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1
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
FACULDADE DE ADMINISTRAÇÃO E CIÊNCIAS CONTÁBEIS
DEPARTAMENTO DE ADMINISTRAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
LIMITES DA RESPONSABILIDADE SOCIETÁRIA:
ASPECTOS DA DESCONSIDERAÇÃO DE UMA PERSONALIDADE JURÍDICA
DANILLO TEIXEIRA DE FARIA
Matricula nº 214023106
ORIENTADOR: Prof. Dr. Jose Carlos Franco de Abreu Filho
NITERÓI
2018
2
DANILLO TEIXEIRA DE FARIA
LIMITES DA RESPONSABILIDADE SOCIETÁRIA: ASPECTOS DA
DESCONSIDERAÇÃO DE UMA PERSONALIDADE JURIDICA
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à
Universidade Federal Fluminense, como parte
dos requisitos necessários para a obtenção do
Grau de Bacharel em Administração. Sob a
orientação do Professor Dr. Jose Carlos Franco de
Abreu Filho
NITERÓI
2018
4
Professor Dr. Jose Carlos Franco de Abreu Filho, Dr.
Presidente da Banca – Orientador
Professor Luís Perez Zotes
Membro da Banca
Professor Miguel Ferreira Lima
Membro da Banca
NITERÓI
2018
5
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo conceituar os diferentes tipos jurídicos de sociedades
empresariais, e suas características em especial quanto a responsabilização de seus
administradores perante o ordenamento jurídico. Também será dado o enfoque para os deveres
e obrigações inerentes ao exercício da administração social, diferenciando-se a gestão regular,
da gestão abusiva. Aprofundaremos o estudo, no que tange a lei da Desconsideração de
Personalidade Jurídica, estudando seus aspectos e aplicabilidades no contexto teórico, e casos
de destaque internacional no contexto prático. Estudando inclusive, a aplicação de um modelo
de julgamento embasado em boas práticas, e como os princípios de governança corporativa, e
uma estruturação empresarial estratégica contribui para a aderência consciente ao risco.
ABSTRACT
The objective of this study is conceptualize the different legal types of business societies, and
its own features, in particular as regards of the accountability of the managers in front of the
legal order. The focus will be given to the duties and obligations inherent in the exercise of
social administration, differentiating between regular management and abusive management.
We will deepen the study, regarding the Law of Disregarding Legal Personality, studying its
aspects and applicability in the theoretical context, and cases of international prominence in the
practical context. Studying the application of a judgment model based on good practices, and
how the principles of corporate governance, and a strategic business framework contributes to
the conscious adherence to risk.
6
SUMÁRIO
Introdução .......................................................................................................................... 7
1. Definição de Empresa e suas classificações jurídicas. ............................................. 9
1.1. Introdução .................................................................................................................. 9
1.2. Conceito de direito empresarial ................................................................................ 11
1.3. Teorias formadoras do direito empresarial ................................................................ 11
1.3.1. Teoria dos atos de comércio ..................................................................................... 11
1.3.2. A Teoria da Empresa ................................................................................................ 12
1.4. Classificação dos exercícios da atividade empresarial ............................................... 12
1.4.1. Exercício Individual ................................................................................................. 12
1.4.2. Exercício coletivo da empresa .................................................................................. 14
1.5. Obrigatoriedades comuns aos empresários, EIRELIs e Sociedades Empresárias. ...... 14
1.5.1. Obrigatoriedade de inscrição no registro de empresas ............................................... 14
1.5.2. Juntas Comerciais ..................................................................................................... 15
1.5.3. Obrigatoriedade de manutenção dos livros empresariais ........................................... 16
2. Exercício Regular vs. Exercício Abusivo da Administração ................................. 19
2.1. Desconsideração da Personalidade Jurídica............................................................... 19
2.2. Liquidação da sociedade ........................................................................................... 24
2.3. Responsabilidade patrimonial dos sócios e dos administradores ................................ 26
2.3.1. Sociedades limitadas ................................................................................................ 26
2.3.2. Sociedades por ações ................................................................................................ 27
2.4. Principais hipóteses de responsabilização definidas em leis especiais ....................... 29
2.4.1. Dívidas fiscais .......................................................................................................... 29
2.4.2. Dívidas trabalhistas .................................................................................................. 29
2.4.3. Falência .................................................................................................................... 30
2.5. Utilização do Business Judgement Rule nas decisões judiciais .................................. 31
2.6. Casos de Desconsideração da Personalidade Jurídica ................................................ 33
2.6.1. Caso Yaiguaje X Chevron Corporation ..................................................................... 33
2.6.2. Caso Aronson X Lewis ............................................................................................. 34
3. Como os Administradores podem realizar uma gestão apropriada, se blindando
de possíveis responsabilizações jurídicas? ........................................................................ 34
4. Conclusão ................................................................................................................ 37
5. Referências Bibliográficas ...................................................................................... 38
7
Introdução
Empresa pode ser conceituada como uma unidade econômico-social, integrada por
elementos humanos, materiais e técnicos, com o objetivo de obter utilidades através de sua
participação no mercado de bens e/ou serviços. Também é possível se classificar empresas de
acordo com sua constituição jurídica, ou seja, de acordo com a titularidade de seu capital. Acima
de tudo, Empresa é definido como propriedade.
Contudo, esse sentido de empresa como ‘propriedade’ não se relaciona com a origem de
sua atividade, onde, desde a Antiguidade, suas relações eram baseadas em negociações
comerciais entre mercadores individuais ou por pequenas sociedades de pessoas, em uma época
remota em que o Estado não se interessava em regulamentar com rigidez essa atividade
econômica.
Dentre os povos que conheceram a pratica do comércio (mesmo que bem distante do que
é hoje), foram com os romanos o surgimento dos contratos comerciais – como são conhecidos
hoje em dia. Na Idade Média, após a queda de Roma, com o surgimento do comércio no
Mediterrâneo, as associações de mercadores ganharam grande proporção, e logo após na França
surgiram os sindicatos de pequenos artesões.
Na Itália, cidades como Gênova, Pisa, Florença e Veneza passaram a ser governadas por
mercadores, por ocasião das cruzadas. Aos poucos foi surgindo um novo sistema econômico
precursor ao capitalismo, aonde a burguesia se posicionou de forma contrária ao feudalismo.
As cidades se transformaram em centros de consumo, de câmbio e de produção.
Em meados do século XII, com a decadência dos senhores feudais, os mercadores e
artesãos passaram a se organizar em grêmios e corporações com órgãos de direção e jurisdição,
onde se utilizavam tribunais consulares para resolver eventuais conflitos entre si. Era criado
assim o embrião do que conhecemos como direito comercial, dotado de um sistema ágil, vivo
e astuto, bem diferente do que costumava ser o direito romano, altamente formalista, inflexível
e com regras fracas.
Apenas a partir do século XVII surgiram as grandes codificações de direito comercial,
como o Navigation Act, de Cromwell, na Inglaterra; e a primeira codificação comercial na
França, em 1808, chamada de Código Comercial de Napoleão.
