O Regime Jurídico da Concorrência em...

O Regime Jurídico da Concorrência em Moçambique

Por Eugénio Pedro Manhiça, Licenciando em Direito pela USTM- 2012 1

INTRODUÇÃO

O regime jurídico da Concorrência em Moçambique constitui o tema para a Licenciatura em

Direito pela Universidade São Tomás de Moçambique – USTM. Este tema enquadra-se na

Disciplina do Direito da Concorrência e Propriedade Industrial, leccionada no 8° Semestre do 4°

ano do Curso de Direito, pela USTM.

Constitui tema de grande relevância para actualidade, na medida em que com a liberalização do

comércio, quer ao âmbito nacional, regional assim como mundial regista-se o crescimento maior

da procura e oferta nos mercados, afigurando-se importante que os Estados adoptem normas que

defendam e protejam a concorrência com vista a torna-la leal, justa e eficaz. E é neste âmbito, em

virtude de Moçambique comportar uma lacuna legislativa e institucional que protege e defende a

concorrência que colocamos a nossa questão que se resume-se em procurar saber, quais os

problemas ou práticas anticoncorrenciais que daí resultam?

Portanto, terá como objectivo geral discutir a questão do regime jurídico da concorrência em

Moçambique a partir de doutrinas próprias, passando pela resenha histórica das constituições

económicas moçambicanas.

Especificamente consistirá em identificar os problemas ou práticas restritivas da concorrência

resultantes do vazio legal e institucional que protege e defenda a concorrência em Moçambique,

analisar a manifestação da concorrência em alguns sectores do mercado Moçambique, entre

outros.

O trabalho está dividido em três (3) capítulos, onde:

O primeiro capítulo debruça-se sobre conceitos e concepções doutrinárias de concorrência; no

segundo, sobre a protecção constitucional da concorrência e no terceiro e último sobre os

problemas ou práticas resultantes do vazio legal e institucional da defesa e protecção da

concorrência em Moçambique.

No que tange à metodologia usada, o trabalho tem por base a consulta de meios bibliográficos

entendidos como colecta de dados com base em material acessível ao público em geral,



constituído por Manuais; Leis, revistas, documentos oficiais publicados ou não, recorrendo

também ao material disponível na internet, entre outras fontes que se afigurarem relevantes para

a consulta e materialização do trabalho.

Evidentemente que a presente tese terminará com conclusões e recomendações e, pontos de vista

contributivos, no sentido de alcançar soluções melhoradas, para todos os problemas levantados e

todos os possíveis ulteriormente.



CAPÍTULO I

ORIGEM, CONCEITOS E CONCEPÇÕES DOUTRINÁRIAS DE CONCORRÊNCIA

1.1 Origem da Concorrência

A concorrência entre os agentes económicos num certo mercado, ocorre desde as primeiras

trocas comerciais que se tem na memória. E essa concorrência é tão natural que sem ela, o

comércio perderia a sua essência. Contudo, o espírito da concorrência entre os agentes

económicos, nunca foi assimilado pacificamente, de maneiras que coube ao Estado adoptar

medidas tendentes a controlar as apetências dos vários agentes económicos.

Sullivan e Grimes1 referem-se a medidas reguladoras aplicadas na cidade de Atenas, durante a

guerra com Esparta, para evitar que um cartel de importadores de cereais limitasse as vendas e

forçasse a uma subida dos preços. Estes autores fazem, assim, remontar a 388-387 a. C. a origem

das regras públicas de protecção da concorrência nos mercados.2

Citam também uma curiosa decisão, tomada em Inglaterra em 1602 pelo " Court of King‟s

Bench", que recusou a protecção do monopólio da distribuição de cartas de jogos, com o

argumento de que ele era opressivo do ponto de vista económico, por prejudicar a redução dos

preços, o aumento da qualidade e a liberdade do comércio.3

Estas duas histórias e mais outras semelhantes servem aos autores para demonstrar as origens

remotas do sentimento de hostilidade em relação à utilização opressiva do poder económico. De

certa maneira, foi também em nome deste sentimento que o direito da concorrência, tal como

hoje se conhece, nasceu bastante mais tarde nos Estados Unidos da América.4

1Sullivan e Grimes, citados por Maria Manuel Leitão Marques, um curso de direito da concorrência, Coimbra

editora, 2002. 2 MARQUES, M. Manuel Leitão, um curso de direito da concorrência, Coimbra editora, 2002, p. 19.

3 Idem, p. 19.

4 Certamente que a primeira Lei Antitrust foi a canadiana, de 1889, precedendo um ano o Sherman Act, de 1890,

(Marques, M. Manuel Leitão citando Doern e Wilks).



Na verdade, o direito da concorrência (antitrust law) não foi, como bem salienta Giuliano

Amato5, uma criação dos economistas ou uma descoberta dos especialistas em direito comercial.

Foi uma resposta assumidamente política para um problema crucial da economia de mercado: o

de equilíbrio entre a liberdade de iniciativa privada e respectivos corolários, como a liberdade

de organização e a autonomia contratual, e a necessidade de controlo do poder económico

privado, de modo a que este não constitua uma ameaça àquela liberdade.6

A maneira como este dilema tem sido resolvido, a favor de uma maior ou menor intensidade do

controlo sobre o poder económico privado, constitui uma opção política, mesmo que

fundamentada em sofisticadas teorias económicas ou complexas construções jurídicas.7

1.2 Origem etimológica da concorrência

Etimologicamente a palavra Concorrência, ("concurrence", em francês, "concorrenza", em

italiano), significa coincidência (de desejos ou fins), concurso ou competição.

1.3 Conceito da Concorrência

Entende – se concorrência, a competição entre vários agentes económicos com vista a atingirem

a supremacia no mercado em relação aos demais e caracteriza-se pela pluralidade de actuações

convergentes, na medida em que existe uma pluralidade indiscriminada de fornecedores de bens

e serviços que se dirigem a uma pluralidade indiscriminada de consumidores.8

Na economia usa-se o termo num sentido mais restrito, caracterizando as relações (económicas)

que se estabelecem entre os que num mercado oferecem e procuram mercadorias ou serviços.

A concorrência emana directamente da liberdade da iniciativa económica, ou seja, da

possibilidade de quem quer que seja, em princípio poder ter acesso às diversas actividades

5 Giuliano Amato, citado por Marques, M. Manuel Leitão, um curso de direito da concorrência, Coimbra editora,

2002. 6 MARQUES, M. Manuel Leitão, ob. cit. p. 20.

7 Idem, p. 20.

8 OLAVO, Carlos, Propriedade industrial, (sinais distintivos do comercio -concorrência desleal), Almedina, Coimbra,

1997, p. 143.



económicas, que estão na base da própria criação da riqueza e realização pessoal no ponto de

vista económico.

Dai que a liberdade da iniciativa económica de acesso ao mercado, de criação de empresas de

determinado ramo, tenha como corolário inafastável a liberdade concorrencial.

A concorrência deriva assim da própria pluralidade de necessidades, por um lado, e de bens e

serviços por outro.

Neste contexto, a ideia de concorrência surge intimamente ligada ao mercado e sobretudo à ideia

de " liberdade económica". Assim, a concorrência vai significar rivalidade aberta no mercado

entre compradores e vendedores de um bem ou serviço.9

1.4 Conceito de direito da concorrência

Antes de falar do Direito da concorrência, entendemos conveniente recordar o próprio conceito

de Direito.

O termo Direito é polissémico, ou seja, pode ser entendido em dois sentidos, quais sejam: o

sentido Objectivo e o Subjectivo.

O Direito em sentido Objectivo, pode ser entendido como um sistema de normas, “como uma

das ordens normativas que regulam a vida em sociedade”.10

Neste sentido, o Direito Objectivo

seria o conjunto de regras gerais que regem as relações numa dada sociedade. Regras essas

dotadas de características como sejam: generalidade, abstracção, necessidade, hipoteticidade e

coercibilidade.

