NO FALE DO CDIGO DE HAMURBI! A pesquisa scio-jurdica na ps-graduao em Direito

Luciano Oliveira

1. NOTA INTRODUTRIA

Antes de esclarecer o sentido do seu enigmtico e um tanto provocador ttulo, gostaria

de comear por situar o presente artigo. Mesmo no sendo exatamente a continuao de um

texto anterior tratando do ensino da Sociologia Jurdica nas faculdades de direito (Oliveira,

2002), de certa forma dele deriva, na medida em que foi a partir daquele outro que

germinou a idia deste.

No texto anterior abordei o ensino da disciplina para estudantes de direito de um modo

geral, sem explicitamente diferenciar a graduao da ps-graduao, detalhe para o qual s

atinei quando, apresentando uma proposta de programa para a disciplina, destaquei que ela

se dirigia especificamente para os alunos da graduao. Ou seja: ainda que contendo aqui e

ali referncias minha experincia tambm na ps-graduao, o seu referencial eram

realmente os estudantes da graduao. Permiti-me ento pensar que, nesse caso, estaria

faltando um texto sobre a Sociologia Jurdica que tivesse por objeto de reflexo sua

possvel (ou uma possvel) relevncia entre alunos de mestrado e doutorado em direito. Este

texto o resultado dessas reflexes.

Esclareo que se trata de um texto bastante pessoal, na medida em que resulta

fundamentalmente de minha experincia enquanto professor da disciplina e examinador de

dissertaes e teses no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de

Pernambuco. A minha experincia enquanto examinador est baseada mais em dissertaes

do que em teses, o que explicvel at pelo fato de as primeiras existirem em maior

2

nmero. As sugestes que me permito fazer, entretanto, endeream-se tambm aos que

esto fazendo teses. Com isso quero dizer que, numa medida moderada, o texto exprime

uma opinio com intenes prescritivas. Trata-se, num momento em que a presena da

Sociologia Jurdica nos cursos jurdicos ganha fora, de dar uma contribuio pessoal a um

debate que, diferentemente do que ocorre com aquele especfico sobre a disciplina na

graduao, parece no ter sido ainda instaurado. Daqui para a frente irei, num primeiro

momento, levantar alguns problemas que vejo amide existir na produo acadmica da

ps-graduao em direito; e, num segundo momento, sugerir, mais do que propriamente um

modelo acabado de dissertao ou tese, um tipo de trabalho que chamarei de pesquisa

scio-jurdica cujo significado precisarei adiante.

2. COLOCANDO ALGUNS PROBLEMAS

Comearia por destacar uma diferena fundamental entre o que, numa escola de direito,

fazem alunos da graduao e da ps-graduao, na medida em que, a meu ver, essa

diferena dever repercutir sobre a Sociologia Jurdica a lhes ser ministrada. Retomando

por comodidade os termos do texto anterior, lembraria que o aluno da graduao um

jurista em formao em busca de um diploma de bacharel, enquanto o da ps-graduao j

um jurista formado que est ali para produzir uma dissertao ou uma tese isto , um

trabalho acadmico (Oliveira, 2002: 111). Fixemo-nos assim neste ponto, e coloquemos a

questo nos seguintes termos: qual seria a melhor contribuio a ser dada pela Sociologia

Jurdica a um jurista que est produzindo um trabalho desse tipo? A resposta parece surgir

com uma naturalidade prxima da obviedade: na medida em que uma dissertao ou tese

envolve necessariamente uma pesquisa, o papel da disciplina seria habilitar o aluno a fazer

uma pesquisa em Sociologia Jurdica.

Convm entretanto, como sempre, desconfiar das primeiras evidncias, pois, como uma

reflexo mais detida logo torna evidente, no uma coisa assim to simples propor-se a

habilitar juristas j formados a princpio sem nenhuma formao nesse tipo de atividade

a fazer uma pesquisa em Sociologia Jurdica. At porque uma pergunta preliminar desponta

rapidamente: eles querero faz-lo? O que leva a uma outra: ser legtimo exigir que eles o

Alberto LucioHighlight

3

faam? Afinal de contas, convm no esquecer que eles so mestrandos e doutorando em

Direito, e no em Sociologia. E, mesmo existindo toda uma discusso a respeito de estatuto

epistemolgico da Sociologia Jurdica se afinal seria um ramo da sociologia geral ou

mero saber crtico sobre o direito1 , a verdade que um trabalho que se pretenda

inserido nesse ramo do conhecimento ser um trabalho mais sociolgico do que

propriamente jurdico no sentido dogmtico do termo. Quero com isso esclarecer que

mesmo se quisesse, por assim dizer, puxar a brasa para a minha sardinha sociolgica, a

verdade que sou o primeiro a reconhecer que estudantes de uma ps-graduao em direito

esto ali naturalmente para fazer uma pesquisa jurdica, e no sociolgica. Dito isto,

convm esclarecer melhor os termos dessa questo.

Simplificando bastante para efeitos de exposio, por pesquisa sociolgica estou

considerando tomando emprestado os termos que Eliane Junqueira utiliza para definir a

Sociologia do Direito uma pesquisa que trabalha no um direito definido juridicamente,

mas redefinido pelas cincias sociais, atravs de pressupostos tericos e epistemolgicos

destas (Junqueira, 1993: 4) grifei. A pesquisa jurdica, por seu turno, teria por objeto

justamente o direito definido juridicamente noutras palavras, o prprio ordenamento

jurdico, abordado mediante mtodos e tcnicas prprias chamada Dogmtica Jurdica.

Ainda rendendo um tributo simplificao, e neste caso tomando emprestado uma imagem

tpica bastante conhecida, a pesquisa sociolgica olharia o direito de fora, enquanto a

pesquisa jurdica olharia o direito de dentro. Um exemplo de pesquisa do primeiro tipo

seria um estudo que testasse a hiptese altamente verificvel, alis segundo a qual a

aplicao da lei penal varia de acordo com a classe social do criminoso; j ao segundo tipo

pertenceria uma pesquisa que tivesse por objetivo estudar a constitucionalidade de uma

determinada lei editada sob a vigncia da Constituio de 1967, luz dos novos

dispositivos constitucionais vigentes a partir de 19882.

1 Para essa discusso, que retomarei adiante, permito-me remeter o leitor ao meu texto j referido (Oliveira, 2002). 2 O exemplo que dou do que seria uma pesquisa estritamente jurdica propositadamente simplrio para fins de exposio de forma alguma esgota as possibilidades do que seria uma pesquisa jurdica. Joo Maurcio Adeodato, por exemplo, cita vrias outras possibilidades, sugerindo objetos de pesquisa por assunto (A dispensa abusiva no contrato de trabalho), por circunscrio temporal

