PDF Lei de Drogas

7/26/2019 PDF Lei de Drogas

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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIALLei de DrogasFabio Roque

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LEI DE DROGAS

AULA 1.1

A Lei de Drogas é a Lei n. 11.343/2006

A Lei é do final de 2006. É uma lei que revogouexpressamente a lei de drogas antiga (Lei n.6.368/1976). A nova lei dá um tratamento maisrigoroso ao traficante e um tratamento maisbrando ao usuário. A Lei de drogas antigapermitia a prisão do usuário, a pena tinha até03 anos. Com a atual lei de drogas, o usuárionão pode mais ser preso. A descarcerização

do usuário é um grande benefício trazido pelanova Lei.

Para o traficante, todavia, o tratamento foirecrudescido - a pena mínima, por exemplo, foiaumentada. O tratamento dado ao traficantena nova Lei de Drogas era tão rigoroso que oSupremo Tribunal Federal reconheceu ainconstitucionalidade de algumas afirmações.

Parte criminal da Lei – inicia-se no artigo 28

(Dos Crimes e Das Penas). Os artigosanteriores tratam de Política Criminal – não ématéria penal em sentido estrito.

Observação quanto ao 1º artigo da Lei (maisespecificamente o parágrafo único do artigo):

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional dePolíticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do usoindevido, atenção e reinserção social de

usuários e dependentes de drogas; estabelecenormas para repressão à produção nãoautorizada e ao tráfico ilícito de drogas e definecrimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei,consideram-se como drogas as substâncias ouos produtos capazes de causar dependência,assim especificados em lei ou relacionados emlistas atualizadas periodicamente pelo PoderExecutivo da União.

A Lei utiliza a expressão “droga” – a Lei antigautilizava a expressão “entorpecente”. Essa

alteração buscou seguir diplomasinternacionais que utilizam a expressão“droga”.

Quem define conduta criminosa é a Lei, mas ocomplemento é dado pela Portaria da Anvisa(vai definir qual substancia é droga) – a ANVISA é uma agência do Poder Executivo daUnião.

As definições dos crimes constituem umanorma penal em branco.

Norma penal em branco: é uma norma penal

incriminadora cujo preceito primário éincompleto. Norma penal incriminadora éaquela que tem dois preceitos: preceitoprimário (define a conduta criminosa) epreceito secundário (comina a respectivasanção penal).

A norma penal em branco é aquela em que opreceito primário é incompleto – a definição daconduta criminosa é incompleta. Binding dizia

que “a norma penal em branco são corposerrantes em busca de uma alma”. É precisocomplementar a definição da conduta parapoder identificar o que é a conduta criminosa.

Existe a norma penal em branco inversa – aquela cujo preceito secundário é incompleto.Há a definição precisa do crime, mas acominação da pena é remetida para outralegislação. Ex. Uso de documento falso.

A Lei de Drogas apresenta normas penais embranco – precisam do complemento daPortaria da Anvisa para dizer o que é droga.

A norma penal em branco divide-se em:

Heterogênea – se o complemento estiverdefinido em ato infralegal

Homogênea – se o complemento estiverdefinido em lei. (Divide-se em homóloga –

mesma lei - ou heteróloga – lei distinta)



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Na Lei de Drogas, a norma penal em branco éheterogênea (o complemento é dado por atoinfralegal – Portaria da ANVISA).

Diversos doutrinadores, por exemplo Zaffaroni,argumentavam que a norma penal em brancoheterogênea violaria o Princípio da Legalidade(art. 1º do Código Penal), pois se ocomplemento é dado por um ato infralegal,estaríamos diante de uma situação em que aLei não estaria definindo o crime, mas, sim,uma Portaria, o que violaria a legalidade estrita(lei em sentido material e formal). Esse

argumento, todavia, é minoritário na nossadoutrina: não é o ato infralegal que define aconduta, o ato apenas complementa a lei. Osverbos, a conduta, o fazer ou o não fazer, sãodados pela lei.

Precedente do STF: O STF enfrentou aquestão relacionada ao cloreto de etila (lançaperfume). No dia 07 de dezembro do ano 2000,o Diretor Presidente da Anvisa retirou o cloretode etila do rol das substâncias consideradas

entorpecentes – ato monocrático doPresidente da Anvisa, praticado ad referendumdo colegiado – essa atitude deveria serreferendada pelo restante da diretoria. Adiretoria da Anvisa se reuniu no dia 15 dedezembro de 2000 e não referendou a decisãodo Presidente. Isso foi levado até o STF, poiso Procurador Geral da República defendeuque o ato não surtiu efeito, pois não foireferendado, de modo que o lança perfume

continuou sendo crime o tempo todo. O STF,no entanto, afirmou que o ato ad referendum produz efeitos até ser referendado ou não. Oato não precisa do referendo para produzirefeitos, ele já produz efeitos. Logo, entendeu oSTF que no dia 07/12/2000 o lança perfumesaiu do rol de substancias entorpecentes,havendo, assim, a abolitio criminis (alterou adefinição da conduta criminosa em relação aocloreto de etila). Todos que foram

flagranteados usando lança perfume outraficando lança perfume, foram liberados (a

abolitio criminis retroage para beneficiar o réu). A conduta voltou a ser crime em 15/12/2000.