O Direito da Concorrência em sentido Objectivo, constitui um conjunto de normas e princípios

da concorrência por que se devem pautar os agentes económicos entre si.11

9 Trata-se de um conceito clássico de concorrência que se pode retirar dos textos clássicos de Economia Politica,

por exemplo, Adam smith, em "A Riquezas das Nações". Para mais detalhes, Cfr. FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, -INSTITUTO DE DOCUMENTAÇÃO, ob. cit. P 234-ss. 10

EIRO, Pedro, Noções Elementares de Direito, Editorial verbo, 1999, p. 15. 11

SIMOES, Patrício, J., Direito Económico (Aspectos Gerais), publicações gradava, 1982, p. 46.



Ou num melhor entendimento, “ o Direito da Concorrência pode ser caracterizado como uma

parte do sistema legal, tendente à fixação de normas aplicáveis ao exercicico da actividade

económica através de regras relativas ao estabelecimento das empresas, à comercialização dos

seus produtos, às relações concorrenciais e a protecção do consumidor”.12

Já o Direito em sentido Subjectivo não pode ser tomado como um conjunto de normas, mas antes

é visto na perspectiva do Homem em relação a essas mesmas normas, tendo em conta a situação

que para ele é criada por elas.13

Neste entendimento, “ Direito Subjectivo corresponde ao poder

ou faculdade-provindos do Direito Objectivo de que dispõe uma pessoa, e que se destina a

realização de um interesse juridicamente relevante.14

Portanto, o Direito da Concorrência em sentido Subjectivo, refere-se a liberdade de actuação dos

agentes económicos, ou seja, a liberdade de ingressar e actuar num mercado determinado. Trata-

se de uma prerrogativa ou faculdade de cada individuo.

1.5 Conceito do mercado

Existem várias definições do mercado.

Na sua acepção primitiva, a palavra mercado dizia respeito a um lugar determinado, onde os

agentes económicos realizavam transacções.15

A título ilustrativo, os textos da história económica citam os grandes mercados de antiguidade,

como: o de Marselha, no Mediterrâneo de Bizâncio e de Calcedónia, Ásia, de Naucratia, no

Egipto, de Veneza e Génova, na Itália Medieval.

Por tradição histórica, este conceito chegou até os dias actuais. O mercado permanece, por

tradição, como, um lugar definido, especialmente edificado, para o encontro de produtores e

consumidores, com o propósito de ajustarem a procura e oferta, através da formação dos preços.

12

FERREIRA, Eduardo Paz, Direito Económico, AAFDL, Lisboa, 2001,p. 474. 13

EIRO, Pedro, ob.cit. P. 16. 14

PRATA, Ana, Dictionaries Juridical, 3ª edictal, Almeria, Coimbra, 1992, p. 354 15

ROSSETTI, José Paschoal, introdução á economia, 20ªed. Novo texto reestruturado e actualizado, São Paulo, 2009, p.395.



Assim, pode definir-se o mercado como o conjunto das ofertas e das procuras de um certo bem,

postas em contacto em determinado momento para gerar a troca na base de um preço.

Mas já na sua acepção económica mais ampla, o conceito do mercado está bem distante dessa

tradição da conotação geográfica. Mercado é agora “ um espaço abstracto onde se encontram a

procura e a oferta agregada dos agentes económicos, cujos objectivos contraditórios se

harmonizam, em cada momento, através dos preços de transacção entre eles”.16

Por exemplo hoje em dia é comum ouvir executivos de grandes empresas industriais ou do sector

financeiro falarem das dificuldades com que eles se defrontam no mercado. Nesse sentido eles

não se estão a referir a nenhum espaço geográfico, mas sim a uma abstracção económica.17

Embora vários conceitos do mercado sejam possíveis, o que enfatiza seus atributos económicos é

o fundamento nas tensões decorrentes de duas forças em princípio antagónicas - as da procura e

as da oferta.18

Em termos gerais, um mercado dir-se-á concorrencial quando exista uma pluralidade de

vendedores e de compradores, tal que, para determinado produto, haja uma liberdade de

escolhas: ” faculdade de eleger entre um grande número de possibilidades e, portanto, de excluir

aquelas que, em termos comparativos, são as menos satisfatórias”.19

1.5.1 Diferentes formas do mercado concorrencial

O mercado concorrencial pode caracterizar-se sob forma de quatro estruturas referenciais, quais

sejam20

:

Concorrência perfeita;

Monopólio;

16

De SOUSA, e F. P. de Moura, citados por Santos, António Carlos dos, et al, Direito Económico, 5ª edição, Coimbra, 2004, p. 269. 17

Vg o mercado de automóveis, de seguros, trata-se de referência abstracta e não do lugar onde as transacções desses bens e serviços ocorrem, mas sim às forças que defendem a oferta e a procura correspondentes. 18

ROSSETTI, José Paschoal, ob. cit. p.394. 19

MARQUES, M. Manuel Leitão, ob. cit., P. 9. 20

ROSSETTI, José Paschoal, ob. cit. p.400.



Oligopólios e

Concorrência monopolística.

As classificações mais simples de estruturas de mercado fundamentam-se apenas no número de

agentes envolvidos em cada um dos dois lados - o da procura (compradores) e o da oferta

(vendedores). STACKELBERG, em 1934 propôs este tipo.21

Entretanto, os elementos diferenciadores não se limitam, como sugeriu a classificação pioneira

de STACKELBERG, ao número de agentes económicos envolvidos. Vai além, incluindo

factores comportamentais, as características dos recursos e produtos transaccionados, o controle

que os participantes têm sobre o preço, as possibilidades de concorrência extrapreço e as

condições para o ingresso de novos competidores no mercado.22

Na concepção de STACKELBERG, as estruturas do mercado que se observam na realidade não

se limitam às hipóteses da concorrência perfeita (em que se fundamentou a tradição teórica dos

séculos XVIII e XIX) e do monopólio puro (em que se fundamentaram as críticas mais agudas

aos pressupostos clássicos e neoclássicos). Demonstra que entre esses dois extremos, há várias

possibilidades intermediárias, que se podem definir pelo número dos que se encontram em cada

um dos dois lados, em diferentes situações do mercado.23

Nestes termos, tomando o número dos agentes económicos como diferenciador, a concorrência

perfeita vai pressupor grande número dos participantes nos dois lados considerados, ou seja,

grande número de vendedores por um lado e consumidores por outro.

Tomando outro conjunto de aspectos diferenciadores, a concorrência perfeita caracterizar-se-á

por reunir condições ideais, como: a atomização dos agentes, a homogeneidade dos produtos, a

perfeita mobilidade dos concorrentes, a total permeabilidade para ingresso e saída dos agentes

económicos, a plena transparência e apenas um preço, definido pelas forças da oferta e da

procura, ao qual todos se submetem.24

21

ROSSETTI, José Paschoal, ob. cit. p. 398. 22

Idem, p. 400-401. 23

Ibidem, P. 398. 24

Idem p. 401.



Em contraste, na hipótese de haver um grande número de compradores defrontando com apenas

um vendedor, estar-se-ia face a monopólio. Trata-se de uma estrutura que se situa no extremo

oposto do da concorrência perfeita e caracteriza-se: pela existência de apenas um vendedor que

domina inteiramente a oferta, pela inexistência de substitutos para o produto do monopolista,

insusceptíveis barreiras de entrada, opacidade das informações e amplos poderes para definição

de preços.

Invertendo-se as posições estar-se-ia diante de monopsônio.

