PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO Nº 1.153 Requerente: DART DO...

PREFEITURA DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO Processo nº 04/354.176/2001 SECRETARIA MUNICIPAL DE FAZENDA Data da Autuação: 28/09/2001

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Rubrica: fls.: 176

Acórdão nº 9.945

Sessão do dia 09 de outubro de 2007. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO Nº 1.153 Requerente: DART DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Requerido: CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO Relatora: Conselheira VERA LUCIA FERREIRA DE MELLO HENRIQUES Representante da Fazenda: IVAN DALTON ASCHER ASCHEROFF

ISS – EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA O EXTERIOR – INCIDÊNCIA

A não-incidência do imposto por força da Constituição somente se aplica após a vigência da Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003. Aplicação do inciso II, do parágrafo 3º, do artigo 156, da Constituição da República, combinado com o inciso I, do artigo 2º, da Lei Complementar nº 116/2003. Pedido de reconsideração do Contribuinte indeferido. Decisão por maioria.

ISS – LEI APLICÁVEL – IRRETROATIVIDADE

A lei tributária que concede isenções ou exclui da incidência do imposto determinadas prestações de serviços não se aplica às obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores pretéritos. Pedido de reconsideração do Contribuinte indeferido. Decisão por maioria.

ISS – LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS Incide o imposto sobre a locação de bens móveis, por se enquadrar na hipótese de incidência do ISS prevista no inciso LXXIX, do artigo 8º, da Lei nº 691/84, com redação da Lei nº 1.194/87, dispositivo vigente à data de ocorrência do fato gerador. Pedido de reconsideração do Contribuinte indeferido. Decisão por maioria.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS



Acórdão nº 9.945

R E L A T Ó R I O

Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 152/153, que passa a fazer parte integrante do presente.

“Cuida o presente de Pedido de Reconsideração feito por Dart do Brasil Indústria

e Comércio Ltda., em face da decisão deste E. Conselho de, pelo voto de desempate, julgar improcedente o Recurso Voluntário nº 6.767, em que se discutia a incidência do ISS sobre a locação de moldes para o exterior, no período de agosto de 1999 a agosto de 2001.

Irresignada com a decisão prolatada por este E. Conselho, reitera que a exportação

de serviços há muito não é hipótese de incidência do ISS, já que o art. 156, § 3º, II, da atual Constituição Federal, determina caber à Lei Complementar excluir da incidência do ISS as exportações de serviços para o exterior ¹. A seu ver, a Constituição Federal declarou imune do ISS as exportações de serviços para o exterior. Isso, porque quando a Constituição Federal diz que cabe à Lei Complementar excluir, esta expressão deve ser encarada como uma afirmativa, um dever ser, e não uma faculdade outorgada à competência infraconstitucional de excluir ou não a incidência do ISS não deve é ser excluído, ele tem que ser excluído da hipótese de incidência quando houver exportação de serviço.

Assim, mesmo com a chegada da nova Lei Complementar inserindo no campo da

não incidência do ISS os serviços exportados do País, estes já não eram passíveis do ISS. Traz aos autos Ives Gandra Martins, em quem apóia seu entendimento, que assim

comenta esse Dispositivo Constitucional:

Entendo que o Texto é despiciendo. Não seria necessário transferir à Lei Complementar a reprodução de um princípio que torna imune qualquer exportação de serviços. O Texto Constitucional não declara que este ou aquele serviço será excluído por Lei Complementar, mas que todos os serviços estão excluídos da incidência se exportados. Ora, não há necessidade de Lei Complementar para dizer o que a Constituição já disse de forma ampla e inquestionável. A Lei Complementar não poderá, pois, permitir a incidência do ISS sobre qualquer serviço.

¹ Lembra a Recorrente que firma contratos de locação de moldes de sua propriedade, utilizados na fabricação de

produtos plásticos, com empresas integrantes do Grupo Dart Industrie, Inc.



Acórdão nº 9.945

Discorre sobre a aplicação retroativa da lei, para concluir pela aplicação retroativa

da Lei Complementar nº 116/2003. Pretende, ainda, que o ISS, tendo como fato gerador “serviços de qualquer

natureza”, a competência municipal para instituição deste imposto está restrita aos fatos abrangidos pelo conceito de “serviços” elaborado no direito privado, isto é, obrigação de fazer.

