienar todo o seu patrimônio, para evitar que os bens

sejam atingidos por penhora judicial, justificando o exercício do direito de ação pelo

prejudicado, para que seja formado processo que possibilite o deferimento de

medida liminar que proíba o devedor de alterar o seu estado patrimonial,

providencia que é de inegável utilidade para a ação principal, evitando que a

execução tivesse o seu seguimento comprometido pela não-localização de bens do

devedor passíveis de penhora.

b) Imagine a situação de pessoa que foi atropelada na via pública, fato presenciado por

apenas uma testemunha, abatida por doença terminal, sendo provável que já terá

falecido por ocasião da instauração da fase de instrução probatória no processo de

conhecimento, reclamando providencia jurisdicional que permita a ouvida da

testemunha em regime de urgência e antes do ingresso da ação principal.

Em vista das considerações alinhadas, podemos conceituar a jurisdição cautelar como

a função assumida pelo Estado no sentido de espancar conflito de interesse de natureza

acautelatória, conservativa, possibilitando a tutela do resultado útil do processo principal.

4.1 Condições da ação cautelar

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Como toda e qualquer ação, a cautelar submete-se ao preenchimento das condições da

ação (legitimidade das partes; interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido) matéria

que é de ordem pública, de modo que a ausência de qualquer das condições pode (e deve)

ser reconhecida pelo magistrado a qualquer tempo e grau de jurisdição, conforme regras

que emanam do § 3° do art. 267 e do § 4° do art. 301 do CPC.

4.2 Incidência da ação cautelar

Para definir o objeto e a incidência da ação cautelar, entendemos que a de maior

importância leva em conta a finalidade da medida, ou seja, a natureza do bem ou do

direito a ser tutelado no âmbito da ação em estudo, autorizando-nos a catalogar as

cautelares em três grupos, considerando a sua incidência e o seu campo de proteção em

relação à coisa, à pessoa e à prova.

O que se pretende afirmar é que a medida cautelar pode ter por escopo proteger uma

coisa, uma pessoa ou a prova, sendo sempre útil em relação ao processo principal. Dessa

forma, podemos catalogar como medidas que objetivam a proteção à coisa.

a) O arresto (arts. 813 ss).

b) O seqüestro (arts. 822 ss).

c) A busca e apreensão (arts. 839 ss).

d) O arrolamento de bens (arts. 855 ss).

e) A autorização para a realização de obras de conservação em coisa litigiosa ou

judicialmente apreendida (inciso I do art. 888).

f) A determinação para entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos (inciso

II do art. 888).

g) A interdição ou demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro

interesse público (inciso VIII do art. 888).

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As cautelares que perseguem a proteção da prova, para que não seja destruída pela

força do tempo, são as seguintes:

a) Exibição (arts. 844 ss).

b) Antecipação de prova (arts. 846 ss).

Por último, no que se refere às cautelares que objetivam a proteção de pessoa,

destacam-se as seguintes espécies:

a)A busca e apreensão de pessoa (arts. 839 ss).

b)Os alimentos provisionais.

c)a posse do nascituro.

d) A posse provisória de filhos, nos casos de separação judicial ou anulação do

casamento (inciso III do art. 888).

e) O afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais

(inciso IV do art. 888).

f) O depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais,

tutores ou curadores, ou por eles induzidos à pratica de atos contrários à lei ou à

moral (inciso V do art. 888).

g) O afastamento de um dos cônjuges ou companheiro da morada do casal (inciso VI do

art. 888).

h) A guarda e educação dos filhos, reservado o direito de visita (inciso VII do art. 888).

4.3 Posição do Processo cautelar no Código de Processo Civil

O processo cautelar foi posto pelo legislador, no CPC, ao lado do Processo de

conhecimento e do processo de execução. Foi-lhe, portanto, conferido pela Lei o mesmo

status dos outros dois processos. Por isso é que os autores se referem ao processo cautelar

como um tertium genus.

4.4 Competência

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A competência para a ação cautelar é a do juízo competente para a ação principal. Se

a ação principal já estiver em curso, a competência é do juízo perante o qual aquele

processo estiver tramitando.

Ou seja, tal juízo estará prevento. Se a ação cautelar for preparatória, sua competência

será definida conforme as regras que se aplicariam à futura ação principal a ser proposta.

Esta, por sua vez, quando vier a ser proposta, será distribuída, por dependência, ao juízo em

que tramita a cautelar (que será, portanto, o juízo prevento).