Diametralmente oposta à situação da concorrência perfeita, poderia ainda ser caracterizada outra

situação extrema, definida pelo monopólio bilateral, em que se defrontam no mercado apenas

um vendedor e apenas um comprador. Além destas, também existiriam as situações definidas

como de quase-monopolio e quase-monopsônio. Trata-se de situações em que o único

vendedor, ou único comprador se defrontaria, respectivamente, com um número pequeno de

compradores e de vendedores.

Entre estas estruturas do mercado, STACKELBERG definiu outras situações intermediárias, por

sinal as que mais se encontram no mundo real.

Na realidade, raramente se observam as situações - limite do monopólio puro e da perfeição

concorrencial.

Na moderna realidade industrial, caracterizada pelo domínio pelas grandes corporações

empresariais, prevalece na maior parte dos sectores, situações típicas de denominação, exercidas

por um pequeno número de grandes firmas. A essas situações tomam denominações genéricas

como de oligopólio – (trata-se de uma estrutura em que a concorrência é exercida por pequeno

número de vendedores e grande número de compradores e caracteriza-se: pela rivalidade entre

os poucos concorrentes, obstáculos à entrada de novos concorrentes, preço, extrapreço e poder,

devido ao pequeno número de concorrentes dominantes, o controlo é geralmente grande) e de

oligopsônio (pequeno número de compradores e grande número de vendedores). O oligopólio

bilateral, seria caracterizado por um número pequeno, tanto de vendedores quanto de

compradores.



“Esta definição de oligopólio bilateral traz de certa forma uma confusão na medida em que

comportando este equilíbrio entre vendedores e consumidores parece assemelhar-se ao conceito

da concorrência perfeita que também pressupõe equilíbrio entre as duas forças -vendedores e

consumidores. A diferença está sim no pequeno ou grande número de compradores e

vendedores, mas a questão que se coloca é: Até que ponto, pode considerar-se estar diante de

pequeno ou grande número de compradores e vendedores enquanto não se tiver um

quantificador específico?”.

A concorrência monopolística

Trata-se de uma expressão que foi empregue pela primeira vez na década de 1930 por Edward E.

Chamberlin. Ele evidenciou que a realidade observada na maior parte dos mercados definia-se

por uma combinação de duas estruturas referenciais – o monopólio e a concorrência perfeita.25

Esta estrutura contém características que se encontram nas definições usuais de mercados

perfeitamente competitivos e monopolizados.

Na concorrência monopolística, o número de concorrentes é grande. Todavia, cada concorrente

possui suas próprias patentes ou, então, diferencia de tal forma seus produtos que passa a criar

um segmento próprio de mercado, que então dominará e procurará manter26

. O consumidor,

todavia, encontra facilmente substitutos, não ocorrendo dessa forma a caracterização essencial do

monopólio puro. Determinada patente ou determinado elemento de diferenciação pode significar,

como de facto significa, certa monopolização. Mas, havendo outros concorrentes com bens ou

serviços similares e substitutos, haverá também concorrência.27

Em síntese, as principais características desta estrutura de mercado são: competitividade,

diferenciação, substituibilidade, preço – prémio, baixas barreiras.

25

ROSSETTI, José Paschoal, ob. cit. p 405. 26

Verificando-se esta situação no mercado, estar-se-á face as características do monopólio como vg: domínio do preço, obstáculos de novas entradas visto que o agente económico deseja dominar e manter o mercado. Daí a terminologia concorrência monopolística, sinal de que algo de monopólio se assiste. 27

Já nesta ordem de ideias, havendo possibilidade de mais concorrentes e a liberdade de o consumidor escolher os produtos, ocorrerá alguma concorrência, pese embora não se satisfazendo na íntegra devido à verificação de outras características do monopólio, conforme nos referimos acima.



1.5.1 a) Representação de estruturas do mercado segundo um único elemento de

diferenciação: o número de agentes envolvidos, segundo STACKELBERG.

Oferta

Procura

Um só

Vendedor

Pequeno

número de

vendedores

Grande

número de

vendedores

Um só

comprador

Monopólio

bilateral

Quase-

monopsônio

Monopsônio

Pequeno

número de

compradores

Quase-

monopolio

Oligopólio

Bilateral

Oligopsônio

Grande

número de

compradores

Monopólio Oligopólio

Concorrência

perfeita

Na mesma linha de pensamento, embora mais elaborada, J. Marchal toma o número de

intervenientes como elemento diferenciador.

Conforme a estrutura de mercado configurada, J. Marchal propõe que a oferta e a procura

possam apresentar-se sob três formas, quais sejam: atomizadas, moleculares e monolíticas.28

As estruturas em que a oferta e a procura se apresentam perfeitamente atomizadas pressupõem

um número elevado de produtores e consumidores, de tal sorte que nenhum deles tenha

condições para influenciar equilíbrio do mercado. Trata-se de situações que ocorrem raramente

nos mercados. Na maior parte dos casos, as estruturas apresentam-se moleculares (a oferta e a

procura exercidas por poucos) e monolíticas (quando exercidas por apenas um).

28

ROSSETTI, José Paschoal, ob. cit., p. 399.



Para que haja uma concorrência perfeita, como definiu MARCHAL, em seu clássico Le

mécanisme dês prix et la structure de l'économie, é preciso que a procura e a oferta sejam

atomizadas. Em todos os outros casos, se está diante de formas de concorrência imperfeita.29

Quando a oferta for monolítica e a procura atomizada, teremos monopólio. Quando a primeira é

molecular e a segunda atomizada, teremos, oligopólio. Quando a procura se torna monolítica,

continuando a oferta atomizada, há monopsônio, e quando ambas forem monolíticas, estaremos

diante do monopólio bilateral.

Mas a sua classificação não se limita a estas três qualificações, pois, mesmo nas estruturas em

que concorre grande número de compradores e vendedores, o mercado pode se apresentar sob

condições de Viscosidades ou de fluidez. A estrutura será fluida quando não ocorram quaisquer

obstáculos à livre actuação das forças de oferta e da procura30

. Será viscosa, quando ocorrerem

situações ou comportamentos capazes de impedir a sinalização perfeita dos preços no mercado

de produtos.

Somente na concorrência perfeita prevalece a fluidez, nas demais estruturas, observam-se

viscosidades em graus variados.

Assim, ainda que subsista a atomização da oferta e da procura, faltarão outras condições que

realmente completam uma estrutura de mercado sob concorrência perfeita.

29

ROSSETTI, José Paschoal, ob. cit. p. 400. 30

Para que se diga que há fluidez é preciso a verificação de, pelo menos, quatro condições, quais sejam: i) perfeita

homogeneidade e padronização dos produtos ofertados, no sentido de que quaisquer possibilidades de diferenciação

tirará a fluidez do regime e conduzirá à formação de viscosidades, b) perfeita mobilidade empresarial, caracterizada

pela ausência de quaisquer obstáculos que possam dificultar o ingresso de novos produtores no mercado, c) perfeito

conhecimento de todas as condições do mercado por parte de todos os agentes que nele actuem, e d) inexistência de

qualquer tipo de preferência dos compradores com relação a qualquer das empresas que actuem no mercado

correspondente.



1.5.1. b) Representação de estrutura do mercado segundo os elementos de diferenciação:

factores associados ao comportamento dos agentes e à natureza dos produtos segundo J.

Marchal.