8
Nos meados do século XVIII, logo após a Revolução Industrial, apesar de ser conhecida
como a primeira fase de produção, também não se podia falar em Empresa no sentido
empregado atualmente, tendo em vista que o produto se desenvolvia dentro de um mesmo ciclo
social desde sua confecção até seu consumo.
A partir do final do século XIX, teve início um processo de mudança econômica que
produziu inúmeras consequências nos campos políticos e sociais até chegar ao que hoje
chamamos de “era da empresa”.
No Brasil, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, rompeu-se com o sistema
objetivo dos atos de comércio, passando a utilizar a teoria da empresa, quebrando o paradigma
anterior onde o foco da aplicação da lei era o ramo da atividade exercida, concentrando-se agora
no volume e no porte de tal atividade.
Conceitua-se, então, uma sociedade empresária, pela formação através de união de
esforços de um ou mais indivíduos interessados à obtenção de resultados econômicos, por meio
do exercício de atividades empresarias que serão exercidas de forma a reunir e organizar os
elementos de produção, tais como: força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia.
Nos dias atuais, dois tipos societários são utilizados majoritariamente para o exercício de
atividades de natureza empresarial: a Sociedade de Responsabilidade Limitada, regida pela Lei
nº 10.406 de 2002 do Código Civil brasileiro e a Sociedade por Ações, regida pela Lei de nº
6.404 de 1976, popularmente conhecida como “Lei das Sociedades por Ações (S/A) ”.
O motivo principal para as sociedades empresariais terem se tornado os tipos jurídicos
mais adotado para o exercício de atividades empresariais é a existência de uma limitação da
responsabilidade para com o patrimônio de seus sócios, permitindo com isso, limitar os riscos
do negócio ao patrimônio da pessoa jurídica.
Mesmo dotadas de uma personalidade jurídica e uma autonomia patrimonial, as
sociedades são estruturadas e conduzidas por pessoas delegadas para tomar decisões e realizar
atos em nome da sociedade, desde que coerente com seus fins sociais.
Com isto, o objetivo deste trabalho é o estudo sobre a responsabilidade dos
administradores nos tipos societários empresariais mais utilizados no Brasil. Além disso, o
administrador será o foco do trabalho para que seja possível compreender os limites, os direitos
e os elementos que caracterizam a administração de uma sociedade empresária.
9
No capítulo um será apresentado uma revisão bibliográfica sobre o conceito histórico e
os respectivos embasamentos legais de cada tipo de sociedade empresária: Sociedades Limitada
(LTDA), Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada (EIRELI) e as Sociedades por
Ações de capital fechado e aberto (S/A).
No capítulo dois será analisado e diferenciado o exercício regular versus a gestão abusiva
por parte dos administradores de tais sociedades. Apresentando ainda, alguns estudos de casos
que ilustrem a ocorrência de má gestão, e como foi aplicada a Desconsideração da
personalidade jurídica.
No capítulo três serão apresentados alguns posicionamentos críticos de autores com
experiência na área do Direito empresarial, sobre as possíveis falhas na aplicação e na
formulação das Leis que guiam o atual entendimento sobre as Sociedades Empresárias.
No último capítulo serão delineados alguns critérios norteados para a aplicação do art.
qual regulamenta a aplicação da Desconsideração de uma personalidade jurídica. Além disso,
serão analisadas as metodologias e técnicas que podem ser aplicadas pelos administradores no
intuito de gerir suas empresas da melhor forma, e sem estar infringindo a Lei, e ao mesmo
tempo rendendo resultados lucrativos e sadios.
1. Definição de Empresa e suas classificações jurídicas.
1.1. Introdução
A atividade comercial e, posteriormente a empresarial, é exercida pelo homem desde o
início das civilizações e tem sido uma base estrutural para a criação de nações e impérios, sendo
também propulsora do desenvolvimento tecnológico e científico, além de constituir-se num
elemento com um potencial agregador de culturas.
Do ponto de vista técnico, o comércio é baseado na produção em excedente e na troca desse
excedente gerado para essa finalidade e assim denominado mercadoria, e que inicialmente era
objeto de troca por outras mercadorias, também conhecido como escambo, tendo sido
posteriormente adotado um padrão para a realização de tais trocas – a moeda.
10
Por ser baseado na troca, o comércio é uma atividade tipicamente de caráter social, que
exige a interação entre as partes envolvidas. Essa interação somente pode ser proporcionada
pela vida em sociedade. Comércio é, desse modo, sinônimo de civilização e de vida em
sociedade.
No plano normativo, ao longo dos anos, tornou-se necessário disciplinar as práticas
comerciais surgidas, ainda que parte delas permanecesse orientada apenas pelos costumes,
como ocorre nos tempos atuais.
Assim, desde as civilizações mais remotas, como a Babilônia, e seu famoso Código de
Hamurabi, passando pela Fenícia, tradicional berço do comércio e chegando a Roma, com o
desenvolvido do Direito Romano, o qual constituiu a base de praticamente todos os
ordenamentos jurídicos atuais do ocidente, sempre houve uma preocupação em disciplinar as
atividades econômicas de produção e circulação de bens, dentro do que assim passou a ser
denominado Comércio.
No início do século XIX, surgiu a Teoria dos Atos de Comércio, e a partir deste, a existência
do comércio e de seu agente produtivo – o então comerciante – passou a basear-se na
classificação formal dos atos praticados por ele (por exemplo, compra e venda com finalidade
de revenda, atividades bancárias, industriais, seguros etc.), isto é chamado de ‘atos de comércio’
A Teoria da Empresa, portanto, está baseada na atividade econômica exercida de forma
organizada por determinado indivíduo – o empresário – ou determinada pessoa jurídica – a
empresa individual de responsabilidade limitada ou a sociedade empresária. Vem daí o conceito
de empresa como toda atividade econômica organizada destinada à produção ou à circulação
de bens ou à prestação de serviços.
Em termos gerais, no Código Civil desaparecem as figuras do comerciante e da sociedade
comercial, surgindo a partir de então o empresário, a empresa individual de responsabilidade
limitada e a sociedade empresária.
11
1.2. Conceito de direito empresarial
O direito empresarial (antigamente chamado de Direito Comercial, pela Lei Brasileira), se
caracteriza pelo conjunto de normas e regulamentos com o objetivo de reger juridicamente o
exercício profissional das atividades econômicas organizadas, tanto de produção e circulação
de produtos, quanto da prestação de serviços.
1.3. Teorias formadoras do direito empresarial
1.3.1. Teoria dos atos de comércio
A Teoria dos Atos de Comércio determinava a aplicação das normas comerciais aos atos
legalmente definidos como atos de comércio, sendo atribuído assim, um caráter objetivo ao
direito comercial. Desse modo, uma pessoa (física ou jurídica) se encontrava submetida às
regras do direito comercial pela Teoria dos Atos de Comércio se exercesse determinadas
atividades específicas, no caso do Brasil, relacionadas no art. 19 do já revogado Regulamento
737/1850, correspondendo à chamada Mercancia, que podia ser definida como a prática
frequente dos seguintes atos de comércio:
a) a compra e venda ou troca de bem móvel ou semovente, para sua revenda, por
atacado ou a varejo, industrializado ou não, ou para alugar o seu uso;
b) as operações de câmbio, banco e corretagem;
c) as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação
e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;
d) os seguros, fretamentos, riscos;
e) quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo e à armação e expedição
de navios.