Em casos de urgência, pode a medida ser requerido perante qualquer juízo, passando-

se por cima, se necessário for, até de regras de competência absoluta. Em casos assim é

claro, não se dá a prevenção.

5. Processo Cautelar como garantia de eficácia dos direitos fundamentais contidos n

CF/88.

Principio do acesso a justiça – art. 5°, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Princípio da garantia do devido processo legal – art. 5°, LV: “aos litigantes, em

processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

6. Quadro Sinótico

6.1 Teoria Geral do processo cautelar – Noções gerais

Pressupostos: fumus boni iures

Periculum in mora

Cautelaridade

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Medida cautelar e ação cautelar

Posição no CPC – Sujeição ao Livro I

Características:

Autonomia

Acessoridade

Instrumentalidade

Preventividade

Provisoriedade

Sumariedade

Cognição não exauriente

Revogabilidade

Classificação das ações cautelares

Quanto ao momento da propositura – Preparatória

Incidentais

Quanto ao objeto – Reais

Pessoais

Satisfatividade – Sentidos – Coincidência entre providencia principal e cautelar

Irreversibilidade dos efeitos

Prescindibilidade de ação principal

6.2 Petição inicial da ação cautelar

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A petição inicial é o ato processual de maior importância em relação ao autor,

conduzindo os elementos da ação (quem pede em face de quem o pedido é formulado, por

que pede e o que pede).

O artigo 801 do CPC dispõe: O requerente pleiteará a medida cautelar em petição

escrita, que indicará:

a) A autoridade judiciária, a que for dirigida – primeiro, vitrificar se é hipótese de

competência da Justiça Especializada (do trabalho, Eleitoral ou Militar). Depois,

verificar se a competência é da Justiça |Federal, na hipótese de a ação envolver a

União, empresa pública ou autarquia federal na condição de autora, ré, assistente ou

oponente.

b) O nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido –

este requisito não é rígido, de modo que o equívoco na qualificação das partes não

representa nulidade processual, mas mera irregularidade, que é sanada quando o réu

comparece aos autos, apresentado defesa.

c) A lide e seu fundamento – o autor deve indicar a lide e o seu fundamento, para que

o magistrado, através do requisito, possa atestar a presença de fumus boni júris no

caso concreto, certificando-se do cabimento da ação principal a ser ajuizada. A lide

e seu fundamento dizem respeito ao nomem júris da ação principal, além da sua

fundamentação jurídica, logicamente sendo requisito apenas incidente para as ações

cautelares preparatórias, não se estendendo para alcançar as incidentais.

d) E exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão – se põe como

informação imprescindível da inicial da cautelar, já que se refere a um dos

requisitos da ação, dizendo respeito ao periculum in mora. Está demonstrado que o

autor e réu não necessitam produzir prova plena da veracidade das suas alegações

na inicial e na contestação, podendo complementar o quadro probatório através da

juntada de novos documentos (desde que não sejam substanciais), da realização de

perícia, da ouvida de testemunhas, do depoimento das partes etc. Esta é a regra geral

do processo, afastada na dinâmica do mandado de segurança, ação que se apóia em

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prova pré-constituida, exigindo do autor que junte à inicial toda prova necessária à

confirmação da veracidade das alegações. No panorama da medida cautelar, embora

a lei não preveja a obrigatoriedade da produção de todos os meios de prova em

companhia da petição inicial, temos de anotar a importância da juntada de

documentação robusta que comprove o periculum in mora, sob pena de o

magistrado não deferir a medida de urgência, concluindo pela falta de interesse de

agir do autor. A prova é pré-cpnstituida para garantir o deferimento da liminar initio

littis e sem ouvida do réu, sob pena de ser designada audiência de justificação

(quando admitida), devendo o autor atar documentos à inicial, comprobatórios de

que o deferimento da liminar apresenta-se como única forma de evitar a ocorrência

de prejuízos de grande porte, além de comprometer o resultado útil do processo

principal.

e) As provas que serão produzidas – o legislador impõe ao autor o ônus de protestar

pela produção de provas, sob pena de preclusão consumativa, perdendo a parte o

direito de produzir as espécies probatórias posteriormente. Considerando que os

momentos da prova são seqüenciados, chegamos à conclusão de que a prova só

pode valorada se tiver sido produzida; a produção da prova só possível se foi

deferida anteriormente; o deferimento da prova depende de ter sido proposta, o que

se materializa através dos requerimentos apresentados pelas partes nas suas

principais peças processuais (petição inicial e contestação).