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lgico que, tratando-se de uma dissertao ou tese, o autor dever ter sempre presente no

seu esprito que um estudo desse tipo no poder se confundir com um parecer para

defender o interesse de um cliente. Como trabalho acadmico, ele dever jungir-se a alguns

princpios que o presidem, como o da objetividade e, tanto quanto possvel, o da sempre

problemtica mas no final das contas e em alguma medida incontornvel neutralidade

axiolgica. Isso no significa dizer que o pesquisador seja um sujeito politicamente neutro;

que ele no possa ter, desde o incio do seu trabalho, um ponto de vista a defender. Apenas

quer significar que, no momento de colher na realidade jurdica ou sociolgica, pouco

importa os elementos para sustentar o seu argumento, ele dever adotar uma postura

metodolgica neutra, condio indispensvel para a elaborao de um trabalho que se

pretenda minimamente cientfico, sem a qual borraramos qualquer diferena entre um

trabalho acadmico e o mero discurso ideolgico...3

Falando de uma maneira bem simples, uma coisa um advogado elaborando um parecer,

como j disse. Outra coisa um acadmico sustentando uma tese. No primeiro caso, a

primeira lealdade do parecerista para com o interesse do seu cliente; j a primeira

lealdade do mestrando ou doutorando dever ser para com a verdade. Por mais que esta seja

uma noo problemtica, no podemos liminarmente descart-la. Como as dificuldades em

abstrato so melhor resolvidas no terreno do concreto, nada melhor do que trabalhar com

um exemplo. Nesse caso, escolho o que dei mais atrs sobre a constitucionalidade de uma

lei promulgada antes da Constituio de 1988. A um parecerista que esteja interessado em

demonstrar a inconstitucionalidade dessa lei, certamente no ocorrer citar decises

judiciais que afirmem o contrrio. S citar a jurisprudncia a seu favor. J um trabalho

acadmico que faa jus a esse epteto, ter de sopesar as vrias posies4. No poder, por

(Evoluo do concubinato na segunda metade do sculo XX), por circunscrio espacial (Aes de despejo na Comarca de Escada) etc. (Adeodato, 1999: 144-5). 3 Sobre esse assunto, permito-me remeter a um outro texto meu (Oliveira, 1988), onde discuto essa questo luz de algumas reflexes de Max Weber sobre o problema dos valores do pesquisador na atividade da pesquisa. 4 Como diz o prof. Eduardo Rabenhorst da UFPb, referindo-se especificamente a uma dissertao de mestrado, o texto, enquanto trama, deve ser visto como uma tessitura de argumentos e objees (Rebenhorst, 2002).

5

exemplo, esquecer a jurisprudncia que infirme a sua tese, sob pena justamente de estar

desrespeitando a neutralidade axiolgica...

Mas voltemos questo da pesquisa jurdica, de um lado, e da pesquisa sociolgica, de

outro. Estamos tratando aqui, como evidente, de tipos-ideais, como tais dificilmente

encontrveis na realidade inteiramente purificados de contaminaes. Na verdade, e ao

contrrio at do que se poderia pensar primeira vista dado o positivismo normativista de

corte kelseniano teoricamente dominante nas escolas de direito , a maior parte das

dissertaes e teses no prima pela pureza. comum encontrarmos, em meio aos

argumentos jurdicos, escapadas para fora do mundo do direito. Geralmente crticas da

iniqidade da nossa distribuio de renda, do governo que no cumpre suas obrigaes

constitucionais, dos polticos que s pensam no prprio interesse etc. , essas incurses

terminam inevitavelmente com as tradicionais exortaes em termos de urge, faz-se

mister, imprescindvel etc. que a sociedade se mobilize, que os cidados se

conscientizem, que a justia, enfim, reine sobre a terra.

Umas e outras crticas e exortaes parecem pretender escapar da pecha to comumente

aplicada aos juristas de fugirem do contato com a realidade emprica e se refugiarem num

mundo de abstraes, produzindo um saber alienado. Trata-se, assim, de dar uma viso

sociolgica (j vi tpicos com esse ttulo) do assunto que esto abordando. Na maioria das

vezes, entretanto, essa pincelada de realidade no chega a ser exatamente sociolgica,

constituindo mais propriamente um discurso crtico muito colado ao senso comum.

Reconfortante, por certo, mas desnecessrio ao argumento propriamente jurdico que est

sendo desenvolvido. E, por certo, desnecessrio tambm enquanto sociologia, pois o que a

se faz no exatamente sociologia, mas crtica social, o que no mesma coisa... Tais

escapadas, alis, no se restringem a esse campo especfico do saber, pois so tambm

comuns, com especial insistncia, incurses no campo da histria, mas tambm da filosofia,

como veremos adiante.

Antes de abordar mais de perto esse problema da impureza, entretanto, deter-me-ei em

alguns aspectos de natureza mais formal do que substantiva aparentemente mais

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perfunctrios, mas, como sabem os analistas de literatura, nenhuma forma pura forma,

porque toda ela carrega um contedo...

2.1 Manualismo e Reverencialismo

Para tanto, comearia por remeter a um texto do professor Joo Maurcio Adeodato,

bastante crtico por sinal, no qual esse autor alinha alguns problemas que afligem os

trabalhos produzidos por juristas na ps-graduao: ignorncia sobre como pesquisar,

conjugada falta de tempo para esse tipo de atividade; ampliao exagerada dos temas;

escassas referncias jurisprudncia e a casos prticos, apesar do contato constante com

ambos por fora do prprio ofcio; uso de manuais e de livros de doutrina, em detrimento

de artigos monogrficos etc. (Adeodato, 1999: 144-146). Se fao referncia a essa

avaliao porque gostaria de incorporar minha prpria reflexo algumas das questes

levantadas pelo autor e de acrescentar a essa listagem, j bastante severa, outras

observaes igualmente crticas.

na esteira dessa avaliao que enfatizaria alguns problemas de estilo, verdadeiros

cacoetes que precisam ser evitados. Um deles, provavelmente decorrncia do uso abusivo

de manuais e de livros de doutrina, o que tenho chamado de manualismo, ou seja, a

tendncia a escrever na dissertao ou tese verdadeiros captulos de manual, explicando

redundantemente pois trata-se de coisas amplamente sabidas por quem j passou por um

curso de direito o significado de princpios e conceitos que so como que o b-a-b da

disciplina. Darei, em seguida, alguns exemplos extrados um tanto ao acaso de trabalhos

acadmicos que passaram pelas minhas mos nos ltimos tempos5.

Numa dissertao sobre o duplo grau de jurisdio, o seu autor dedica vrias pginas a

esmiuar os chamados efeitos do mesmo, a saber: devolutivo, translativo e suspensivo...

Para qu? Noutra, sobre o problema da leso nos contratos, vinte e cinco pginas so gastas

com um captulo que parece diretamente extrado de um livro didtico sobre o assunto. O

5 Por se tratar de referncias com intenes crticas, manterei nesses e noutros exemplos que se seguem, apesar do carter pblico dos trabalhos de onde foram retirados, o anonimato dos seus autores.

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ttulo do captulo, alis, mais do que tpico: A Teoria Geral dos Contratos. Como no

poderia deixar de ser, nele se abordam tpicos como: conceito, evoluo e importncia dos

contratos; elementos e caractersticas dos contratos; interpretao dos contratos e por a

vai. Uma outra, sobre sentena, tem mais de um captulo com o mesmo teor didtico. Num

deles aborda-se o conceito de fato jurdico, sua classificao etc. Noutro, aborda-se a

questo da validade da sentena e seus elementos constitutivos: relatrio, fundamentao

etc. J numa outra, temos a informao de que, com a distribuio da petio inicial junto

ao distribuidor, temos a propositura da ao, isto , o seu ajuizamento e assim por diante.