O comerciante, de acordo com esta definição tradicional, era toda pessoa que praticava
de forma profissional as atividades de produção de bens ou atos de intermediação na venda e
compra de mercadorias, com o objetivo lucrativo, ou seja, que executava atos definidos pela lei
como atos de comércio, e para cuja prática eram exigidos certos requisitos, como a inscrição
no registro de comércio. Esse conceito não compreendia a noção de prestação de serviços como
12
atividade econômica (com poucas exceções, como os serviços de transporte e espetáculos
públicos, por exemplo).
1.3.2. A Teoria da Empresa
A Teoria da Empresa, surgida na Itália e normatizada pelo Código Civil italiano de 1942,
tinha como fundamento a atividade econômica e a sua organização. Dessa forma, conceitua
empresa como toda atividade econômica, exercida de forma organizada, que visa à produção
ou à circulação de bens ou de serviços. Sendo assim uma mudança de foco em relação ao
conceito tradicional, já que a Teoria da Empresa abrange também parte da atividade de
prestação de serviços, até então restrita ao âmbito do direito civil.
O ponto central da Teoria da Empresa portanto é a atividade, a ação organizada na esfera
econômica, o que a doutrina convencionou chamar de empresarialidade, que pode ser definida
como sendo a organização racional dos fatores de produção. E a atividade econômica assim
desenvolvida, tenderá a não guardar vínculo de pessoalidade com o seu titular, trazendo uma
certa impessoalidade ao exercício de suas funções.
1.4. Classificação dos exercícios da atividade empresarial
Pelo ponto de vista de sua titularidade, a atividade empresarial pode ser exercida
basicamente de duas formas:
1.4.1. Exercício Individual
Situação na qual uma pessoa física se inscreve no registro de empresas com o objetivo
de desenvolver, em seu próprio nome e sob sua completa responsabilidade, uma atividade
econômica de produção e/ou circulação de bens, ou ainda a prestação de serviços, mediante
uma organização empresarial, em conformidade ao art. 966 do Código Civil.
13
Nesse caso, o EMPRESÁRIO INDIVIDUAL se inscreve no registro de empresas com
sua firma individual, utilizando seu próprio nome, por extenso, seguido do ramo de atuação).
Nesta modalidade empresarial, o empresário contrai obrigações em seu próprio nome,
assumindo direta responsabilidade e vinculando seu patrimônio pessoal ao cumprimento de tais
obrigações.
CREDORES EMPRESÁRIO
Importante destacar que o empresário individual não é uma pessoa jurídica, mesmo que
possua uma inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ). Sendo unicamente
utilizado para o recolhimento de tributos às mesmas alíquotas proporcionadas para as pessoas
jurídicas.
Em 2011 entretanto, foi criada uma nova personalidade jurídica denominada EMPRESA
INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, também chamada de EIRELI,
conforme Lei 12.441/2011.
A EIRELI se torna portanto uma alternativa recente para o exercício individual da
empresa, porém desta vez por meio de uma pessoa jurídica, em nome da qual todas as atividades
empresariais serão desenvolvidas, e figurará como exclusiva responsável por todas as
obrigações assumidas. Estando contudo, a responsabilidade de seu titular restrita ao valor por
ele integralizado como Capital Social, fixado por lei no valor mínimo de cem vezes o maior
salário mínimo vigente.
CREDORES PESSOA JURÍDICA TITULAR DA EIRELI
Sendo assim, após o valor mínimo exigido por lei do capital social ter sido integralizado pelo
titular, o mesmo poderá exercer a atividade empresarial, sem qualquer risco dos passivos
porventura provenientes, atingirem seu patrimônio pessoal.
14
1.4.2. Exercício coletivo da empresa
Caracterizado pela união de esforços de duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas,
mediante a elaboração de um contrato social, constituindo-se uma sociedade empresária.
Pode-se dizer assim que, quando consideradas pessoas jurídicas, possuem existência
distinta de seus sócios, não os considerando como “empresários”, e os protegendo de possíveis
credores, por meio de sua nova personalidade jurídica.
CREDORES PESSOA JURIDÍCA SÓCIOS DA SOCIEDADE
Sob essa característica jurídica podemos citar as seguintes denominações empresárias
mais utilizadas atualmente no brasil: Sociedade Limitada (LTDA), Sociedade Simples (S/S) e
Sociedade Anônima (S/A).
1.5. Obrigatoriedades comuns aos empresários, EIRELIs e
Sociedades Empresárias.
Todas os tipos empresariais possuem determinadas obrigações impostas pelas mais variadas
legislações, tanto no âmbito municipal, como no federal e no estadual.
Quanto à legislação empresarial, todas as classificações jurídicas estão sujeitas a variadas
obrigações, como aquelas relativas à sua identificação por meio do nome empresarial, ao
registro da firma individual ou do contrato social nas juntas comerciais, à abertura dos livros
empresariais e à sua regular escrituração, ao registro obrigatório de determinados documentos,
à conservação de sua escrituração e à elaboração do balanço anual do ativo e do passivo.
1.5.1. Obrigatoriedade de inscrição no registro de empresas
A Lei de Registro de Empresas, regulamentada pelo Dec. 1.800/1996, criou o Sistema
Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), formado pelo Departamento Nacional
de Registro do Comércio (DNRC) e pelas juntas comerciais.
15
O DNRC integra o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e é o
órgão central do Sinrem. Tem funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no
plano técnico, além de supletiva, no plano administrativo.
As juntas comerciais são órgãos locais de execução e administração dos serviços de
registro, havendo uma junta comercial em cada Estado da federação, com sede nas respectivas
capitais. Cada empresa tem o seu número de identificação de registro de empresa (Nire).
O registro de empresas se reveste de extrema importância legal, uma vez que, efetuado
o registro de determinado ato empresarial, nas hipóteses previstas em lei, a publicidade
conferida a esse ato pelo registro constitui inegável elemento de prova da sua existência, com
validade não apenas entre as partes envolvidas, mas também em relação a terceiros quaisquer.
Assim, podem ser elencados como efeitos legais propiciados pela inscrição no registro
de empresas:
a) provar a existência legal e a regularidade de empresários, empresas
individuais de responsabilidade limitada e sociedades empresárias;
b) dar publicidade a certos atos jurídicos e negociais praticados por
empresários, empresas individuais de responsabilidade limitada e
sociedades empresárias;
c) conferir oponibilidade (validade perante terceiros) a certos atos
empresariais levados a registro.
1.5.2. Juntas Comerciais
As juntas comerciais têm por função principal efetuar o registro público de empresas
mercantis e atividades afins, conforme a determinação da Lei de Registro de Empresas. A
expressão “atividades afins” abrange os agentes auxiliares da empresa, como leiloeiros,
tradutores públicos, intérpretes comerciais e administradores de armazéns gerais.