6.3 Defesa do Réu no processo cautelar – Prazo de cinco dias

Contestação, Reconvenção, exceções (de incompetência relativa; de impedimento e

de suspeição) e da impugnação ao valor da causa, cada uma apresentando suas finalidades

próprias. As considerações são alinhadas de forma introdutória, o que significa dizer que as

espécies informadas constam do panorama das ações de conhecimento, não sendo

necessariamente garantidas no âmbito da ação cautelar.

A contestação é a principal manifestação de defesa do réu, por ser a única dentre as

espécies que pode acarretar a revelia, na hipótese de o réu ter optado por não oferecê-la,

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sempre partindo da premissa de que a apresentação da defesa não é obrigação, mas uma

faculdade, em decorrência da aplicação da teoria da inatividade.

A revelia (interpretada como simples e objetiva ausência de resposta, sem indagar o

elemento subjetivo) pode acarretar efeitos indesejados em relação ao réu, a saber:

a) Presunção (meramente relativa) de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (art.

319);

b) Fluência de prazos independentemente de intimações cartorárias (art. 322);

c) Autorização para o julgamento antecipado da lide, o que decorre do primeiro dos

efeitos em estudo (inciso II do art. 330).

6.4 Sentença cautelar

Partindo da premissa de que todo e qualquer processo judicial apresenta um inicio,

um meio e um fim, situação que se repete em relação ao processo cautelar, concluímos que

o fim da demanda é marcado pela relação da sentença, não necessariamente de mérito, em

face da aplicação da teoria eclética, exigindo que o autor demonstre o preenchimento das

condições da ação e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular

do processo.

A maior demonstração de que a sentença proferida nos autos da ação cautelar não é

de mérito parte da análise do art. 810 do CPC.

Concessão de medida liminar – Por sentença (apelação)

Por decisão interlocutória (agravável)

Cessação de eficácia da medida – Medida construtivas

O prazo de 30 dias apenas é contado quando o deferimento da medida cautelar é

confirmado. Se a resposta judicial é negativa às pretensões do autor (indeferimento da

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liminar), o processo cautelar prosseguirá normalmente, sem que corra o prazo para o

ajuizamento da ação principal, pode ser proposta qualquer tempo pelo autor.

A segunda situação relativa à perda da eficácia da medida cautelar diz respeito ao fato

de não ter sido executada em 30 dias. O fato de o Autor obter a liminar e de não executa-la

nos 30 dias seguintes demonstra a falta de interesse de agir, não se confirmando a

necessidade emergencial de obtenção de pronunciamento judicial.

Poder geral de cautela – Origem constitucional

Permissão para medidas atípicas

Ações inominadas.

7. Medidas cautelares nominadas e medidas cautelares inominadas – distinção

A Lei de Ritos atribui nomem júris a várias medidas cautelares alinhadas a partir do

art. 813, num total de 16 espécies, com a seguinte denominação:

a)Aresto.

b) Seqüestros.

c) Caução.

d) Busca e apreensão.

e) Exibição.

f) Produção antecipada de provas.

g) Alimentos provisionais.

h) Arrolamento de bens.

i) Justificação.

j) Protesto, notificações e interpelações.

k) Homologação do penhor legal.

l) Posse em nome do nascituro.

m) Atentado.

n) Protesto e apreensão de títulos.

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Essas cautelares são cautelares conhecidas como atípicas ou nominadas, cada uma

apresentando natureza própria, que leva em conta a sua finalidade.

Nas cautelares inominadas, não temos essa preocupação com a demonstração do

preenchimento de requisitos adicionais, contentando-se o magistrado com a coexistência

dos requisitos gerais, próprios de toda e qualquer cautelar, pouco importando que seja

nominada ou inominada.

Conclusão pode afirmar que o autor, quando se encontrar diante de uma cautelar

previamente nominada pela lei ingressa com a demanda identificando-a pelo seu nomem

júris (cautelar de arresto; de seqüestro; de bus e apreensão etc.). Quando a situação que

pretende tutelar não foi previamente contemplada pelo legislador, ingressa com ação

cautelar inominada.

8. TUTELA ANTECIPADA

8.1 Fundamentos

Pode ocorrer que o decurso do tempo, ou a demora processual acarrete o

comprometimento da prestação jurisdicional. Nestas hipóteses em que a sujeição ao tramite

natural do processo possa gerar ou agravar um dano, existem medidas emergenciais que

visam a garantir o direito tutelado. São as chamadas tutelas de urgências.

