“O REPRESENTANTE COMERCIAL APÓS A EC/45”

Aloizio de Paula Silva, Pós-graduado em Direito e

Processo do Trabalho pela PUC/SP, com o título de

Especialista em Direito do Trabalho. Pós-graduado em

Processo Civil pela PUC/SP, com título de especialista em

Processo Civil. Assessor Jurídico do Sindicato dos

Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de

Itajubá e Região (SESSIR).

1- Introdução

O interesse pelo tema surgiu com a promulgação da Emenda Constitucional

n.45, de 08 de dezembro de 2004, que ampliou a competência da Justiça do trabalho,

especialmente no que tange o julgamento de todas as causas envolvendo o trabalhador,

quer seja empregado ou autônomo.

Esta alteração constitucional causou uma das maiores mudanças no direito do

trabalho após a sua regulamentação ocorrida em 1943, podendo-se dizer que o direito

processual do trabalho terá de ser reescrito.

A justiça do trabalho atraiu a competência para o julgamento de todas as ações

envolvendo relação de trabalho, estando inserido neste contexto o representante

comercial autônomo, que tem a sua atividade regulamentada pelas leis 4.886/65 e

8.420/92.

Esta monografia baseou-se em casos práticos, pelo exame da jurisprudência

pátria, expressão do entendimento de nossos tribunais acerca da questão, bem como em

doutrina de renomados juristas.

Faz uma análise histórica sobre a atividade de mercancia e a sua importância

para o desenvolvimento mundial, descrevendo o surgimento da profissão de

representante comercial e as primeiras normas protetivas, em nível internacional e

nacional.

Na seqüência analisa-se a legislação do representante comercial, apontando a

diferenciação entre outras figuras assemelhadas, como é o caso do vendedor pracista e o

agente/distribuidor.

Mostram-se as lides decorrentes da relação de trabalho, que hoje estão afetas a

Justiça do trabalho, devendo receber o mesmo manto protetor da relação de emprego,

com a aplicação dos princípios norteadores deste ramo especializado.

É importante este entendimento, para se saber qual a norma processual a ser

aplicada para solucionar as lides de relação de trabalho.

A escolha do tema foi um desafio, porque após a Emenda Constitucional de n.

45, pouca doutrina foi escrita para amparar o estudo das normas a serem aplicáveis aos

litígios incorporados pela justiça do Trabalho.

As idéias aqui postas não são definitivas, servindo apenas como motivação para

estudos mais aprofundados sobre o tema e reflexão a propósito das mudanças nas

relações de trabalho instituídas em virtude da Emenda Constitucional n.45.

2 – História e evolução legislativa do representante comercial

Para melhor compreensão de uma ciência faz se necessária uma análise

histórica; é pelo do estudo do passado que se pode entender o presente e visualizar as

perspectivas do futuro. No ramo do direito, faz se necessário também analisar o

momento sócio-político por ocasião da edição de uma norma jurídica.

Este capítulo traça um estudo da atividade de mercancia, que influenciou no

descobrimento de outros continentes; aborda a revolução industrial ocorrida na

Inglaterra e França, que marcou o início do capitalismo e a sua influência no Brasil,

fator contributivo para a abolição da escravatura e o início da industrialização brasileira.

Refere-se ao desenvolvimento do comércio, que é o meio de desaguamento da produção

industrial, e da regulamentação do trabalho assalariado, com as primeiras leis

trabalhistas e a sua consolidação em 1943. Demonstra a importância do representante

comercial e seus anseios para uma norma protetora, que veio com a edição da Lei 4.886

de 1965.

2.1 - A atividade de mercancia

O comércio é a atividade econômica que, por meio de operações de compra e

venda, transfere bens e serviços dos produtores para os consumidores ou outros

produtores. O comércio está ligado diretamente à evolução da sociedade; desde os

primórdios da civilização, tem-se notícia das atividades de mercancia.

O fechamento das rotas orientais do Mar Mediterrâneo pelos turcos otomanos

estimulou as grandes navegações durante os séculos XV e XVI. O grande

desenvolvimento das embarcações e de novas técnicas náuticas possibilitou a descoberta

de novas terras e o estabelecimento de novas rotas comerciais para a Ásia e costa

oriental da África. A Europa experimenta, neste período, rápida expansão comercial,

com novos bens vindos das Américas e abertura de novos parceiros comerciais, ficando

clara a importância das atividades de mercancia para o desenvolvimento técnico,

científico e cultural. Com o crescente comércio entre os continentes, surgem novas

formas de organizações comerciais.

No século XIX, a Europa vivencia nova expansão comercial, desta vez com o

advento da revolução industrial. O aumento da produção industrial implica numa rápida

expansão do comércio. A evolução do transporte terrestre, com a invenção da máquina a

vapor e a construção de linhas férreas, favoreceu as comunicações entre o interior e o

litoral, expandindo assim as fronteiras comerciais.

A revolução industrial representou o marco de transição de uma economia

agrícola tradicional para uma caracterizada por processos mecanizados de produção.

Começa a produção de bens em grande escala.

O período industrial igualmente inaugurara substancial ruptura nos padrões

sociais vigentes. A economia agrícola e artesanal cedera lugar ao desenvolvimento com

bases na industrialização.

A descoberta da linha de montagem, com produção seccionada, padronizada,

deu ensejo ao aparecimento de fábricas, grandes aglomerados de trabalhadores ligados

ao mesmo fim empresarial. São bem evidentes as conseqüências da industrialização no

meio social: ao redor das fábricas formaram-se as cidades, haja vista a necessidade de o

homem do campo aproximar-se de uma nova fonte de produção, desfigurando a

numerosa família tradicional em prol do núcleo familiar, composto por número

reduzido de pessoas; a riqueza e o poder deslocam-se para os proprietários das

máquinas.

Vislumbram-se, destarte, como resultado da exploração sistematizada e

organizada, duas classes de interesses conflitantes: a proletária e a capitalista.

Neste período, caracterizado pelo choque entre capital e trabalho, surgiram

normas que efetivamente passaram a regular as relações laborais. O aparecimento da

máquina teve como corolário a necessidade de intervenção do Estado na

regulamentação do trabalho.

Por outro lado, o processo de industrialização, com a produção em escala

acelerada de bens de consumo, intensificou o comércio, que necessitava escoar toda a

produção industrial.

No Brasil, todavia, o desenvolvimento do comércio fortemente ligado a

industrialização, demorou para acontecer; a vida social se articulava em torno das

fazendas, unidade básica da agricultura mercantil. Nela surge, em posição dominante, a

figura do senhor de terras, o latifundiário, comandando batalhões de escravos na

empreitada de acumular riquezas por meio da produção de gêneros tropicais para a

exportação.

O quadro acima descrito não sofreu mudanças nos três séculos seguintes ao do

descobrimento. Mesmo o processo de independência e de formação do Estado nacional

brasileiro – 1808 e 1822 – não implicou mudanças sociais importantes. A independência

não alterou dois dos principais fundamentos da sociedade brasileira colonial: o trabalho

escravo e a exploração de latifúndios (Vita, 1991).

A decadência do trabalho escravo no Brasil se deu principalmente pela pressão

externa. A implantação definitiva da sociedade capitalista na Europa ocidental resultou

da revolução Francesa (1789) e da revolução industrial, que se iniciou na Inglaterra nos

últimos vinte e cinco anos do século XVIII (id., ibid.).

À Inglaterra em processo de rápida industrialização no século XIX interessava a

existência de países fornecedores de matéria primas e alimentos em grande quantidade,

que, ao mesmo tempo, servissem de mercados consumidores para seus produtos

industrializados.

O governo de D.Pedro II e os latifundiários não resistiram à pressão inglesa, até

que em 1888 houve a abolição da escravidão no Brasil, através da Lei Áurea. Estudiosos

e historiadores costumam indicar esse período (meados do século XIX) como o início

do capitalismo no Brasil (id., ibid.)..

A expansão da cultura do café pelo interior de São Paulo, a partir de 1870,

significou a decadência do trabalho escravo, com a introdução do trabalho livre. Além

disso, outras atividades econômicas se desenvolviam, dinamizadas pela cafeicultura,

como o surgimento de várias estradas de ferro; as industrias de fabricação de máquinas

agrícolas e o crescimento do sistema bancário.

Na cidade do Rio de Janeiro, desenvolveu-se todo um setor encarregado da

intermediação dos negócios do café, isto é, de sua compra e exportação para os

mercados externos, além do financiamento da própria produção.

As riquezas acumuladas na cafeicultura tiveram um destino calcado no capital e

foi o motor do desenvolvimento industrial no Brasil. A industrialização brasileira surge,

e com ela as classes sociais de características capitalista: a classe operária e a burguesia

industrial.

Vita (1991) destaca que por volta de 1929/1930, a agricultura do café entrou em

decadência, sendo substituída pela cultura da cana de açúcar, laranja, algodão e as

pastagens. Surgiu o trabalho dos bóias-frias, no lugar dos colonos que trabalhavam nas

fazendas de Café, ou seja, surgiu o trabalho assalariado no meio rural.

O processo de industrialização brasileira a partir de 1930 começou a caminhar a

passos largos, apesar da afirmação de que o Brasil era um país essencialmente agrícola.

A formação de um mercado interno ofereceu o ponto de partida para a expansão

industrial, que tinham consumidores para os seus produtos manufaturados.

Ao lado de uma produção manufatureira de pequeno porte, voltada para o

abastecimento local de bens de consumo, implantou-se uma grande indústria com

tendência a concentrar-se em São Paulo. A presença do capital estrangeiro na indústria

brasileira, tornou-se bastante significativo após a primeira guerra mundial, com

instalação de subsidiárias de grandes empresas, como a Ford e a General Motors.

A formação e consolidação do direito do trabalho no Brasil, conta-se a partir da

abolição da escravatura em 1888, como destaca Godinho (2004, p 105):

A Lei Áurea, embora não tenha qualquer caráter justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de referência da história do direito do trabalho brasileiro. É que ela cumpre papel relevante na reunião dos pressupostos à configuração desse novo ramo jurídico especializado. De fato, constitui diploma que tanto eliminou da ordem sociojurídica relação de produção incompatível com o ramo justrabalhista (a escravidão), como, em conseqüência, estimulou a incorporação pela prática social da fórmula então revolucionária de utilização da força de trabalho: a relação de emprego.