Oferta

Procura

ESTRUTURA

MONOLÍTICA

Um só

vendedor

ESTRUTURA

MOLECULAR

Poucos

vendedores

ESTRUTURA

ATOMIZADA

Muitos

vendedores

com

viscosidade

Muitos

vendedores

com fluidez

ESTRUTUTRA

MONOLÍTICA

Um só comprador

Monopólio

bilateral

Monopsônio

contrariado

Monopsônio

Viscoso

Monopsônio

Fluido

ESTRUTURA

MOLECULAR

Poucos compradores

Monopólio

contrariado

Oligopólio

bilateral

Oligipsônio

Viscoso

Oligopsônio

Fluido

ESTRU-

TURA

ATOMI-

ZADA

Muitos

compradores

com

viscosidade

Monopólio

viscoso

Oligopólio

Viscoso

Concorrência

duplamente

imperfeita

Concorrência

imperfeita de

compradores

Muitos

compradores

com fluidez

Monopólio

Fluido

Oligopólio

fluido

Concorrência

imperfeita de

vendedores

Concorrência

perfeita



1.5.1 c) Principais características de quatro estruturas referenciais de mercado: uma

síntese de atributos diferenciadores.

Características

consideradas

Estruturas de mercado

Concorrência

perfeita

Monopólio Oligopólio Concorrência

monopolística

Número de

concorrentes

Muito grande,

mercado

perfeitamente

atomizado

Apenas um.

Prevalece a

unicidade.

Geralmente

pequeno

Grande.

Prevalece a

competitividade

Produto. Padronizado.

Não há quaisquer

diferenças entre

os ofertados

Não tem

substitutos

satisfatórios ou

próximos.

Pode ser

padronizado ou

diferenciado

Diferenciado. A

diferenciação é

factor-chave.

Controlo sobre

preços.

Não há qualquer

possibilidade.

Muito alto,

sobretudo

quando não há

intervenções

correctivas.

Dificultado pela

interdependência

das concorrentes

rivais. Amplia-se

quando ocorrem

conluios.

Há

possibilidades,

mas são

limitadas pela

substituição.

Diferenciação

possibilita

preços-premios.

Concorrência

extrapreços

Não é possível e

nem seria eficaz

Admissível para

objectivos

institucionais

Vital, sobretudo

nos casos de

produtos

diferenciados.

Decorrente da

diferenciação.

Resulta de

factores como

marca, imagem,

localização e



serviços

complementares.

Condições de

ingresso

Não há quaisquer

tipos de

obstáculos

Impossível. A

entrada de

concorrentes

implica o

desaparecimento

do monopólio.

Há consideráveis

obstáculos,

geralmente

derivados de

escalas e de

tecnologias de

produção.

São

relativamente

fáceis.

Informações Total

transparência

Opacidade.

Há visibilidade,

embora limitada

pela rivalidade

Geralmente

amplas.

Em suma, a concorrência perfeita é descrita como o protótipo da eficácia social, isto porque

compatibiliza os interesses privados e os da sociedade como um todo. Porém, esta estrutura de

mercado dificilmente se verifica na realidade, justificado pelo facto de as condições requeridas

para a definição de mercado sob concorrência perfeita serem tão rigorosas, que dificilmente na

realidade encontre o preenchimento satisfatório.

Há casos que se aproximam, mas nenhum chega a satisfazer plenamente todas as condições

requeridas para a concorrência perfeita (atomização dos agentes, a homogeneidade dos produtos,

a perfeita mobilidade dos concorrentes, a total permeabilidade para ingresso e saída dos agentes

económicos, a plena transparência e apenas um preço, definido pelas forças da oferta e da

procura, ao qual todos se submetem).

Um mercado durante algum tempo pode funcionar sob condições próximas da abstracção ideal

da concorrência perfeita, mas ainda assim esse estará contaminado por imperfeições observadas

em outros mercados com os quais interage.

Na realidade as estruturas que se assistem no mercado são as de concorrência imperfeita. É alta

a ocorrência de estruturas imperfeitamente competitivas, como o oligopólio e a concorrência

monopolística.



O monopólio é tido como a expressão menos desejável da estrutura do mercado, porque o poder

do mercado é concentrado num só vendedor no sentido de que os preços resultam de decisões

unilaterais; há restrição da oferta e desatenção para redução de custos.

1.5.1 d) Análise da manifestação da concorrência em alguns sectores do mercado

moçambicano.

Sectores Monopólio Duopólio

Oligopólio Concorrência

Monopolística

Concorrência

perfeita

Água X

Bebidas/cervejas X

Telecomunicações X

Electricidade X

Transportes

aéreos

X

Não obstante a verificação de indícios da concorrência no mercado moçambicano, atendendo

ao quadro acima, num total de 5 sectores estudados, nota-se que ainda domina o monopólio.

Situação esta que vem consubstanciar a ideia de que na realidade as estruturas imperfeitamente

competitivas como por exemplo o oligopólio, a concorrência monopolística, etc., são as que

mais se assistem no mercado.

É lamentável que em alguns sectores ainda hoje prevaleça a estrutura menos desejada do

mercado que é o monopólio. É menos desejável na medida em que constitui obstáculo para a

concorrência, pois, o poder do mercado é concentrado num só vendedor onde os preços

resultam de decisões unilaterais; há restrição da oferta e desatenção para redução de custos.



1.6 Significado da defesa de concorrência

A defesa da concorrência, para além de se justificar, por razões económicas, maior crescimento e

mais racional distribuição, como já se viu, justifica-se de igual modo por motivos políticos e

sociológicos.31

Em boa verdade a concorrência permitindo ao consumidor que exerça a sua escolha sem ser para

tal pressionado pelo poder económico dos monopólios ou por comportamentos abusivos das

empresas, garante a racionalidade e o esclarecimento da decisão económica. Atribui ao mesmo

passo ao consumidor um poder de controlo sobre a vida económica, censurando através da sua

opção racional e livre as empresas que se afastarem das regras transparentes do mercado.

Do ponto de vista sociológico, a defesa da concorrência justifica-se pois pela garantia da

presença de condições para que a decisão económica seja livre e racional e não vinculada ao

poder de grupos e arbitrária. Poder-se-á assim dizer que a concorrência traduz na vida económica

o princípio da livre escolha racional, ou seja, da liberdade entendida no sentido liberal como

garantia do desenvolvimento livre da personalidade individual.

E, por fim, do ponto de vista político, a defesa da concorrência justifica-se pela obstrução ao

desenvolvimento do poder e influência dos grupos económicos mais poderosos na defesa dos

seus interesses particulares e sectoriais, garantindo do mesmo passo, um mínimo de circulação

dos grupos mais influentes. Defender a concorrência será sempre, nesta perspectiva, impedir que

o poder do Estado seja “tomado de assalto” por grupos de interesses homogéneos e colocado ao

seu serviço exclusivo ou preferencial.

Defender a concorrência, contribui pois também para a transparência da própria vida política.

Em gesto de conclusão, referir que na vida económica, diferente dos Estados Unidos da América,

a defesa da concorrência não constitui um fim em si mesmo: a concorrência é um meio de

organização da actividade económica para atingir outros fins da política económica.

31

DE MONCADA, Luís, S. Cabral, Direito Económico, 2ª ed, Coimbra, 1988, p. 316.



O papel económico da concorrência é disciplinar os diferentes intervenientes na vida economia

para que prestem os seus bens e serviços de forma competente e acessível.32

1.7 Os sistemas da defesa da concorrência

O direito comparado oferece várias modalidades da defesa da concorrência que podem reunir se

em sistemas típicos que exprimem as três grandes orientações do legislador quanto a esta

questão, por trás das quais estão, como é evidente, diversas opções de política económica

fundamentadas em diferentes entendimentos a estrutura dos mercados e em distintas valorações

do comportamento dos agentes económicos.

Em sede geral, pode dizer-se que existem dois grandes sistemas teóricos da defesa da

concorrência:

Em primeiro lugar temos os sistemas de proibição (ou da per se condemnation), aqueles que

proíbem as práticas restritivas da concorrência por produzirem um dano potencial na economia.