Ainda dentro desse rol de questes de estilo, um outro trao bastante encontradio, e a ser a

todo custo evitado por ser ostensivamente anti-cientfico , o chamado argumento de

autoridade. Contaminao talvez do estilo adotado no foro, onde preciso convencer o juiz

de que se est com o melhor direito (e portanto com a melhor doutrina...), trata-se de um

verdadeiro reverencialismo expresso em frmulas do tipo como preleciona fulano de

tal, segundo o magistrio de sicrano etc., tpico de advogados preocupados antes em

convencer com apelos a uma retrica coimbr do que em demonstrar com dados cuja

fora decorra da prpria exposio6. Definitivamente, preciso que os juristas se

convenam de que, ao escreverem um trabalho acadmico, no podem tratar suas hiptese

de trabalho como se estivessem defendendo causas.

Uma outra observao crtica de Adeodato sobre a ignorncia em como pesquisar, aliada

falta de tempo para esse tipo de atividade, demanda uma reflexo adicional. curioso como

essa falta de tempo venha junto com um outro defeito, a ampliao exagerada de temas,

para a qual, parece bvio, seria necessrio justamente dispor de bastante tempo...

6 No momento em que escrevo essas linhas lembro-me, no sem certa nostalgia, do meu antigo professor de Introduo Cincia do Direito que em aula, e isso com o ar mais srio e compenetrado do mundo, referia-se a Clvis Bevilaqua como sbio e santo, santo e sbio; e a Tobias Barreto como o Himalaia da cultura jurdica brasileira...

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2.2 A falta de tempo

Eis a uma questo importante: falta de tempo. De um modo geral, o ps-graduando em

direito, diferentemente do que geralmente ocorre em outras reas como a sociologia, a

cincia poltica etc., j um profissional qualificado e detentor de um bom status social, e

no um simples bolsista que complementa os parcos recursos da bolsa com atividades

prximas (dando aulas) ou correlatas (como a participao numa pesquisa do seu

orientador, de uma ONG etc.).

Na rea jurdica, o ps-graduando freqentemente um operador do direito, na maioria dos

casos integrante do que chamarei, dando a esse conceito um sentido bastante lato, de

burocracia judiciria, pois alm de compreender membros do Judicirio stricto sensu

juizes, funcionrios de tribunais etc. , abrange procuradores, advogados, delegados de

polcia etc. Bem recentemente, fiz um pequeno levantamento junto aos meus alunos do ano

letivo de 2002. Eram 19 alunos. Desses, nada menos do que 13 ou seja, 68%, em

percentual redondo integravam o que chamei de burocracia judiciria. Apenas 6 alunos

em percentual, 32 % compunham o perfil tpico de outras reas: eram apenas bacharis,

alguns com bolsa, e tinham, paralelamente ps-graduao, uma atividade docente. Nessas

condies, compreende-se que a usual homenagem aos familiares impressa no prtico da

tese ou dissertao, com a inevitvel meno ao tempo roubado ao seu convvio, no seja

apenas um lugar comum, mas a expresso de uma experincia verdadeira.

Essa realidade sugere-me uma hiptese a respeito do aparente paradoxo realado mais atrs

a combinao de falta de tempo com a ampliao exagerada de temas. A hiptese seria a

de que essa aparente incongruncia se resolve exatamente pela interveno de alguns dos

outros defeitos referidos, a saber: abuso de manuais e de livros de doutrina em detrimento

de jurisprudncia atualizada e de artigos monogrficos, de um lado; e ausncia de

referncias a casos prticos, de outro. Afinal, suprir tais deficincias significaria dedicar-se

a atividades de pesquisa que exigiriam do jurista-autor, escrevendo sua tese ou dissertao

nos interstcios da elaborao de despachos e pareceres, um esforo bem maior do que o de

voltar-se para a estante e pegar os consagrados livros dos doutrinadores que esto mo!

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Numa palavra, o aparente paradoxo se explica por aquilo que mais atrs chamei de

manualismo. Observo, levando adiante o raciocnio, que esse mesmo cacoete termina

tornando possvel as incurses por outras reas do saber sem o devido preparo para tanto...

2.3 A impureza metodolgica

Voltamos aqui a tocar no problema da impureza que assinalei mais atrs o qual, mais

tecnicamente falando, chamarei doravante de confuso epistemolgica, sobre o qual

algumas palavras se fazem necessrias. Para comear retomo a observao j feita,

ancorada num prudente realismo, de que alunos da ps-graduao em direito, a princpio

pelo menos, esto ali para fazer uma pesquisa jurdica e no sociolgica ou histrica,

filosfica etc. Atentemos de novo ao que diz Junqueira quando lembra que, para o

socilogo, o direito que interessa um direito redefinido pelas cincias sociais, atravs de

pressupostos tericos e epistemolgicos destas (Junqueira, 1993: 4). Isso inclui, para

comeo de assunto, um arsenal de mtodos e tcnicas de pesquisa que o jurista, que no foi

preparado para isso, normalmente no possui7. Com isso no estou de forma alguma

recomendando, o que seria alis incompreensvel num praticante de sociologia jurdica, que

os alunos da ps-graduao em direito produzam trabalhos alienados. Alis, a abertura

para o real at como condio de possibilidade de existncia de algo que possa ser chamado

de direito uma perspectiva que se encontra at mesmo no mais normativista dos autores

o prprio Kelsen. Na sua Teoria Pura, em vrios momentos o autor austraco chama a

ateno para o fato de que uma ordem coercitiva que se apresenta como Direito s ser

considerada vlida quando for globalmente eficaz (Kelsen, 1985: 50)8 grifei. Supondo-

se, como evidente por si mesmo, que a ordem coercitiva que interessa ao jurista seja aquela

dotada de validade, segue-se que no existe nenhuma incompatibilidade, muito pelo

7 E no se trata de uma particularidade brasileira. A prpria Junqueira, referindo-se realidade dos estudos scio-jurdicos nos Estados Unidos, refere-se a uma observao feita por David Trubek a propsito das pesquisas desenvolvidas por Stewart Macaulay, um dos mais conhecidos socilogos do direito naquele pas: ... ocasionalmente [ele] pe junto alguma coisa que parece um survey, mas que no seria reconhecido como tal por pesquisadores quantitativos (in Junqueira, 1995: 11). 8 Sobre essa perspectiva, ver igualmente as pp. 88 e 97, entre outras, da obra referenciada.

10

contrrio, entre a produo de um saber normativo e referncias realidade emprica9. Para

usar os termos da teoria sistmica de Luhmann hoje to em evidncia nos cursos jurdicos,

se a autopoiese do direito significa, por um lado, que ele normativamente fechado,

significa tambm, por outro, que ele cognitivamente aberto10. Isso, entretanto, no pode

ser visto como uma licena para se praticar a confuso epistemolgica a que aludi.