Após a assinatura da Lei Áurea, surge várias leis que regulamentam as condições

sociais do trabalho, até que o Presidente Getulio Vargas unifique as diversas leis

esparsas na Consolidação das Leis do Trabalho(CLT), pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º

de maio de 1943, formando-se um verdadeiro Código do Trabalho.

Com o desenvolvimento industrial houve o fortalecimento do comércio interno,

caminho para o desaguamento da produção, firmando a forte ligação entre indústria e

comércio.

Por mais que o comércio sempre estivesse ligado ao desenvolvimento da

humanidade, estando presente desde a era primitiva, sua amplitude ocorreu após a

revolução industrial, com o capitalismo, através do qual a indústria exterioriza sua

produção.

Com o desenvolvimento do comércio, houve também o fortalecimento da classe

dos representantes comerciais, verdadeiros vetores da atividade comercial, que

ansiavam pela regulamentação da categoria, visto que os empregados assalariados já

gozavam de forte legislação trabalhista protetora.

Pode-se dizer que a evolução histórica do representante comercial autônomo,

como lembra Bulgarelli (1995) está ligada aos antigos vendedores viajantes, que, ao se

instalarem definitivamente em uma praça, acabaram por adquirir o status de

representante comercial.

2.2 - Evolução legislativa no âmbito internacional

Com o desenvolvimento industrial, aliado a melhoria das condições das estradas,

o sistema do comércio foi se aperfeiçoando, com o aparecimento de pessoas que

viajavam a mando das indústrias para venderem e distribuírem sua produção.

Logo no início foi observado pelos empregadores que seria melhor utilizar

agentes independentes externos, sem vínculo de emprego com a empresa. Disseminou-

se esta idéia, no meio comercial, constituindo uma numerosa classe de representantes

autônomos.

Assim, o contrato de representação comercial ou contrato de agência, surgiu no

meio jurídico, sem regulamentação legal e sem tipicidade. A jurisprudência francesa

construindo modernamente nova concepção, baseada no mandato de interesse comum, o

qual vinculava tanto os interesses permanentes do mandante como do mandatário,

firmou-se no sentido de conferir proteção ao representante comercial, quando da

revogação unilateral do contrato pelo representado (Requião, 2005).

Em diversos países, iniciaram-se movimentos de classe, reivindicando o

reconhecimento da profissão e a sua regulamentação. Por fim, na Itália, em 1942, foi

incluído no código civile a disciplina do contrato de agência. Na França, todavia, foi

mais complexa a luta dos representantes; em 1937, equivocadamente, incluíram a

regulamentação do representante comercial no código do trabalho, assemelhando aos

empregados viajantes pracistas (id., ibid).

Posteriormente às divergências das categorias, então igualadas no mesmo

código, criando a figura do representante mandatário, verificou-se que, na verdade, os

representantes comerciais foram erroneamente incluídos no código do trabalho francês.

Logo se percebe que na doutrina francesa existe diferenciação entre

representante comercial e agente do comércio, sendo certo que, este exerce atividade

autônoma, enquanto aquele é verdadeiro empregado. No Brasil, contudo, são utilizadas

ambas as expressões para denominar o representante autônomo.

Enquanto se discutia na Itália e França, a Alemanha sai na frente e, em 1897,

inclui, no Código do comércio, a regulamentação do representante comercial, defindo-o

em sua parte final, concluindo que é indenpendente quem pode organizar o essencial de

sua atividade e determinar seu tempo de trabalho (Saitovitch , 1999, P.29).

Atualmente, as legislações de muitos países regulam o contrato de agência e

representação, dentre elas, o código alemão de 1897; Lei francesa e austríaca, de 1921;

código civil italiano de 1942; a lei suíça de 1949; código comercial japonês de 1951 e

na Argentina a lei 14.546 de 1958 (Requião, 2005 ).

2.3 - Evolução legislativa no âmbito nacional

No início do século XX, começa forte regulamentação de normas no Brasil, quer

em proteção aos trabalhadores assalariados quer em prol da própria sociedade, tanto

que, em 1916 foi entregue a população brasileira o Código Civil. Este adotou as três

modalidades contratuais existentes no Direito romano. A primeira, locatio conductio

rei, atual locação de coisas; a segunda, locatio conductio operis, atual empreitada e a

terceira, locatio conductio operarum, em que um sujeito coloca a disposição de outrem,

durante certo tempo, seus próprios serviços, em troca de retribuição.

Lembramos também que a partir de 1850, quando foi editado o Código

Comercial, como não havia lei específica para o representante comercial autônomo,

utilizava-se da comissão mercantil para as questões do tema, reguladas nos artigos 165 a

190 do referido diploma legal.

Antes da regulamentação legal, a principal dificuldade que afligia os

representantes mercantis dizia respeito a denúncia repentina e imotivada do contrato por

parte do representado. Leve-se em conta que, para exercer a representação, o

representante investe em estrutura e tem gastos elevados com locomoção e diárias, e

nem sempre recebem ajuda de custo por parte das representadas.

As normas contidas no antigo CC/1916 não eram suficientes para amparar e

proteger o representante comercial, porque não se tratava de uma simples prestação de

serviço.

Saitovitch (1999) assevera que o desenvolvimento e a evolução da profissão de

representante comercial passa firmemente pela evolução das estradas, dos transportes e

dos meios de comunicação. Trata-se de uma profissão que complementa a produção

industrial, fazendo com que as riquezas produzidas possam circular e ser aproveitadas

ao mesmo tempo em todo o território nacional, de cidade grande a cidade pequena,

uniformizando e tornando viável a todos, indistintamente, o uso do progresso, dos

modismos e dos modernismos em geral.

Requião (2005, p.9), diz que:

(...)a exemplo do ocorrido na Itália e na França, em que a regulamentação profissional da atividade se tornou a principal reivindicação de suas entidades até ser regulamentada por lei, no Brasil os sindicatos de Representantes Comerciais tardiamente levantaram essa bandeira. Era os representantes comerciais párias de nossa organização econômica e social. Abriam eles com árduo esforços as diferentes praças do País aos produtos das empresas manufatureiras. Quando tinham asseguradas valiosa clientela e vulgarizado o consumo da mercadoria representada, eram dispensados sem-cerimônia, com enormes prejuízos, sem a mínima compensação ou sequer reconhecimento das “casas representadas”.

Assim, surge a Lei 4.886 de 09 de dezembro de 1965, que embora não tenha

sido considerada uma boa lei para os representantes, pelo menos, assegurou para a

categoria de trabalhadores do comércio e indústria um ordenamento jurídico que lhes

amparavam, tutelando alguns direitos.

Depois de promulgada a lei 4.886/65, começou um movimento de classe para

revê-la, já que a mesma sofria de várias falhas técnicas e imperfeições. Após longo

período de estudos e debates os representantes comerciais conseguiram retificar alguns

erros, obtendo do congresso nacional a aprovação da lei 8.420/92, que corrigiu várias

distorções, além de disciplinar a indenização no caso de ruptura contratual abrupta por

parte da representada, equivalente a um doze avos do total de comissões auferidas

durante o período da representação (doravante, referido por 1/12).

3. Conceito de representante comercial

3.1 - Conceito

A representação comercial é derivada do instituto da representação nos negócios

jurídicos. A representação pode ser necessária ou voluntária. Ocorrendo a primeira

quando o representado não tem capacidade legal de praticar os atos jurídicos, como por

exemplo, o filho que é representado pelo Pai. A representação voluntária ou consensual

decorre da vontade das partes, para a prática de certo ato jurídico.

A representação comercial é um instituto criado pelo moderno direito comercial

brasileiro, e o seu conceito está estampado no artigo 1º da Lei 4.886/65, nos seguintes

termos:

Artigo 1º: Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando proposta ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Parágrafo único – Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial.

Na doutrina encontramos vários conceitos, dentre estes, o de Coelho (2003,

p.38), que diz:

(...) a representação comercial é o contrato pelo qual uma das partes (representante comercial autônomo) se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado). Sob o ponto de vista lógico ou econômico, poderia ser entendida como uma espécie do gênero mandato, mas, juridicamente falando, este enfoque estaria equivocado. Isto porque a atividade desenvolvida pelo representante comercial possui uma disciplina jurídica própria, que não a considera como modalidade específica daquele contrato. Trata-se, juridicamente considerada, de uma atividade autônoma. Ademais, o representante comercial não tem poderes para concluir a negociação em nome do representado. Cabe a este aprovar ou não os pedidos de compra obtidos pelo representante. O mandatário, ao contrário, recebe poderes para negociar em nome do mandante.

Observa-se do artigo 1º da Lei 4.886/65, que tanto pode exercer a representação

comercial autônoma a pessoa física quanto à pessoa jurídica, lembrando que a pessoa

física, segundo o artigo 1° do Código Civil de 2002, é aquela capaz de direitos e deveres

na ordem civil. Toda pessoa tem capacidade de direito, isto é, de adquirir direitos e de

contrair obrigações. Só tem capacidade de exercício, isto é, para praticar validamente

atos da vida civil, os maiores de 18 anos. Os menores relativamente incapazes podem

praticar atos, desde que assistidos ou representados.

O direito confere personalidade às pessoas naturais (ou pessoas físicas) e às

pessoas jurídicas (CC 40 a 69) todas elas podem ser sujeitas de direitos e obrigações.

Algumas figuras, entretanto, que não são pessoas e não podem ser sujeitos de direitos,

muitas vezes se encontram em posição jurídica que se assemelha a de pessoas,

autorizadas por lei a exercer a posição de parte no processo. Essas partes formais, de

que trata, por exemplo, o CPC, art. 12, (massa falida, espólio, herança jacente, herança

vacante, condomínio) também são representadas por quem a lei especificar.

A seguir, abordar-se-á com mais detalhes a nova competência da justiça do

Trabalho, traçada pela Emenda Constitucional 45 de 2004, (doravante, EC.45/2004),

mas, de toda a sorte, deixaremos claro que o representante comercial autônomo poderá

ter dirimido a controvérsia de seu contrato pela Justiça Cível ou pela Justiça do

Trabalho, dependendo de sua qualidade jurídica.

A EC.45/2004 ampliou a competência da Justiça do Trabalho, passando esta a

julgar as lides decorrentes da relação de trabalho. Todavia, é pacífico que este ramo

especializado não julgará ações, mesmo decorrentes de prestação de serviços, entre

pessoas jurídicas.