Usuário – art. 28 da Lei de Drogas

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver emdepósito, transportar ou trouxer consigo, paraconsumo pessoal, drogas sem autorização ouem desacordo com determinação legal ouregulamentar será submetido às seguintes penas:

O crime não é o consumo da drogapropriamente dito, mas não há como consumir

a droga sem praticar algum desses verbos. Énecessário, sempre, que seja para consumopessoal.

AULA 1.2

Expressão: “para consumo pessoal” – é o quechamamos de elemento subjetivo específico – dolo específico.

Dolo específico: é uma especial finalidade no

agir, é o agir com uma finalidade específica. Alguns crimes apresentam o dolo específico,outros não. O furto, por exemplo, é subtrairpara si ou para outrem coisa alheira móvel – ou seja, há o dolo específico de subtrair parasi ou para outra pessoa. Por conta disto, o furtode uso não é crime, pois não há o elementosubjetivo específico.

O art. 28 da Lei de Drogas apresenta um doloespecífico – é o que vai caracterizar a conduta

do usuário – adquirir, transportar, trazer para

consumo pessoal.

OBS.: Sabemos que o usuário não pode ser

preso (incorrerá em outras penas. Não há a

pena privativa de liberdade). Ocorre que,

para que o sujeito seja considerado usuário

e não seja preso, é necessário que o porte

da droga seja para consumo pessoal.

Todavia, se o sujeito leva a droga para um

grupo de amigos para consumirem emconjunto, ele não cai no 28, logo ele pode



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ser preso, pois se enquadra no art. 33, §3º,

da Lei de Drogas.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor àvenda, oferecer, ter em depósito, transportar,trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,entregar a consumo ou fornecer drogas, aindaque gratuitamente, sem autorização ou emdesacordo com determinação legal ouregulamentar:

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem

objetivo de lucro, a pessoa de seurelacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um)ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500(mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízodas penas previstas no art. 28.

Observa-se que se o indivíduo entregagratuitamente a droga para um amigo, eleincorre nas penas do caput do art. 33 (tráficode drogas) e não nas penas do §3º do art. 33 – pois no parágrafo 3º há o dolo específico deconsumirem conjuntamente.

OBS: Existe parâmetros objetivos para saberse o sujeito é traficante ou usuário? A leiestabelece um quantitativo paracaracterização do traficante ou do usuário?Vejamos o §2º do art. 28:

§ 2 o Para determinar se a droga destinava-se

a consumo pessoal, o juiz atenderá à naturezae à quantidade da substância apreendida, aolocal e às condições em que se desenvolveu aação, às circunstâncias sociais e pessoais,bem como à conduta e aos antecedentes doagente.

A lei não estabelece uma quantidadeespecífica para caracterizar o tráfico. Mas, seo sujeito porta 30kg de cocaína, por exemplo,a quantidade é decisiva para afirmar o tráfico

de drogas. Quando a quantidade é pequena,ela não é decisiva, sendo necessário levar em

conta o local, as condições em que sedesenvolveu a ação, as circunstâncias sociaise pessoais, bem como a conduta e

antecedentes do agente.

Penas cominadas para o usuário de drogas(art. 28)

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento aprograma ou curso educativo.

A Lei diz que o prazo da prestação de serviçosà comunidade e medida educativa é de 05meses, mas, sendo o usuário reincidente, oprazo aumenta para 10 meses.

Para o usuário não cabe a pena de prisão,nem a prisão em flagrante, nem a prisãopreventiva.

O que ocorre se o sujeito descumprir as penas

cominadas para o usuário: poderá ser impostaa admoestação verbal ou a pena de multa.

OBS.: A admoestação verbal e a multa não sãopenas, tratam-se de medidas para odescumprimento das penas.

Surgiu o entendimento da doutrina de que teriahavido, com a atual lei de drogas, adescriminalização do usuário de drogas. Ideiadefendida por Luiz Flávio Gomes. O art. 1º daLei de Introdução ao Código Penal define a

infração penal (crime é a infração penal a qualse comina em abstrato a pena de detenção oureclusão e alternativa, cumulativa ouisoladamente a pena de multa. A contravençãopenal seria uma infração penal a qual secomina em abstrato a pena de prisão simplese alternativa, cumulativa ou isoladamente apena de multa). Luiz Flávio Gomes, com basenisso, entendeu que: se não há reclusão,detenção e tampouco multa, não há crime; e,se não há prisão simples nem multa, não há,também, contravenção penal. O autordefende, assim, que houve a



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descriminalização da conduta do usuário dedrogas.

Obs.: Dizer que uma conduta foidescriminalizada não significa dizer que essaconduta passou a ser legalizada.Descriminalizar não quer dizer que a condutapassou a ser lícita.

Luiz Flávio Gomes defende que hoje nãoteríamos mais o critério dicotômico de infraçãopenal (crime e contravenção penal), masteríamos um critério tricotômico: crime,contravenção penal e infração penal suigeneris. O Supremo Tribunal Federal,entretanto, em fevereiro de 2007, afirmou quenão houve a descriminalização da conduta dousuário de drogas, mas, sim, adespenalização. Fundamentou o STF que nãohouve a descriminalização porque o art. 28está no rol do capítulo que trata dos crimes edas penas (não dá para presumir que houveum equívoco do legislativo); ademais a Lei deIntrodução do Código Penal é uma Lei de 1940e na década de 40 não se falava em penaalternativa à prisão; a Lei de Drogas é uma lei

posterior à Lei de Introdução ao Código Penale é uma lei de mesma hierarquia – ambas sãoleis ordinárias. A Lei de Drogas não é obrigadaa seguir o que está na lei anterior, pois é lei demesma hierarquia e é lei posterior.