Com isso quero me referir a um outro trao bastante encontradio em dissertaes e teses: a

insero de itens, s vezes de captulos inteiros do que seriam a viso da sociologia mas

tambm da histria, da filosofia etc. sobre o tema objeto do trabalho. Normalmente isso

apresentado como se se tratasse de uma perspectiva interdisciplinar. Mas termina sendo

nada mais nada menos do que uma confuso. Alis, talvez mais propriamente falando,

freqentemente sequer chega a se tratar de uma autntica con-fuso, ou seja, a justaposio,

num mesmo trabalho, de captulos que pertenceriam a mais de uma cincia, pois o que

muitas vezes aparece como tal resume-se a alguns lugares comuns extrados daqui e dali

muitas vezes, repetindo o vezo j conhecido, de simples manuais sem maior

consistncia11. O que acontece com as habituais incurses histricas que via de regra

antecedem a abordagem do tema no presente , a esse respeito, exemplar. Seguramente a

maioria dos trabalhos que tenho examinado no dispensa uma incurso desse tipo, muitas

vezes apresentada sob a frmula Evoluo Histria do(a)..., seguindo-se a meno ao

objeto que est sendo examinado. com freqncia que, nesse momento, surge a referncia

a uma antiga e, literalmente falando, mitolgica legislao: o famoso Cdigo de Hamurbi!

da o ttulo deste trabalho.

Mas, aduzo rapidamente, esse problema no ocorre apenas no Brasil. Num trabalho

publicado na Frana em 1976, e conhecido no nosso pas sobretudo a partir de sua verso

portuguesa publicada em 1979 Uma Introduo Crtica ao Direito , o seu autor, Michel

9 At porque seja-me permitido diz-lo em forma anedtica numa nota de p-de-pgina , se assim no fosse no haveria como distinguir o Cdigo Civil dos Franceses de 1804 de um cdigo civil editado por um Napoleo de hospcio... 10 Sobre o assunto, ver Marcelo Neves, 1994, Captulo 3. 11 Para Luiz Alberto Warat, com o seu gosto para a iconoclastia revestido de bom-gosto literrio, seria o que ele chama de senso comum terico dos juristas, ou seja: fragmentos de teorias vagamente identificveis, cogulos de sentido surgidos do discurso dos outros (Warat, 1994: 15).

11

Miaille, um nome que se tornou uma referncia obrigatria nos estudos crticos do direito

que ento comeavam a aparecer entre ns, refere-se a essa mesma tendncia nos trabalhos

produzidos por juristas no seu pas. Ela a chama de europeocentrismo, ou seja, uma viso

retrospectiva segundo a qual a partir do direito moderno e ocidental que so apreciadas

as instituies jurdicas de outros sistemas. Adotando-se essa perspectiva, ser possvel

designar instituies muito afastadas no tempo como sendo antepassados de instituies

actuais, invocar testemunho de uma evoluo para explicar a situao actual (Miaille,

1979: 49). Nos trabalhos que tenho examinado pululam exemplos que ilustram perfeio

essa maneira de ver o direito. Dou dois exemplos mais uma vez tirados um tanto ao

acaso.

Num trabalho sobre justia tributria, seu autor, em no mais do que meia pgina, faz um

percurso de milhares de anos que comea com os egpcios entre os quais j se falava em

contribuio dos habitantes para com as despesas pblicas de acordo com as possibilidades

de cada um , passa naturalmente pelo imprio romano e, no pargrafo seguinte, j est no

Brasil da Constituio de 1988, a qual, obviamente, proclama todas os princpios de justia

tributria que os egpcios j intuam... No trabalho sobre a leso nos contratos, j referido, o

seu autor, discorrendo sobre a teoria da impreviso, diz que ela j est bem delineada no

Cdigo de Hamurbi: Se algum tem um dbito a juros, e uma tempestade devasta o

campo ou destri a colheita... etc., etc.

Perguntar-se-ia: qual o problema? A resposta plural. Em primeiro lugar, preciso

observar que esse tipo de histria que, muito grosso modo, poderamos classificar como

pertencendo linha do evolucionismo, onde as normas e valores do presente j existem

em embrio no passado mais longnquo , est, de um modo geral, em desuso entre os

historiadores h bastante tempo. Vejam bem: no se trata de descartar inteiramente uma

histria desse tipo, mas advertir contra o seu uso inocente. O seu desuso atual, por exemplo,

no significa necessariamente que esse tipo de histria no possa ter lugar. O problema

que o jurista-autor semelhantemente ao personagem de Molire que fazia prosa sem o

saber adota um vis evolucionista sem conscincia do que est fazendo. Um

evolucionismo, alis, que em tudo se assemelha ao cumprimento de um simples ritual, pelo

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fato de essas incurses histricas no serem o fruto de uma pesquisa original, mas, via de

regra, uma compilao de informaes e autores os mais diversos e variados muitas vezes

colocados lado a lado sem um fio que os costure , hauridos mais uma vez em manuais ou

livros de divulgao, e no em literatura especializada e especfica. Ainda que uma

perspectiva histrica de tipo evolucionista tendo o europeocentrismo como corolrio

estivesse correta, de se perguntar para que serve afinal como vi recentemente , numa

dissertao tratando de problemas trabalhistas brasileiros no comeo do sculo XXI, a

meno ao Cdigo de Hamurbi como a primeira codificao a consagrar um rol de direitos

comuns a todos os homens, o que sem dvida um anacronismo, e anacronismo ainda

maior como precursor do moderno salrio mnimo!12

Prosseguindo na sua linha de reflexo crtica, Miaille qualifica esse vis de universalismo

a-histrico, ou seja: uma viso da histria segundo a qual as idias

...se destacam pouco a pouco do contexto geogrfico e histrico no qual foram efectivamente

produzidas e constituem um conjunto de noes universalmente vlidas (universalismo) sem

interveno de uma histria verdadeira [...] nesta abstrao, totalmente idealizada, perde-se de vista

no s as relaes que ligam tal tese com os caracteres sociais e econmicos da poca que a viu

nascer [...] mas sobretudo, a problemtica sobre a qual tal tese se apoia (idem, pp. 48 e 51).

Como marxista, Miaille debita essa viso na conta do anti-materialismo que seria prprio

dos juristas enquanto guardies da sociedade burguesa, cuja reproduo o direito assegura.

Mas talvez no seja necessrio ir to longe na explicao desse fenmeno. Afinal,

dissertaes e teses crticas do nosso modo de produo tambm adotam essa mesma

forma de argumentar... Talvez a explicao seja bem mais simples. O direito, enquanto rea

de saber submetida, como qualquer outra, diviso social do trabalho intelectual, tornou-se

um campo especfico para o qual so formados, nas faculdades, seus operadores. Nesse

sentido Kelsen tem razo ao reivindicar uma especificidade para o campo prprio do jurista

que j no seria o da psicologia, da sociologia, da teoria poltica e, com a laicizao do

direito operada pela modernidade, at mesmo da tica (Kelsen, 1985). Com efeito, no

preciso ser nenhum normativista bitolado para reconhecer que, at por razes

12 Quando o leitor vai verificar a fonte de tais afirmaes, depara-se com a referncia a manuais...

13

imperiosamente prticas, a primeira tarefa do estudante de direito conhecer o

ordenamento dentro do qual vai trabalhar. Esse o saber que ministrado nas escolas de

direito.