Estes sistemas tendem a privilegiar uma noção estrutural da concorrência e avaliar este como um

bem em si mesmo (teoria de concorrência-condição). Daí estabelecerem uma proibição genérica

e a priori de todos os acordos e práticas susceptíveis de atingirem a estrutura concorrencial do

mercado, combatendo por tanto a concentração através de proibição das práticas que a ela

possam conduzir.33

Este sistema abstrai dos resultados efectivos das restrições à concorrência para centrar a sua

atenção no perigo que estas, por si mesmas, representam.

Trata-se de um sistema, a título de exemplo, o da legislação dos Estados Unidos da América, que

defende que as leis da defesa da concorrência, devem proibir práticas consideradas lesivas da

concorrência pelo simples perigo (ainda que presumido) que estas representam.

32

STIGLER George, the organization of industry, Chicago University, Press, 1968, p.5. 33

MARTINS T., capitalismo e concorrência, Coimbra, 1973. P. 35-36.



Contrapostos e em segundo lugar, temos o sistema de abuso ou da rule of reason (igualmente

conhecido por sistema de controlo a posteriori, concorrência-meio ou ainda de dano efectivo).

Para este sistema, tende-se a privilegiar os comportamentos efectivos dos agentes económicos.

Nesta perspectiva, a concorrência, é um bem entre outros e não um bem em si mesmo (teoria de

concorrência-meio), como tal, pode, em certas circunstâncias ser afastada em nome da protecção

de outros bens ou realização de outros fins socialmente relevantes, daí que este sistema não

pretende, em abstracto, combater os acordos, oligopólios, monopólios, ou quaisquer outros

factores de domínio no mercado através dos quais concretamente se manifeste a concentração

económica.

Procura apenas reprimi-los quando por particulares condicionalismos, se revelam prejudicais ao

"interesse geral" declarando ilícitos os acordos ou práticas que produzam efeitos negativos na

concorrência, não justificando por outras razões.

No pólo oposto aos dois sistemas, temos os sistemas mistos da defesa da concorrência, que

congregam os aspectos dos dois sistemas acima mencionados, a título de exemplo, o francês,

alemão, inglês e também canadiano, onde os acordos restritivos da concorrência são sancionados

como ilícitos, embora com excepções, mas quanto às posições de domínio só o abuso é

reprimido.34

De maneira geral, as leis da defesa da concorrência tem por objecto acordos entre empresas

mantendo estas a sua autonomia, concentrações de empresas nas suas diversas formas e o

exercício de uma posição de domínio de mercado imputável a várias causas.

O objectivo das leis é, naturalmente, a manutenção de uma estrutura do mercado e de um

comportamento empresarial concorrenciais.35

A opção por um dos sistemas de defesa da concorrência revela uma determinada concepção

económica. Na verdade, proibir acordos e práticas concertadas entre empresas revela a

concepção segundo a qual a concorrência é uma questão de comportamento, de conduta

34

SIMÕES, Patrício, J., direito da concorrência (aspectos gerais), gráfica imperial, Lda., 1982, p. 81. 35

DE MONCADA, Luís S. Cabral, Direito Económico, Coimbra editora, 2000, p. 374.



empresarial, seja qual for o tipo concreto de mercado em que as empresas desenvolvem as suas

actividades.

Pelo contrário, proibir certos abusos de posições de domínio do mercado ou certas formas de

concentração empresarial, indica-nos que a concorrência decorre de uma certa estrutura do

mercado caracterizada por uma relativa dispersão das unidades produtivas, cada uma delas, se

tomada isoladamente, incapaz de alterar substancialmente as condições do mercado em seu

exclusivo benefício de tal sorte que daí decorreria o seu controlo tendencial do mercado ou pelo

menos de parte apreciável dele.36

“Sobre o sistema a adoptar o nosso legislador ordinário, analisando a política da concorrência,

aprovada pelo Conselho de Ministros a 24 de Junho de 2007, precisamente no ponto 6.2

(estratégia de implementação do quadro legal), podemos concluir que privilegia a adopção de

legislação que se inclua no grupo dos sistemas legislativos que correspondem àquilo que se

designa por Concorrência – Condição. Ou seja, a concorrência é vista como um bem em si

mesmo. Daí que se estabelece uma proibição genérica, a priori, de todos os acordos e práticas

susceptíveis de atingirem a estrutura concorrencial do mercado moçambicano.

Mas no nosso entendimento, o legislador ordinário moçambicano devia orientar-se no sentido

de adoptar o sistema misto de defesa e protecção da concorrência que privilegie tanto o dano

potencial, quanto o efectivo, garantindo, deste modo, um controlo a priori e/ou a posteriori

conforme necessário”.

1.8 A liberdade de concorrência

Pode ser entendida sob ponto de vista subjectivo por um lado e sob ponto de vista objectivo por

outro.37

De ponto de vista subjectivo, a liberdade de concorrência representa a faculdade ou

possibilidade teórica de todos e qualquer agente económico aceder como fornecedor de produtos

36

DE MONCADA, Luis S. Cabral, Direito Económico, Coimbra editora, 2000, p. 376. 37

OLAVO, Carlos, ob. cit. p. 10.



e serviços, a um mercado e daí desenvolver a sua actividade: é o direito de qualquer empresário

competir com os demais.38

Na perspectiva objectiva, a liberdade da Concorrência, significa a situação do mercado no qual

todos os intervenientes se encontram em situação de igualdade, é a competição em si

considerada.39

Trata-se de noções distintas, mas interligadas, na medida em que a liberdade de concorrência em

sentido subjectivo é a condição necessária, ou seja, é a “condition sine quan non”, mas não

suficiente da concorrência em sentido objectivo, na medida em que só há mercado concorrencial

quando verificar-se a liberdade de cada empresário competir com os demais agentes económicos.

Mas pode haver liberdade para competir sem que exista uma efectiva liberdade de concorrência

em sentido objectivo, sem que exista um mercado concorrencial. Para que exista liberdade de

concorrência em sentido objectivo, é necessário que cada agente económico tenha autonomia em

relação aos demais intervenientes no mercado e não esteja imune aos mecanismos da oferta e da

procura, isto é, é indispensável que cada agente, individualmente considerado ou concertado com

os demais, não possa determinar as condições do mercado.40

38

Idem, p. 10. 39

Idem p. 10. 40

Idem p. 11.



CAPITULO II

PROTECÇÃO CONSTITUCIONAL DA CONCORRÊNCIA

2 Protecção Constitucional da concorrência

2.1 Noção: O termo constituição em direito é polissémico.41

Todavia, nos limitaremos a trazer

aquela que quanto a nós reflecte na essência o entendimento do que seja Constituição

Económica.

A Constituição Económica refere-se ao conjunto de princípios e normas fundamentais por que

se regem juridicamente a organização e o funcionamento económico de uma comunidade

política, ou seja, é o conjunto de princípios que regulam a relação entre a economia, o Estado e

os cidadãos.

Se preferimos, podemos ainda definir a constituição económica como o conjunto de normas e

princípios constitucionais relativos à economia, ou seja, é a parte economia da constituição do

Estado, onde está contido o “ordenamento essencial da actividade económica”, desenvolvida

pelos indivíduos, pelas pessoas colectivas ou pelo Estado.

Independentemente da definição adoptada, há que reter dois sentidos:

(a) constituição económica formal e (b), constituição económica material.

Em sentido formal, a constituição é a fonte ou conjunto de fontes que possuem uma característica

identificável, como a de pertença a um texto legal, com formalidades e requisitos particular de

aprovação ou modificação.42

Em sentido material é um conjunto de normas e princípios que estruturam e legitimam

determinada ordem jurídica.43

41

CORDEIRO, António Meneses e FERREIRA Eduardo paz, citados pelo Teodoro Andrade Waty, Direito Económico, Maputo, 2011, p. 90. 42

Eulisse e António Meneses Cordeiro, citados pelo Teodoro Andrade Waty, Direito Económico, Maputo, 2011, p. 94. 43

WATY, Teodoro Andrade, Direito Económico, Maputo, 2011, p. 94.