Qualquer pessoa tem o direito de consultar os registros de uma empresa na junta
comercial (sem necessidade de provar interesse) e de obter certidões a respeito.
16
O registro de empresas compreende os seguintes atos:
a) Matrícula: trata-se do ato formal de registro dos agentes auxiliares da
empresa, como leiloeiros, tradutores públicos juramentados e
administradores de armazéns gerais (art. 32, I, da Lei de Registro de
Empresas).
b) Arquivamento: é o ato formal de registro relativo à constituição,
alteração, dissolução e extinção de firmas individuais, empresas
individuais de responsabilidade limitada e sociedades empresárias (art. 32,
II, da Lei de Registro de Empresas).
c) Autenticação: é o ato formal de registro dos instrumentos de
escrituração das empresas inscritas nas juntas comerciais (firmas
individuais, empresas individuais de responsabilidade limitada e
sociedades empresárias), bem como dos agentes auxiliares da empresa,
estando previsto no art. 78, do Dec. 1.800/1996.
d) Assentamento: conforme o art. 87 do Dec. 1.800/1996, o assentamento
é o ato formal de registro dos usos e costumes mercantis praticados em
determinada área de jurisdição de uma junta comercial. Como visto
anteriormente, os usos e costumes mercantis se revestem de grande
importância no direito comercial, ao ponto de serem admitidos como fonte
secundária desse ramo do direito.
1.5.3. Obrigatoriedade de manutenção dos livros empresariais
Nos termos do disposto no art. 1.179 do Código Civil, o empresário deve manter
escrituração uniforme de seus livros, em conformidade com a documentação respectiva. Deve
ainda conservar em boa guarda toda escrituração, correspondência e demais papéis
concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos
atos neles consignados, conforme o art. 1.194.
17
De acordo com o disposto no art. 1.181, salvo disposição especial de lei, os livros
obrigatórios, antes de colocados em uso, devem ser autenticados na junta comercial. É preciso
asseverar que, para que a junta comercial proceda à autenticação de referidos documentos,
torna-se indispensável que o empresário esteja previamente inscrito naquele órgão.
Os livros empresariais são considerados prova contra o próprio empresário, empresa
individual de responsabilidade limitada ou sociedade empresária e seus sucessores. Nesse
sentido, a Súmula 390 do STF estabelece que: “A exibição judicial de livros comerciais pode
ser requerida como medida preventiva”.
Esses livros empresariais são tradicionalmente classificados pela doutrina comercialista em:
a) livros comuns;
b) livros especiais;
c) livros obrigatórios; e
d) livros facultativos ou auxiliares.
Os livros comuns são aqueles referentes à atividade empresarial em geral. Já os livros
especiais devem ser utilizados apenas em ramos específicos de atividades empresariais, ou
ainda por determinados tipos de sociedades empresárias.
Dentre os livros comuns encontram-se aqueles que são de uso obrigatório pelo
empresário, estando tradicionalmente compreendidos na categoria de livros comuns
obrigatórios o livro Diário e o livro de registro de inventário.
De acordo com o art. 1.184, no livro Diário devem ser lançadas todas as operações
relativas ao exercício da atividade empresarial de forma clara e organizada, dia a dia, por escrita
direta ou reprodução, podendo ainda ser substituído por fichas para escrituração mecanizada ou
eletrônica.
Ainda nos termos do disposto no art. 1.184, § 1.º: “Admite-se a escrituração resumida do
Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas
operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados
livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os
documentos que permitam a sua perfeita verificação. ”
18
Além disso, o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico devem também
ser lançados no livro Diário, ambos assinados por técnico em ciências contábeis e pelo
empresário.
Por outro lado, dentre os livros especiais, também existem aqueles que são considerados
livros especiais obrigatórios, sendo o seu uso indispensável apenas para determinados
empresários atuantes em ramos específicos, ou ainda por determinados tipos de sociedades
empresárias.
Nessa categoria podem ser citados, a título exemplificativo:
a) livro de entrada e saída de mercadorias dos armazéns gerais;
b) livro de registro de ações nominativas; e
c) livro de transferência de ações nominativas.
Com relação aos livros facultativos ou auxiliares, observa-se que se encontram em um
plano secundário em relação aos livros obrigatórios, na medida em que o seu uso constitui uma
faculdade do empresário. Como exemplos representativos dessa categoria, podem ser citados:
a) livro-caixa;
b) livro de contas correntes.
Como forma de ressaltar a importância dos livros empresariais, anote-se que tais livros
constituem prova para fins processuais, bem como uma vez autenticados, são considerados
documentos públicos.
Não obstante o caráter público atribuído aos livros empresariais, o acesso às
informações neles registradas não é assegurado livremente a qualquer pessoa, sendo que,
conforme a Súmula 260 do Supremo Tribunal Federal: “O exame de livros comerciais, em ação
judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”. Do mesmo modo, a Súmula 439 do
mesmo tribunal prevê que: “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer
livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação”.
O Código Civil em seu art. 1.179 impõe aos empresários a obrigatoriedade de adotarem
um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus
19
livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço
patrimonial e o de resultado econômico.
Conforme referido anteriormente, a microempresa e a empresa de pequeno porte estão
dispensadas da obrigatoriedade de confecção de balanço patrimonial anual (art. 1.179, § 2.º).
Ressalte-se ainda que o não atendimento a essa exigência legal, de ordem geral (com as
ressalvas legais), pode acarretar sanções ao empresário faltoso, inclusive na esfera penal, como
é o caso da previsão contida no art. 178 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas, que
considera crime falimentar “deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da
sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de
recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios”.
2. Exercício Regular vs. Exercício Abusivo da Administração
2.1. Desconsideração da Personalidade Jurídica
Conforme explicado anteriormente, as sociedades após constituídas e registradas de
forma cabível, apresentam uma personalidade jurídica própria, o que as distingue sobremaneira
de seus sócios no tocante à aceitação das responsabilidades emergentes da atividade
empresarial.
Ocorre que, muitas vezes, a personificação societária acaba servindo de instrumento à
prática de atos fraudulentos por sócios que, valendo-se da máscara societária, contraem
obrigações vultosas em nome da sociedade, com o posterior desvio, para o seu patrimônio
pessoal ou para o patrimônio de terceiros estranhos à sociedade, de bens originários de tais
operações perpetradas por meio da pessoa jurídica societária.
Como forma de garantir eficácia às medidas judiciais tendentes a reaver referidos bens
que, em tese, eram a garantia ao cumprimento das obrigações da sociedade, a doutrina
comercialista concebeu, no direito anglo-saxão, a chamada Teoria da Desconsideração da
Personalidade Jurídica (Disregard of the Legal Entity), que consiste no afastamento
momentâneo da personalidade jurídica da sociedade, para o fim de alcançar diretamente o
patrimônio das pessoas físicas dos sócios e/ou terceiros estranhos à sociedade, para cujo
20
patrimônio pessoal tenham sido desviados bens pertencentes à sociedade, como se referida
sociedade não existisse, em clara alteração do ponto de imputação do polo passivo da relação
processual correspondente à ação de execução.