De modo que, se o representante comercial tem constituído uma pessoa jurídica,

seja na forma de Limitada ou qualquer outra modalidade disciplinada em Lei, não

poderá acionar a representada na Justiça do Trabalho.

Abordaremos também em item apartado o princípio da primazia da realidade,

expondo que é freqüente as empresas representadas determinarem que o representante

constitua firma comercial a fim de prejudicá-lo futuramente na defesa de seus

interesses.

Como o presente trabalho tem o escopo de analisar a situação do representante

comercial frente às mudanças introduzidas pela EC.45/2004, será abordada com mais

detalhes a situação do representante pessoa física ou aquele que tem constituído Firma

individual, e trabalha pessoalmente.

Dizem que o representante comercial situa-se na zona cinzenta do direito do

trabalho, e um dos motivos é o fato de seu conceito assemelhar-se em muito com os

requisitos caracterizadores do vínculo empregatício.

A pedra de toque para estipular a diferença entre o representante comercial

autônomo com o empregado (vendedor) é a subordinação jurídica. Os demais elementos

podem ser encontrados numa modalidade contratual como na outra, a exemplo citamos

a não eventualidade, a remuneração (salário) e a pessoalidade.

Barros (2002, p.464) cita que:

(...)no campo da ciência jurídica, ao lado de casos típicos, em relação aos quais não há duvida sobre o enquadramento, existem figuras intermediárias que se situam nas chamadas “zonas grises”, cuja tipificação apresenta-se difícil, ensejando certa complexidade. Esse fato ocorre, muitas vezes, quando se torna necessário realizar o enquadramento do vendedor como trabalhador subordinado regido pelo Direito do trabalho ou como representante comercial autônomo, disciplinado pela Lei n. 4.886, de 1967.

Na doutrina e jurisprudência existem vários critérios práticos para diferenciar o

representante comercial do vendedor empregado, do mandatário e de outras

modalidades contratuais, dado a semelhança e peculiaridade dessa classe profissional

que despende a sua força de trabalho em prol da indústria e do comércio, realizando

relevante papel de distribuição de riquezas.

3.2 - Diferença entre representante e empregado

Subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação

ao empregador, aguardando ou executando suas ordens. É o reverso do poder de direção

do empregador.

Para Martins (2005, p.158), a subordinação pode ser dividida da seguinte forma:

a) econômica, pois o empregado dependeria economicamente do empregador. Essa orientação não é, contudo, precisa, pois o filho dependente economicamente do pai, porém, à primeira vista, não é empregado desse último. O empregado rico não dependeria economicamente do patrão; b) técnica: no sentido de que o empregado dependeria tecnicamente do empregador. Verifica-se, entretanto, que os altos empregados, os executivos, não dependem do empregador, mas este depende tecnicamente daqueles; c) social, em que o empregado e sua família dependeriam socialmente do empregador para sobreviver. Certos empregados muitas vezes tem bom nível social e não dependem do empregador para poder sobreviver, como ocorre com os empregados médicos, engenheiros, advogados, contadores etc.; d) hierárquica: significando a situação do trabalhador por se achar inserido no âmbito da organização da empresa, recebendo ordens. Altos empregados, muitas vezes, podem ter esta subordinação mitigada; e) jurídica: em razão da situação do contrato de trabalho, em que o empregado está sujeito a receber ordens, decorrentes do poder de direção do empregador, do seu poder de comando, que é a tese mais aceita”.

Conforme dito, a subordinação jurídica é a pedra de toque, o fator determinante

numa relação jurídica para definir se existe o vínculo empregatício. No caso da

diferenciação entre o representante comercial e o vendedor empregado, esta reveste de

maior importância, visto que as funções de ambos são análogas.

Godinho (2004, p.334), diz que a diferenciação central entre o trabalhador

empregado e o autônomo é a subordinação, citando que:

Fundamentalmente, trabalho autônomo é aquele que se realiza sem subordinação do trabalhador ao tomador dos serviços. Autonomia é conceito antitético ao da subordinação. Enquanto esta traduz a circunstância juridicamente assentada de que o trabalhador acolhe a direção empresarial no tocante ao modo de concretização cotidiana de seus serviços, a autonomia traduz a noção de que o próprio prestador é que estabelece e concretiza, cotidianamente, a forma de realização dos serviços que pactuou prestar. Na subordinação, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços preserva-se com o prestador de trabalho.

No caso concreto fica difícil para o julgador a diferenciação entre o

representante comercial e o vendedor empregado, dizendo Barros (opus cit., p.464), que:

E, em se tratando de distinguir esses dois trabalhadores, nem sempre é fácil a missão. Isso porque a Lei n. 4.886/65 (com as alterações advindas da Lei n.8.420/92), que disciplina o trabalho do representante comercial autônomo, dificulta ainda mais esse enquadramento, quando estabelece, para o representante comercial, além do serviço de natureza não eventual (art. 1º), certos elementos, aqui os tribunais se apegavam para caracterizar a subordinação jurídica, entre os quais: a fixação e restrição de zona de trabalho, a proibição de autorizar desconto, a obrigação de fornecer informações detalhadas sobre o andamento do negócio e a observância às instruções do representado (art. 27, 28 e 29). Assim, restam como critérios favoráveis à subordinação, a obrigatoriedade de comparecimento à empresa em determinado lapso do tempo, a obediência a métodos de venda, rota de viagem, cota mínima de produção, ausência de apreciável margem de escolha dos clientes e de organização própria, como também risco a cargo do dador de trabalho.

Na jurisprudência1 e na doutrina encontramos vários caminhos para identificar a

diferença entre o representante comercial e o vendedor empregado, citamos como

1 “Representante comercial – Relação de emprego não caracterizada – Ausência de subordinação. A subordinação jurídica é o elemento norteador da distinção entre o representante comercial autônomo e o

exemplo o critério apontado por Cardone (Apud. Barros,1998, p.32), em monografia

sobre o tema:

Elementos de certeza:

1- colocação à disposição da empresa da energia de trabalho durante um certo lapso de tempo, diário, semanal ou mensal, com o correspondente controle pela empresa.

2- Obrigação de comparecer pessoalmente à empresa, diária, semanal ou mensalmente.

3- Obediência à métodos de venda da empresa. 4- Fixação de período para viagem pela empresa. 5- Recebimento de instruções sobre o aproveitamento da zona. 6- Obediência a regulamento da empresa.

Elementos de indício:

1- Recebimento de quantia fixa mensal. 2- Utilização de material da empresa, pastas, talões de pedidos,

lápis etc. 3- Uso de papel timbrado da empresa. 4- Obrigação de mínimo de produção. 5- Recebimento de ajuda de custo. 6- Obrigação de prestar pessoalmente os trabalhos.

Elementos excludentes:

1- Existência de escritório de vendedor e admissão de auxiliares.

2- Substituição constante do vendedor por outra pessoa na prestação do serviço.

3- Pagamento de Imposto sobre Serviços. 4- Registro no Conselho Regional dos Representantes

Comerciais.

empregado vendedor, exigindo uma cuidadosa análise dos fatos e provas produzidas no caso concreto, uma vez que em ambas as hipóteses podem estar presentes os demais requisitos caracterizadores da relação de emprego. Cumpre analisar o modo de concretização do trabalho pactuado, ou seja, o modus faciendi da prestação do serviço. A avaliação da intensidade de ordens é que determinará qual o sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação de serviços, se o próprio profissional – configurando trabalho autônomo – ou se o tomador de serviço – caracterizando relação de emprego”. (TRT – 3ª R – 6ª T – RO nº 2128/2003 – Relª. Lucilde D’Ajuda L. de Almeida – DJMG 12.4.2003 – p. 14) (RDT nº 5 - maio de 2003) “Representante comercial autônomo – Relação de emprego. É muito sutil a diferença entre o representante comercial autônomo e o vendedor regido pela CLT. Em ambos os contratos, encontram-se presentes os pressupostos da pessoalidade, não-eventualidade e remuneração. Só mesmo a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho permitirá estabelecer a distinção em cada caso concreto. O simples cumprimento do contrato de representação, de acordo com o que foi pactuado e em sintonia com as regras da Lei nº 4.886/65, com as modificações introduzidas pela Lei nº 8.420/92, não caracteriza o estado de sujeição ou dependência, de modo a configurar o vínculo empregatício”. (TRT – 3ª R – RO nº 15933/2002 – Rel. Sebastião G. de Oliveira – DJMG 8.2.2003 – p. 8) (RDT nº 3 – março de 2003)

5- Utilização do tempo segundo diretrizes fixadas pelo próprio vendedor, sem qualquer ingerência da empresa contratante.

Para a autora os elementos de certeza devem ser encontrados simultaneamente

para se concluir pelo vínculo de emprego, enquanto os elementos de indício, basta a

existência de um para o julgador ficar sobre alerta e os elementos excludentes para

constatar pela relação de representação comercial.

Aquela velha máxima que estabelece que o ordinário se presume e o

extraordinário se comprova, veio expressamente enunciado no novo CC, declarando que

a relação de emprego se presume, podendo as partes, em casos especiais, submeterem a

outros regulamentos, e se assim não ocorrer, serão regidas pelas disposições do Capítulo

VII – Da prestação de serviço, do Título VI, do livro I, das Obrigações, do Código

Civil.

Nesse sentido é a regra do artigo 593 do CC:

A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste capítulo.

Desta forma, deve o empregador ser criterioso na contratação de um trabalhador

autônomo, cercando de todos os meios legais de prova, especialmente a documental,

para emprestar validade ao ato jurídico, caso contrário, presumirá pela existência do

vínculo empregatício.

3.3 - Diferença entre representante e o contrato de agência e distribuição

O atual Código Civil, no artigo 710, defini o contrato de agência e distribuição:

Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa negociada. Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos.

Verifica-se que o legislador tratou de definir o agente e o distribuidor no mesmo

artigo, traçando como diferença entre ambos o fato de dispor da coisa em mãos, ou seja,

se a pessoa tem a coisa que comercializa consigo será distribuidor, caso contrário, será

agente. A lei unifica o direito de ambos, aplicando as normas especiais do representante

comercial, no que couber.

O agente vincula-se a uma ou mais empresas como promotor de negócios em

favor delas, em determinadas praças. O agente, rigorosamente, não medeia, nem

intermedeia, nem comissiona, nem representa: promove conclusões de contrato. Não é

mediador, posto que seja possível que eleve até ai a sua função. Não é corretor porque

não declara a conclusão dos negócios jurídicos. Não é mandatário, nem procurador.