Observe-se de passagem que Kelsen no nega que haja uma conexo entre o direito e as

disciplinas mencionadas. Nem muito menos que seja possvel uma psicologia jurdica, uma

sociologia jurdica e assim por diante. Apenas adverte contra o sincretismo metodolgico

que pode tentar o jurista que o que costumam fazer os nossos juristas-autores,

praticando aquilo que chamei de confuso epistemolgica. Como argumentarei adiante, isso

no significa que o jurista deva praticar uma cincia alienada da realidade social e dos

dados que a histria, a sociologia etc. possam fornecer. Muito pelo contrrio. Mas a

verdade que, treinado em primeiro lugar na maioria das vezes exclusivamente para

conhecer e operar o ordenamento, o jurista que ingressa na ps-graduao, por mais que

esteja imbudo de boas intenes, no pode pretender, de uma hora para outra, escrever

captulos de histria ou de sociologia que meream o reconhecimento de socilogos e

historiadores. Falta-lhes, para falar de um modo muito franco, traquejo para tanto. Da o

inevitvel manualismo que tambm afeta suas incurses nessas reas as quais,

exatamente como ocorre com o direito, tem tambm suas exigncias metodolgicas e

critrios de validade com os quais o jurista no est habituado.

H um tipo de pergunta que, enquanto professor de sociologia jurdica na ps-graduao, -

me freqentemente endereada pelos futuros mestres e doutores que atesta, a um s tempo,

sua boa vontade mas, tambm, seu desconhecimento de como as coisas se passam na rea.

Depois de expor o tema com que pretende trabalhar, o aluno pe a pergunta mais ou menos

nesses termos: Qual a viso da sociologia sobre isso? A minha resposta freqentemente

os desconcerta: No existe!... Passado o susto e, quem sabe, a decepo, explico o que

quero dizer com isso.

Para comeo de assunto, no existe algo chamado A Sociologia entendida como um

acervo pacfico e consolidado de saber contendo, para cada aspecto da realidade social,

uma viso... A sociologia como, de resto, acontece com as cincias sociais e humanas de

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um modo geral um vasto campo de embates tericos, ideolgicos e mesmo

metodolgicos, a ponto de j se ter dito que existem tantas sociologias quantos so os

socilogos... S para ficar com um exemplo clssico, pensemos na tradio sociolgica

derivada de Marx, dentro da qual a sociedade vista como um campo de lutas entre

interesses contraditrios, contraposta a uma outra tradio que deriva de Durkheim, para

quem a sociedade sobretudo um todo integrado por valores comuns cristalizados na

chamada conscincia coletiva. A sociologia, no fundo, talvez no seja seno um vasto e

variado campo onde dialogam e muitas vezes se confrontam os socilogos. No existe,

assim, uma viso unvoca da sociologia sobre a propriedade, a famlia, o crime, a

administrao, o que quer que seja.

Existem, entretanto, obras sociolgicas que abordaram esses fenmenos sociais, as quais

podem eventualmente servir para o trabalho do jurista. Exemplificando: se algum vai fazer

um trabalho sobre corrupo no Brasil e me pedir uma viso sociolgica sobre isso,

ocorrer-me-ia recomendar-lhe ler o que um Weber escreveu sobre burocracia patrimonial,

ou, entre ns, o que um Srgio Buarque de Holanda (em Razes do Brasil) ou um Roberto

DaMatta (em Carnavais, Malandros e Heris) escreveram sobre nossa renitente resistncia

a diferenciar o espao pblico do espao privado. Mas isso no significa dizer que para

cada tema que interesse ao jurista haja um trabalho sociolgico lhe esperando... E, mais

importante, que esse trabalho seja a viso da sociologia sobre o assunto. At porque, muito

provavelmente, o aluno encontrar trabalhos muito diferentes e feitos sem o conhecimento

um do outro. A ele caber pesquisar, fazer a triagem e escolher. Ou no, pois certamente

no ser todo e qualquer trabalho, s porque foi feito por um socilogo, s porque toca no

assunto que lhe interessa, que servir aos seus propsitos.

Imagine-se um aluno interessado em pesquisar as perverses do nosso sistema penal de

resto, um problema de todo e qualquer sistema penal , que fazem com que os delinqentes

provenientes do meio popular sejam proporcionalmente muito mais punidos dos que os

criminosos egressos dos meios sociais mais favorecidos. Querendo dar a chamada viso

sociolgica, procurar saber o que a sociologia diz sobre o crime e, provavelmente, ficar

sabendo que nada menos do que um dos fundadores da prpria sociologia moderna, o j

15

citado Durkheim, tem uma teoria clssica sobre o crime. Qual? A de que o crime, pela

reao que provoca a punio do criminoso , cumpre a funo positiva de reforar a

chamada solidariedade social. Ora, como uma tal teoria poderia lhe servir? A meu ver, no

poderia. Mas, pelo que estou habituado a ver, o hipottico aluno em questo terminar

encontrando a oportunidade para, em algum instante, dizer que, como j lecionava

Durkheim...

Na verdade, um uso correto de Durkheim, num trabalho desses, seria... critic-lo! Critic-lo

por no ter atentado para esses vieses da represso penal oficial que a sociologia criminal

posterior detectou. Isso, entretanto, exigiria do jurista-autor uma atitude, por assim dizer,

altiva perante os textos, uma postura que normalmente ele no tem. Haja vista j o prprio

fato de referir-se bibliografia com que trabalha seja ela isso ou no como doutrina...

Ou seja: o reverencialismo que j mencionei tambm parece estender-se s reas no

propriamente jurdicas percorridas pelos juristas. O que normalmente existe, a, uma

incorporao acrtica dos mais diversos e s vezes disparatados autores, como se

socilogos, filsofos, historiadores etc. fossem bens fungveis numa prateleira de saber

universal. No se pode impunemente, por exemplo, num mesmo trabalho utilizar ao mesmo

tempo Plato e Nietzsche, citando frases descontextualizadas, sem se estar consciente de

que eles, como gua e leo, no se misturam; sem se estar advertido do fato de que suas

filosofias so inconciliveis, pois para o feroz vitalismo nietzscheano a decadncia da

filosofia comea justamente com Plato e seu dualismo entre o mundo das idias e o mundo

c de baixo... O exemplo no nenhum exagero, pois tenho me defrontado com usos

inapropriados de autores e escolas que mostram ora um simples desconhecimento do que

eles e elas implicam, ora um uso reverencial dos mesmos e do que disseram, como se todos

eles se eqivalessem e fossem igualmente democratas, humanistas, progressistas etc.

Um exemplo. Numa tese sobre o problema da eutansia, seu autor quer dar um verniz

filosfico ao trabalhar o conceito de liberdade e examina como a entendem, nessa ordem,

Jean-Paul Sartre, John Locke, Hegel, John Rawls e Heidegger entre outros. Uma primeira

pergunta: o que tm a ver? E por que nessa ordem? O uso inapropriado fica patente quando

o trabalho incorpora a concepo sartreana da liberdade. E o seu autor leu Sartre

16

corretamente, ao lembrar que para o existencialista francs, em um mundo sem sentido,

exilado de Deus, cabe ao homem criar os seus valores do nada [...], mesmo acuado, na

situao mais opressiva, sempre possvel realizar um gesto que afirme a liberdade. Muito

bem. O curioso, porm, a sua postura anti-sartreana afixada mais adiante ao se posicionar

radicalmente contra a eutansia porque, segundo suas palavras, dificilmente algum em

estado gravssimo e de iminncia de morte poderia auto-determinar-se racionalmente para

autorizar sua prpria morte isso sem nenhuma advertncia ao menos de que est

discordando do filsofo...

Em trabalhos ligados ao direito penal, , em primeiro lugar, praticamente obrigatria a

referncia a Beccaria o Coprnico da humanizao do direito penal13. Mas muitas vezes

cita-se tambm, quase lado a lado e sem transio crtica, um autor francs contemporneo,

de citao quase indispensvel nos ltimos tempos quando o assunto priso: Foucault.