Ocorre que essa expressão – “despenalização” – também é bastantecriticada pela doutrina. Ainda existe pena parao usuário, não houve despenalização. O quehouve foi a ausência de pena privativa deliberdade. Existe a previsão de pena, só não

existe a previsão da pena de prisão.

AULA 1.3

A doutrina majoritária entende que não houvea despenalização, muito embora esse seja oentendimento do Supremo Tribunal Federal. Adoutrina majoritária entende que ocorreu adescarcerização ou desprisionalização, ouseja, continua haver a pena, só não existe apena privativa de liberdade.

Para a doutrina minoritária houve adescriminalização; Para o STF houve adespenalização; Para a doutrina majoritária

houve a descarcerização.

Importante lembrar que a hipótese do art. 28trata-se de infração de menor potencialofensivo. Menor potencial ofensivo são ascontravenções penais ou os crimes com penamáxima até 02 anos. Veja-se que para definira infração de menor potencial ofensivo oparadigma é a pena privativa de liberdade – pena até 02 anos. No art. 28 da Lei de Drogas

não há nem como utilizar esse paradigma, vezque não há pena privativa de liberdade.Guilherme Nucci afirma que nós temos umainfração de ínfimo potencial ofensivo no crimetipificado no art. 28 da Lei de Drogas.

Observação importante: para o usuário nóstemos uma situação em que falaremos emprazo prescricional de 02 anos. A contagem doprazo prescricional é regulada pelo art. 109 doCódigo Penal – a prescrição mínima, por esse

artigo, é de 03 anos. Esse artigo, todavia, nãose aplica para o usuário de drogas, vez que aLei de Drogas tem um dispositivo expresso queassevera que a prescrição se dá em 02 anos.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos aimposição e a execução das penas,observado, no tocante à interrupção do prazo,o disposto nos arts. 107 e seguintes do CódigoPenal .

Competência na infração de menor potencialofensivo: regra geral, a competência paraprocessar e julgar as infrações de menorpotencial ofensivo é dos Juizados Especiais naJustiça Estadual.

Art. 28

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva oucolhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art107








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capaz de causar dependência física ou psíquica.

Na Lei antiga de Drogas, plantar para usopessoal não era crime. O STJ, entretanto,afirmava que era crime, fazia uma analogiaprejudicial para o réu. Com o advento da novaLei de Drogas, essa conduta foi tipificada – deve haver o dolo específico: para consumopessoal.

Art. 29. Na imposição da medida educativa aque se refere o inciso II do § 6 o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta,fixará o número de dias-multa, em quantidadenunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a100 (cem), atribuindo depois a cada um,segundo a capacidade econômica do agente,o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes ovalor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes daimposição da multa a que se refere o § 6 o doart. 28 serão creditados à conta do FundoNacional Antidrogas.

No Código Penal, o juiz vai aplicar uma penaque varia de 10 a 360 dias-multa. Cada diamulta vai variar de 1/30 do salário mínimo até5 salários mínimos.

No caso do usuário, a medida varia de 40 a100 dias-multa. E cada dia-multa éestabelecida entre 1/30 do salário mínimo atétrês vezes o valor do maior salário mínimo(lembre-se que o salário mínimo hoje é

unificado, não havendo porque se falar emmaior salário mínimo).

Para o tráfico de drogas, varia de 500 a 1500dias-multa. Cada dia multa vai variar de 1/30do salário mínimo até 5 salários mínimos.

Para fixar o valor de cada dia-multa, o juiz vaianalisar a capacidade econômica docondenado.

Lembre-se que para o usuário a multa não éuma pena, mas uma medida para odescumprimento da pena.

Tráfico de Drogas

Vamos começar pela análise do art. 33, §2º, daLei de Drogas.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor àvenda, oferecer, ter em depósito, transportar,trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda

que gratuitamente, sem autorização ou emdesacordo com determinação legal ouregulamentar:

§ 2 o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao usoindevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, emulta de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

Na Lei antiga havia muita discussão emrelação à apologia (ex. da Banda Planet Hempque na década de 90 foi proibida de fazer showem diversos locais do Brasil pois dizia-se quea banda fazia apologia ao uso de drogas). Atualmente, há um precedente importantereferente à marcha da maconha – defende-sea legalização da maconha. Os MinistériosPúblicos locais argumentavam que a marchada maconha estaria induzindo ou instigando ao

uso da maconha. A questão chegou aoSupremo Tribunal Federal – o STF decidiu deforma emblemática, por 11 a 0, que a marchada maconha não é crime de induzimento ouinstigação ao uso da maconha. ADI n. 4.274.O STF diz que pode ser que na marcha damaconha existam pessoas praticando o crimedo §2º do art. 33, mas a marcha da maconhaem si não constitui esse crime. O objetivo damarcha da maconha é questionar a

criminalização do usuário, defendendo alegalização da maconha. Não há o objetivo deinduzir e instigar as pessoas a usar a droga. A

http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4274&processo=4274





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democracia pressupõe que os cidadãospossam questionar as leis, o que não osdesobriga de obedecer as leis. A marcha da

maconha consiste no exercício democrático daliberdade de expressão.