Ao lado deste dualismo, constituição económica formal e constituição económica material,

encontramos a constituição económica estatutária e a constituição económica programática ou

directiva.

A constituição económica programática/directiva é a que encerra o conjunto de normas que

visam reagir sobre a ordem económica de modo a provocar certos efeitos, preestabelecendo-a ou

modificando-a através de acção dos órgãos do Estado.

Constituição económica estatutária composta por um conjunto de normas que caracterizam uma

certa e determinada forma económica que a identificam e sem as quais não teríamos a indicação

do “estatuto” de matriz das relações de produção dominante.

A regulação da economia pela constituição demonstra-nos que esta não contém somente a

organização e actividade dos órgãos do poder político, o modo de ser das relações entre

indivíduos e Estado, mas também contém um princípio estrutural de todo de vida social, com

destaque para a economia, ainda que de forma implícita.

2.1.1 Origens históricas da Constituição económica

O conceito de constituição económica (Wirtschaftsverfassung) é consagrado e amplamente

desenvolvido, de modo pioneiro, pela Constituição política de Wainer44

(1919), Alemanha. É

nesta que se insere no seu texto normas e princípios fundamentais de organização e de actividade

económica. Embora, outras constituições anteriores como a Lei Fundamental soviética de 1918,

e a mexicana de 1917, contivessem já uma ordem económica explícita. Ela inspirou constituições

posteriores como a espanhola de 1931, a portuguesa de 1933 e a brasileira de 1934.45

Depois da Segunda Guerra Mundial, várias outras constituições foram surgindo e já dedicavam

de forma clara alguns preceitos à conformação da vida económica.

44

Nome da constituição da Alemanha da cidade onde foi provada. 45

ROSSETTI, José Paschoal, ob. cit. p.33.



Assim, podemos concluir que os princípios do Direito da Concorrência podem ser encontrados

na Constituição Económica, sendo certo que, não abarcando toda a ordem jurídica da economia,

a Constituição vai conter apenas alguns dos princípios da concorrência.

2.2 Constituição Económica e a protecção da concorrência em Moçambique

2.2.1 Aspectos gerais

A regulamentação da concorrência tendo surgido num contexto económico bastante específico,

sec. XIX com as Leis Anti-trust dos EUA, é nos dias de hoje uma temática central para os

Estados na prossecução das suas políticas económicas.

A sua não regulamentação nos dias que correm é tida como um mal que pode enfermar o

mercado e até a economia numa perspectiva global. Isto significa que a protecção e defesa da

concorrência é uma opção fundamental do Estado e, como tal, deve estar plasmada na

Constituição entendida como a “mater legis”, “Lex fundamentalis” da organização do Estado.

Pois da sua desprotecção podem resultar graves violações dos direitos fundamentais dos

cidadãos, colocando assim em causa o Estado de Direito democrático que assenta no

reconhecimento e valorização daqueles e demais princípios ou valores fundamentais.

Em sede da protecção constitucional da concorrência, Moçambique trilhou um importante

percurso histórico que entendemos relevante fazer a sua resenha histórica e se divide em três

fases, quais sejam:

De 1975-1990, fase correspondente à Primeira Constituição da República de

Moçambique;

De 1990-2004, fase correspondente à Segunda Constituição da República de

Moçambique e a

De 2004, até os dias de hoje.

Tomando posicionamento sobre a discussão da corrente que tem defendido a existência de uma

Constituição Económica intercalar (correspondente ao período de 1984-1990), entendemos

conveniente incluir no nosso trabalho, no âmbito da resenha histórica a que nos propomos fazer



de seguida. Trata-se de um período histórico marcado pela implementação do Programa de

Reabilitação Económica e ou Social, doravante PRE/S.

2.3 Protecção da concorrência na Constituição da República Popular de Moçambique de

1975

A economia moçambicana conheceu a sua evolução com a independência do país a 25 de Junho

de 1975, iniciando assim um ciclo organizado e coerente de um sistema económico na sua

grande parte, comum a todos os outros sistemas económicos, dos Estados modernos.

Assumiu-se Moçambique desde cedo, como um país do sistema económico socialista ou

centralmente planificado46

, tendo expressamente consagrado na Constituição de 1975 como um

dos seus objectivos fundamentais a edificação de uma economia independente (vide art. 4º da

CRPM de 1975).

Cabia ao Estado promover a planificação da Economia47

(vide art. 9º da CRPM de 1975), decidir

sobre as três questões fundamentais da economia, quais sejam: o que produzir, como produzir e

para quem produzir?

O sector económico do Estado era dominante e determinante, pois que era o elemento dirigente e

impulsionador da economia nacional (vide art. 10º da CRPM de 1975).

Por esta razão, este sector gozava de protecção especial, sendo que todos os sectores

considerados como não estratégicos, poderiam estar sob o controlo de propriedade privada, que

na altura era tolerada, mas mediante condições que de certa forma desencorajavam-na.48

46

No mundo económico, existem dois sistemas económicos quais sejam: o sistema capitalista ou da economia do mercado ou ainda da economia descentralizada e o sistema socialista ou centralmente planificada -vide a obra de ALFREDO, Benjamim, noções gerais do direito económico, Maputo, 2010, p. 58. 47

É com o eclodir da primeira guerra mundial que se começa a verificar a quebra considerável de tradição do liberalismo económico. Passando o Estado a intervir na produção de bens essenciais com vista dentre vários aspectos a acabar com a inflação, o desemprego o custo de vida dos seus cidadãos. 48

A luz dos artigos 11º, 12º e 13º da CRPM, reconhece-se a propriedade pessoal embora sujeitando-a a orientação do Estado e aos impostos progressivos consoante o seu nível de crescimento. E este factor foi muito determinante para o tímido desenvolvimento do sector privado.



A CRPM de 1975, a de Tófo49

consagrava a subordinação do poder económico ao poder político

(o art. 3º reza: “A República Popular de Moçambique é orientada pela política definida pela

FRELIMO que é força dirigente do Estado e da sociedade”), apropriação dos principais meios de

produção, a planificação central da economia e a intervenção democrática dos trabalhadores.

O Estado visava a construção de um mercado ideal em que os bens produzidos pelo sector estatal

seriam homogéneo haveria uma perfeita informação sobre os produtos e o preço dos mesmos

seria estabelecido em perfeita consonância entre as unidades produtivas e as necessidades do

mercado.

O Estado moçambicano visava, por um lado, promover o robustecimento económico do sector

estatal, apostando sobretudo em empresas estatais para a satisfação dos interesses da

colectividade e, por outro lado, restringir o sector privado fazendo com que muitas áreas de

desenvolvimento económico fossem da sua exclusiva exploração, a título de exemplo podemos

apontar as instituições de ensino, a banca, os hospitais, etc.

Estes verdadeiros monopólios instalados nesta época constitucional, constituíram um grande

obstáculo à concorrência que traz consigo a ideia de luta contra o monopólio.

Portanto, nestes termos podemos afirmar seguramente que na CRPM de 1975 não se

encontravam consagradas normas de protecção e defesa da concorrência, sendo que não estavam

reunidos os pressupostos para se falar da concorrência:

Independência dos agentes económicos

Rivalidades entre os agentes económicos e

Ausência de limitações legislativas nocivas à actuação dos particulares em certos sectores

da economia.

49

Refere-se à cidade onde foi aprovada a primeira constituição da República Popular de Moçambique.