De tal sorte a locação, fora do conceito de serviço como definido pelo Código

Civil, estaria fora do campo de incidência do ISS. A seu ver, a tentativa de fazer incidir o ISS sobre a locação de bens móveis viola o

art. 110 do CTN, como aliás, decidido pelo STF. Seria essa, ainda, a decisão do STF, motivadora das razões de veto do Executivo à

inclusão da locação de bens móveis na lista de serviços que acompanha a Lei Complementar nº 116/2003.

Termina sua peça recursal requerendo o acolhimento do pedido.” A Representação da Fazenda, às fls. 153/159, manifesta-se no sentido de que não

seja acolhido o presente Pedido de Reconsideração. É o relatório.

VOTO VENCEDOR Conselheira RELATORA

Não merece prosperar o presente pedido de reconsideração, em virtude de a decisão deste Conselho, proferida na sessão do dia 20/06/2006 (Acórdão nº 8.827), que julgou improcedente o recurso voluntário nº 6.767, estar em perfeita consonância com a legislação em vigor, conforme se infere das seguintes ementas:



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ISS – EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS – INCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EM SENTIDO CONTRÁRIO O dispositivo da Constituição Federal que remete ao legislador infraconstitucional dispor sobre a não incidência do imposto em exportações de serviços, somente se torna eficaz, quanto ao seu objeto, a partir da entrada em vigor da lei que implementa o seu comando. Inteligência do art. 156, § 3º, inciso II, da Constituição Federal.

ISS – LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – PREVISÃO LEGAL DE INCIDÊNCIA Estando vigente lei municipal que assim o preveja, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza incide sobre as operações de prestação de serviços de locação de bens móveis. Aplicação dos artigos 8º, inciso LXXIX, e 44 da Lei nº 691, de 24 de dezembro de 1984. Recurso voluntário improvido. Decisão pelo voto de desempate.

Em sua peça recursal de fls. 139/150, a ora requerente insiste em considerar que a

sua atividade de locação de moldes de sua propriedade, utilizados na fabricação de produtos plásticos para uso doméstico, com empresas integrantes do Grupo da Dart. Industries, Inc. enquadra-se como locação de bens móveis, a qual não configura fato gerador do ISS, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, e que não incide o imposto na exportação de serviços para o exterior, nos moldes do artigo 156, parágrafo 3º, inciso II, da Constituição Federal.

Defende o entendimento de que “a tentativa de exigir o ISSQN sobre a locação de

bens móveis viola a partilha das competências tributárias estabelecidas pela Carta Maior e o artigo 110, do Código Tributário Nacional, ao alterar a definição de conceito de direito privado”. Conclui, por isso, que o ISS somente pode incidir sobre uma obrigação de fazer e que a locação dos moldes não pode ser considerada prestação de serviço, pois não envolve a prática de qualquer ato de fazer através de esforço humano, físico ou intelectual.

Argumenta, em seu esforço de contrariar a pretensão do Fisco Municipal, as

razões do veto presidencial, respaldada nas decisões do STF, no tocante a não inclusão da locação de bens móveis na lista de serviços que acompanha a Lei Complementar nº 116/2003.

A par da discordância quanto à locação de bens móveis como hipótese de

incidência do ISS, aduz que ao realizar a exportação de serviços sempre fez jus à hipótese de não incidência do imposto prevista no artigo 156, parágrafo 3º, inciso II, da Constituição Federal. Ora, se acredita a Requerente que a locação de bens móveis não pode ser considerada como “serviço”, para efeitos da incidência do ISS, como pode pretender enquadrar-se na não incidência por força da Constituição sobre a exportação de serviços, ainda mais quando o dispositivo constitucional somente teve sua eficácia plena quando da edição da Lei Complementar nº 116/2003.



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O dispositivo constitucional em causa, incluído pela Emenda Constitucional nº 03/93, representa uma exceção à regra que veda as chamadas isenções heterônomas, prevista no inciso III, do artigo 151, da Constituição Federal.

A douta Representação da Fazenda, às fls. 110/116, sustenta a inaplicabilidade

retroativa da Lei Complementar nº 116/2003, pretendida pela empresa, por não estar configurada nenhuma das hipóteses previstas no artigo 106, do CTN.