Como embasamento à concessão dessas medidas, adota-se o princípio da

proporcionalidade, quando se põem em conflitos dois valores constitucionais.

Sacrifica-se o bem jurídico contraditório e da ampla defesa (que poderá ser conferido

em tutela subseqüente) e privilegia-se o princípio da efetividade, que requer proteção

imediata, sob pena de ser irreversivelmente inatingível.

Sendo assim, o processo deve existir no sentido de regulamentar as crises surgidas

com o descumprimento das normas previstas no plano material, e, para que a tutela

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jurisdicional seja eficaz quanto ao resultado esperado, é imprescindível que o titular da

posição jurídica de vantagem possa se valer dos mecanismos aptos a assegurar não somente

a tutela formal de seu direito, como também proteção real, capaz de proporcionar-lhe, na

medida do possível, a mesma situação que lhe adviria caso houvesse o adimplemento

espontâneo da norma pelo devedor.

Nesse contexto, algumas alternativas para remediar o problema de falta de efetividade

– notadamente o da prolongada duração do processo – podem ser apontadas em nosso

sistema processual, muitas delas objeto das recentes reformas legislativas operadas.

Sob esse aspecto, assume vital importância a denominada tutela de urgência – de cujo

gênero configura espécies a tutela antecipada e a cautelar -, e que, por sua vez, representa

modalidade de tutela jurisdicional diferenciada, em que a principal característica reside no

fator tempo, ou seja, é prestada de forma mais rápida, objetivando a utilidade do resultado

prático.

Sob a denominação de tutelas de urgências, há que se entender aquelas medidas

caracterizadas pelo periculum in mora. Em outras palavras, as que visem a minimizar os

danos decorrentes da excessiva demora na obtenção da prestação jurisdicional.

Assim, a tutela jurisdicional urgente tem por escopo neutralizar o perigo de dano

decorrente da demora no processo e assegurar a efetividade do provimento final.

Para evitar que a demora na entrega do provimento satisfativo comprometa sua

efetividade, o legislador pátrio elegeu, segundo critérios de conveniência estabelecidos à

luz das especificidades do direito material, duas técnicas processuais distintas, embora

baseadas em cognição sumária:

a) uma provisória e instrumental – a tutela sumária cautelar -;

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b) outra idônea a definir a relação material controvertida, satisfativa e com aptidão a se

tornar imutável – a tutela sumária não cautelar.

Constitui exemplo desta última em nosso ordenamento o mandado de segurança, o

julgamento antecipado da lide em razão da revelia (art. 330, II), o mandado de pagamento

monitório (art. 1.102, b), a tutela possessória (art. 920 e s.), entre outras.

Alguns provimentos sumários, baseados em cognição superficial, podem apresentar

identidade de função com os cautelares, em virtude da situação de urgência apresentada,

garantindo a efetividade da tutela.

Diferenciam-se, porém, por não possuírem o caráter provisório e instrumental,

antecipando a própria sentença de mérito, pondo fim ao litígio o tornando o julgado, em

princípio, imutável e estável.

A adoção da medida sumária de caráter provisório, seja ela de natureza conservativa,

como as cautelares stritito sensu, ou satisfativa, a exemplo da antecipação de tutela do art.

273, I, representa a opção que mais coaduna como o nosso sistema constitucional,

sobretudo em vista do embate entre duas importantes garantias: a segurança jurídica e a

efetividade da jurisdição.

A fim de harmonizar esses dois valores fundamentais, que, a princípio, se revelam

antagônicos – pois a segurança pressupõe cognição exauriante e contraditório pleno, e a

efetividade relaciona-se à celeridade -, um dos mecanismos á a adoção de modalidade de

tutela destina-se a dar solução imediata à situação de urgência apresentada, apenas

enquanto não houver elementos suficientes para a outorga da tutela definitiva.

8.2 Definição

A tutela antecipatória, espécie do gênero tutela de urgência, é providencia que tem

natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato senso, com o

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objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo

ou seus efeitos. É a tutela satisfativa no plano dos fatos.

Essa tutela não se confunde com o julgamento antecipado da lide, pois neste o juiz

julga, em uma sentença, o próprio mérito da causa, enquanto naquela o juiz apenas

antecipa, por meio de decisão interlocutória, os efeitos da sentença de mérito, prosseguindo,

então o processo.

