Aplicao pena passo a passo -Direito Penal II

O sistema trifsico uma garantia de cumprimento do Princpio Constitucional da Individualizao da Pena.Para qu voc precisa dessas 3 etapas para chegar pena de uma pessoa?Para poder individualizar a pena. Voc considera hoje que isso uma materializao do Princpio da Igualdade, aplicao direta do Princpio da Individualizao da Pena. Esse sistema trifsico foi construdo sobre a chamada Teoria das Circunstncias do Delito.1 Circunstncias {Judiciais (59) Pena-Base

{ Atenuantes2 Agravantes

(P.Geral CP) { Leis Especiais [Causas de aumento3 P.Especial CP) Causas de diminuio

Diz a T. das Circunstncias do Delito que voc tem 2 tipos de circunstncias: as judiciais (do art. 59) e as legais. As circunstncias legais, por sua vez, se dividem em: gerais, aquelas que esto na parte geral do C.P, e so as atenuantes, as agravantes e causas de aumento e diminuio de pena e as circunstncias legais especiais porque esto na Parte Especial do C.P., que so as causas de aumento e as causas de diminuio.Isso a estrutura da T. das Circunstncias do Delito. S para exemplificar, estou falando de causa de aumento e diminuio geral. Ex.: a tentativa. causa de diminuio de pena geral, porque est na Parte Geral do CP. E o evento morte, na Parte Especial causa de aumento de pena em vrios crimes, contra o patrimnio, p. ex. Ento, vocs em causas de aumento e diminuio na Parte Especial, junto com o delito e tem causa de aumento e diminuio na Parte Geral.

Nelson Hungria dividiu isso em 3 fases e mandou aplicar uma subseqente a outra. Ento, o sistema trifsico de aplicao de pena 1 utilizar das circunstncias judiciais, para fixar a chamada pena-base. Depois voc aplica as circunstncias legais gerais, atenuantes e agravantes de pena e por fim, voc aplica as circunstncias legais gerais de causas de aumento e diminuio de pena e as circunstncias legais especiais de causas de aumento e diminuio de pena. O objetivo da primeira fase do sistema trifsico achar a chamada pena-base. aquela sobre a qual voc vai aplicar atenuante/agravante e ao resultado disso, causas de aumento e diminuio de pena.

Como voc chega pena-base?

O processo o seguinte: voc j determinou qual a pena. Vamos dizer um homicdio simples: Pena mnima 6 anos, pena mxima 20 anos. 1 voc comea da pena mnima. o Princpio Favor Rei. Antes do CP ter essa redao, algumas pessoas diziam que: comea pela pena mxima e vem diminuindo medida que voc encontra caracteres positivos da pessoa. absurdo. Voc inverte a lgica. A presuno que a pessoa seja inocente e a aplicao de pena tem que partir que ela uma boa pessoa. E a voc comea aplicando partir da pena mnima. Cada tem do art. 59, voc vai classificar em positivo, neutro e negativo. Diz o art. 59: o juiz, atendendo a culpabilidade, ao antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias e consequncias do crime, bem como o comportamento da vtima.... Ento essas so as circunstncias judiciais. Ele vai pegar cada item desse e classificar em positivo, neutro e negativo e a vai fazer uma gradao. Positivo, volta; neutro, fica no lugar e negativo, avana.

P.Mn. P.Mx. 6 20Quanto mais elementos negativos tiver, mais a pena vai se afastar do mnimo. Elementos neutros, a pena no sai do lugar. Elementos positivos, ela volta. Poucos juzes fazem isso com profundidade. Quem j viu uma sentena da Juza Denise Frossard, ela fazia quase uma tabela. As sentenas dela tinham 40 pginas. Uma coisa importante lembrar: se voc no tiver informao sobre a circunstncia, ela neutra. Por exemplo, a conduta social do agente. um dos itens das circunstncias sociais. Voc no sabe nada da conduta social do agente. Para atender a isso todo inqurito policial tem a ficha de vida pregressa da pessoa, que nunca preenchida.

Antigamente, a pessoa era presa, fazia-se uma investigao da vida dela. Conversava com vizinhos, uma coisa que s o exrcito faz hoje, quando tem inqurito militar. Conversa com vizinhos, conversa com familiares, conversa com a professora do colgio dele, faz a vida pregressa dele. A polcia, obviamente, no faz isso. Ento o juiz quando vai considerar a conduta, vai perguntar: tem algum dado sobre a conduta dele? No.