Em recente julgamento, o ilustre Conselheiro Fernando da Costa Guimarães

transmitiu-nos o seguinte ensinamento:

O Código Tributário Nacional dispõe que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador (art. 113 § 1º), que o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador e se rege pela lei então vigente, ainda que modificada ou revogada (art. 144, caput), que a legislação tributária se aplica aos fatos futuros e aos pendentes (art. 105), e que somente a lei expressamente interpretativa e a lei punitiva se aplica a fatos pretéritos.

Apresenta ainda a Representação da Fazenda preciosas argumentações acerca da

incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, motivo pelo qual acho oportuno transcrever, em meu voto, parte de sua promoção, a saber:

Merece censura a alegação de que o Código Civil distingue entre locação de coisas e locação de serviços e que o art. 110 do CTN dispõe que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas d direito privado, utilizados pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias. A nosso sentir, o art. 110 do CTN, ainda que contido em capítulo que, como se intitula, dispõe sobre a interpretação e integração da legislação tributária, é muito mais uma regra dirigida ao legislador local do que uma regra de interpretação. Os dois artigos do CTN, 109 e 110, que nos parecem dirigidos ao legislador ordinário, devem ser entendidos em conjunto, vale dizer: o conteúdo genérico do “art. 109” está desdobrado no “art. 110. Isto significa dizer que a Constituição, em vez de estabelecer regras para que os legisladores, dos diversos entes federativos legislarem sobre tributos, dentro das competências que lhes foram atribuídas, delegou à Lei Complementar estabelecer essas regras.



Acórdão nº 9.945

Aliomar Baleeiro, comentando o art. 110, leciona que o legislador não poderá, por exemplo, definir coisa móvel, como navio, como bem imóvel, para sobre a alienação fazer incidir o imposto de transmissão inter vivos. Isso, porque a Constituição, quando se refere aos atos de transmissão de bens imóveis, fixa rígidos limites e tais atos são os exclusivamente assim considerados pelo direito privado. Entretanto, não se esqueça que não sendo os institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias, poderá o legislador ordinário modificar a definição, o conteúdo e o alcance dos mesmos. [....]

Primeiro, a Constituição Federal em nenhum momento, direta ou indiretamente, afirma que o serviço, objeto do ISS, é obrigação de fazer como definido pelo Direito Civil. Esta é, como veremos adiante, uma construção equivocada de parte menor da doutrina. [....] No que diz respeito a ser a locação obrigação de dar, revela-se nesta a transferência da propriedade, inexistente na locação. A obrigação de dar, encontramos em outros contratos, como nos de compra e venda, doação, permuta, dação em pagamento etc. Por outro lado, são poderes inerentes à propriedade, o uso e gozo e a disposição. Na locação, não há inversão do título de propriedade. Concede-se o uso e gozo de determinado bem móvel, mas este continua sendo de propriedade do locador. Não se tratando de bem imóvel, a obrigação de dar exaure-se num átimo, com a tradição da coisa. Quer dizer, além de não transferir a propriedade, não decorrem para o alienante obrigação adiadas no tempo. Tal não acontece com a locação, em que não há transferência de titularidade do bem locado, mas as obrigações, para locador e locatário, estender-se-ão no tempo em que dure o respectivo contrato. [....] [....] A decisão do STF no RE nº 116.121-3/SP, vincula a Prefeitura Municipal de Santos e a empresa Ideal Transporte e Guindastes Ltda, não este Município [....] [....] É interessante observar que o STF, por ambas as Turmas, durante muitos anos – que o Ministro Ilmar Galvão calculou em trinta e dois (RE 116.121-SP), entendeu constitucional a incidência do ISS sobre a locação, até mesmo em período anterior, durante a vigência do imposto de indústrias e profissões. Foi são somente no julgamento do RE 116.121-SP que aquele Tribunal, por pequeníssima maioria – cinco votos vencidos, mudou aquela orientação. [....]



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De acordo com o inciso III do artigo 156 da Constituição Federal compete aos Municípios instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso II, definidos em lei complementar”.

Como se nota, a própria Constituição Federal, não Lei Complementar, outorgou aos municípios competência para tributar os serviços de qualquer natureza. Assim, é importante que a expressão de qualquer natureza tenha sua extensão corretamente interpretada.