O julgamento antecipado da lide destina-se a acelerar o resultado do processo e está

ligado à suficiência do conjunto probatório para possibilitar o julgamento definitivo do

litígio, quer pela desnecessidade de prova oral em audiência, quer porque a controvérsia

envolve apenas matéria de direito, quer por razão da revelia (art. 330, CPC). Já a hipótese

regulada pelo art. 273 é distinta porque não acarreta a solução definitiva e irreversível da

situação litigiosa e permite, preenchidos seus requisitos, a antecipação imediata dos efeitos

da sentença, ainda que pendente recurso dotado de efeito suspensivo.

Seu limite de extensão é o pedido, isto é, não se pode conceder a título de tutela

antecipada mais do que o autor obteria se vencedor da totalidade da expressão deduzida em

juízo. Caso o autor queria coisa diversa do que consta no pedido, deverá ajuizar medida

autônoma.

8.3 Requisitos da Tutela Antecipada

a) Prova inequívoca da verossimilhança da alegação - a prova deve ser robusta da

existência do direito afirmado pelo autor, não uma mera fumaça de bom direito,

como se vê no panorama da ação cautelar. A prova produzida pelo autor -

geralmente documental – deve conferir ao magistrado um alto grau de probabilidade

de que o direito pende em seu favor, de que as alegações articuladas pelo

promovente possivelmente são verdadeiras;

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b) Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação – na ação cautelar, a

preocupação maior é com o resultado útil da ação principal, enquanto que, no

panorama da tutela antecipada, é evidente que a preocupação se volta para a

satisfação do próprio direito material discutido no processo. Há um receio de que,

não sendo deferida a antecipação da tutela logo após o requerimento apresentado

pelo autor, venha a perecer parte ou a totalidade do direito material envolvido no

processo, não tendo a sentença força suficiente para permitir a satisfação da

obrigação em favor do autor. Por exemplo: da situação que envolve atropelamento

ocorrido na via pública: o fato de não ser deferida a antecipação de tutela que

determine o adimplemento da obrigação de custear o tratamento médico em favor

do autor determina a não realização do tratamento, impedindo a recuperação da

vítima.

c) Caracterização do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito

protelatório do réu – este requisito se aproxima das hipóteses de litigância de má-

fé. O réu assume comportamento processual ou extraprocessual com o evidente

propósito de retardar a marcha regular do processo, evitando a solução do conflito

de interesses, o que causa prejuízo não apenas ao autor, como também ao Estado

que não consegue se liberar do dever de prestar a função jurisdicional. Por exemplo:

a) o fato de o réu interpor recursos manifestadamente infundados, sendo evidente o

seu propósito de suspender os efeitos de decisões desfavoráveis a sua pessoa; b) o

fato de o réu reiteradamente retirar os autos de cartório, com eles permanecendo por

longos meses, exigindo a intimação a cada novo acontecimento para que proceda à

devolução dos autos à secretaria do juízo.

8.4 Legitimidade e necessidade de requerimento expresso do autor

A antecipação de tutela apenas pode ser deferida ao autor. O réu não vem à demanda

para obter ganhos processuais, mas tão-somente para tentar evitar a procedência da ação em

favor do autor.

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Em exemplo ilustrativo, com as atenções voltadas para uma ação de indenização por

perdas e danos, observamos que a improcedência da ação não confere ganhos financeiros

ao réu (sem prejuízos do recebimento das importâncias relacionadas às custar e aos

honorários advocatícios), não se admitindo que o magistrado condene o autor a pagar

indenização por perdas e danos em favor do réu. A sua pretensão é a de afastar a

possibilidade de a condenação ser imposta. Em face disso, a tutela antecipada não pode ser

requerida pelo réu.

Nas ações possessórias, por exemplo, a lei admite que o réu formule pedido na

contestação de proteção possessória em seu favor (provando ter sofrido esbulho ou turbação

por ato praticado pelo autor), além da condenação do seu opositor processual ao pagamento

de indenização pelas perdas e danos. Esses pedidos são formulados no interior da própria

contestação, sendo ao mesmo tempo peça de ataque e de defesa, eliminado a possibilidade

de apresentação da reconvenção ou do ingresso de ação judicial autônoma, com a mesma

pretensão.

De qualquer modo, observe que a antecipação de tutela somente pode ser deferida se

houver pedido expresso do autor, não se admitindo o deferimento da providencia de ofício.