AULA 1.4

No caput do art. 33 há efetivamente o crime detráfico de drogas.

Verbos da conduta criminosa: importar,exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter

em depósito, transportar, trazer consigo,guardar, prescrever, ministrar, entregar aconsumo ou fornecer drogas.

Desses verbos, quase todos tratam-se decrimes comuns, crimes que podem serpraticados por qualquer pessoa - não se exigenenhuma qualidade especial do agente. Asúnicas ressalvas da doutrina referem-se aosverbos prescrever ou ministrar – tratam-se de

crimes próprios, pois são os profissionais desaúde que podem praticar estas condutas.

É possível pensar em tentativa em relação aesses crimes? Essa mesma pergunta pode serfeita com relação ao art. 28 da Lei de Drogas.É muito difícil falar em tentativa nesses casos;em tese, é possível falar, mas é difícil pensarem uma situação prática de tentativa. Adoutrina ressalta que é possível tentar adquirira droga.

No art. 33 temos um tipo penal mistoalternativo – tipo penal pautado no critério daalternatividade. O tipo penal misto é aqueleque traz mais de uma conduta possível; no art.33 há 18 condutas possíveis de caracterizar ocrime.

O tipo penal misto divide-se em cumulativo ealternativo:

O tipo penal misto cumulativo é aquele emque se descreve mais de uma conduta e, se nomesmo contexto fático, o indivíduo pratica

mais de duas condutas, ele responde por maisde um crime. Duas condutas realizadasensejam dois crimes.

Já no tipo penal misto alternativo, arealização de mais de uma conduta dentro domesmo contexto fático faz com que o indivíduoresponda por apenas um crime. É o caso doart. 33 da Lei 11.343/2006. Também é o casodo art. 28 que trata do usuário.

“Em desacordo com determinação legal ou

regulamentar” – pode haver autorizaçõesespecíficas para laboratórios, por exemplo,

trabalharem com as substâncias.

Pena do crime de tráfico:

Reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos epagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil equinhentos) dias-multa.

Condutas equiparadas ao crime de tráfico:

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica,adquire, vende, expõe à venda, oferece,fornece, tem em depósito, transporta, trazconsigo ou guarda, ainda que gratuitamente,sem autorização ou em desacordo comdeterminação legal ou regulamentar, matéria- prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

Refere-se à questão da matéria-prima, doinsumo, do produto químico destinado àpreparação da droga. É o sujeito que ainda nãotem a cocaína, mas tem a pasta base para apreparação da cocaína. O crime não é só aconduta relacionada à droga, mas também àmatéria-prima destinada à preparação dadroga. Basta pensar na folha de maconha quecontenha o THC – componente ativo damaconha.

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem

autorização ou em desacordo comdeterminação legal ou regulamentar, de



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plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer naturezade que tem a propriedade, posse,administração, guarda ou vigilância, ouconsente que outrem dele se utilize, ainda quegratuitamente, sem autorização ou emdesacordo com determinação legal ouregulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Todas essas condutas pressupõem o dolo. Odolo é o elemento subjetivo por excelência e aculpa é o elemento subjetivo por exceção. Isso

significa que quando há a descrição do tipopenal da conduta, já está subentendido queesta conduta deve ser praticada dolosamente.O tipo penal só será culposo quando a lei prevêexpressamente a modalidade culposa.

Tráfico privilegiado: à rigor, não se trata detráfico privilegiado. Privilegiadora é o contráriode qualificadora – na qualificadora as penasmínimas e máximas são exasperadas.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no §1o deste artigo, as penas poderão serreduzidas de um sexto a dois terços, vedada aconversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bonsantecedentes, não se dedique às atividadescriminosas nem integre organizaçãocriminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Doutrina e Jurisprudência chamam o §4º doart. 33 de tráfico privilegiado. Porém, trata-sena verdade de causa de diminuição de pena.

São quatro requisitos cumulativos e subjetivospara que temos a hipótese do §4º do art. 33(condições que não diz respeito ao crime, massim ao criminoso):

1- Primariedade2- Bons antecedentes3- Não se dedicar às atividades criminosas4- Não integrar organização criminosa

Os quatro requisitos são cumulativos – todosdevem estar presentes.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:

1) O tráfico privilegiado continua a ser crimehediondo (em verdade, o tráfico de drogas éum crime equiparado a hediondo).2) Combinação de leis: lei nº 6.368 de 1976,era a lei de drogas antiga. Para essa lei dedrogas, o traficante seria punido com umapena de 03 a 15 anos, era a lei antiga. Em