2.3.1 O período de 1984-1990 e a Implementação do Programa de Reabilitação Económica

– PRE

Em meados da década 80, Moçambique lançou um programa de ajuste estrutural com o apoio do

Fundo Monetário Internacional e do Banco Mundial, denominado Programa de Reabilitação

Económica, doravante PRE.50

O PRE teria como objectivo debelar a grave crise económica e

social que o país atravessava, resultado do fracasso das estratégias de desenvolvimento

socialistas adoptadas após a independência e da guerra civil que também assolava o país até

então.

Face à necessidade de dar respostas urgentes às necessidades da população, a partir de 1983 o

Estado começou a reconhecer o papel fundamental da iniciativa privada.

Em Setembro de 1987, através da Resolução nº 15/87, a Assembleia Popular reunida na sua II

sessão determinou: Aprovar o Relatório do Governo sobre o Programa de Reabilitação

Económica e o Programa de Emergência para acorrer as deficiências económicas que

caracterizavam o Estado moçambicano.

Fazendo jus a essa situação e consciente das falhas e o perigo que o centralismo económico

representava, o Estado moçambicano propôs uma reforma em todos os níveis.

Reconhece-se que o objectivo fundamental naquele momento era da eliminação drástica da

intervenção pontual do Estado em todos os níveis, principalmente nas empresas estatais ou

privadas. Assim, as decisões relativas à gestão e direcção da economia deveriam ser tomadas

pelos agentes económicos, empresas, cooperativas e famílias visto que era impossível gerir a

economia pela via administrativa.

Deste modo foi lançada a semente para a descentralização económica e, timidamente, para a

existência da concorrência. Portanto, entendemos nós, que o PRE constitui o marco inicial da

50

Ao 24 de Setembro de 1984, Moçambique filia-se às instituições da Bretton Woods, e implementa o PRE como forma de emancipar e robustecer a sua economia uma vez que tinha sido severamente assolado por calamidades naturais sucessivas, inundações de 1977/78, 1984-1985, secas de1981-1983. Excertos extraídos da palestra proferida pelo DR. Eneas da Conceição Comiche, citado por WATY, Teodoro, ob. cit. P. 107.



abertura de Moçambique para uma economia de mercado e consequentemente para o despontar

para a concorrência.

Este período que vai desde os contactos primários com as instituições de Bretton Woods até a

aprovação da Constituição de 1990 é denominado por alguma doutrina51

como sendo A

Constituição Económica Intercalar de Moçambique, já que a mesma constitui uma mudança de

rumo no sentido de abandono da filosofia da Constituição de Tófo e o prelúdio de um novo

modelo económico, formalmente consagrado, anos depois na CRM de 1990.

2.4 Protecção da concorrência na Constituição da República de Moçambique de 1990

O processo de transição iniciado em meados da década 80 teve a sua concretização nos anos 90

quando o povo moçambicano adoptou e proclamou uma nova constituição, designada

Constituição da República de Moçambique de 1990, volvidos 15 anos após a Independência e

Aprovação da primeira Constituição de Moçambique.

Trata-se de Constituição simpática à propriedade privada e mista e encorajadora das iniciativas

económicas de mercado segundo se infere do art. 41º da respectiva Constituição de 1990.

Assim, podemos firmemente dizer que o nosso legislador Constituinte de 1990, despertou para

uma necessidade de estabelecimento de um conjunto de normas constitucionais de organização

económica52

visando certos objectivos, considerados só alcançáveis no quadro institucional de

um mercado aberto na maior medida possível a todos os agentes económicos e consumidores,

tendo se apercebido que a concorrência não se desenvolve espontaneamente entre as empresas

participantes no mercado.

Reconhece-se a iniciativa privada (vide o nº 1 do art. 41º da CRM 1990) e o papel do Estado

como impulsionador da participação activa do empresário nacional no desenvolvimento

económico do país (vide art. 43º da CRM 1990).

51

Vg: WATY Teodoro. 52

Como se pode depreender, a Constituição de 1990, já dedicava um capítulo específico destinado a consagração de normas para a regulamentação da vida económica do país. Falamos concretamente do capítulo IV, do Titulo I da Constituição em referência.



Com o reconhecimento da propriedade privada e o incentivo à iniciativa privada empresarial, o

país assistiu a abertura à iniciativa privada de sectores que até então eram exclusivamente

exploradas pelo Estado. Assim estavam solidificadas53

as bases para o desenvolvimento da

concorrência em Moçambique.

Sintomaticamente, esta Constituição revelou algum desinteresse pelos direitos dos consumidores.

Não se pode incentivar a concorrência se esta não se reflectir no bem-estar dos consumidores.

Isto para evitar situações em que o consumidor em vez de ser mais beneficiado sai prejudicado

pela actuação de agentes económicos preocupados em lucros no lugar de prestar serviços com

boa qualidade.

2.5 Protecção da concorrência na Constituição da República de Moçambique de 2004

A CRM de 2004 reforça abertura do mercado para a solidificação de uma economia livre, uma

economia do mercado, em que os agentes económicos são incentivados e respeitados nas suas

iniciativas.

O art. 9754

da CRM de 2004 assumiu-se como pedra angular sobre a consagração da

Concorrência.

Esta, à semelhança da anterior Constituição de Tófo reconheceu o princípio da coexistência e da

complementaridade entre os vários sectores de actividade, o público, privado e o cooperativo

(vide art. 99º da CRM 2004).

Ela não ficou alheia à questão do Direito dos Consumidores (vide art. 92º da CRM de 2004).

Este facto vai revestir importância na medida em que ficam salvaguardados constitucionalmente

53

Usamos a expressão solidificada conscientemente ao invés de “criadas”, porque entendemos que a semente que possibilitaria o despontar da concorrência em Moçambique, tinha sido lançada embora que timidamente – em meados de década 80 com a implementação do PRE. 54

Nos termos deste artigo, a Organização Económica e Social de Moçambique assenta: a) na valorização do trabalho, b) nas forças do mercado, c) na iniciativa dos agentes económicos, d) na coexistência do sector público, do sector privado e do sector cooperativo e social, (….) g) na acção do Estado como regulador e promotor do crescimento e desenvolvimento económico e social.



tais direitos impondo-se ao legislador ordinário a tarefa de concretiza-los através da lei da defesa

do consumidor, a qual já existe no ordenamento jurídico moçambicano.55

Para além do investimento estrangeiro ser reconhecido, ele passou a abarcar todas as áreas,

excepto aquela que o Estado reservou para si (vide art. 108º da CRM de 2004). É certo que por

motivos de elevado interesse público ou por questões ligadas à segurança e defesa do país, pode

o Estado determinar áreas que exclusivamente explorará, mas tal limitação será nociva à

concorrência se se estender desnecessariamente para outras áreas em que nenhum motivo o

justifica, a título de exemplo o que se passava na época da vigência da Constituição do Tófo em

que os sectores de telefonia, educação, banca, etc., estavam sobre a gestão estatal.

Ao Governo coube promover e regulamentar a actividade económica e dos sectores sociais,

estimular e apoiar o exercício da iniciativa privada e proteger os interesses do consumidor e do

público em geral (al. f) do nº 1 e d) do nº2 do art. 204º da CRM de 2004. Quanto a nós, a

actuação do Governo na área de concorrência terá como base este dispositivo.

Trata-se, portanto, de um texto legal que melhor se aproxima às exigências que se impõem ao

Estado na construção do mercado concorrencial.

Depois de feita a resenha histórica das Constituições moçambicanas, constatámos que na

CRPM de 1975 não havia liberdade da iniciativa económica, e portanto não se podia falar da

concorrência. É na década 80, com a implementação do PRE que houve o despontar da

concorrência em Moçambique, tendo se solidificado na CRM de 1990 e melhor ainda na CRM

de 2004.