Donde a expressão agente ter, no contrato de agência, senso estrito.

Como exemplo, podemos citar os agentes de livreiros e editores, que se

encarregam de entrar em contato com os escritores, e encaminhar a empresa editorial a

obra com a sugestão para a publicação. Também é muito conhecido o agente que se

encarrega de indicar novos atletas de futebol ou de outros esportes para determinada

agremiação.

Venosa (2005, p.45) diferencia a representação autônoma com a agência, da

seguinte forma:

Portanto, tendo em vista a natureza diversa dos dois contratos, ao menos em nosso sistema, não há razão para identificara representação autônoma com a agência. Ambos os negócios jurídicos devem ser tratados como contratos distintos. O representante comercial é mais do que um agente, porque seus poderes são mais extensos. O agente prepara o negócio em favor do agenciado; não o conclui necessariamente. O representante deve concluí-lo. Essa é a sua atribuição precípua. Não é necessário que o agente seja qualificado como comerciante. A agência pode ter natureza civil. O representante por via da própria orientação legal, será sempre comerciante. Por sua vez, o distribuidor não terá os poderes de representação, situando-se em âmbito menor que o representante comercial.

No entanto, deve sempre ser aplicada a lei do representante comercial quando o

sujeito realiza negócios em razão dessa profissão habitual, pouco importando, que

pratique ele negócios de agência ou representação. Tratando-se de profissão

regulamentada, estando o sujeito inscrito no CORE , aplica-se a lei 4.886/65, que lhe é

protetiva e cria, na verdade, um micro sistema jurídico.

Alguns doutrinadores, como é o caso de GOMES (2002), utilizam a expressão

“agentes” e “representante comercial” como sinônimos, conceituando e distinguindo

dos demais contratos em um só capitulo, não fazendo diferenciação entre as duas

espécies contratuais.

4 - Do contrato de representação

4.1 - Elementos essenciais

O artigo 27, da lei 4.886/65, com redação alterada pela lei 8.420/92, refere-se às

cláusulas que necessariamente devam constar da relação contratual. Diz o artigo que:

além dos elementos comuns e outros, a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:

a) condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos

objeto da representação; c) prazo certo ou indeterminado da representação; d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a

representação; e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da

exclusividade de zona ou setor de zona; f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da

representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;

g) casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;

h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes; i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do

representado; j) indenização devida ao representante, pela rescisão do

contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição ao ferida durante o tempo em que exerceu a representação.

O artigo 35 da lei acima mencionada, elenca os motivos para a rescisão

contratual por justa causa.

A representação pode ser convencionada de forma verbal2, de modo que o artigo

27 que disciplina os elementos obrigatórios dos contratos é criticável pela doutrina. Não

2 "O contrato de representação comercial prescinde de forma escrita (CC, arts. 129 e 1.079)" - (Ap. n. 96.012105-6, Primeira Câmara Civil do TJSC, Laguna, Rel. Des. Newton Trisotto, j. 7.3.1998 - Juris Plenum).

é a ausência dos requisitos apontados acima que tornará o contrato nulo. De qualquer

modo, devemos entender no pacto a presença de elementos essenciais, de ordem

pública, sem os quais seria inimaginável o negócio.

Dentre os direitos de ordem pública, podemos citar o direito à comissão e à

indenização de 1/12 como aqueles que não podem ser afastados pela vontade das partes.

4.2 - Do registro no core

Diz o artigo 2º da Lei 4.886/65, que é obrigatório o registro dos que exerçam a

representação comercial autônoma nos conselhos regionais criados pelo art. 6º desta lei.

Saitovitch (1999) diz que o representante comercial, ao exercer a atividade de

forma continua e profissional, não se inscrevendo no conselho de sua região, estará

incorrendo na prática do exercício ilegal da profissão, sujeito às penas cominadas no art.

47 da lei das contravenções penais.

O representante comercial para exercer a sua atividade e elaborar contrato com a

representada, deverá estar inscrito no CORE, para que o contrato se revista das

formalidades legais.

A falta dessa formalidade, associada a outros elementos, fortalece o

reconhecimento do liame empregatício.

No caso da representada firmar contrato com o representante comercial que não

esteja inscrito no CORE, presumirá que a relação existente é de emprego. Deste modo

quem deve ficar atento às formalidades contratuais é sempre a representada, porque de

uma forma ou de outra o prestador de serviço (representante comercial) terá sempre

direito em caso de rescisão contratual.

Barros (2002, P.465) cita que:

a jurisprudência, em geral, com apoio no principio da primazia da realidade, não tem considerado o simples registro no conselho regional dos representantes comerciais e o recolhimento de contribuições sociais na condição de autônomo como excludentes da relação de emprego, tão pouco a ausência deste registro como elemento de certeza da relação de emprego. A formalidade do registro no CORE e o recolhimento da contribuição social na condição de autônomo geram uma presunção de autonomia da relação jurídica, podendo, entretanto, ser invalidada por prova em sentido contrário. Já a falta desta formalidade associada a outros elementos, fortalece o reconhecimento do liame empregatício.

Por estas razões, se a empresa firmar contrato com representante comercial que

não esteja legalmente registrado no CORE, estará assumindo o risco do negócio, porque

se julgado inválido o contrato de representação, a relação jurídica havida será

caracterizada como vinculo de emprego.

4.3 - O prazo do contrato

O prazo do contrato pode ser determinado ou indeterminado. Findo o prazo,

podem as partes optar pela cessação do contrato, sua recondução por prazo

indeterminado ou renovação. O parágrafo 2º do artigo 27 deixa claro que no contrato

por prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, torna-se a prazo

indeterminado.

Acrescenta o parágrafo 3º do artigo acima citado, que considera por prazo

indeterminado todo o contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com

ou sem determinação de prazo. Assim, é importante que fique definido que na hipótese

de contrato a prazo certo, tendo sido este prorrogado, por qualquer período de tempo,

ainda que seja somente uma única vez. Não adianta fazer constar que se trata de

contrato novo ou a prazo definido. Não adianta fazer constar cláusulas contrarias à lei

no contrato de representação comercial.

O objetivo da lei é proteger o representante contra a cessação abrupta da relação

contratual. O artigo 34 regulamenta a denúncia vazia do contrato por qualquer uma das

partes, nos seguintes termos:

A denuncia por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustada por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso com antecedência mínima de trinta dias, ou o pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores.

É importante observar que a duração do contrato, se o mesmo é por prazo

determinado ou indeterminado, gera efeitos somente sobre a obrigação da parte que

tomou a iniciativa em conceder o aviso prévio, não afetando o direito do representante

no recebimento da indenização de 1/12.

4.4 - Do direito e obrigações das partes

O direito e as obrigações de cada parte no contrato de representação comercial

estão disciplinados em vários artigos na lei 4.886/65, podemos citar como linhas gerais

que, é obrigação do representante comercial autônomo:

a) obter, com diligência, pedidos de compra e venda, em nome do representado, ajudando-o a expandir o seu negócio e promover os seus produtos (art. 28); b) observar, se prevista, a cota de produtividade, ou seja, um número mínimo de pedidos a cada mês;

c) seguir instruções fixada pela representada, não conceder abatimentos, descontos e dilações de prazo sem o consentimento desta (art. 29); d) a obrigação de fornecer ao representado, informações detalhadas sobre o andamento do negócio (art. 28); e) observar as obrigações profissionais (art. 19); f) respeitar a cláusula de exclusividade de representação, se expressamente pactuada (art. 31, parágrafo único, e 41).

São obrigações do representado: a) pagar retribuição devida ao representante,

assim que o comprador efetuar o seu pagamento ou, antes, se não manifestar recusa por

escrito no prazo de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme a localização do seu domicílio

(mesma praça, mesmo Estado, Estado diverso ou exterior, respectivamente – arts. 32 e

33); b) respeitar a cláusula de exclusividade de zona, pela qual lhe é obstado vender

seus produtos em uma determinada área delimitada em contrato, senão através do

representante contratado para atuar naquela área. Caso o negócio se concretize sem a

observância dessa condição, o representante tem direito à comissão correspondente (art.

31). Aliás, a Lei 8.420/92 tornou obrigatória a identificação da zona, ao conferir nova

redação ao art. 27, d, da Lei 4.886/65, bem como estabeleceu que a exclusividade de

zona deve ser considerada implícita nos contratos omissos.

Prevê o artigo 43, com redação dada pela lei nº 8.420/92, que é expressamente

vedado as partes contratantes estipularem a cláusula del credere, que responsabiliza o

representante pela solvência dos negócios com terceiros decorrentes de suas atividades.

Por outro lado, não será devida a comissão se o comprador não pagar por ser insolvente,

bem como se o negócio for desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à

situação comercial do comprador, capaz de tornar duvidosa a liquidação (art. 33).

Sendo o contrato de representação comercial bilateral, o representado tem

direitos que correspondem às obrigações do representante, e vice versa, de modo que as

partes devem cumprir as cláusulas contratuais e também os direitos assegurados pela lei

nº 4.886/65.

4.5 - Do distrato e da indenização

Foi com o advento da lei nº 4.886/65 que a categoria dos representantes

comerciais passou a ter alguns direitos e garantias, no caso da denúncia repentina e

imotivada do contrato por parte da representada.

Considerando que o contrato de representação poderá ser firmado por prazo

determinado ou indeterminado, analisar-se-ão os efeitos e direitos assistidos ao

representante em determinados casos.

4.5.1. Contrato por prazo determinado

A primeira indagação que surge, é se existe um limite de tempo para o contrato

por prazo determinado. Na Lei 4.886/65, não encontramos nenhuma norma limitando.

Apenas existe referência que o contrato por prazo determinado não poderá ser

prorrogado, sob pena de converter em prazo indeterminando. Assim, diz o parágrafo 2º

do artigo 27:

(...) o contrato por prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado.

O parágrafo 3º complementa dizendo que se considera por prazo indeterminado

todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem

determinação de prazo.

No caso de contrato por prazo certo, se a representada resolver rescindir o

contrato antes do prazo previsto, será obrigada a pagar indenização ao representante, na

forma prevista no parágrafo 1º do artigo 27:

(...) na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual.