2006, 30 anos depois, portanto, foi aprovada aatual lei de drogas, lei 11.343 de 2006. Agora,para o traficante, a pena é de 05 a 15 anos.Para o sujeito que praticou tráfico de drogas apartir da lei nova não há outra alternativa,claro, deve ser aplicada a lei nova. Aplicar-se-á a lei antiga só se o fato ocorreu antes. E seele praticou o fato em 2004? Se ele praticou ofato em 2004, é claro que eu preciso aplicar alei antiga, porque a lei nova é pior para ele, nãocabendo a retroatividade, porque seria uma

retroatividade maléfica. A pena da lei nova épior, só que a lei nova possui uma causa dediminuição de pena que não tem na lei antiga. A lei nova diz que se o traficante de drogas forprimário, de bons antecedentes, não integrarorganização criminosa e não se dedicar aoutras atividades criminosas – 4 requisitos, seele preencher esses quatro requisitos, a penadele seria diminuída de 1/6 a 2/3. E ai,obviamente, seria melhor para ele ser punidopela lei nova, porque, com a causa de

diminuição de pena, certamente a pena ficariamenor. A dúvida do STJ era a seguinte: é possívelfazer retroagir apenas a parte benéfica e não alei inteira? A defesa queria que fosse aplicadaa lei antiga na parte que se referia à pena (03a 15 anos) e aplicar a causa de diminuição dalei nova. Isto é, combinar as partes benéficasdas leis. Aplicar a pena da lei antiga e aplicara causa de diminuição da lei nova. O STJeditou a súmula nº 501 no final de 2013,dizendo que não pode combinar as leis. Afirmou o STJ que, nesse caso, se a lei nova

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm











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com a causa de diminuição é benéfica para oréu, que ela retroaja por inteiro. Não poderetroagir só uma parte da lei. Se, por exemplo,

esse traficante não fizer jus à causa dediminuição, digamos que ele não seja primário,logo, ele não tem direito. O juiz, nesse caso,deve aplicar a lei antiga. A lei nova não poderáser aplicada porque a lei antiga tem uma penamenor. Agora, se ele faz jus à causa dediminuição, aplica-se a pena da lei nova com acausa de diminuição, porque será maisfavorável para o réu aplicar a lei nova do queaplicar a lei antiga sem a causa de diminuição.

A súmula proíbe a combinação de lei. A lei nãoretroage em parte. Argumento doutrinário queembasou essa súmula: a combinação de leisdaria ensejo à chamada lex tertia, que seria aterceira lei. Se você permitir a combinação deleis, você não aplica nem a lei A nem a lei B,você aplica a junção das duas. O juiz nãoestaria apenas aplicando a lei, ele estariacriando uma lei AB, que resulta da combinaçãodas outras duas. O juiz estaria criando a lei, o

que é uma tarefa do legislador, o juiz estariaviolando, assim, a separação de poderes.Ocorre que este argumento de criar leis já estásuperado, mas é o que vale para o concurso.Para o STJ não dá para a lei retroagir em parte.

STJ, Súmula 501: é cabível a aplicaçãoretroativa da Lei 11.343/06, desde que oresultado da incidência das suas disposições,na íntegra, seja mais favorável ao réu do queo advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo

vedada a combinação de leis.

3) A lei dizia que era vedada a conversão dapena privativa de liberdade em pena restritivade direitos. Para caber a pena restritiva dedireitos a condenação tem que ser até 04 anos.Em regra, o traficante vai ser condenado nomínimo a 05 anos. Com a causa de diminuiçãode pena, a pena pode ficar abaixo de 04 anos.O legislador então disse na lei que mesmoficando a pena abaixo de 04 anos, a pena não

poderia ser convertida em restritiva de direitos.O STF declarou a inconstitucionalidade parcial

desse parágrafo. O STF disse que proibir essaconversão é inconstitucional, pois o legisladorestaria usurpando a função do julgador – quem

aplica o direito ao caso concreto é o julgador.O STF declarou a inconstitucionalidade emcontrole difuso, que tem efeito apenas entre aspartes, mas o Senado aprovou a Resolução n.5 de 2012, retirando a eficácia da expressão“vedada a conversão em penas restritivas de

direitos”.

AULA 2.1

Para o traficante é possível haver a penaprivativa de liberdade substituída pela penarestritiva de direitos porque a proibiçãocontemplada no art. 33, §4º, não maissubsiste. O que é necessário para substituir apena privativa de liberdade por uma penarestritiva de direito? É preciso analisar o art. 44do Código Penal.

O art. 44 traz três requisitos:

1 – crime culposo (não se trata do art. 33, vezque este pressupõe o dolo) ou crime dolososem violência ou grave ameaça em que a penaseja até quatro anos – os quatro anos dizemrespeito à pena efetivamente aplicada pelo juizna sentença, por isso, a pena restritiva podeser aplicada para o tráfico de drogas, pois,incidindo a causa de diminuição de pena, a

pena pode ficar abaixo do mínimo legal, que nocaso do tráfico de drogas é de 5 anos. Então,com a causa de diminuição de pena, o mínimolegal que era de 5 anos pode diminuir,chegando a quatro anos. Ressalte-se que otráfico de drogas, em si, não tem violência ougrave ameaça.

2 – não haver reincidência no mesmo crime – o condenado pode ser reincidente em outrocrime, mas não pode ser reincidente nomesmo crime.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/95503/lei-de-t%C3%B3xicos-lei-11343-06

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103305/lei-de-drogas-de-1976-lei-6368-76

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103305/lei-de-drogas-de-1976-lei-6368-76

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3 – é preciso que algumas circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu:culpabilidade, antecedentes, conduta social,

personalidade, motivos do crime ecircunstâncias do crime.