Ora, a tambm toda cautela indispensvel. Foucault autor de uma crtica radical ao

humanismo dos reformadores penais do sculo XVIII em primeirssimo lugar do

prprio Beccaria , em cujo discurso humanista ele via nada mais nada menos do que uma

simples cantilena a encobrir o projeto de uma sociedade disciplinar. Essa uma das teses

fundamentais do seu provocador Vigiar e Punir. Nesse caso, cit-los sem maiores cuidados

epistemolgicos, juntar coisas que, para usar uma expresso francesa bastante apropriada,

hurlent de se trouver ensemble...14

De fio a pavio, Foucault ironiza, para dizer o mnimo, o projeto ressocializador do direito

penal moderno, com seu squito de mdicos, psiclogos, conselheiros espirituais etc. Um

ps-graduando que examinei, incorporando-o, fala na microfsica do poder punitivo, um

poder que se exerce sobre os que esto isolados no espao celular da priso, supostamente

capaz de tratar ou disciplinar qualquer grupo humano. Chamo a ateno para as aspas no

original cercando com ironia o verbo tratar, com as quais, suponho, o autor adere crtica

foucaldiana ao projeto de ressocializar presos. Como j ningum acredita que esse projeto

possa ser implementado na priso, o que o trabalho em questo pretende a adoo de

13 A hiprbole, apesar de fazer sentido, reconheo, obviamente no minha... 14 Numa traduo um tanto livre, seria algo como gritam ao se verem juntas...

17

penas alternativas, para a aplicao das quais, entretanto, o autor advoga o emprego da

anlise da personalidade do delinqente como forma de adequar a punio sua funo

ressocializadora... Nada mais estranho para dizer o mnimo perspectiva de um

Foucault do que essas duas intenes: em primeiro lugar, a psicologizao da pena; em

segundo, mas no menos importante, a sua finalidade ressocializadora... Entretanto,

nenhuma ressalva feita quanto a essa contradio. Nesse caso, por que citar Foucault?

Simples ritual atualmente indispensvel numa dissertao sobre priso? Talvez.

Acho importante insistir na crtica ao que considero ser uma viso ingnua do que sejam

cincias como a histria, a filosofia e a sociologia campos de antagonismos tericos e

no, como parecem crer os juristas-autores, uma vasta enciclopdia de autores os mais

ilustres que se equivalem em proficincia e igual devotamento causa da humanidade.

Como ensina fulano, como preleciona sicrano, segundo o magistrio de beltrano etc.,

so frmulas reverenciais que diluem diferenas e no contribuem para um esclarecimento

verdadeiramente qualificado do argumento que se quer defender. Com tal reverencialismo,

todos os socilogos, filsofos, historiadores etc. tornam-se igualmente benfeitores da

humanidade. Neste passo, entretanto, seja dito em defesa dos autores de dissertaes e teses

que a culpa que lhes cabe menos a da originalidade na homenagem do que a repetio do

estilo hagiogrfico dos prprios manuais onde eles vo buscar as contribuies para seus

trabalhos.

H algum tempo tive a curiosidade de voltar ao manual de Direito Penal onde eu mesmo

estudei direito j l vo alguns qinqnios. Percorri o captulo intitulado Doutrinas e

Escolas Penais, onde o autor aborda alguns temas que me interessam realar. Deparei-me

com vrios trechos e comentrios que poderiam exemplificar perfeio a viso idealizada

e reverencial a que me refiro. Chamou-me especial ateno o balano comparativo que ele

faz entre o Perodo Humanitrio, representado especialmente por Beccaria, e o Perodo

Criminolgico, que tem em Lombroso o seu nome mais ilustre. verdade que o autor no

se furta em reconhecer os exageros e mesmo a fragilidade da classificao morfolgica do

homem delinqente estabelecida pelo mdico italiano. Mas, no final, tudo termina bem,

pois, mesmo com seus exageros, Lombroso teria o mrito de haver iniciado o estudo da

18

pessoa do delinqente, abrindo uma estrada que seria palmilhada e melhorada por outros.

Ao final do captulo, as diferenas entre os dois clssicos qualificados, alis, como os

dois csares no estudo do crime e da pena (grifo no original) terminam sendo anuladas

num retrico jogo de palavras: enquanto Beccaria teria proclamado ao mundo Homem,

conhea a Justia!, Lombroso no teria feito por menos: Justia, conhea o Homem!15

tudo em maisculas, naturalmente...

Eis a um bom exemplo daquele reverencialismo anulador de diferenas a que j me referi

mais de uma vez. Lombroso, por exemplo, no pode ser virtualmente transformado num

humanista base de um gongrico jogo de palavras. Como sabe qualquer leitor bem

informado, a criminologia do mdico italiano, ao pr em voga a figura do criminoso nato,

atribui sociedade, mais do que o direito, o dever de exercer a chamada defesa social seja

por que meios for: penas de durao indeterminada, priso perptua e, mesmo, a eliminao

para os incurveis. No por mero acaso que a criminologia biologiscista de Lombroso ir

mais tarde fornecer elementos tericos s teorias racistas sobre o crime elaboradas pelos

nazistas16. Francamente, a homenagem aos dois autores, qualificando-os como igualmente

csares, no faz justia nem a um, nem a outro... Isto dito, passemos parte propositiva

do presente texto. Como alertei j no incio, no minha inteno fornecer um modelo de

tese ou dissertao para alunos da ps-graduao em direito. Proponho, entretanto, entre

outros caminhos igualmente possveis17, um tipo de dmarche que chamarei de pesquisa

scio-jurdica, para a qual me volto agora.

3 A PESQUISA SCIO-JURDICA

Essa expresso tem sido empregada um tanto livremente por autores os mais diversos. De

um modo geral, por ela se designa uma pesquisa de natureza sociolgica, de base emprica,

tendo o direito por objeto. Tanto pode ser algum aspecto do ordenamento jurdico j

15 E. Magalhes Noronha (1987). 16 Para uma viso de forma alguma reverencialista das escolas penais, ver Freitas (2001). 17 Por exemplo, a pesquisa jurdica stricto sensu como a defini anteriormente.

19

existente, quanto algum aspecto da realidade social com fins legislativos18. Irei aqui

atribuir-lhe um sentido um tanto diferenciado.

O meu ponto de partida um texto de Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca a respeito da

pesquisa jurdica e da sociologia aplicada ao direito. A autora parte de uma constatao a

de que a pesquisa emprica no tem tradio no campo do direito , seguida de uma

avaliao merecedora de largo consenso a de que a pesquisa bibliogrfica,

jurisprudencial e legislativa, praticada por profissionais do direito, no possui potencial

renovador maior, porque permanece no crculo do saber constitudo (Fonseca, 2002:

183)19. Ela reconhece que os juristas tm exercitado crticas que tm a dogmtica jurdica

como alvo, considera que tais crticas so, na maior parte das vezes, procedentes, mas

no se furta de observar que elas seriam mais incisivas e convincentes se respaldadas em

dados concretos e na sua anlise (ibidem). Da a contribuio que justamente a pesquisa

scio-jurdica poderia dar.