Conceitua Sylvio Rodrigues ser a locação o contrato através do qual uma das

partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. Podem ser objeto de locação todas as coisas infungíveis, móveis ou imóveis. A tributação do ISS, por sua vez, recai somente sobre a locação de coisas móveis, envolvendo também os direitos patrimoniais que recaem em bens incorpóreos. Estes, no dizer de Pontes de Miranda, podem ser objeto de locação, quando usáveis ou fruíveis por outrem.

Vale salientar o entendimento de Marcus Vinícius Roma Soares Bulcão – Fiscal

de Rendas do Município do Rio de Janeiro, esposado em seu brilhante artigo “A Locação de Bem Móvel como Circulação de Bem Imaterial a ser Tributada pelo ISS”, publicado na Revista Tributária Municipal nº 2 – junho/2005.

Ressalta o autor que “o atual Código Civil, em seu artigo 565, define a locação

como o contrato por meio do qual uma das partes de obriga a ceder, mediante remuneração, o uso e gozo de coisa não fungível, por tempo determinado ou não. Ainda conforme o mencionado Código Civil, em seu artigo 566, o locador obriga-se a entregar a coisa alugada e mantê-la em estado de uso. Obriga-se também a garantir o uso pacífico da coisa.”

Aduz ainda que ”como se pode depreender da simples leitura dos dispositivos, o

locador assume a obrigação de fazer – manter a coisa em estado de uso e garantir-lhe o uso pacífico -, e também obrigações de dar, no sentido da entrega da coisa. Essa constatação põe por terra a tese de que o ISS não incidiria sobre locação porque na locação não reside obrigação de fazer. Vemos, inclusive, situações de locação em que inexistem obrigações de dar, por exemplo, quando a coisa alugada é um bem imaterial, digamos locação de marca. Nessa hipótese não existe coisa a ser entregue, ninguém irá entregar uma marca, e no entanto subsistem as obrigações de fazer, garantir-lhe o uso pacífico. Entendemos que, além dessas obrigações, o locador assume outra importante obrigação, talvez a mais importante, a obrigação de não reclamar a posse da coisa na vigência do contrato – ou seja, também assume uma obrigação de não fazer.



Acórdão nº 9.945

Conclui, com propriedade, que “... naturalmente, o Direito Tributário deve beber na fonte do Direito Civil mas existe uma grande distância entre essa necessidade de se servir de conceitos de outros ramos do Direito e a conclusão de que um imposto sobre serviços tem sempre como fato gerador uma obrigação de fazer. O que interessa é a própria circulação da riqueza, que em última instância é o objeto da taxação. A idéia de tributar uma obrigação não encontraria, hoje em dia, aceitação nenhuma”.

O inconformismo da Requerente com a tributação do ISS nos serviços de locação

de bens móveis fundamenta-se no já citado julgamento do RE 116.121/SP, em 11/10/2000 (DJ de 25/05/2001), decidido incidentalmente, sendo que os posteriores julgados foram todos decididos em face dos precedentes do STF.

Necessário se torna transcrever recente jurisprudência do Tribunal de Justiça deste

Estado que, com grande acerto, decide pela incidência do ISS na hipótese vertente, levando-se em conta a competência conferida pela Constituição aos Municípios para instituírem o imposto sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar, com a única restrição de não serem alcançados os serviços compreendidos no inciso II, do artigo 155, da Constituição da República.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Incidência do ISS sobre locação de bens móveis. Sentença julgando improcedente o pedido. Apelação da parte autora reiterando a matéria deduzida na inicial e colacionando arestos que entende favoráveis à sua tese. Categóricos pareceres do MP reconhecendo a constitucionalidade do tributo até o advento da Lei 116/03, opinando pelo provimento parcial do recurso no tocante ao período posterior a agosto de 2003. Provimento parcial. Processo 2005.001.53929 – Apelação Cível – Nona Câmara Cível – Des. Ruyz Alcântara – Julgamento de 13/03/2007. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. O conceito de serviços para efeitos tributários leva em conta seu conteúdo econômico e não sua mera dimensão civilística da prestação de serviços. Na locação de bens móveis o conteúdo da obrigação do locador não é exclusivamente o “dar”, revelando tal atividade inequívoco serviço prestado aos clientes e consumidores. Estabelecendo a norma constitucional que é permitido aos municípios estabelecer impostos sobre serviços de qualquer natureza, tal como definidos em lei complementar, não se mostra inconstitucional a norma que define como fato gerador do ISS “os serviços prestados mediante locação” (item 3 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/03. Recurso desprovido. Processo 2006.001.21936 – Apelação Cível – Décima Segunda Câmara Cível – Des. Marco Antonio Ibrahim – Julgamento de 28/11/2006.