Neste ponto convém fazer breve referência às duas principais teorias sobre o fenômeno
da desconsideração da personalidade jurídica: a Teoria Unitarista e a Teoria dos Centros de
Imputação.
A Teoria Unitarista, idealizada pelo alemão Rolf Serick, em meados da década de 1950
em seu trabalho Rechtsform und Realität juristischer Personen, parte do pressuposto unitário
da pessoa jurídica, não distinguindo entre tipos de pessoa jurídica quanto à sua organização
interna. A teoria em si divide-se em duas correntes, a primeira justifica a aplicação da
desconsideração da personalidade jurídica a partir de critérios objetivos, como, por exemplo, a
manipulação da pessoa jurídica em flagrante desrespeito aos estatutos sociais; a segunda, por
sua vez, sustenta a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica a partir da
identificação de um animus na utilização fraudulenta da pessoa jurídica.
Por sua vez, concebeu-se a Teoria dos Centros de Imputação, prevalente na Alemanha na
atualidade, também designada por alguns como antiunitária, visto ter surgido como uma crítica
à teoria unitária, formulada por Müller-Freienfels. Segundo seu idealizador, a
personificação/despersonificação não poderia ser vista como um fenômeno unitário. Assim,
para a Teoria dos Centros de Imputação a validade ou não da separação patrimonial entre os
sócios e a pessoa jurídica dependeria da análise específica de cada caso concreto, bem como da
análise da amplitude da lei aplicável, sendo que possibilita uma aplicação diferenciada às
pessoas jurídicas, considerando as suas funções econômicas.
No Brasil, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica vem sendo comumente
aplicada pelos tribunais em situações em que é necessária a correção do polo passivo em
procedimentos judiciais que visam reaver bens desviados do patrimônio social, sendo que, em
matéria de direito empresarial, a referida teoria encontra-se prevista em algumas normas, sendo
a principal existente no próprio Código Civil em seu art. 50, que textualmente estabelece:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que
21
os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. ”
Também o Código de Defesa do Consumidor trata da desconsideração da personalidade
jurídica em seu art. 28, que, embora preveja um rol mais extenso de situações que autorizam a
utilização dessa técnica pelo julgador, tem a sua aplicação restrita a situações que envolvam
relações de consumo:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato
social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração. […]
§ 2.º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades
controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes
deste Código.
§ 3.º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas
obrigações decorrentes deste Código.
§ 4.º As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5.º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores. ”
Por fim, a Consolidação das Leis do Trabalho (Dec.-lei 5.452/1943), estabelece, em seu
art. 2.º, § 2.º, que sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas
personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra,
constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para
os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma
das subordinadas.
22
Tal disposição tem possibilitado a desconsideração da personalidade jurídica em
processos de execução trabalhista, no âmbito da Justiça do Trabalho, ainda que tal instituto não
esteja expressamente previsto no texto legal.
Da mesma forma, em sede de execução trabalhista, sempre que o patrimônio da sociedade
executada revelar-se insuficiente para satisfação do débito exequendo, e ainda que não integre
grupo econômico, a jurisprudência trabalhista tem admitido a aplicação imediata da
desconsideração da personalidade jurídica, com o atingimento do patrimônio pessoal dos
sócios, quando de responsabilidade limitada, baseada no princípio da proteção ao trabalhador
hipossuficiente e considerando, ademais, a natureza alimentar do crédito trabalhista.
Convém ainda citar o entendimento de Ricardo Negrão a respeito (Manual de Direito
Comercial & de Empresa, vol. 1, p. 296):
“Na aplicação da teoria do superamento, também chamada da
penetração ou disregard of legal entity, não se extingue a sociedade,
mas apenas se afastam os efeitos legais decorrentes da personalidade
jurídica para estender a um, alguns ou todos os sócios os efeitos de
obrigações que a rigor seriam suportadas exclusivamente pela pessoa
jurídica. ”
A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça entende ser necessária a prova
específica de desvio de finalidade (fraude) ou confusão patrimonial para aplicação da medida
processual de desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50 do Código Civil.
Constituem exceção a esse entendimento, com a dispensa da prova específica, a aplicação
do instituto da desconsideração em sede de execução trabalhista (com fundamento no princípio
da proteção ao trabalhador hipossuficiente) e a desconsideração fundamentada no art. 28 do
Código de Defesa do Consumidor, esta última de rara aplicação na jurisprudência atual.
Mais recentemente, sob o amparo do citado art. 50 do Código Civil, a jurisprudência
brasileira passou a aplicar nova teoria denominada Desconsideração Inversa da Personalidade
Jurídica, que consiste no atingimento de bens integrantes do patrimônio de uma sociedade, em
decorrência de obrigações pessoais de seus sócios, que não tenham sido regularmente
adimplidas.
23
Deve-se ressaltar que o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), em seus arts.
133 a 137, trouxe previsão específica a respeito do procedimento a ser adotado para
desconsideração da personalidade jurídica, considerado como um incidente processual, tendo o
novo diploma processual resguardado o direito ao contraditório e à ampla defesa, na aplicação
da desconsideração.
Nesse sentido, prevê em seu art. 133 que o incidente de desconsideração da personalidade
jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando couber a este último
intervir no processo, podendo ser iniciado em todas as fases do processo de conhecimento, no
cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, e tendo
efeito suspensivo em relação ao feito principal.
Sua instauração porém, será dispensada se a desconsideração da personalidade jurídica
for requerida na petição inicial, hipótese em que o sócio ou a pessoa jurídica será citada para
resposta (art. 134, § 2.º).
O novo Código de Processo Civil prevê ainda que o requerimento deve demonstrar o
preenchimento dos pressupostos legais específicos (referidos no art. 50 do Código Civil) para
desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, § 4.º), sendo que, uma vez instaurado o
incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas
cabíveis no prazo de 15 dias (art. 135).
Concluída a instrução, caso esta seja necessária, o incidente será resolvido por decisão
interlocutória (art. 136), sendo que uma vez acolhido o pedido de desconsideração, a alienação
ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente
(art. 137).
Conforme o art. 1.062 da nova lei processual civil, o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica aplica-se também ao processo de competência dos juizados especiais.
Por fim, ressalte-se que esse procedimento também é aplicável à Desconsideração Inversa
da Personalidade Jurídica (art. 133, § 2.º).
24
2.2. Liquidação da sociedade
Uma vez dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante, nos termos do art. 1.102, terá
início a liquidação extrajudicial, em que deverá ser observado o procedimento previsto nos arts.
1.102 a 1.112 do Código Civil, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da
dissolução da sociedade.
Na hipótese de liquidação judicial, esta seguirá o procedimento previsto na legislação
processual civil. A liquidação compreende a venda de todo o ativo social e o pagamento do
passivo existente, com a distribuição proporcional aos sócios do ativo remanescente.