Art. 44. As penas restritivas de direitos sãoautônomas e substituem as privativas deliberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade nãosuperior a quatro anos e o crime não forcometido com violência ou grave ameaça à

pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada,se o crime for culposo; (Redação dada pela Leinº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crimedoloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, aconduta social e a personalidade docondenado, bem como os motivos e as

circunstâncias indicarem que essa substituiçãoseja suficiente. (Redação dada pela Lei nº9.714, de 1998)

Presentes os três requisitos, a pena privativade liberdade pode ser substituída pela penarestritiva de direitos.

EQUIPARAÇÃO À HEDIONDO

O tráfico de drogas é um crime equiparado àhediondo, consoante a Constituição Federal. A

doutrina e a Jurisprudência têm entendido queequipara-se à hediondo não só o caput do art.33 propriamente disto, mas também osparágrafos 1º e 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

A doutrina e a Jurisprudência entendem que ohomicídio privilegiado não é consideradohediondo. E, no caso do homicídio serqualificado e privilegiado ao mesmo tempo,perde-se a hediondez do crime. Com base

nisso, imagina-se que o mesmo raciocínioseria aplicado ao tráfico privilegiado – perderiaa característica da hediondez. Todavia, não é

isto que ocorre. No tráfico de drogas, o

tráfico privilegiado não retira a hediondez

do crime.

Os artigos 34, 35 e 37 também sãoconsiderados pela doutrina como crimesequiparados à hediondo.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não,qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil eduzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caputdeste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36desta Lei.

Este é um dos crimes chamados de

plurissubjetivo ou crime de concursonecessário – é o crime em quenecessariamente haverá concurso de pessoas(ao contrário do crime unissubjetivo, crime deconcurso eventual, que é aquele em queeventualmente haverá concurso de pessoas -quase todos os crimes são unissubjetivos, poispodem ser praticados por uma ou maispessoas). Na associação para o tráficonecessita-se pelo menos de duas pessoaspara que configure-se o crime. Para que secaracterize o crime de associação para otráfico não é preciso identificar as duaspessoas que cometeram o crime, se houver aidentificação de uma delas, sabendo que háassociação, já se tem configurado o crime(imagine-se a interceptação telefônica em quenão se sabe quem é o outro traficante, mas jáse sabe que há a associação).

“Para o fim de” – elemento subjetivo

específico, dolo específico - especial finalidadeno agir. A finalidade específica é a prática de

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9714.htm#art44

























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crimes relacionados ao tráfico de drogas. Nãoé necessária a prática reiterada de crimes, masisto não quer dizer que não é necessária a

associação com pretensão de durabilidade – énecessário que se tenha um grupo compretensão de durabilidade, é um grupocriminoso que pode praticar o tráfico uma vezsó, mas existe a pretensão de união em tornodaquele grupo, porque senão não éassociação – esse é o entendimento doSuperior Tribunal de Justiça.

Havendo a associação para o tráfico, não se

fala na associação criminosa (art. 288 do CP) – há um conflito aparente de normas penais – uma conduta para a qual aparentementeaplica-se dois artigos de lei, mas vigora oprincípio da especialidade, prevalecendo o art.35 da Lei de Drogas (o art. 35 é maisespecífico).

Precedentes do STJ: A eventual existência deuma situação em que se fale em condenaçãopela associação para o tráfico tornaria

insubsistente o tráfico privilegiado, porque umdos requisitos para o tráfico privilegiadopressupõe que o sujeito não se dedique aoutras atividades criminosas, e na associaçãopara o tráfico o sujeito já se associa com afinalidade de praticar outros crimes.

Não se aplica a causa especial dediminuição de penado parágrafo 4º do art. 33da Lei n. 11.343/2006 ao réu tambémcondenado pelo crime de associação para otráfico de drogas, tipificado no art. 35 damesma Lei (STJ, HC 251.677/SP, Rel. MinistroJORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado04/11/2014)

O sujeito pode ser condenado pelo crime deassociação para o tráfico de drogas semnecessariamente ter praticado o crime detráfico propriamente dito. Pois, a expressão“para o fim de”, utilizada no art. 35 da Lei n.

11.343/2006, demonstra uma especialfinalidade do agir – então, ele tem a pretensãode praticar outros crimes, mas não quer dizer

que necessariamente ele já tenha praticadoesses crimes. Observe-se que na prática é umcaso dificílimo. O mais comum é que o

indivíduo seja condenado pelo tráfico e pelaassociação para o tráfico de drogas.

AULA 2.2

Crime relativo ao maquinário, aparelho,instrumento ou qualquer objeto que sejadestinado à fabricação, preparação, produçãoou transformação de drogas.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,

oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquertítulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda quegratuitamente, maquinário, aparelho,instrumento ou qualquer objeto destinado àfabricação, preparação, produção outransformação de drogas, sem autorização ouem desacordo com determinação legal ouregulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000(dois mil) dias-multa.

Veja-se que aqui trata-se de atos preparatóriospara a fabricação da droga. Lembre-se que oato preparatório, em si, não é punível. Noentanto, o ato preparatório pode ser tão graveque a lei o transforma em crime autônomo. É ocaso, por exemplo, do porte ilegal de arma defogo.