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AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E DE SERVIÇOS. LIMINAR. INDEFERIMENTO Se, por um lado, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 116.121/SP decidiu que a expressão locação de bens móveis constante no item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-lei 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar 56/87, é inconstitucional, por outro, havendo locação com prestação de serviços de assistência técnica com manuseio dos bens locados, por exemplo, há, sem sombra de dúvida, fato gerador e, conseqüentemente, incidência do imposto sobre serviços. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis. Improvimento do recurso. Processo 2005.002.20591 – Agravo de Instrumento – Quarta Câmara Cível – Des. Maldonado de Carvalho – Julgamento de 24/10/2006. DIREITO TRIBUTÁRIO. LOCAÇÃO DE AUTOMÓVEIS. INCIDÊNCIA DO ISS. CABIMENTO. FATO GERADOR DO ISS A locação de bens móveis constitui venda de bem imaterial, ou seja, a venda do direito de uso e gozo da coisa, constituindo um serviço. “ISS. LOCAÇÃO. BEM MÓVEL. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. CABIMENTO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Descabe confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável. RECURSO IMPROVIDO” (TJRJ, 6ª Câmara Cível, AC nº 2003.001.19042, Des. Luiz Zveiter) Denegação da ordem. Processo 2004.004.02651 – Mandado de Segurança – Sexta Câmara Cível – Des. Nagib Slaibi – Julgamento de 24/05/2005. APELAÇÃO CÍVEL. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS Pedido de declaração de inconstitucionalidade do item 79 da Lista de Serviços do Decreto-lei 406/68 e do inciso LXXIX do art. 8º da Lei Municipal 1.194/87. Menção a precedente do STF, por maioria de 6 votos e 5 votos em divergência. Doutrina consolidada no sentido de que o conceito de serviços em matéria tributária é mais amplo que na lei civil, por entendimento adotado há anos pelo STF. A Constituição Federal confere competência ao Município, conforme inciso II do art. 156, para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no inciso II do art. 155, definidos em lei complementar, e se esse último se refere à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, não há que se falar em inconstitucionalidade do dispositivo da lei complementar que estabelece como fato gerador a locação de bens móveis. Além do mais, a empresa deveria provar que além de alugar as máquinas não executava para quem alugava qualquer tipo de serviço, como a manutenção, que é usual neste tipo de contrato. Recurso não provido. Processo 2004.001.02463 – Apelação Cível – Décima Segunda Câmara Cível – De. Nanci Mahfuz – Julgamento de 09/11/2004.



Acórdão nº 9.945

MANDADO DE SEGURANÇA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS . INEXIGIBILIDADE DO ISS. Alegação do apelante de que tal atividade não é serviço – artigo 156, III da Constituição Federal – serviço é tudo que se encontra à disposição para utilização mediante pagamento. Locação de bens móveis é sim serviço e portanto passível da incidência do ISS. Recurso desprovido. Processo 2003.001.03948 – Apelação Cível – Décima Quarta Câmara Cível – Des. Edson Scisinio Dias – Julgamento de 22/06/2004.

Acresce ressaltar que este E. Conselho, em sessão de 05/06/2007, ao julgar o

Recurso Voluntário nº 8.843, decidiu pela incidência do ISS sobre os serviços de locação de máquinas e equipamentos, prestados na vigência da Lei Complementar nº 56/87, conforme ementa extraída do Acórdão nº 9.697, que assim se expressa:

I S S – SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS Incidência do imposto, em vista do enquadramento dos serviços na hipótese prevista no inciso LXXIX, do artigo 8º, da Lei nº 691/84, com redação da Lei nº 1.194/87. Recurso improvido. Decisão por unanimidade.