A sociedade em liquidação é administrada por um liquidante, pessoa física, que poderá
ser um dos administradores da sociedade ou ainda pessoa estranha à sociedade, desde que
nomeada previamente pelos sócios-quotistas no contrato social ou em reunião ou assembleia
que deliberar a dissolução total da sociedade. Os mandatos e respectivos poderes de gestão dos
demais administradores cessam com o início da liquidação.
O liquidante deve representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua
liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação,
conforme o art. 1.105. Entretanto, não poderá gravar de ônus reais os móveis e imóveis, contrair
empréstimos (salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis), nem
prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade social sem estar expressamente
autorizado pelo contrato social ou pelo voto da maioria dos sócios tomada em reunião ou
assembleia convocada para tal finalidade.
Deve ainda o liquidante efetuar o pagamento das dívidas sociais proporcionalmente, sem
distinção entre vencidas e vincendas, mas, em relação a estas últimas, com desconto, desde que
respeitados os direitos dos credores preferenciais, assim definidos por lei, conforme dispõe o
art. 1.106. Na hipótese de o ativo ser superior ao passivo, o liquidante pode, sob sua
responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas.
Nos termos do art. 1.103, o liquidante possui os seguintes deveres:
a) averbar e publicar ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade;
b) arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam;
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c) proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência, sempre
que possível, dos antigos administradores, à elaboração do inventário e do balanço geral
do ativo e do passivo;
d) ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o
remanescente entre os sócios ou acionistas;
e) exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo à solução do passivo, a integralização
de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade
de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas, repartindo-se, entre
os sócios solventes e na mesma proporção, o devido pelo insolvente;
f) convocar assembleia dos sócios-quotistas a cada seis meses, para apresentar relatório e
balanço do estado da liquidação, prestando conta dos atos praticados durante o semestre,
ou sempre que necessário;
g) confessar a falência da sociedade e requerer a sua recuperação (judicial ou
extrajudicial), de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade
liquidanda;
h) finda a liquidação, apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas
finais; e
i) averbar a ata da reunião ou da assembleia, ou o instrumento firmado pelos sócios, que
considerar encerrada a liquidação.
Em todos os atos, documentos ou publicações, o liquidante deverá utilizar a firma ou a
denominação social acompanhada da expressão “em liquidação” e de sua assinatura individual,
com a sua qualificação como liquidante.
Uma vez pago o passivo e partilhado o remanescente, nos termos do art. 1.108, o
liquidante deverá convocar assembleia dos sócios para a prestação final de contas.
26
2.3. Responsabilidade patrimonial dos sócios e dos
administradores
Uma das questões mais polêmicas que surgem no estudo das sociedades personificadas
é, sem dúvida nenhuma, a definição do exato limite da responsabilidade patrimonial de seus
sócios e administradores.
Conforme exposto anteriormente, as sociedades personificadas têm personalidade
jurídica distinta da de seus sócios e administradores, assumindo, por si próprias,
responsabilidade patrimonial por suas obrigações.
Quando se trata da responsabilidade patrimonial das sociedades, esta deve ser analisada
nos seguintes campos principais: a) responsabilidade por dívidas cíveis e empresariais
(obrigações com fornecedores e bancos em geral); b) responsabilidade por dívidas fiscais; c)
responsabilidade por dívidas trabalhistas; e, d) responsabilidade em processo de falência.
Nas sociedades personificadas, os sócios e os administradores poderão ser
responsabilizados patrimonialmente, de acordo com as seguintes regras gerais, quando agirem
com a) culpa; b) dolo; c) violação da lei; ou d) violação do contrato social ou do estatuto social.
Considerando que no Brasil existem cinco tipos de sociedades empresárias: a) sociedade
em nome coletivo; b) sociedade em comandita simples; c) sociedade em comandita por ações;
d) sociedade limitada; e e) sociedade por ações – iremos tratar de forma mais detalhada neste
tópico sobre a responsabilidade patrimonial dos sócios e dos administradores dos dois tipos
societários mais utilizados: a sociedade limitada e a sociedade por ações.
2.3.1. Sociedades limitadas
Sócios-quotistas:
Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas
sociais, entretanto todos respondem solidariamente até que ocorra a efetiva e plena
integralização do capital social. Isso significa que na hipótese de a integralização do capital
social não ocorrer conforme o Código Civil e o contrato social, todos os sócios têm
responsabilidade solidária não só pela integralização de eventual valor em aberto, mas também
27
por quaisquer obrigações que eventualmente ultrapassem o valor integralizado, visto que até
esse momento a responsabilidade é ilimitada.
Uma vez integralizado o capital social, passa então a vigorar o disposto no art. 1.052 do
Código Civil, limitando-se a responsabilidade de cada sócio ao valor por ele integralizado no
capital social, de modo que, na hipótese de as dívidas sociais ultrapassarem o valor
integralizado, ressalvadas as exceções legais, não poderá o referido sócio, em princípio, ser
demandado para o pagamento do valor restante.
Os sócios-quotistas respondem ainda solidariamente, nos termos do art. 1.055, § 1.º, pela
exata estimação de bens conferidos ao capital social, estendendo-se essa responsabilidade pelo
prazo de cinco anos, contados da data do arquivamento, em junta comercial, do ato societário
que aprove a conferência de bens ao capital social.
Por fim, deve-se ainda observar que, nos termos do art. 1.080, as deliberações infringentes
do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos sócios-quotistas que
expressamente as aprovaram.
Administradores:
A responsabilidade dos administradores perante a sociedade (não perante terceiros),
consideradas as regras gerais referidas anteriormente, desaparece com a aprovação pelos sócios,
em reunião (ou assembleia) geral de quotistas, sem reservas, do balanço patrimonial e do de
resultado econômico relativo à sua gestão, nos termos do art. 1.078, § 3.º, do Código Civil,
excetuando-se as hipóteses de erro, dolo ou simulação.
2.3.2. Sociedades por ações
Acionistas comuns:
Nas sociedades anônimas, a principal (se não a única) obrigação do acionista comum
(considerando-se como acionista comum aquele que não detém o poder de controle) é a
integralização das ações por ele subscritas no capital social, conforme previsto nos arts. 106 e
28
107 da Lei das Sociedades Anônimas, não existindo, porém, qualquer solidariedade entre os
acionistas pelo descumprimento de referida obrigação por parte do acionista remisso.
Ainda a esse respeito, deve ser ressaltada a hipótese de responsabilidade do acionista
contida no art. 218 da mesma lei, que assegura ao credor não satisfeito, quando do encerramento
da liquidação da sociedade, o direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de
seu crédito, até o limite da soma, por eles recebida, sendo que o acionista executado terá o
direito de haver dos demais a parcela que lhes couber no crédito pago, tornando-se solidária a
responsabilidade dos acionistas nesse momento.
Por seu turno, o acionista controlador, conforme já estudado, responde patrimonialmente,
nos termos do art. 117, pelos atos praticados com abuso de poder.