Caso o contrato por prazo determinado chegue a seu termo e as partes não

convencionem a sua prorrogação por prazo indeterminado, lembrando que a lei veda

expressamente a prorrogação do contrato por prazo determinado, mesmo assim, a

representada tem a obrigação de pagar a indenização correspondente à 1/12 sobre o

montante das comissões auferidas durante o pacto, conforme determina a letra “j” do

artigo 27.

4.5.2 - Contrato por prazo indeterminado

O artigo 27, letra “j”, protege o representante por meio de indenização exigível

no caso de rescisão sem justa causa, e o artigo 35 descreve as hipóteses de justa causa

que autorizam a rescisão do contrato sem indenização pela representada.

No entanto, o artigo 34 da lei regulamentadora especifica que a denúncia

injustificada do contrato por tempo indeterminado, que haja vigorado por mais de seis

meses, obriga o denunciante a conceder o pré-aviso, com antecedência mínima de 30

dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço das comissões auferidas pelo

representante, nos três meses anteriores à ruptura contratual. Essa indenização cumula-

se com a fixada na letra j, quando a parte prejudicada for o representante.

É cláusula obrigatória no contrato de representação comercial a letra “j” do

artigo 27, nos seguintes termos:

(...)a indenização devida ao representante, pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo que exerceu a representação.

Constituem justo motivo para a rescisão contratual do representante comercial:

a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior.

Diz ainda o artigo 37, que ocorrendo justo motivo para rescisão do contrato, a

representada poderá validamente reter as comissões do representante, para

ressarcimento de eventuais danos. O artigo 36, por outro lado, enumera os motivos

justos para a rescisão por parte do representante, sendo eles:

a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato; b) a quebra, direta ou indiretamente, da exclusividade, se prevista no contrato; c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; d) o não pagamento de sua retribuição na época devida; e) força maior.

A lei é falha e não contempla todas as possibilidades de terminação do contrato,

como por exemplo, não estipula a indenização cabível no caso do representante romper

o contrato por sua iniciativa.

No caso de pedido de demissão por parte do representante, entendemos que o

mesmo é obrigado pré-avisar a representada com antecedência mínima de 30 dias, ou

indenizá-la na forma estipulada pelo artigo 34 da Lei 4.886/65. Todavia, sendo do

representante a iniciativa da ruptura contratual, faz jus à indenização capitulada na letra

“j” do artigo 27, equivalente a 1/12 do total da retribuição auferida durante todo o

período da representação.

A indenização de 1/12 guarda semelhança com o instituto do FGTS, sendo uma

garantia ao empregado, para poder se manter durante um determinado período,

propiciando condições financeiras para o sustento da família.

Como o pedido de demissão não está elencado no artigo 35, que é taxativo,

como sendo uma das causas determinantes para o não recebimento da indenização de

1/12, não podemos dar interpretação ampliativa.

O artigo 46, introduzido pela lei 8.420/92, diz que os valores a que se referem a

alínea “j” do artigo 27, o parágrafo 5º do art. 32 e o art. 34 dessa lei serão corrigidos

monetariamente com base na variação dos BTN´s ou por indexador que venha a

substituí-los e legislação ulterior aplicável à matéria.

Assim, para a realização do cálculo da indenização de 1/12 dever-se-á pegar os

valores de comissões recebidos mês a mês durante todo o período, atualizá-la

monetariamente, somá-la e dividi-la por 12, encontrando o valor atualizado da

indenização.

4.6 - Da cláusula del credere

O significado da cláusula del credere é encontrado no artigo 179 do código

comercial:

Art. 179 - A comissão del credere constitui o comissário garante solidário ao comitente da solvabilidade e pontualidade daqueles com quem tratar por conta deste, sem que possa ser ouvido com reclamação alguma. Se o del credere não houver sido ajustado por escrito, e todavia o comitente o tiver aceitado ou consentido, mas impugnar o quantitativo, será este regulado pelo estilo da praça onde residir o comissário, e na falta de estilo por arbitradores.

A cláusula del credere é uma espécie de cláusula acessória ao contrato de

comissão mercantil. Tem natureza de cláusula de garantia ou espécie de seguro.

A referida é incompatível com o contrato de trabalho, em todas as suas espécies,

pois o trabalhador não pode ser solidário pelo inadimplemento do comprador, visto que

o risco do negócio é sempre do empregador.

O artigo 43 da Lei 4.886/65, com a alteração introduzida pela lei 8.420/92, diz

ser vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere.

A contar da vigência da Lei acima citada, o representado não mais pode exigir

do representante a garantia de solvabilidade do comprador, ainda que estabelecida essa

garantia contratualmente, porquanto é norma de caráter público e se sobrepõe à norma

contratual.

Cabe ao representado receber o pedido de venda e analisar a ficha cadastral do

comprador, existindo atualmente vários institutos cadastradores de pessoas

inadimplentes, como o SPC e SERASA, não sendo lícito à transferência da

responsabilidade ao representante comercial, conforme entendimento jurisprudencial3.

4.7 - Da suspensão do contrato

O artigo 45 da lei 4.886/65, diz que não constitui motivo justo para rescisão do

contrato de representação comercial o impedimento temporário do representante que

estiver em gozo de benefício de auxílio-doença concedido pela Previdência Social.

Trata-se de causa de suspensão do contrato, igual tratamento recebido pelo

trabalhador com vínculo empregatício, com exceção, evidentemente, do pagamento dos

salários dos primeiros quinze dias de afastamento.

O representante comercial autônomo, tem direito ao auxílio-doença

previdenciário, conforme determina os artigos 59 à 63 da lei 8.213/91. A diferença

existente entre o autônomo e o empregado é que, a previdência social, para os

primeiros, paga o benefício desde o dia do início do afastamento da atividade. Para o

empregado, os primeiros quinze dias são pagos pela empresa, sendo que somente a

partir do décimo sexto dia que o empregado passa a receber da previdência social.

Registramos também que o trabalhador autônomo não tem direito ao

recebimento de auxílio-acidente, sendo este benefício exclusivo do trabalhador

empregado.

3 "Rep re sen tação comerc ia l - c l áusu la de l c r ede r e - i nc lusão - e xp re ssa vedação l ega l - Ar t i go 43 da l e i 8 . 420 /92 - Reembo l so dev ido . Demons t r ado nos au to s que a empresa r ep r e sen tada descon tava da r emune ração do seu r ep r e sen tan te comerc ia l va lo r e s co r r e sponden te s ao s t í t u lo s que não e r am pagos pe lo s c l i en te s , t em-se como ca r ac t e r i zada a v io l ação ao a r t i go 43 da Le i 8 .420 /92 , segundo o qua l , não é l í c i t a a i nc lusão da c l áusu la de l c r ede r e . " (TAMG - 1 ª C . C ív . , Re l . J u í za Vanes sa Verdo l im Andrade , Ap . C ív . 287 .828 -4 , j . 23 .11 .99 ) .

No entanto, durante o período que o representante estiver afastado pela

Previdência social percebendo auxílio-doença, não fará jus a nenhum benefício da

representada, salvo se convencionada alguma indenização entre as partes.

4.8 - Da prescrição

Um ponto no qual poderá surgir muita controvérsia, principalmente quando a

lide for solucionada pela Justiça do trabalho, será a respeito da aplicabilidade ou não da

prescrição qüinqüenal, ou seja, se um contrato de representação durar seis anos ou mais,

se serão tomadas por base de cálculos todas as comissões ou somente as referentes ao

qüinqüídio legal.

Defendido a posição que deve aplicar os princípios próprios e protetivos do

direito do trabalho aos representantes comerciais, não é lógico pensar que a prescrição a

ser aplicável, para os referidos contratos, contrariem a norma Constitucional, que em

seu artigo 7º diz o seguinte:

Art. 7º .............................. XXXIX – ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

A lei 4.886/65, em seu artigo 44, parágrafo único, fala que prescreve em cinco

anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e

os demais direitos que lhe são garantidos por esta Lei.

Pela Lei acima citada, poderia o representante comercial propor ação contra a

representada até cinco anos após a extinção do contrato e pleitear verbas de todo o

contrato, sem limite de tempo, ou seja, se a representação durasse vinte anos, poderia

reivindicar a diferença de comissões desde o início do pacto.

O artigo 44 da lei 4.886/65 não foi recepcionado pela Constituição Federal de

1988, porque o artigo 7º é claro, ao dizer que prescreve em cinco anos os créditos

resultantes das relações de trabalho, e não relação de emprego.

Se a Constituição fala em relação de trabalho, é evidente que estão inclusos

todos os trabalhadores, quer sejam empregados ou autônomos.

Uma situação análoga, que está trazendo muita discussão nos Tribunais, é em

relação à prescrição do dano moral. Momento ocorreu em que o Tribunal Superior do

Trabalho, pela SBDI-1, entendeu dever ser aplicada a prescrição do direito civil4. Logo

em seguida, a alta corte reviu sua posição. A SBDI-2, em decisão de agosto de 2004,

entendeu pela aplicação da prescrição trabalhista em casos de indenização por danos

morais e materiais5, a segunda turma do TST também nesse sentido se manifestou6.

4 “Indenização por danos morais. Prescrição. Observada a natureza civil do pedido de reparação de danos morais, pode-se concluir que a indenização deferida a tal título em lide cujo o trâmite se deu na Justiça do trabalho, não constitui crédito trabalhista, mas crédito de natureza civil resultante de ato praticado no curso da relação de trabalho. Assim, ainda que justificada a competência desta especializada para processar a lide não resulta daí, automaticamente, a incidência da prescrição trabalhista. A circustância de o fato gerador do crédito de natureza civil ter ocorrido na vigência do contrato de trabalho, e decorrer da prática de ato calunioso e desonroso praticado por empregador contra trabalhador não transmuda a natureza do direito, uma vez que o dano moral se caracteriza pela projeção de um gravame na esfera da honra e da imagem do indivíduo, transcedendo os limites da condição de trabalhador do ofendido. Dessa forma, aplica-se, na hipótese, o prazo prescricional de 20 anos previsto no artigo 177 do código civil, em observância ao art. 2028 do novo Código Civil Brasileiro, e não o previsto no ordenamento jurídico-trabalhista, consagrado no art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal. Embargos conhecidos e providos. (TST, SBDI 1, E RR 08871/2002-900-0200-4, relator: Min. Lélio Bentes Corrêa, DJ 5.3.2004). 5 “ Ação rescisória. Dano moral. Acidente do trabalho. Prescrição. Tratando-se de pedido de indenização por danos morais e materiais feitos perante a Justiça do Trabalho, sob o fundamento de que a lesão decorreu da relação de trabalho, não há como se entender aplicável ao caso o prazo prescricional de 20 anos previsto no código civil, porquanto o ordenamento jurídico trabalhista possui previsão específica para a prescrição, cujo prazo, que é unificado, é de dois anos do dano decorrente do acidente de trabalho, conforme estabelece o artigo 7.º, inciso XXIX, da Constituição Federal e o artigo 11 da CLT. Desse modo, correto o acórdão recorrido ao julgar improcedente o pedido de corte rescisório fulcrado no inciso V do artigo 485 do CPC, em face da não ocorrência de ofensa á literalidade do artigo 177 do Código Civil.(TST, SBDI II, RO AR n, 794/2002-000-03-00, relator: Min: Emmanuel Pereira, DJ 22.10.2004).”