Diante do exposto, INDEFIRO o presente pedido de reconsideração para manter,

em sua integralidade, a decisão deste E. Conselho, consubstanciada no Acórdão nº 8.827, de 20/06/2006.

VOTO VENCIDO Conselheiro ROBERTO LIRA DE PAULA

Tem razão o contribuinte ao invocar os ensinamentos do Mestre Ives Gandra Martins. A determinação contida no mandamento constitucional, quanto à necessidade de Lei Complementar para regular o instituído pelo art. 156, § 3º, II, da atual Constituição Federal, não terá o condão de negar o mandamento basilar ali contido, que é o da não incidência do ISS sobre exportações de serviços para o exterior. O eminente tributarista muito acertadamente pontificou:



Acórdão nº 9.945

Entendo que o Texto é despiciendo. Não seria necessário transferir à Lei Complementar a reprodução de um princípio que torna imune qualquer exportação de serviços. O Texto Constitucional não declara que este ou aquele serviço será excluído por Lei Complementar, mas que todos os serviços estão excluídos da incidência se exportados. Ora, não há necessidade de Lei Complementar para dizer o que a Constituição já disse de forma ampla e inquestionável. A Lei Complementar não poderá, pois, permitir a incidência do ISS sobre qualquer serviço.

Não bastasse tão definitiva tese, depois confirmada quando da edição da Lei

Complementar 116/2003, que apenas repetiu o que já estava assente constitucionalmente, posto que o seu art. 2°, I, assim diz: “o imposto não incide sobre... as exportações de serviços para o exterior do País”, há mais razão na inconformidade do contribuinte. A tributação sobre locação de bens móveis, mesmo sob a vigência da legislação anterior, já sofria firme posição contrária do Supremo Tribunal Federal.

A questão não se cinge, única e exclusivamente, à vertente constitucional, cuja

definição embora tenha se havido de forma incidental, produzindo efeitos inter partes, em diversos processos, é pacífica e foi formalmente reconhecida pela União, ao se manifestar nas “Razões dos Vetos” objetos da Lei Complementar N° 116/2003, que veio a substituir a LC 56/87.

Por sua feita, a manutenção do veto pelas duas Casas Legislativas, tendo em vista as “razões do veto” em causa, nos termos expostos na Mensagem N° 362, de 31/7/2003, em que é reconhecida a inconstitucionalidade do item 79 da lista de serviços, relativamente a “locação de bens móveis”, constante do Decreto-Lei 406/68, com a redação da LC 56/87, satisfaz de forma indireta ao comando de suspensão de lei declarada inconstitucional, estabelecido no art. 52, X, da Constituição Federal.

Outrossim, o Ministro Marco Aurélio de Mello, ao produzir o Acórdão do RE 116.121/SP, que teve como relator originário o Ministro Octávio Gallotti, a respeito da inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre locação de bens móveis, fonte maior das razões de veto pelo Poder Executivo, assim se pronunciou : “a terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional” (RE 116.121/SP, rel. originário Ministro Octávio Gallotti e para o acórdão Min. Marco Aurélio, DJU de 25.10.01, Tribunal Pleno).

O último pronunciamento do STF sobre o assunto, constante do rol

jurisprudencial da Corte Magna, é da lavra da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, tendo se dado, recentemente, no ano de 2005, confirmando entendimento já pacificado e prolatado pela Câmara Plena daquela casa, cuja ementa trazemos aos presentes autos:



Acórdão nº 9.945

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - INADMISSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL - DISTINÇÃO ENTRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (OBRIGAÇÃO DE DAR OU DE ENTREGAR) E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIÇÃO E O ALCANCE DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO (CTN, ART. 110) - INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ATENDIMENTO, NA ESPÉCIE, DOS PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA CONCESSÃO DE PROVIMENTO CAUTELAR (RTJ 174/437-438) - OUTORGA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUE, INTERPOSTO POR EMPRESAS LOCADORAS DE VEÍCULOS AUTOMOTORES, JÁ FOI ADMITIDO PELA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL RECORRIDO - DECISÃO REFERENDADA PELA TURMA. (AC-QO 661 / MG - MINAS GERAIS QUESTÃO DE ORDEM EM AÇÃO CAUTELAR Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 08/03/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma)

Entendo que a questão constitucional já não nos aflige mais, enquanto julgadores

administrativos, posto que da legislação própria, quer federal, quer municipal, ela foi varrida, tendo em vista que o comando tributário já não mais existe, levado a morte que foi pelas sucessivas declarações incidentais de inconstitucionalidade prolatadas pelo STF e confirmado pela sua Câmara Plena.