Administradores:
A responsabilidade dos administradores nas sociedades anônimas deve ser aferida em
conformidade com os seus deveres legais (diligência, lealdade, informação e sigilo), sendo que,
nos termos do art. 158, o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que
contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão, respondendo, entretanto,
patrimonialmente pelos prejuízos que causar quando proceder: a) dentro de suas atribuições ou
poderes, com culpa ou dolo; ou b) com violação da lei ou do estatuto.
Nesse sentido, estabelece ainda a Lei das Sociedades Anônimas em seu art. 158, § 2.º,
responsabilidade solidária para os administradores em decorrência de prejuízos causados pelo
não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da
companhia, ainda que, pelo estatuto social, tais deveres não caibam a todos os administradores.
29
2.4. Principais hipóteses de responsabilização definidas em
leis especiais
2.4.1. Dívidas fiscais
A Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional – estabelece em seu art. 135,
responsabilidade pessoal pelas dívidas tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos para:
a) os sócios, na hipótese de liquidação de sociedade de pessoas;
b) os mandatários, prepostos e empregados;
c) os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
2.4.2. Dívidas trabalhistas
A Consolidação das Leis do Trabalho considera empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviço.
A responsabilidade patrimonial dos sócios e dos administradores pelas dívidas
trabalhistas segue as regras gerais expostas anteriormente, com a peculiaridade de que, em sede
de execução trabalhista, sempre que o patrimônio da sociedade executada revelar-se
insuficiente para satisfação do débito exequendo, a jurisprudência trabalhista tem admitido a
aplicação imediata da desconsideração da personalidade jurídica, com o atingimento do
patrimônio pessoal dos sócios, quando de responsabilidade limitada (no caso específico da
sociedade limitada), baseada no princípio da proteção ao trabalhador hipossuficiente e
considerando, ademais, a natureza alimentar do crédito trabalhista.
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2.4.3. Falência
Com relação à responsabilidade patrimonial na falência, a Lei de Falência e Recuperação
de Empresas, estabelece critérios diferenciados para os sócios a) de responsabilidade ilimitada;
b) de responsabilidade limitada; e c) para os administradores.
Assim, a Lei de Falência e Recuperação de Empresas dispõe em seu art. 81 que a decisão
que decreta a falência da sociedade com sócios de responsabilidade ilimitada também acarreta
a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à
sociedade falida.
Igual critério se aplica ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido
excluído da sociedade há menos de dois anos, quanto às dívidas existentes na data do
arquivamento da alteração do contrato social, no caso de referidas dívidas não terem sido
solvidas até a data da decretação da falência.
Os sócios de responsabilidade limitada e os controladores não são, em princípio, atingidos
pela falência, ficando porém, nos termos do art. 82 da lei, sujeitos a ação ordinária de
responsabilidade a ser proposta perante o juízo da falência, em que poderá ser determinada
liminarmente a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em valor compatível com o
dano provocado, até o julgamento final da ação.
Por fim, os administradores da sociedade falida (que figuraram nessa condição
anteriormente à decretação da falência), para fins de responsabilidade, estão sujeitos às mesmas
obrigações do falido, nos termos do art. 81, § 2.º, da Lei de Falência e Recuperação de
Empresas, estando ainda sujeitos à ação de responsabilidade prevista no art. 82, caput, e referida
no parágrafo anterior.
31
2.5. Utilização do Business Judgement Rule nas decisões
judiciais
Com o objetivo de elaborar “standards” de julgamento, que nada mais são do que
princípios jurídicos aplicáveis a um caso, e replicáveis em casos similares.
Com a finalidade de operar melhor o padrão de julgamento, os tribunais estaduais norte-
americanos elaboraram uma série de requisitos para que as companhias privadas não tenham
seus atos questionados pelo judiciário:
1. Agir de boa fé
2. Agir no melhor interesse da corporação
3. Agir segundo uma base racional
4. Não adotar decisões que dilapidam o patrimônio
5. Não decidir por interesse pessoal
Ao agirem de acordo com esses parâmetros, as decisões das companhias não podem sofrer
revisão por parte do Judiciário. A lógica dessa regra é bem clara: proteger a discricionariedade
de decisão dos administradores bem intencionados, os eximindo de indenizar por eventuais
prejuízos gerados à empresa.
Entende-se no contexto liberal americano, que a principal forma de disciplina contra a má
administração das sociedades anônimas deve vir do próprio mercado, e não do juízo.
No Brasil a Lei das S.A (6404/1976) inovou em relação às leis anteriores, principalmente
ao restringir a ação de responsabilidade aos acionistas de, no mínimo, 5% do capital social.
Porém, é no art. 159 § 6º que se consagra a verdadeira business judgment rule brasileira.
A semelhança se dá sobretudo quanto sua razão principal: tutelar as decisões empresariais que
foram tomadas de forma honesta e bem intencionada, ainda que venham a se mostrar
prejudiciais ou equivocadas a posteriori.
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Lei nº 6.404 de 15 de Dezembro de 1976
Dispõe sobre as Sociedades por Ações.
1. Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da
assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o
administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.
§ 1º A deliberação poderá ser tomada em assembleia-geral ordinária e,
se prevista na ordem do dia, ou for consequência direta de assunto nela
incluído, em assembleia-geral extraordinária.
§ 2º O administrador ou administradores contra os quais deva ser
proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma
assembleia.
§ 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no
prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembleia-geral.
§ 4º Se a assembleia deliberar não promover a ação, poderá ela ser
proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo
menos, do capital social.
§ 5º Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à
companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles
resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive
correção monetária e juros dos dispêndios realizados.
§ 6º O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do
administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao
interesse da companhia.
§ 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou
terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.
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Assim como em outros países, o Brasil não é diferente no que se refere ao discreto
desempenho do Poder Judiciário, que é em parte, compensado pelo papel mais atuante do órgão
regulador. No caso brasileiro, a CVM (Comissão de Valores Mobiliários) tem se referenciado
muito aos princípios do business judgment rule americana ao apreciar processos
administrativos, em observância aos deveres fiduciários por parte dos administradores.
2.6. Casos de Desconsideração da Personalidade Jurídica
2.6.1. Caso Yaiguaje X Chevron Corporation
O longo e complicado caso Yaiguaje contra a Chevron Corporation trata de tentativas de
execução no Canadá de uma sentença de aproximadamente US$ 9,5 bilhões, obtida no Equador
contra a empresa americana Chevron Corporation (Chevron U.S). Um tribunal nova iorquino
se recusou de executar esse veredito nos Estados Unidos, concluindo que a sentença equatoriana
foi obtida através de uma fraude.
Os autores desse processo tentaram confiscar as ações da subsidiária da Chevron U.S, a
Chevron Canadá Limited (Chevron Canadá), e desconsiderar a personalidade jurídica da
Chevron Canadá para que as suas ações e bens estivessem disponíveis para o cumprimento da
sentença contra sua controladora.
Em uma decisão de 2017, a Suprema Corte de Ontário concedeu um julgamento favorável
à Chevron, concluindo que as ações e bens da Chevron Canadá não estavam disponíveis, e que
a personalidade jurídica não deveria ser desconsiderada.