A matéria ainda é nova na Justiça do trabalho, não existindo muita

jurisprudência a respeito da prescrição a ser aplicável ao representante comercial.

Todavia, entende-se que a prescrição qüinqüenal não serve para limitar o cálculo

da indenização de 1/12, estipulada no artigo 27, letra “j” da Lei 4.886/65, porque esta

indenização guarda uma similitude com o instituto do FGTS, que segundo as Súmulas

do TST, tem prescrição trintenária.

A indenização de 1/12, como o FGTS, visa indenizar o trabalhador pelo período

do contrato de trabalho, servindo para este manter seus gastos vitais até nova colocação

no mercado de trabalho, sendo um seguro no caso de rescisão abrupta do contrato.

É indiscutível que a indenização de 1/12 sobre o montante das comissões

recebidas durante o contrato de representação é um direito social, não podendo ser

atingida pela prescrição qüinqüenal, sob pena de se fazer injustiça e criar tratamento

desigual entre o trabalhador autônomo e o assalariado, no que tange a indenização pelo

tempo de serviço.

6 “agravo de instrumento. Indenização por dano moral. Competência da Justiça do Trabalho. A justiça do trabalho é competente para julgar lide por meio da qual se busca indenização decorrente da relação de emprego, conforme artigo 114 da CF. Conseqüentemente, aplica-se ao caso em tela a prescrição do art. 7.º, XXIX, da CF. Agravo de Instrumento não provido. (TST- AIRR 5167-2002-900-03-00-4, Relator: Min José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ de 4.3.2005)”.

5 - Competência para julgamento da lide após a EC.45/2004

Deve-se ter em mente que a jurisdição é una, e apenas a competência está

segmentada de acordo com critérios relacionados com a matéria do litígio ou com as

pessoas envolvidas. Assim, a organização judicial deve ser estabelecida de maneira tal

que evite procedimentos desnecessários e melhor realize a sua função. Esta deve ser a

preocupação maior quando da divisão da competência.

O legislador constituinte, ao determinar a competência dos diversos ramos

integrantes do Poder Judiciário, levou em consideração a matéria em controvérsia, a

qualificação pessoal dos jurisdicionados ou ambos os critérios reunidos. No que tange à

Justiça do Trabalho, a fixação da competência não fazia menção à matéria, apenas às

pessoas cujos interesses encontram-se em conflito.

A Justiça do Trabalho foi criada e integrada ao Poder Judiciário como uma

justiça especializada para dirimir controvérsias entre empregado e empregador, que

tinha a sua competência fixada pelo artigo 114 da CF/88, nos seguintes termos:

Compete a Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.

Houve uma brusca mudança no panorama jurídico trabalhista com a edição da

Emenda Constitucional número 45, em 08 de dezembro de 2004, que alargou, sem

sombras de dúvidas, a competência material da Justiça do Trabalho, passando esta a

julgar todas as ações decorrentes da relação de trabalho e não mais somente as ações

originadas da relação de emprego.

A EC.45/2004, publicada em 31 de dezembro de 2004, desmembrou e alterou a

redação do artigo 114 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I- as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, do Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II- as ações que envolvam exercício do direito de greve; III- as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre

sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV- os mandados de segurança, hábeas corpus e hábeas data, quando

o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V- os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição

trabalhista, ressalvado o disposto no artigo 102, I, o; VI- as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,

decorrentes da relação de trabalho; VII- as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos

empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII- a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX- outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

O artigo 114 da CF/1988, com a atualização dada pela EC.45/2004, alude aos

conflitos de interesses emanantes da relação de trabalho. Faz-se oportuno lembrar que a

relação de trabalho é o gênero do qual a relação de emprego constitui espécie. Em

termos concretos, isso significa que o referido ramo do poder judiciário poderá julgar,

não apenas as lides entre empregados e empregadores, mas toda a controvérsia

originada da relação de trabalho.

Deste modo, poderão figurar no pólo passivo da relação jurídica processual, na

esfera da justiça do trabalho, trabalhadores autônomos em geral, como: contadores,

consultores, engenheiros, advogados, jardineiros, pintores, mestre de obras, corretores,

manicuras, representantes comerciais etc.

Nestas situações, como é evidente, não poderá o Juiz do trabalho aplicar a CLT,

mas a norma civil reguladora da relação jurídica material, segundo a particularidade de

cada caso.

Isso leva a conclusão de que o juiz terá que analisar o contrato de prestação de

serviços (CC, art. 1216), de empreitada (CC, art. 1237), de mandato (CC, art. 1288),

dentre outros.

Antes da alteração da competência da justiça do trabalho, tínhamos a seguinte

situação prática: o representante comercial ingressava com reclamação trabalhista

pleiteando o reconhecimento do vínculo de emprego, na sentença, após esgota toda a

fase instrutória, concluía o magistrado que não existiam os requisitos caracterizadores

da relação empregatícia. Por exemplo, estava configurado que a relação existente entre

os litigantes era uma representação comercial. Assim, a lide era julgada improcedente e

o trabalhador começava outra “via-crúcis” na justiça comum para receber o seu direito

de indenização pelo rompimento contratual.

Agora, entretanto, o representante comercial, sendo pessoa física, poderá ir à justiça

do trabalho, seja para formular pretensões nessa qualidade ou buscar o reconhecimento

jurisdicional da relação de emprego com a parte contrária. A propósito, poderá

formular, na mesma ação, pedidos sucessivos. Inicialmente pode pedir o

reconhecimento do vínculo de emprego, com as respectivas verbas decorrentes, e se,

não provado a relação empregatícia pede a indenização com base a Lei 4.886/65, que

garante a indenização de 1/12 sobre as comissões percebidas além do aviso prévio, caso

o contrato seja rescindido por culpa da representada.

Dalazem (2003, p.161), ministro do TST, também comunga deste entendimento:

Parece muito razoável e consentâneo com a rapidez, exigida na solução do litígio, que se concentre a competência apenas num único segmento do poder judiciário, quer para a demanda na qualidade de autônomo, quer para a demanda na qualidade de empregado, até porque, insisto, freqüentemente há dúvidas fundada quanto a natureza da relação jurídica que vincula os litigantes. Assim, doravante, em casos que tais, bastará que o reclamante formule um pedido principal, com suporte no vínculo empregatício, e um pedido sucessivo, com suporte em outro contrato de atividade, para que a justiça do trabalho, de todo o modo, equacione o litígio.

Esta mudança constitucional contribuiu muito para a agilização processual, pela

entrega mais célere da prestação jurisdicional ao cidadão, quer conferindo-lhe os

direitos trabalhistas inerentes de uma relação de emprego ou uma indenização com base

na lei do represente comercial. De uma forma ou outra, seu litígio terá sido

equacionado.

Todavia, se o autor não formular o pedido sucessivo em sua peça de ingresso,

apenas o reconhecimento do vínculo de emprego com o réu, o juiz rejeitando este

pedido, não poderá ingressar no exame da relação jurídica civil havida entre as partes

para impor ao réu a condenação ao pagamento de determinadas verbas, que não foram

formulados na inicial, sob pena de estar incorrendo no julgamento extra petita.

Concluindo, a partir da EC,45/2004, para o juiz do trabalho a distinção entre a

locatio operis faciendi e a locatio operarum, terá pertinência, quanto ao direito material

a ser aplicado, não como antes, para definir, no caso concreto, a sua competência

material. Em outras palavras, em se tratando de relação de trabalho não subordinado, a

solução do conflito se dará por aplicação de normas de direito civil, quiçá comercial e,

quando se tratar de relação de emprego, pela aplicação das normas de direito do

trabalho. Em qualquer caso, a competência será sempre da Justiça do Trabalho.

6 - Dos princípios aplicáveis

Não tem como ficarmos indiferente à mudança constitucional, especialmente

quanto ao tema ora em estudo. As lides de representante comercial jamais serão

julgadas da mesma forma, como ocorria na Justiça Cível. Cada ramo do direito tem seus

princípios, especialmente quando falamos da igualdade das partes, que aos olhos do

direito civil o representante era igual ao representado, mas, a Justiça do trabalho trata os

desiguais de forma desigual, de modo que, possuem mecanismo para minimizar a

diferença entre capital e trabalho, conhecido como princípio protetor.

Os princípios gerais são fontes subsidiárias de direito, disciplinado no artigo 4.º

da Lei de Introdução do Código Civil, que é uma lei de aplicação geral :

Art. 4.º - quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Sussekind (2000, p.147), define que princípios são enunciados genéricos,

explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar

tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intérprete, ao

aplicar as normas ou sanar omissões.

Existem os princípios gerais de direito que se aplicam a todo o ramo do direito

como também os princípios específicos ou próprios de cada ramo jurídico.

Como normas gerais de um sistema de proteção do gênero trabalho, os

princípios trabalhistas aplicam-se a todas relações laborais em que o obreiro se revele

inferiorizado; quer em virtude de sua dependência econômica quer pela sua condição

social.

Numa relação contratual onde é evidente a desigualdade entre as partes,

justifica-se, como regra geral, o manto protetor estatal sobre os hipossuficientes, quer na

relação subordinada, quer na relação parassubordinada.

Verifica-se que o Trabalho constitui valor fundamental da República, de acordo

com o artigo 1º da Constituição Federal de 1988.

A Constituição sempre utilizava a palavra trabalhador, e não empregado, por

esta razão, os princípios gerais do direito do trabalho deve ser aplicado ao representante

comercial, visto ser o mesmo um trabalhador.

O bem protegido, portanto, é o trabalho na sua expressão mais larga, sob todas

as formas de relação contratual, tanto é assim, que a organização sindical pode ser de

empregados, desempregados, aposentados e autônomos.