Para colocar a pena-base no mnimo, ele praticamente no precisa dar a fundamentao. Ento, os juzes, s vezes, por preguia, s vezes, por falta de dados do a pena mnima para o apenado, porque no precisa fundamentar. Considerando as circunstncias judiciais favorveis, aplico a pena mnima. Ponto. Est fundamentado.

Se aumentar um dia alm da pena mnima, tem que fundamentar. Alguns juzes, na hora de aplicar a pena-base, tm feito uma coisa que errada. Por exemplo, o sujeito primrio, de bons antecedentes, no tem nada de desabonador nas circunstncias judiciais dele. O sujeito condenado em trfico. A o juiz diz: tendo em vista que se trata de odiosa repercusso social, que vem causando pnico insegurana , bl, bl, bl, aumento a pena-base acima do mnimo legal. Isso um absurdo porque ele est cominando na pena-base uma coisa que o prprio delito j traz, que a reprovao social do delito, tudo aqui tem que ser individualizado, no pode se aumentar a pena-base porque aquele delito grave . Tem que aumentar a pena-base porque aquela pessoa tem determinadas caractersticas que so negativas na sociedade. Ou seja, como disse o Min. Hamilton Cavalhido, voc est individualizando e no generalizando a pena. Se voc aumentar a pena-base com base em elementos abstratos, genricos, voc est operando em bis in idem, porque est apenando duas vezes a pessoa, pela reprovao legal e pela reprovao legal e pela reprovao social.

Na 2 fase tanto como na 1, voc no tem uma porcentagem exata de aplicao. Se a pessoa tem p.ex. 3 circunstncias positivas, 3 neutras e 2 negativas, como vai ficar a pena-base? O juiz que tem que determinar isso, ele no est obrigado a subir uma determinada parcela, tem que ser sempre proporcional. Como materializar isso? De acordo com a proporo, com o seu bom-senso. Eu trabalhei com um juiz que falava: se a pessoa tem 1 circunstncia judicial negativa, aterrorizou a vtima, causou grande temor, usou de um excesso de conduta em relao vtima. Ele dizia: ele tem essa circunstncia judicial negativa, aumento 1/3 da pena-base.Isso inteiramente desproporcional porque voc tem 10 circunstncias judiciais a serem consideradas. Isso no matemtico, mas a maioria dos juzes tem entendido que voc deve pegar a pena mxima, dividir mais ou menos em 10 e se a pessoa tiver circunstncias judiciais negativas, aumenta l/10 de acordo com aquela circunstncia. Isso no matemtico, no est escrito, nem a jurisprudncia expressa isso, mas no dia a dia pela prtica judiciria voc percebe isso. Cada circunstncia judicial equivaleria mais ou menos a 1/10 de avano. Por exemplo, entre 6 e 20 anos, qual o percurso que vai percorrer? 14 anos. Voc divide 14 por 10 e d 1 ano e 3 meses. A pessoa tem 1 negativo que sobressaiu. Voc vai ter que fazer compensao aqui. Positivo - 3 6 20 art.59 Neutro - 3 P.Mn. 14 anos P.Mx. Negativo - 4

Neutro no vai para frente nem para trs. Vai sair 1 circunstncia negativa. Voc aumenta 1/10 (vocs no vo ver tabela disso, que eu estou falando na prtica). A pena iria para 7 anos e 3 meses. uma pena que normalmente voc identifica quando tem essa circunstncia. Vou repetir mais uma vez para no causar confuso: isso no est na lei, no est em lugar nenhum, o processo que normalmente os juizes utilizam.

Se aqui voc trabalha com mais ou menos esses parmetros, no caso das circunstncias atenuantes e agravantes, no existe parmetro para quanto voc deve aumentar ou diminuir, o bom-senso. Isso d muita margem a discusso. A lgica a mesma da pena-base. Por exemplo, voc vai aplicar uma atenuante, voc comea do mximo que voc considera necessrio para aplicar naquela atenuao e voc vai justificando quanto menor for a sua atenuao. A voc vai para a agravante do mnimo que voc considera e de acordo com a intensidade daquela agravante, voc vai aumentando. Isso muito subjetivo, d margem a muito recurso. No tem uma proporo exata. Exemplo prtico: quanto vai ser a pena de um estupro (6 a 10 anos) contra uma senhora de mais de 70 anos. O sujeito primrio e de bons antecedentes. Todas as circunstncias judiciais favorveis. A pena-base dele de 6 anos. Voc tem um estupro contra uma senhora de 70 anos. Quanto deve ser aumentada essa pena? Se a senhora for paraltica, quase cega, meio surda?