Para desconsiderar a personalidade jurídica, a Corte precisaria estar convencida de que a
subsidiária foi incorporada para fins fraudulentos ou impróprios, ou ainda tivesse sido utilizada
como um escudo para as atividades impróprias da Matriz, o que não foi comprovado sobre a
Chevron Canadá.
34
2.6.2. Caso Aronson X Lewis
Um acionista alegou que os diretores da Meyers Parking System Inc. haviam
desperdiçado indevidamente ativos corporativos. O CEO Sr. Fink, então com 75 anos, também
era acionista de 47%. Foi alegado que ele pessoalmente selecionou os outros diretores da mesa
executiva da companhia. Eles supostamente haviam dado a Fink um contrato de trabalho
generoso de cinco anos, um termo subsequente como consultor com um grande salário e um
bônus anual igual a 5% dos lucros pré-determinados da empresa. O contrato também dizia que
isso continuava, independentemente da capacidade do Sr. Fink de realizar o trabalho.
O juiz responsável então rejeitou a alegação com base no fato de que o autor não havia
comprovado o possível benefício que o réu teria com a seleção dos membros do conselho. Ele
sustentou que o "business judgment rule" era aplicável a este caso. Isso significa que na
presunção de tomar decisões de negócio, os diretores da companhia agiram de maneira
informada, porém com boa fé e na crença sincera de que a ação foi tomada no melhor interesse
da empresa.
3. Como os Administradores podem realizar uma gestão
apropriada, se blindando de possíveis responsabilizações
jurídicas?
Além da elaboração, manutenção e registro das informações em balanços contábeis, e nos
livros fiscais e trabalhistas, uma governança bem estruturada dentro das grandes empresas, pode
ter o papel definidor em proteger os administradores de possíveis responsabilizações em sua
pessoa física, ou em outra pessoa jurídica, causadas por problemas financeiros ou má decisões
gerenciais.
A Governança corporativa corresponde aos processos, costumes, políticas, leis e
instituições que são usados para fazer a administração de uma empresa.
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Também inclui as relações entre os envolvidos e os objetivos para os quais a corporação é
governada. Nas organizações contemporâneas, os principais grupos de partes interessadas
externas são os acionistas, os credores, o comércio, fornecedores, clientes e comunidades
afetadas pelas atividades da corporação (também conhecidos como stakeholders externos). Já
as partes interessadas internamente são formadas pelo conselho de administração, executivos e
demais empregados.
Uma estrutura de governança deve possuir minimamente 5 pilares que contribuem e
fortalecem o escudo que protege as decisões gerenciais dos administradores:
A companhia deve ter politicas bem definidas de alçadas e decisões estratégicas, utilizando-se de comitês para discussão de ações e revisão do processo atual.
Governança
Os papéis e responsabilidades devem ser bem consolidados, permitindo a eficácia e otimização das tarefas.
1. Papéis e Responsabilidades
Os comitês tem por responsabilidade realizar discussões de temas estratégicos pertinentes ao bom andamento dos negócios, dividindo responsabilidades e construindo para uma gestão eficiente.
2. Comitês
Alçadas, tanto internas quanto externa, permitem o controle e a averiguação de todos os campos de atuação. Através delas, são designados os poderes e responsabilidades.
3. Alçadas
(internas e externas)
De suma importância no mundo dos negócios, as politicas e as normas internas determinam a ordenação e a uniformidade das tarefas e áreas abrangentes, assim como parametrizam modelos dentro da realidade da companhia.
4. Políticas e Normas Internas
Decisões que impeçam conflitos de interesses, consolidando as ações éticas, coerente e legais
5. Decisões estratégicas de litigância
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As organizações de hoje são desafiadas a gerenciar um cenário de riscos em rápida
mudança, afetando diretamente a capacidade das empresas de cumprir objetivos estratégicos.
A volatilidade do mercado, eventos políticos, mudanças econômicas generalizadas,
reforma regulatória, ameaças cibernéticas sofisticadas, o envelhecimento da população,
aumento da conectividade, aumento da mobilidade e interrupção digital exigem uma nova
abordagem para o gerenciamento de riscos.
O futuro do gerenciamento de riscos será baseado na capacidade de uma organização de
responder continuamente a três perguntas principais:
1. Estamos assumindo os riscos certos?
2. Estamos tomando a quantidade certa de risco?
3. Estamos gerenciando adequadamente nossos riscos?
Essas questões não se concentram apenas no lado negativo do risco, mas sim na
necessidade de equilibrar as oportunidades de risco com a mitigação de riscos. Atingir esse
equilíbrio e incorporar a gestão de riscos na tomada de decisões estratégicas eleva a gestão de
riscos de um Administrador que exerce um papel de protetor do negócio, para um
Administrador que além de protetor, é um facilitador dos negócios nessa nova era de
transformação dos negócios.
37
4. Conclusão
O presente trabalho teve como objetivo principal conceituar os principais tipos de sociedade
empresarial existente no Brasil, com suas principais características, e analisar como os
administradores podem ser judicialmente responsabilizados pelo exercício de suas funções
gerenciais.
Analisamos também o conceito teórico que envolve a Desconsideração da Personalidade
Jurídica, e os seus eventuais efeitos tanto para a Sociedade, quanto para os seus gestores. Como
estudo prático dos casos de Desconsideração, foi apresentado casos de destaque internacional
em que a pratica de tal jurisprudência, e bem como o modelo de Business Judgment Rule foram
aplicados.
Também foi pontuado os deveres dos Administradores ao realizar sua gestão de forma
estratégica e responsável, assumindo riscos conscientes, e protegendo tanto a Companhia,
quanto sua pessoa física.
Foi realizada ampla pesquisa bibliográfica, bem como consulta aos diversos
profissionais com experiência nos temas abordados neste trabalho, entre eles, Peritos Judiciais
e advogados experientes no direito empresarial e em casos de Desconsideração de
Personalidade Jurídica, bem como consultores experientes em Gestão de Risco, análise da
Governança Corporativa.
Vale ressaltar que o presente estudo tem fins acadêmicos, e foi criado no intuito de
auxiliar estudos futuros sobre o tema, enaltecendo a importância dos Administradores recém
formados estarem cientes de seus deveres e obrigações legais, e ao mesmo tempo possuírem
apetite de risco de forma consciente, no cenário econômico atual, com o intuito de demonstrar
os diversos conceitos desenvolvidos na formação generalista do curso de Administração de
Empresas.
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5. Referências Bibliográficas
BIANQUI, Pedro Henrique Torres. Desconsideração Judicial da Personalidade Jurídica pela
óptica processual. Departamento de Direito Processual, USP. São Paulo, 2010.
BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. São Paulo: Atlas, 1999.
COELHO, Fábio Ulhoa. Desconsideração da Personalidade Jurídica. São Paulo: Forense, 1989
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual do Direito Comercial. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
COMPARATO, Fábio Konder. A Reforma da Empresa. Revista de Direito Mercantil,
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FERRONATTO, Adria Paula. A Empresa no Novo Código Civil: Elemento Unificador do
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