A autora, porm, est consciente de uma diferena que, por tudo o que j disse, tambm

partilho: As metas da pesquisa sciojurdica so diferentes dos objetivos de uma

investigao sociolgica (idem, p. 184). Essa diferena residiria no fato de que a primeira

caracterizada pelo tema jurdico e pela finalidade do conhecimento jurdico

conhecer para agir, para tomar decises, para propor medidas (idem, p. 186). Noutros

termos, no seria uma pesquisa sociolgica. No caso, a sociologia apareceria como uma

espcie de cincia auxiliar da pesquisa scio-jurdica numa perspectiva mais larga, do

prprio direito:

a sociologia aplicada ao direito precisa, sim, ser utilizada como ferramenta posta a

servio do questionamento e das propostas de mudana na teoria jurdica, nas tcnicas

18 nesse ltimo sentido, por exemplo, que Cludio Souto emprega a expresso pesquisa scio-jurdica emprica para se referir a uma investigao que ele conduziu em 1960 em Pernambuco para avaliar a receptividade de uma lei estadual sobre reforma agrria naquele estado (Souto, 2003: 326), com isso praticamente inaugurando a sociologia jurdica de base emprica no Brasil. 19 Jos Eduardo Faria e Celso Campilongo partilham a mesma opinio quando observam que a pesquisa emprica e mesmo a produo terica nas faculdades de direito praticamente inexiste.

20

procedimentais de encaminhamento e soluo de conflitos, na estrutura, composio

e funcionamento dos rgos pblicos de tomada de deciso, notadamente, o Poder

Judicirio (idem, p. 184) grifei.

Como a autora explicita mais adiante, a sociologia entra com a metodologia, para o que

a assessoria de especialistas socilogos importante, por vezes indispensvel (idem, p.

186). E explica: No se trata propriamente de discutir outras tcnicas, diferentes das

utilizadas pelas cincias sociais, mas sim de esclarecer as metas a serem alcanadas pela

pesquisa sociojurdica e adequar a estas os modos de acessar a realidade (idem, p. 184).

Em termos prticos, Fonseca pensa em equipes interdisciplinares: Entendo que o ideal

seria [...] a realizao de pesquisas sobre temas jurdicos por equipes interdisciplinares, com

a incluso de socilogos principalmente (idem, p. 183). Mas, enfaticamente, aduz: insisto

ainda em que a parceria entre socilogos e pesquisadores da rea jurdica, para ser

producente, precisa ser entendida como uma troca, porque convm no esquecer que a

pesquisa no sociolgica, mas sociojurdica (idem, p. 186) grifei. Concordando com

essa srie de consideraes, gostaria apenas de acrescentar algumas observaes balizadas

pela inteno explcita de dirigir-me ao pblico da ps-graduao.

Em primeiro lugar, j que os futuros mestres e doutores tero de produzir um trabalho

individual, exclui-se liminarmente, no mbito das recomendaes a seguir, a possibilidade

de trabalhos em equipe. Isso no significa dizer, entretanto, que, eventualmente, um jurista-

autor no possa se valer da ajuda de um estatstico, ou de um especialista em computao

grfica para a elaborao de tabelas etc. Quando excluo a possibilidade do trabalho

coletivo, estou me referindo concepo, responsabilidade e realizao da pesquisa como

um todo: essa, at por razes institucionais, dever ser individual. E o que seria a pesquisa

scio-jurdica ideal para esse candidato a mestre ou doutor?

Antes de tudo gostaria de esclarecer que, no meu modo de ver, a pesquisa scio-jurdica,

tanto pelo tema quanto pela finalidade que a anima, seria, por assim dizer, uma espcie de

um gnero maior: a pesquisa jurdica lato sensu, dentro da qual caberiam tanto a pesquisa

[...] Professores e doutrinadores, em sua grande maioria, no costumam imaginar nada alm da

21

scio-jurdica quanto a pesquisa jurdica stricto sensu, da qual dei como exemplo a

hipottica pesquisa sobre a constitucionalidade de uma lei editada antes da Carta de 1988.

E, obviamente, esses dois tipos-ideais no exaurem todas as possibilidades da pesquisa

jurdica no seu sentido lato, como os exemplos que extra de Adeodato, tambm no

exaustivos, deixam patente20.

Isso dito, considero que a pesquisa scio-jurdica, atenta aos padres vigentes na pesquisa

cientfica de um modo geral, deveria comear pela definio do problema da pesquisa. Isso,

que parece ser um trusmo, precisa ser enfatizado. Volto ao problema j detectado por

Adeodato a respeito da ignorncia sobre como pesquisar que grassa na ps-graduao em

direito. Valendo-me das palavras de um outro professor tambm com experincia nesse

campo, muito freqentemente os alunos da rea jurdica escolhem um tema, mas so

incapazes de formular um problema (Rabenhorst, 2002). E qual seria a diferena? Para

tentar uma resposta, valer-me-ei, voltando a Fonseca, de uma sua recomendao:

Se o pano de fundo de um projeto de pesquisa for a justia social, ou a

democratizao do Poder Judicirio, ou a reforma do Estado, ou a cultura jurdica,

dentre outras preocupaes, a primeira providncia levantar uma ou mais hipteses

de trabalho fundadas em situaes do cotidiano, como, por exemplo, o crescimento

do trabalho no regulado (biscateiro, ambulante); o aparente autoritarismo dos juzes

e seu reflexo na soluo de conflitos; as leis do inquilinato luz do uso da

propriedade urbana e tantas outras (Fonseca, p. 186).

Procurando traduzir nos nossos termos o que acima est dito, eu diria que a justia social,

por exemplo, seria um tema de pesquisa, dentro do qual uma pesquisa sobre a

regulamentao do trabalho informal, este sim, seria um problema de pesquisa. Entendam-

me bem: no se trata de considerar que o problema da justia social no possa vir a

constituir, ele prprio, um problema de pesquisa. Mas, em primeiro lugar, ainda a seria

sem dvida necessrio delimitar: a justia social nas constituies de 1967 e de 1988; o

simples e tradicional pesquisa bibliogrfica (Faria e Campilongo, 1991: 44). 20 Ver nota 2, supra.

22

conceito de justia social no direito alternativo; a justia social como topos retrico nas

decises do STF e assim por diante. Tomado genericamente, um tema como esse, por sua

abrangncia e complexidade, no possvel de ser traduzido num objeto de pesquisa capaz

de ser satisfatoriamente explorado numa dissertao de mestrado ou mesmo (ainda que

pensemos nas excees de sempre...) numa tese de doutorado. trabalho para uma vida.

Pensemos, s para ilustrar o que estou dizendo, em quanta experincia, erudio e perfil

profissional acadmico preciso ter para se escrever uma Teoria da Justia de John

Rawls...