Cada juiz vai analisar a situao e dizer qual o aumento. Quanto mais aumentar, mais tem que fundamentar. Quanto voc juiz aplicaria num caso desse? 6 anos de pena-base, 2 fase, o juiz no pode se negar a julgar (art.126, CPC).H uma outra discusso: a agravante pode elevar a pena alm do mximo ou a atenuante pode levar alm do mnimo? Isso tem uma discusso que eu ainda vou tratar, mas trabalhe entre o mximo e o mnimo, 6 anos de pena-base.

Na prtica, isso excesso, levaria a 7 anos e pouco. Se ela fosse surda, muda, paraltica, etc e tal, 8 anos estaria bom, na prtica. Na prtica, aplicar uma agravante e levar ao mximo eu nunca a vi e acho que nunca vai se ver. Porque a agravante no pode aumentar tanto a pena que mude o seu carter. O estupro em si, j um absurdo porque a pena-base a mesma do homicdio. Se voc aumentar exageradamente... pensa bem, voc estar tirando a vida da pessoa ou sua liberdade sexual, a pena vai ser maior.

Lembra que ns falamos dos Princpios da Pena, Princpio da Proporcionalidade. Tem que ter sempre uma correlao entre a ofensa ao bem e a resposta judicial. E essa correlao no s de acordo com aquele crime, voc tem que olhar para os outros crimes tambm. Voc tem que ter sempre medida dessas coisas. Os juzes, principalmente algumas meninas quando passam para a Magistratura, vo com a mo pesada pra caramba. A comeam a tomar pau no Tribunal, a se aprumam. Voc na 2 fase no pode desfigurar a pena.

Pergunto para vocs e se ele tiver tambm uma atenuante? Vai zerar tudo? Imagina se menor de 21 anos, preponderante das preponderantes. A gente vai ver: quando uma pessoa tem, no mesmo delito, atenuante e agravante, voc vai ter que somar os dois e a voc pode ter um resultado positivo, neutro ou negativo. Se tiver negativo, voc vai avanar. Se tiver neutro, fica a mesma coisa. Se tiver positivo, voc teria que recuar. Mas existe divergncia que atenuante no pode descer alm do mnimo legal. Na hora de falar sobre agravante/atenuante, aja sempre com ponderao. Lembra qual o limite mnimo, o limite mximo, e qual o percurso que voc vai imprimir. Via de regra, os juzes tm utilizado 1/4 mais ou menos para agravante. Percurso de 6 a 10 seriam 4. Nesse, seria um caso tpico que voc iria para 7. Mais ou menos. No existe exatido, tem gente que aumenta mais, gente que aumenta menos. Sempre voc vai aplicar primeiro a atenuante. Apesar da agravante estar primeiro no Cdigo, se aplica sempre a atenuante. Na verdade, se voc tiver concurso, voc vai aplicar simultneo. No tem essa de 1 ou 2. Voc vai ter que ver se a agravante mais positiva do que a atenuante. A vocs vo somar para ver se d o resultado positivo, neutro ou negativo.

Na hora de fazer uma sentena, voc fala assim: o ru no apresenta circunstncias atenuantes. Depois, o ru no apresenta circunstncias agravantes ou, ento, o ru apresenta as seguintes circunstncias atenuantes. Em face disso, considero a situao definitiva dele positiva. Ele tem as seguintes circunstncias agravantes, em face disso tem tal aumento. Sempre lidando primeiro com a atenuante, depois com a agravante.

Dentro da 2 fase, vou comear a falar das agravantes. Graas a Deus hoje esqueceram essa histria de dividir circunstncia agravante e atenuante em subjetiva e objetiva. Alguns cursos ainda falam nisso. besteira. Os autores mais modernos no falam. Isso no serve de nada. Voc deve entender que a maioria das atenuantes e agravantes precisam de dolo para poder ser aplicadas. Mas existem excepcionalmente algumas que no. O que se dividia antigamente em circunstncia subjetiva e objetiva o seguinte: a objetiva a pessoa no precisava de dolo para aplicao. Mas subjetivas precisava de dolo para ter aplicao. Por exemplo, a pessoa reincidente. No interessa dolo. Cometeu novo crime, vai ter a agravante porque seria uma agravante objetiva. Ah, mas eu esqueci que era reincidente, no interessa.

A subjetiva seria saber, efetivamente, ter conhecimento daquela circunstncia. Por exemplo, voc atingir a gestante uma circunstncia agravante. S que voc no sabia que ela era gestante. Se voc no tinha elementos para ter conhecimento daquela mulher estar grvida, voc no tem aplicao da agravante. Ento seria uma agravante subjetiva.