Esta mudança constitucional que alargou a competência da Justiça do Trabalho,

passando a julgar todas as relações de trabalho, na verdade, representou um avanço e

grande conquista para os trabalhadores que tinham sua relação contratual decidida pela

Justiça Comum, aplicando a frieza das normas de Direito Civil, com os princípios

próprios daquele ramo jurídico.

Devem-se aplicar aos trabalhadores autônomos, especificamente ao

representante comercial, os princípios de Direito do Trabalho, que passaram para a

competência da Justiça do Trabalho, como regra, quando o trabalhador for a parte frágil

da relação.

Para Godinho (2004, p.196), os mais importantes princípios especiais

justrabalhistas indicados pela Doutrina são:

a) princípio da proteção (conhecido também como princípio tutelar ou tuitivo ou protetivo ou, ainda, tutelar-protetivo e denominações congêneres); b) princípio da norma mais favorável; c) principio da imperatividade das normas trabalhistas;

d) principio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (conhecido ainda como principio da irrenuciabilidade dos direitos trabalhistas); e) principio da condição mais benéfica (ou da cláusula mais benéfica); f) princípio da inalterabilidade contratual lesiva (mais conhecido simplesmente como princípio da inalterabilidade contratual; merece ainda certos epítetos particularizados, como princípio da intangibilidade contratual objetiva); g) princípio da intangibilidade salarial (chamado também integralidade salarial, tendo ainda como correlato o princípio da irredutibilidade salarial); h) princípio da primazia da realidade sobre a forma; i) princípio da continuidade da relação de emprego.

A seguir serão demonstrados os princípios gerais de direito do trabalho que são

aplicáveis aos empregados autônomos, especialmente aos representantes comerciais.

6.1 - Princípio da proteção

O princípio da proteção, sob o aspecto físico, consiste na proteção à saúde do

trabalhador, impondo normas de limitação da jornada diária e semanal, descanso entre

as jornadas de trabalho, garantia de folga semanal, de férias e outras diversas normas

protecionistas encontradas no bojo da Constituição Federal e normas

infraconstitucional.

Sob o aspecto social e econômico, está traduzido na garantia de previdência

social, seguro desemprego, proteção à maternidade, melhores condições de trabalho e

habitação, educação, melhores salários dentre outros.

Não é privilégio do direito do trabalho a proteção ao hipossuficiente, porque o

Código de Defesa do Consumidor é extremamente protecionista como também as

normas de proteção ao deficiente, ao idoso e ao menor.

O princípio de proteção tem sua base legal nos artigos 6.º e 7.º da Constituição

Federal como também em toda a CLT, que usa expressamente a palavra “proteção”,

como se vê do Título II – Das normas Gerais de tutela do trabalho; Título III, Das

normas Especiais de tutela do Trabalho; Capítulo III – da proteção do trabalho da

mulher; Capítulo IV- da proteção do trabalho do menor.

Em relação ao representante comercial, que é o hipossuficiente na relação

contratual, deve ser aplicado o princípio da proteção, porque existe respaldo legal na

Constituição Federal, que autoriza a proteção do trabalhador de um modo geral, não

limitando a proteção apenas aos empregados subordinados.

Conforme dito, a EC.45/2004 foi tão importante para os representantes

comerciais, como a Lei que regulou a profissão (Lei 4.886/65 e Lei 8.420/92), porque o

Justiça Trabalhista está melhor aparelhada para dirimir a controvérsia, como também

poderão aplicar os princípios gerais de proteção ao trabalhador, que já se aplicam no

dia-a-dia.

6.2 - Princípio da norma mais favorável

Significa que havendo pluralidade de normas aplicáveis a uma relação de

trabalho, opta-se pela mais favorável ao empregado.

O critério normativo e hierárquico vigorante no direito do trabalho opera da

seguinte maneira: a pirâmide normativa constrói-se de modo variável, elegendo a seu

vértice dominante a norma mais favorável ao hipossuficiente. Assim aplicar-se-á ao

caso concreto a norma mais favorável ao empregado.

O critério de hierarquia aplicável no direito do trabalho é flexível e variável. Por

essa razão a ciência do direito construiu teorias hábeis a compreender o critério

hierárquico. Duas teorias se destacam nesse intento sob o nome de acumulação e de

conglobamento. Ambas buscam informar critérios de determinação da norma mais

favorável, a partir de processos lógicos de avaliação e seleção entre as normas jurídicas

postas em análise.

A teoria da acumulação propõe como procedimento de seleção, análise e

classificação das normas cotejadas, o fracionamento dos conteúdos dos textos

normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se

destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. A luz dessa teoria acumula-se,

portanto, preceitos favoráveis ao obreiro, cindindo-se diplomas normativos postos em

equiparação.

A teoria do conglobamento, por sua vez, constrói um procedimento de seleção,

análise e classificação das normas cotejadas sumamente diversa da anterior. Por essa

segunda teoria não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos. Cada conjunto

normativo é apreendido globalmente, considerando o mesmo universo temático;

respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado aos demais, também

globalmente apreendidos, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação

do conjunto normativo mais favorável.

Na prática a teoria do conglobamento é certamente a mais adequada e a mais

utilizada pelos operadores do Direito.

Tem-se como ato de largo significado da política de inclusão social a

EC.45/2004, ao entregar à Justiça do Trabalho a responsabilidade de processar e julgar

as ações oriundas de todas as relações de trabalho.

Significa que, na interpretação do direito do trabalhador, ter-se-á em vista o

alongamento dos benefícios da norma e nunca o seu encolhimento.

Este princípio em discussão pode ser aplicado no caso concreto para o

trabalhador autônomo, que presta serviço pessoalmente para o empregador.

Os autônomos também podem constituir sindicato e este convencionar normas

coletivas, que integram a vida profissional dos trabalhadores não empregados.

Outrossim, os sindicatos elaboram tabelas de preços dos serviços, a exemplo dos

sindicatos dos trabalhadores da construção civil, que fixa preço por metro quadrado de

construção, de reboco, de pintura, etc.

O princípio da norma mais favorável deve ser aplicado para o representante

comercial, quando existente norma coletiva que lhe garanta direitos superiores aos

estipulados na Lei 4.886/65 e 8.420/92.

6.3 - Princípio da imperatividade das normas trabalhistas

Para este princípio prevalece a restrição das partes em estipularem cláusulas

contratuais contrárias as normas imperativas estipuladas pelo Estado, havendo uma

restrição da autonomia da vontade no contrato trabalhista.

Da mesma forma ocorre com o representante comercial, quando a Lei 4.886/65

com as modificações introduzidas pela Lei 8.420/92. Estipula cláusulas obrigatórias

imperativas no contrato de representação comercial. Como exemplo, citamos o artigo 27

da Lei supra mencionada, que diz ser obrigatório a indicação da zona em que será

exercida a representação; a retribuição e época de pagamento; o exercício exclusivo ou

não da representação; a indenização devida ao representante no caso de rescisão

contratual.

Este princípio é importante e aplicável ao representante comercial, que conta

com mínimas normas imperativas, que devem ser respeitadas pelas partes contratantes.

6.4 - Princípio da irrenunciabilidade

Em síntese, consiste em que o trabalhador não pode renunciar aos direitos a ele

conferidos pela legislação do trabalho, isto é a regra.

A renúncia é o ato unilateral da abdicação de um direito por parte de seu titular.

O direito privado comum, de regra, admite a renúncia tácita ou expressa. No direito do

trabalho, de regra, a renúncia é ilícita. E nos casos admissíveis tem de ser expressa e

inconfundível.

A regra é que o trabalhador não pode renunciar nem transigir os direitos

decorrentes de normas imperativas de ordem pública, como o registro do contrato de

trabalho na CTPS entre outros.

Conclui-se que o trabalhador não tem total liberdade para emitir a sua vontade,

porque acima dele está toda a sociedade, que tem interesse em ver efetivado o direito

tutelar.

Em relação ao trabalhador não empregado, como o caso do representante

comercial, aplica-se com mais razão este princípio, dado que seus direitos já são

limitados, restringindo-se ao preço do serviço, forma de pagamento, qualidade do

serviço, condições de trabalho e outras pequenas obrigações constantes da lei 4.886/65.

6.5 - Princípio da condição mais benéfica

Consiste em assegurar ao trabalhador a condição mais benéfica objetivamente

reconhecida. Assim, o trabalhador não pode ser rebaixado da função e as condições

melhores adicionadas ao seu contrato, em regra, não podem ser suprimidas.

O fundamento deste princípio suporta-se em dois pontos: a modificação das

regras trabalhistas não pode ser prejudicial ao trabalhador; o rebaixamento fere direito

adquirido, constitucionalmente protegido.

Portanto, é plenamente compatível com o trabalho não subordinado, como o do

representante comercial, que não pode ter alterado a sua zona de trabalho no decorrer do

contrato de prestação de serviço, desde que isso resulte prejuízo ao seu rendimento.

Como também não é autorizada a diminuição da percentagem de comissões, a

estipulação de preço dos produtos de forma aviltante, a fim de prejudicar as vendas e as

demais normas que fazem parte do contrato de representação.

Ou seja, o representante depende economicamente do representado, é este que

estipula as regras do jogo, no entanto, deve sempre ter em mira o princípio da condição

mais benéfica para equilibrar a relação contratual.

6.6 - Princípio da primazia da realidade

Consiste no dever de, no caso de discrepância entre o que ocorre na prática e o

que emerge dos documentos, dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede ao

terreno dos fatos.

O contrato de trabalho é consensual, porém o seu conteúdo vai tomando formas

diferentes. Revela-se, não pelo pacto, mas pela conduta das partes. Por isso, o contrato é

o que de fato está existindo, não obstante a forma que documentalmente se lhe atribua.

Godinho (id., 209) diz que:

O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato (ilustrativamente, documento escrito para quitação ou instrumento escrito para contrato temporário), o interprete e aplicador do direito deve investigar e aferir a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especifica pela legislação.

O fundamento mais aceito é o de que o princípio da realidade atende à racional

interpretação da vontade das partes. É plenamente compatível com o trabalho não

subordinado, como o avulso, o pequeno arrendatário, meeiro, parceiro, empreiteiro,

cooperado, pessoa jurídica unipessoal que presta serviço, representante comercial, e

outros.