Crime de financiamento:

Art. 36. Financiar ou custear a prática de

qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,

caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos,

e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a

4.000 (quatro mil) dias-multa.



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Veja-se que a pena do crime de financiamentoé mais gravosa que a pena do crime de tráficode drogas. A ideia do financiamento para o

tráfico mereceu uma reprovabilidade bastanteacentuada.

Crime do colaborador:

Art. 37. Colaborar, como informante, comgrupo, organização ou associação destinadosà prática de qualquer dos crimes previstos nosarts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e

pagamento de 300 (trezentos) a 700(setecentos) dias-multa.

É o caso do sujeito que é o informante, quecolabora com a atividade criminosa.

Pergunta-se: o colaborador também pode serpunido pela associação criminosa?

Veja-se que o art. 35 trata de associação paraa prática dos crimes previstos nos artigos 33,

caput e §1º, e 34 da Lei de Drogas. Logo, ocolaborador não pode ser condenado pelaassociação criminosa.

Art. 38. Prescrever ou ministrar,culposamente, drogas, sem que delasnecessite o paciente, ou fazê-lo em dosesexcessivas ou em desacordo comdeterminação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)

anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200(duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará acondenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

O art. 38 traz uma conduta culposa.

O dolo é o elemento subjetivo por excelência. A culpa é o elemento subjetivo por exceção.No dolo há a vontade de produzir a conduta evontade de produzir o resultado. Já na culpa,

há a vontade de produzir a conduta, mas nãohá a vontade de produzir o resultado.

Para que o crime seja considerado culposo, énecessária expressa previsão em lei. É o casodo art. 38 da Lei de Drogas.

Ressalte-se que a pena aqui é de detenção(menos grave que a pena de reclusão). Ademais, perceba-se que temos uma infraçãode menor potencial ofensivo (crimes com penamáxima até dois anos e contravençõespenais), vez que a pena máxima é de doisanos. Portanto, cabe a transação penal, nostermos da Lei dos Juizados. Também cabe asuspensão condicional do processo – oSURSIS processual é cabívelindependentemente de termos um crime demenor potencial ofensivo ou não. No sursis, apena mínima não ultrapassa a um ano. Comono crime do art. 38 a pena mínima é de 6meses, cabe a suspensão condicional doprocesso. Conclui-se, assim, que cabem, parao crime do art. 38, os benefícios da Lei dosJuizados, chamados pela doutrina de institutosdespenalizadoras, que consagram a jurisdição

penal consensual.Tem-se no art. 38 os verbos: prescrever ouministrar. Temos um crime próprio – aqueleque exige uma qualidade especial do agente.O crime só pode ser praticado por quem podeprescrever ou ministrar medicamentos, isto é,profissionais da área de saúde.

Vale lembrar que no art. 33, caput, também háos verbos “prescrever” ou “ministrar”. Adoutrina tem entendido que as condutas de

prescrever ou ministrar dispostas no art. 33também só podem ser praticadas porprofissionais de saúde. A diferença é que lá aconduta é praticada de forma dolosa.

Se havia alguma dúvida de que a condutaprescrita no art. 38 só poderia ser praticada porprofissional de saúde, essa dúvida foi dirimidano parágrafo único, que dispõe: O juizcomunicará a condenação ao ConselhoFederal da categoria profissional a que pertença o agente.

AULA 2.3



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Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave

após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três)anos, além da apreensão do veículo, cassaçãoda habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa deliberdade aplicada, e pagamento de 200(duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único. As penas de prisão e multa,

aplicadas cumulativamente com as demais,serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400(quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa,se o veículo referido no caput deste artigo forde transporte coletivo de passageiros.

Aqui, talvez, tenhamos um crime federal. AConstituição Federal diz que uma dashipóteses de competência da Justiça Federaldiz respeito à prática do crime a bordo denavios ou aeronaves. Veja que a CF não falaem embarcações ou aeronaves, mas naviosou aeronaves. Assim, para que seja crimefederal, o crime não pode ser praticado emqualquer embarcação, tem que ser um navio,embarcação de grande porte.

“Expondo a dano potencial a incolumidade de

outrem” - diferente do Código de TrânsitoBrasileiro, quando se fala na ingestão de

bebida alcóolica e direção de veículoautomotor – lá temos um crime de perigoabstrato.

Classificação dos crimes quanto ao

resultado jurídico:

- Crime de dano – há lesão ao bem jurídico

- Crime de perigo concreto – há a exposição

do bem jurídico a um perigo concreto, real,

efetivo

- Crime de perigo abstrato – a conduta é

praticada e a lei presume que o bem jurídico

foi exposto a perigo.

No crime de trânsito brasileiro há umapresunção legal de que há o dano potencial àincolumidade de outrem (crime de perigoabstrato). Entretanto, no crime do art. 39 da Leide Drogas, há um crime de perigo concreto:não basta conduzir a embarcação sob o efeitoda droga, é necessário que haja efetivamentea exposição da incolumidade de outrem a umperigo concreto, real, efetivo.

OBS: pena de detenção e não reclusão. Não éum crime de menor potencial ofensivo (penamáxima acima de 2 anos). Cabe, todavia, asuspensão condicional do processo (penamínima inferior a 1 ano).

Análise do art. 40 da Lei de Drogas:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37desta Lei são aumentadas de um sexto a dois

terços, se:OBS.: algumas hipóteses de causa deaumento de pena são incompatíveis comalguns crimes.