8.5 Perigo da irreversibilidade da medida tutelar de antecipação de tutela

Em algumas situações, a antecipação da tutela se mostra irreversível, na hipótese de o

magistrado posteriormente concluir que a medida não deveria ter sido deferida,

modificando-se o panorama processual que antes pendia em favor do autor, e que passa a

pender em favor do réu.

Como o magistrado não se vincula ao que decidiu por ocasião do deferimento da

tutela antecipada, pode modificar seu raciocínio, revogando a medida na sentença, que

conclui pela improcedência da ação, rejeitando os pedidos formulados na inicial.

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Na situação exemplificativa do autor que pleiteia a condenação do réu a pagar os

custos de intervenção cirúrgica – que é realizada-, verificamos que a conclusão final do

magistrado, indicando que a ratio pende em favor do réu, e que a cirurgia nunca deveria ser

realizada, impõe conseqüências processuais de relevo, sabido que o autor usufruiu todos os

efeitos da providência que lhe foi deferida em regime de urgência.

Em vista do que dispõe o § 2° do art. 273 “não se concederá a antecipação da tutela

quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”, mesmo assim, o

entendimento é que o magistrado pode e deve deferir a tutela antecipada quando, mostrar-se

do lado do autor situação de evidente dano irreparável ou de difícil reparação.

Pode-se dar o exemplo do paciente que precisa se submeter a cirurgia sob pena de vir

a falecer. Nesse caso temos dois bens jurídicos a preservar: de um lado, o bem jurídico

vida, que se sobrepõe a qualquer outro; do lado oposto, interesse meramente patrimonial,

dizendo respeito à possibilidade de o réu sofrer perda material na hipótese de medida ser

posteriormente revogada, chegando à conclusão de que a medida jamais deveria ter sido

deferida, já que a verossimilhança da alegação não se confirmou no término da fase de

instrução probatória, revelando-se verdade diferente no mundo dos autos.

8.6 Efetivação da tutela antecipada

O deferimento da tutela antecipada não garante a o autor conviver com os efeitos da

decisão que lhe foi favorável, em vista da possibilidade de o réu descumprir a ordem

judicial proferida, o que reclama algumas providencias para que opere a efetivação do

pronunciamento, dispensando-se a formação de uma ação de execução em ato continuo; a

tutela antecipada não exige a prestação de caução para a sua efetivação, apenas correndo

por conta e risco do autor, que se obriga a reparar os prejuízos suportados pelo seu opositor

de modificação do panorama processual.

Na dinâmica forense, o maior volume de antecipação de tutela obriga o réu ao

adimplemento de uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa, como por exemplo,

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os mandados de busca e apreensão, de imissão de posse, bem como – e principalmente –

com a fixação de multa diária.

8.7 Tutela antecipada no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis

Há entendimento divergente quanto a possibilidade de deferimento da tutela

antecipada no panorama dos Juizados especiais Cíveis. Diante do silencio da lei, e diante da

dinâmica do princípio da celeridade que persegue a lei n° 9.099/95.

8.8 Antecipação de tutela contra a Fazenda Pública

Em vista de várias disposições, chega-se a conclusão de que não cabe antecipação de

tutela contra a Fazenda Pública, no gênero, abrangendo a União, os Estados, o Distrito

Federal Territórios e Municípios, sendo extensivo às autarquias e às fundações instituídas

pelo Poder Público.

A restrição da lei decorre da verificação de que as execuções movidas contra a

fazenda pública, quando envolvem obrigação de pagar quantia certa,submetem-se ao

procedimento do precatório, não se admitindo que o ente público seja instado a pagar

determinada soma em dinheiro sem que a verba tenha sido prevista em orçamento, para

desembolso no ano subseqüente (art. 100 da CF).

8.9 Recurso cabível contra a decisão que antecipa a tutela

Embora a antecipação de tutela represente o deferimento de parte da totalidade do que

o autor apenas alcançaria na sentença (o que sugere estar sendo proferida um sentença em

regime de antecipação), encontramo-nos diante de decisão interlocutória, já que resolve

determinada questão pendente sem por fim ao processo.

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Além disso, é decisão meramente provisória, que pode ser revogada a qualquer

tempo pelo próprio magistrado, desde que observe o princípio da fundamentação ou da

motivação, em respeito ao primado constitucional (inciso IX do art. 93 da CF).

Como decisão interlocutória, comporta a interposição do recurso de agravo, no

gênero, com as espécies do agravo de instrumento e do agravo retido.

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Referências Bibliográficas

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Brasília/DF: Senado, 1988.

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