6.7 - Princípio da continuidade da relação de emprego

É desejo do empregado à continuidade do vínculo de emprego até outra

oportunidade melhor ou a aposentadoria. Consiste este princípio em alimentar a

presunção juris tantum da continuidade do emprego. Presume-se, p.ex., que o

empregado não pediu demissão e nem abandonou o emprego. Fundamenta-se no fato do

trabalhador necessitar do emprego para a sua sobrevivência.

Este princípio é importante para os representantes comerciais, porque não são

raros os casos em que a representada, para negar o pagamento do aviso prévio e da

indenização correspondente a 1/12, alegam em sua defesa que a iniciativa do

rompimento contratual partiu do representante. No entanto, deve a representada cercar

de todos os meios de prova no caso do rompimento contratual, elaborando o termo de

distrato ou fazer uma notificação via cartório ou outro meio hábil, chamando o

representante para o acerto final do contrato firmado.

Cabe à representada o ônus da prova do rompimento contratual, observando o

princípio da continuidade da relação de emprego; como dito, o trabalhador necessita do

trabalho, não sendo crível que o mesmo queira, sem motivos, romper a relação jurídica

que lhe garante a subsistência.

7 - Das normas processuais aplicáveis

Feita a análise sobre a aplicação dos princípios de direito do trabalho para os

trabalhadores autônomos, especialmente no que concerne aos representantes comerciais,

tratar-se-á do procedimento a ser observado nas novas ações de competência da Justiça

do Trabalho em decorrência da mudança constitucional introduzida pela EC.45/ 2004.

O Tribunal Superior do Trabalho, logo no início, editou a Instrução normativa

27, dispondo sobre as normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em

decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela EC/45, nos

seguintes termos:

Art. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança, Hábeas Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de Consignação em Pagamento. Art. 2º A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos prazos e às competências. Parágrafo único. O depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT é sempre exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houver condenação em pecúnia. Art.3º Aplicam-se quanto às custas as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho. § 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. § 2º Na hipótese de interposição de recurso, as custas deverão ser pagas e comprovado seu recolhimento no prazo recursal (artigos 789, 789-A, 790 e 790-A da CLT). § 3º Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca, relativamente às custas. Art. 4º Aos emolumentos aplicam-se as regras previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme previsão dos artigos 789-B e 790 da CLT. Parágrafo único. Os entes públicos mencionados no art. 790-A da CLT são isentos do pagamento de emolumentos.(acrescentado pela Resolução n° 133/2005) Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência. Art. 6º Os honorários periciais serão suportados pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita.

Parágrafo único. Faculta-se ao juiz, em relação à perícia, exigir depósito prévio dos honorários, ressalvadas as lides decorrentes da relação de emprego. Art. 7º Esta Resolução entrará em vigor na data da sua publicação. (Tribunal Superior Do Trabalho, Instrução Normativa 27 - Resolução n° 126/2005 - DJ 22-02-2005)

A CLT foi construída para buscar o equilíbrio nas relações jurídicas entre os

desiguais, empregador e empregado. Buscou-se proteger o hipossuficiente, criando

mecanismos para a reparação de uma lesão a seu direito, motivo que foi facultado às

partes no processo do trabalho litigarem, sem a presença de advogado, exercendo o

conhecido jus postulandi.

Criou-se a norma que permitiu o arquivamento da demanda, caso o empregado

não comparecesse a primeira audiência e aplicação da revelia para a ausência

injustificada do reclamado/empregador.

Se o empregado for vencido na demanda, não precisa realizar o depósito

recursal, ao passo que o empregador somente poderá ter a ação reexaminada pelo

Tribunal com o pagamento das custas processuais e a realização do depósito recursal. O

Juiz pode promover a execução ex officio, além de tantas outras facilidades criadas em

favor do hipossuficiente.

No processo civil, a regra é muito diferente, aplica-se o princípio da igualdade

das partes com muita intensidade, com fundamento na própria Constituição Federal.

Vários doutrinadores têm defendido que o Juiz do Trabalho deve aplicar o

Código de Processo Civil nas lides incorporadas a Justiça do Trabalho por fruto da

EC/45, deixando a Consolidação das Leis do Trabalho apenas para as relações de

emprego.

Martins (2006, p.85) , diz o seguinte:

A meu ver, a legislação processual aplicável às demais relações de trabalho é o CPC ou a legislação especial. Não é a CLT, pois não há lei determinando a aplicação dessa consolidação a tais relações de trabalho e não se trata de relação entre empregado e empregador.

Deve-se entender de modo diverso. Se a EC.45/2004 alterou a competência da

Justiça do Trabalho, passando esta a julgar as ações de relação de trabalho, é obvio, que

se quis criar uma diferenciação no quadro jurídico existente.

A EC/45 é muito profunda, não se trata apenas de mudança da estrutura do Poder

Judiciário, tirando ações da competência da Justiça Comum e transferindo para

competência da Justiça do Trabalho. Quis o legislador criar uma isonomia de tratamento

entre o empregado e o trabalhador autônomo, transferindo, conseqüentemente, o

julgamento da causa da Justiça Comum para a Justiça do Trabalho, com o fito de

aplicar-lhes a normas de proteção e princípios próprios do direito do trabalho.

Prevalece por ora, até que seja editada lei regulamentando a matéria, as regras

processuais vigentes na CLT, para todas as ações incorporadas à Justiça do Trabalho,

com a aplicação da instrução normativa 27 do TST, no sentido das custas serem pagas

somente ao final ou quando da interposição de recurso; da obrigatoriedade do depósito

recursal para o empregador; da isenção de custas e dos honorários periciais para o

hipossuficiente; da aplicação dos prazos e sistema recursal próprio da justiça laboral.

A referida instrução normativa, no artigo 5.º, criou norma não prevista no

processo laboral, ou seja, estipulou a condenação da parte vencedora nos honorários

advocatícios pela mera sucumbência, quando a ação não for decorrente da relação de

emprego.

Resulta que, se o representante comercial pleitear a indenização na Justiça do

trabalho, poderá requerer a condenação da representada também nos honorários

advocatícios, na forma prevista no código de processo civil. Também é verdade que, se

vencido e não estiver sob o pálio da justiça gratuita, será condenada nos honorários

advocatícios a favor da representada.

O TST acabou por legislar em matéria processual, o que não é permitido,

sendo atribuição do Poder Legislativo, quiçá do Executivo através de suas conhecidas

medidas provisórias.

A Instrução normativa foi bem quando determinou a aplicação das regras

processuais habitualmente aplicadas para as novas causas incorporadas a Justiça do

trabalho, por ser a regra mais compatível e estar em consonância com o espírito do

legislador em estender o manto protetor da justiça laboral para os trabalhadores

autônomos, que, na maioria das vezes, compõem o mercado informal. Peca, porém, ao

importar do cível o sistema de sucumbência para os honorários advocatícios.

Lembramos que no Juizado Especial civil, onde na maioria das vezes os

representantes comerciais e trabalhadores autônomos tinham resolvidos suas lides, não

existe a condenação da parte vencida nos honorários advocatícios pela mera

sucumbência, salvo se a parte interpuser recurso da decisão.

Pelo texto da instrução normativa, que veio ao encontro com a intenção do

legislador ao trazer para a Justiça do trabalho todas as causas envolvendo relação de

trabalho. O seu artigo 5.º ficou na contra-mão, configurando empecilho para os

trabalhadores na defesa de seus direitos, pois, nem sempre conseguem demonstrar a

verdade real e acabam por sucumbir em suas pretensões.

8 – Considerações Finais

A alteração constitucional introduzida pela EC.45/2004 mostra a sensibilidade

do legislador em proteger o trabalhador autônomo, face aos altos índices de desemprego

e ao aumento do trabalho informal. Ao trazer para a Justiça do trabalho as demandas

decorrentes das mais diferentes relações de trabalho, não está alterando apenas o lugar e

o juiz perante o qual apresentará a sua reclamação. Altera, sim, a forma de enfrentar o

problema da desproteção social em muitos casos.

Para a classe dos representantes comerciais autônomos, que já gozam de uma

norma de direito material, a EC.45/2004 também reveste de muita importância, porque

o direito do trabalho possui princípios e normas processuais adequadas para minimizar a

desigualdade entre capital e trabalho.

Trazer as lides dos trabalhadores autônomos para a Justiça do Trabalho, e

aplicar as mesmas regras frias do processo civil, como o princípio norteador daquele

ramo jurídico, que é o da igualdade das partes, seria considerarmos a EC.45/2004 como

uma simples mudança funcional do poder judiciário.

A referida emenda constitucional é o ponto de partida para igualarmos, em termos

de proteção, os trabalhadores com vínculo de emprego e os trabalhadores autônomos.

Devemos curvar ao entendimento do TST, aplicando por ora, até que seja

completamente regulamentada a matéria, sua instrução normativa de número 27, que

fixa as regras processuais a serem aplicáveis para as relações que não sejam de

emprego. Não faria o menor sentido transferir para a Justiça do Trabalho as novas ações

e aplicar-lhes as mesmas regras processuais a que estavam submetidas, pois isso

representaria o fim da especialização da JT, que reside exatamente em seu sistema

processual.

O processo trabalhista obteve sucesso prático, que serviu de modelo para o

processo Cível. Bem como para a elaboração do Código de defesa do consumidor. Seria

um retrocesso abandonar as regras do processo do trabalho e voltar a aplicar as normas

do CPC. Isso implicaria, entre outros malefícios, o fim do jus postulandi, o de

gratuidade de custas e despesas processuais e outros.

Se comungarmos com o entendimento de alguns doutrinadores, no sentido de

aplicar as normas do CPC ao processo do trabalho, quando a relação jurídica não for de

emprego. Estaremos ignorando o princípio da EC.45/2004, negando a proteção ao

trabalhador hipossuficiente autônomo.

A aplicação direta das regras processuais civis às novas ações atribuídas à

competência da JT destruiria uma das mais belas construções jurídicas das últimas

décadas, o processo do trabalho com os seus princípios inerentes, como o

protecionismo, a despersonalização do empregador e a simplicidade de procedimento.

O processo do trabalho desenvolve-se a partir de um pressuposto básico próprio, o

da desigualdade da partes, para alcançar um objetivo próprio e específico: a melhoria da

condição de vida do trabalhador.

As novas ações atraídas pela ampliação da competência da JT deverão seguir o

processo do Título X da CLT, com aplicação supletiva do direito processual civil,

havendo omissão e compatibilidade.

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