Ora, o tipo de delimitao acima sugerida para voltar nossa autora evita de se cair na

armadilha da discusso de temas abstratos [...], sem critrios adequados que s as pesquisas

empricas podem fornecer (Fonseca, p. 186). Com efeito, eis a uma boa estratgia para se

escapar da discusso abstrata e se delimitar um objeto de pesquisa factvel: pens-lo

empiricamente. Em termos bem prticos, digamos que o leitor, enquanto mestrando ou

doutorando, est interessado no tema da justia social. Como pesquis-lo? Ao se pr esse

problema, uma das solues possveis, que enfaticamente no recomendo, seria resolv-lo

apelando para o universalismo a-histrico (mostrando como o Cdigo de Hamurbi j

tinha preocupaes com a justia social...) e para o manualismo (escrevendo um captulo

sobre os direitos fundamentais, outro sobre vrias concepes de justia, de Aristteles a

Rawls etc.), tudo isso embalado pelo reverencialismo (como preleciona fulano,

segundo o magistrio de sicrano etc.), at um final retrico exortando os nossos

governantes a cumprirem os direitos sociais insculpidos na Constituio. A outra soluo,

que recomendo, tentar encontrar um objeto emprico especfico atravs do qual poder-se-

ia at discutir mas como pano de fundo, no como trama principal o tema da justia

social. A questo do trabalho no regulado poderia ser esse objeto, a partir do qual se

constituiria o problema de pesquisa.

Como se trata de uma pesquisa scio-jurdica e no sociolgica, acho de bom alvitre que o

seu autor no ceda tentao de dar a chamada viso sociolgica sobre o assunto... Em

primeiro lugar porque, como j disse, tal coisa simplesmente no existe. Alm disso, a

bibliografia sociolgica sobre o trabalho to vasta, que ele simplesmente se perderia. A

23

viso sociolgica correria o risco de ser no mais do que uma srie de consideraes

sobre a importncia e a dignidade do trabalho extradas de livros de doutrina,

acompanhadas de crticas coladas ao senso comum sobre a desregulamentao do trabalho

levada a efeito pelo neo-liberalismo reinante... O que deve gui-lo em termos empricos j

que se trata de uma pesquisa scio-jurdica , o que ele, enquanto jurista, pode dar como

contribuio para o equacionamento do problema. As opes so vrias e dependem da

inteno que guia sua pesquisa. Do que se trata? De propor uma regulamentao sui generis

para algo que foge aos cnones do emprego tradicional? Nesse caso, ao lado da abordagem

propriamente jurdica do problema, ele poderia amealhar dados que pudessem subsidiar

uma proposta legislativa, por exemplo.

Que dados? Mais uma vez, cada caso um caso. No h pesquisas em abstrato. No caso

que serve de exemplo, o jurista-autor poderia valer-se de dados sobre as peculiaridades da

mo-de-obra que se pretende proteger. Mais til do que uma diatribe a mais contra a

precarizao da relao trabalhista, um argumento qualificado contendo dados sobre o

volume dessa mo de obra, o tipo de ocupao a que se dedica, sua renda, eventual

capacidade contributiva etc. So dados que provavelmente j existem em rgos

governamentais, no necessitando, assim, que o jurista-autor se ponha a fazer ele prprio

uma pesquisa para a qual normalmente no dispe de tempo, nem est preparado. O que

no significa dizer que, eventualmente, ele mesmo no possa fazer sua prpria pesquisa.

Apenas chamo a ateno para o fato de que muito provavelmente a menos que ele se

valha do auxlio de um especialista no assunto no ser uma pesquisa dotada de

sofisticao metodolgica que a equipare a uma verdadeira pesquisa sociolgica. Sejamos,

mais uma vez, realistas.

Mas tambm no sejamos desnecessariamente humildes. Sendo a pesquisa scio-jurdica

noutros termos, jurdica , creio poder lhe ser perfeitamente adequada o que chamaria de

uma metodologia de baixa complexidade. Exemplificando. Uma pesquisa sociolgica sobre

causas do crime por certo no escapar de um enfoque multicausal que exigir do socilogo

trabalhar com sofisticadas tcnicas quantitativas como a anlise regressiva, por exemplo.

Uma pesquisa scio-jurdica no ter essa pretenso nem esse alcance. Definido o problema

24

repito, jurdico , por certo o jurista-autor, se quiser estribar o seu argumento com dados

sociolgicos, estar plenamente servido por muito menos. Darei dois exemplos que me

ocorrem um pouco ao acaso.

Seja uma pesquisa sobre penas alternativas. Digamos que o mestrando ou doutorando, at

por experincia prpria, sugira e queira verificar a hiptese de que elas so pouco

utilizadas, e deseje saber por qu. Para a primeira questo, ele poder simplesmente coletar

dados existentes nas prprias varas criminais cujo funcionamento ele conhece; para a

segunda questo, por que no entrevistar os juzes que, estando teoricamente autorizados a

aplic-las, no as aplicam? No h grande complexidade num trabalho dessa natureza.

Seja, num outro exemplo, uma dissertao ou tese sobre os mecanismos jurdicos, inclusive

judiciais, de proteo do meio-ambiente. Um trabalho meramente dogmtico levantar as

vrias aes possveis, sua titularidade, a competncia do Ministrio Pblico para promover

termos de ajustamento de conduta etc. Ao final, como a lei em sua abstrao perfeita,

poderemos equivocadamente ficar com a imagem de que estamos no melhor dos mundos

possveis. Ora, reza uma vertente da teoria jurdica, o chamado realismo jurdico, que

direito no o que est nas leis, mas aquilo que efetivamente aplicado pelos juzes. Nesse

caso, por que no adotar essa perspectiva terica e ir ver o que efetivamente acontece com

as aes judiciais mas tambm com iniciativas extra-judiciais do parquet, entre outras

possibilidades tendo por objeto essa proteo? Para comeo de assunto: essas aes e

iniciativas existem? Quais so os seus resultados? Positivos? Negativos? Nesse caso, por

qu? So perguntas cujas respostas podero estar em autos de processos que o jurista-autor

sabe manusear e poder levantar sem maiores dificuldades. A verificao de pontos de

estrangulamento poder, inclusive, fornecer ao mestrando ou doutorando subsdios para

sugerir reformas legislativas, administrativas etc.

Em termos estruturais, enxutos e muito esquemticos pois no o caso, aqui, de descer

a detalhes a respeito de quantos e quais captulos, itens e eventualmente sub-itens dever ter

uma tese ou dissertao , um trabalho desses dever contemplar, basicamente, pelo menos

25

quatro partes nucleares21. Uma primeira seria a definio do problema de pesquisa, de que

dei acima alguns exemplos. Uma segunda parte seria uma espcie de estado da arte

jurdico do mesmo. Se, por exemplo, a questo verificar a aplicabilidade das penas

alternativas, esse levantamento compreenderia o seu arcabouo jurdico a legislao

concernente, o que diz a doutrina e o que tem decidido a jurisprudncia etc. Em seguida,

entraria a pesquisa stricto sensu, na qual seriam verificados os obstculos que tm impedido

uma aplicao satisfatria da lei, por exemplo. Por fim, uma quarta parte analisaria os

dados luz do arcabouo jurdico existente, realando possibilidades no exploradas pelos

aplicadores da lei, necessidades de alterao no mesmo arcabouo etc., etc., etc.

fcil? Digamos que , e no ! Ocorre-me, para concluir, pensar num episdio anedtico

(quem sabe mitolgico...) envolvendo, se no me engano, o grande contista Maupassant e

um aspirante a escritor. Este lhe pergunta qual o segredo para escrever um bom conto. E o

mestre responde que preciso um bom comeo e um bom final. E no meio? pergunta o

candidato glria literria. Ao que o grande contista responde: A onde entra o

talento...

21 Ficam de fora dessas consideraes, evidentemente, partes um tanto acessrias como introduo, concluso etc.

26

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