O eminente mestre Hugo de Brito Machado reforça a nossa posição de acatar

declaração de inconstitucionalidade já pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, corte guardiã da Constituição Federal, ao assim se expressar em brilhante parecer de sua lavra, do qual extraímos o excerto abaixo:

Na verdade a autoridade administrativa não deve aplicar uma lei inconstitucional. Ocorre que a verdadeira questão não reside em saber se uma autoridade administrativa pode recusar aplicação a uma lei inconstitucional, mas saber se ela tem competência para dizer se a lei é inconstitucional. (Processo Administrativo Tributário – Pesquisas Tributárias – Nova Série 5, Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Editora revista dos Tribunais, 1999, os. 150/153)



Acórdão nº 9.945

Está certo o renomado mestre. Não cuidamos aqui de declarar uma lei inconstitucional, mas em recusarmos a aplicação de uma lei inconstitucional, assim pacificado pelo STF. E, portanto, já que, segundo o tributarista cearense “a autoridade administrativa não deve aplicar uma lei inconstitucional”, é disso que cuidamos.

Não bastasse a inconstitucionalidade que se subsume das decisões havidas tanto a

nível judicial, nos diversos julgamentos havidos no STF, quanto pelo executivo, ao vetar, na Lei Complementar 116/2003, a possibilidade de tributar-se as locações de bens móveis, havemos de verificar a simples possibilidade de se tributar.

Aprendemos, nas aulas de Direito, que a tributação de ISS se dá sobre as

obrigações de fazer, nunca sobre aquelas de dar. O mestre Aires F. Barreto, em artigo publicado na Revista de Direito Tributário

N° 76, Editora Malheiros, São Paulo, p. 49, 1999, assim se expressa: “Obrigação de dar jamais pode conduzir à exigência de ISS, porquanto serviço se presta, mediante um facere. Em outras palavras, serviço se faz, não se dá”.

Orlando Gomes, em sua obra Obrigações, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1961,

p.67, é mais direto: “Nas obrigações de dar, o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue, pouco lhe importando a atividade que o devedor precisa exercer para realizar a entrega. Nas obrigações de fazer, ao contrário, o fim que se tem em mira é aproveitar o serviço contratado.”

Na locação é certo que se dá, ou cede-se, nunca se faz, como se depreende do

inscrito no Código Civil pátrio, em seu artigo 565 : “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder a outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.”

Observe-se que, sabiamente, o legislador, no atual Código Civil, abordou a locatio

rerum, ou seja locação das coisas, em capítulo próprio, e a locatio operarum, aquela da prestação de serviços, em outro capítulo, distantes um do outro, aquele o V , e.este o VII, ambos do Título VI, do Livro I da Parte Especial.

Dá-se aí a integração entre o Direito Civil e o Tributário, distinguindo locação das

coisas da locação da prestação de serviços. Àquela, seguramente não se pode tributar pelo ISS, posto que trata-se, como diz de forma clara e indiscutível o art. 565 do Código Civil, em obrigação de dar.

Isto posto, em razão de toda a fundamentação aqui trazida, DEFIRO o presente

Pedido de Reconsideração.



Acórdão nº 9.945

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Requerente: DART DO

BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e Requerido: CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.

Acorda o Conselho de Contribuintes, por maioria, indeferir o pedido de

reconsideração do Contribuinte, nos termos do voto vencedor da Conselheira Relatora. Vencido o Conselheiro ROBERTO LIRA DE PAULA que deferia o pedido, nos

termos de seu voto. Ausente da votação o Conselheiro ALFREDO LOPES DE SOUZA JUNIOR,

substituído pelo Suplente ROBERTO RODRIGUES DE VASCONCELLOS. Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 25 de outubro de

2007.

DENISE CAMOLEZ

PRESIDENTE

VERA LUCIA FERREIRA DE MELLO HENRIQUES CONSELHEIRA RELATORA

ROBERTO LIRA DE PAULA CONSELHEIRO

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO Nº 1.153 Requerente: DART DO...

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