Veja-se que nada obsta que se tenha aomesmo tempo a causa de diminuição do art.33, §4º com a causa de aumento do art. 40.

I - a natureza, a procedência da substância oudo produto apreendido e as circunstâncias do

fato evidenciarem a transnacionalidade dodelito;

A Lei de Drogas antiga falava em tráficointernacional. Mudou-se a expressão para“transnacional”. A doutrina majoritária entendeque a ideia de transnacionalidade diverge daideia de internacionalidade, pois internacionalé quando sai de um país e vai para outro; já otransnacional basta sair do país. O só fato desair do país já teria o caráter transnacional.

Precedente antigo do STJ: sujeito trouxecloreto de etila (lança perfume) da Argentina;



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VII - o agente financiar ou custear a prática docrime.

Este inciso é o mais controverso na doutrina,vez que parece ter havido um erro dolegislativo.

Perceba-se que o art. 36 já trata do crime definanciamento de determinados crimes. Não sepode condenar o financiador pelo art. 36 e pelacausa de aumento de pena.

No art. 36 tem-se o crime de financiamento dotráfico de drogas, da conduta equiparada aotráfico ou do maquinário. A única alternativapara se entender o dispositivo VII é pensar quese o sujeito financia ou custeia a prática docrime do art. 33, caput, §1º ou do art. 34, eleresponde pelo art. 36. Mas se ele financiar oucustear algum outro crime, incide a causa deaumento de pena.

As penas previstas nos arts. 33 a 37 destaLei são aumentadas de um sexto a dois terços – como é que o juiz vai dosar a pena? Adoutrina tem utilizado o seguinte critério:

quantidade das causas de aumento. Quantomaior a causa de aumento, mais próxima apena fica dos dois terços.

AULA 2.4

Art. 42. O juiz, na fixação das penas,considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a naturezae a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na aplicação da pena, a primeira fase é aquelaem que o juiz analisa as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. O art. 42 enunciaque o juiz tem de dar preponderância àquantidade e à natureza da droga e também àpersonalidade do agente e à sua condutasocial.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, capute § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis einsuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e

liberdade provisória, vedada a conversão desuas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos nocaput deste artigo, dar-se-á o livramentocondicional após o cumprimento de dois terçosda pena, vedada sua concessão ao reincidenteespecífico.

OBS.: Para o tráfico não cabe a liberdadeprovisória mediante a fiança e não cabe aliberdade provisória sem a fiança. Ocorre,todavia, que esta última parte (obtenção daliberdade provisória sem a fiança) já foi

declarada inconstitucional pelo STF. Tambémfoi declarada inconstitucional a vedação daconversão das penas em restritivas de direitos.

PARTE PROCEDIMENTAL

Fase de Investigação Criminal – Fase

preliminar

Instituto do agente infiltrado – a Lei antiga deDrogas já previa esse instituto. Trata-se dopolicial que vai se infiltrar em uma organizaçãocriminosa envolvida com o tráfico de drogas. Oagente infiltrado vai precisar praticar crimes – o que torna o instituto bastante polêmico.

Instituto da ação controlada – é o que adoutrina chamada de flagrante prorrogado ou

flagrante postergado, diferido. É a hipótese emque se permite ao policial abster-se deflagrantear para flagrantear no dia seguinte(veja-se que para o policial o flagrante éobrigatório, art. 301 do CPP) – às vezesprender em flagrante frustra um flagrantefuturo mais interessante.

Os dois institutos dependem de autorização judicial.

Nos crimes relacionados à lei de drogas, éimprescindível o laudo de constatação da




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droga. Na investigação criminal, há o laudo deconstatação preliminar. O juiz, ouvindo o MP,pode determinar a destruição da droga,

deixando um pedaço da droga para realizar olaudo de constatação definitivo – contraprova.

O mesmo perito que realizou o laudo deconstatação preliminar pode realizar o laudode constatação definitivo (não fica suspeito ouimpedido).

Fase de processo

A Lei de Drogas trata de um dos poucos

procedimentos em que o denunciado tem odireito de se manifestar antes de o juiz decidirse recebe a denúncia. O juiz determina anotificação do réu (não a citação – não há,ainda, a triangularização processual) para queele apresente uma defesa preliminar e,somente depois o juiz vai decidir se recebe adenúncia.

Ordem de oitivas: pela Lei de Drogas, é

necessário primeiro o interrogatório (oitiva doréu) e depois a oitiva das testemunhas. O CPPtambém era assim até 2008. Ocorre, todavia,que em 2008 o CPP mudou, e agora o últimoato da instrução é o interrogatório. Essamudança procedimental ocorreu para dilatar odireito de defesa do réu. O réu só irá falardepois de saber de toda a prova que foiproduzida contra ele. Por isso, o STF começoua decidir que esse novo procedimento passoua valer para as leis especiais (Código Eleitoral,Lei n. 8.038/90). Em 2014, o STF entendeuque, por ser especial em relação à lei geral,vale o que está na lei de drogas. A doutrinadestoa do entendimento do STF. O tema aindaestá em aberto, vez que foi um precedente doSTF, não estando ainda o tema pacificado.

As testemunhas serão no número de 5 na Leide Drogas.

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