Portanto, corolário da própria consagração constitucional, podemos afirmar que o exercício da

iniciativa económica privada e, por conseguinte, da concorrência é no nosso ordenamento livre

desde que respeite os limites e o valor que as normas constitucionais têm. Contudo sobre estes

limites colocam-se duvidas porque a própria constituição nada diz, havendo a necessidade para

o efeito, duma lei ordinária e sua respectiva instituição para o efeito.

55

Sobre a defesa do consumidor temos a Lei nº 22/2009 de 28 de Setembro.



Entretanto, no que concerne à lei ordinária e Entidade reguladora da Concorrência, Moçambique

apresenta uma lacuna. Em consequência dessa lacuna resultam outros problemas objectos de

estudo no capítulo que se segue.



CAPITULO III

PRÁTICAS RESULTANTES DA LACUNA LEGISLATIVA E INSTITUCIONAL DA

DEFESA E PROTEÇÃO DA CONCORRÊNCIA.

3. Problemas

3.1 Aspectos Gerais

De entre as normas que visam facilitar ou salvaguardar a existência da competição, pode-se

distinguir consoante tais normas têm em vista a concorrência em sentido subjectivo, isto é, a

liberdade de cada um poder criar e expandir os seus negócios, ou a concorrência em sentido

objectivo, isto é, a existência de um mercado efectivamente concorrencial.56

Se preferirmos podemos afirmar que a concorrência tem dois tipos de limites: os limites

extrínsecos e os limites intrínsecos, constituindo os primeiros aquelas disposições que afastam a

liberdade de concorrência e reconduzindo-se os segundos às regras que disciplinam a própria

liberdade de concorrência.

A repressão da concorrência desleal integra-se na liberdade de concorrência no sentido

subjectivo. De facto, a liberdade que enforma as actuações dos vários agentes económicos não

significa que se processem de forma desordenada, atropelando-se umas às outras.57

As actuações lesivas da concorrência em sentido objectivo reconduzem-se aquilo a que se

costuma chamar práticas restritivas da concorrência, podendo se definir como sendo aquelas

que, sem coarctarem a liberdade teórica de acesso a determinado mercado, no entanto, e

concretamente, restringem o comportamento dos diversos agentes económicos em relação a esse

mesmo mercado.58

A doutrina jurídica tradicional, marcadamente individualista, começou por atender, unicamente,

aos problemas suscitados pela concorrência em sentido subjectivo, mas tem progressivamente

56

OLAVO, Carlos, ob. cit. p. 143. 57

Idem p. 143. 58

Idem, p. 147.



vindo a ganhar relevo a necessidade de protecção e defesa da concorrência em sentido objectivo,

podendo mesmo afirmar-se que a análise das práticas restritivas conhece, actualmente, uma

importância equivalente ou maior do que o estudo relativo aos actos lesivos da concorrência em

sentido subjectivo.

Sobre este ponto, Moçambique ao que nos parece, revelou-se também primeiramente

preocupado com os problemas suscitados pela concorrência no sentido subjectivo, na medida

em que já dispõe duma legislação que tem normas que sancionam as infracções de concorrência

desleal, mas que para nós é também extremamente urgente legislar sobre protecção e defesa da

concorrência em sentido objectivo. Especificamente, encontra-se previsto o regime jurídico da

concorrência desleal, no art. 174º do Código da Propriedade Industrial.

Uma outra distinção que se deve fazer é aquela que se faz entre a concorrência desleal da

concorrência proibida ou ilícita.59

Quando se fala especificamente de concorrência desleal tem se em vista a prevenção de casos em

que o comportamento dos sujeitos económicos ofenda as regras usuais de moralidade e lealdade

de concorrência.60

Os actos que constituem concorrência desleal circunscrevem-se no âmbito das actuações

genericamente lícitas, no âmbito daquela zona de liberdade de acção dos diversos agentes

económicos que é a liberdade de concorrência. Entretanto, a concorrência desleal será ilícita na

medida em que constitui um abuso da liberdade de concorrência.

A repressão da concorrência desleal condena o meio (a deslealdade) não o fim (o desvio da

clientela), pelo que, a ilicitude radica-se na deslealdade e não em qualquer outro direito

específico.

Em termos gerais, quando se fala de concorrência ilícita, fala-se de regras do direito penal

destinados a impedir ou restringir formas de concorrência particularmente intoleráveis. Trata-se

de actuações directamente proibidas.

59

Não é rigorosa terminologicamente esta distinção, visto a concorrência desleal traduzir-se sempre na prática de actos ilícitos. 60

XAVIER, A. “subsídios para uma lei da defesa da concorrência” , Lisboa, 1970, p. 14.



Analisando as duas definições, podemos concluir que são figuras jurídicas ligadas na medida

em que ambas comportam a ilicitude e, portanto, trata-se de actuações proibidas.

3.2 Modalidades

3.2.1 Concorrência Desleal

Podemos afirmar, numa primeira definição, que o acto de concorrência desleal é aquele acto

susceptível de, no desenvolvimento de uma actividade económica, prejudicar um outro agente

económico que, por sua vez, exerce também uma actividade económica determinada, prejuízo

este que se consubstancia num desvio de clientela própria em benefício de um concorrente.61

Pressupondo este instituto uma situação de liberdade de concorrência, estão fora do seu âmbito

todas aquelas normas que excluem a própria existência de concorrência.

Assenta, assim, em duas ideias fundamentais: a criação e expansão de uma clientela própria e a

idoneidade para reduzir ou mesmo suprimir a clientela alheia, real ou possível.62

Quando tal se verifica em termos contrários às normas e usos honestos de qualquer ramo de

actividade, dá-se um acto de concorrência desleal.

3.2.1.1 Categorias de Actos de Concorrência Desleal

a) Actos de confusão

Os actos de confusão reconduzem-se, em primeira linha, àquele tipo de actuações que vem

referida na al. c) do nº 2 do art. 174º do Código da Propriedade Industrial, nos termos seguintes

“para efeitos do presente diploma comete infracção de concorrência desleal aquele que praticar

actos susceptíveis de criar confusão, de qualquer modo, com o estabelecimento, produtos,

serviços ou actividades industriais ou comerciais de um concorrente”.

61

Olavo Carlos, ob. cit. p. 145. 62

O acto de concorrência desleal é, antes de mais, um acto de concorrência, ou seja, um acto destinado à obtenção ou desenvolvimento de uma clientela própria em prejuízo de uma clientela alheia, efectiva ou potencial.



Estamos, portanto, perante um tipo de actuação que tem como fim provocar no espírito do

público consumidor a confusão entre um determinado empresário, seu estabelecimento, produtos

ou serviços.

O critério para aferir essa confusão há-de radicar-se na reacção normal do consumidor médio, no

seu comportamento em face de uma dada actuação. Um determinado acto de um empresário

integrará o critério de concorrência desleal, se o consumidor médio não for capaz de distinguir

entre uma actividade e outra actividade comercial.63

Temos como exemplo de um acto deste tipo, entre muitos que aqui poderiam ser apontados o

caso de numa firma se incluir uma marca alheia bem conhecida pelo público, podendo induzir

em erro relativamente à actividade da entidade que se apresenta com aquela firma e à actividade

da empresa que explora e utiliza a marca.

Um caso desta natureza é susceptível de se integrar no âmbito da concorrência desleal desde que

tanto a sociedade titular da marca como aquela que adopta o sinal como firma se situem no

mesmo sector do mercado, condição “sine quan non”, como sabemos, para haver concorrência

desleal.

Note-se que sinais completamente distintos e lícitos na respectiva composição podem dar origem

a situações de concorrência desleal, se forem utilizados de forma a criar confusão entre as

actividades de vários comerciantes.

O risco de confusão pode ser entendido em sentido restrito, quando o consumidor médio não

distingue as actividades de uma e de outra empresa, ou em sentido amplo, quando o consumidor

médio, distinguindo as actividades das empresas em causa, as associa indevidamente.

63

Carlos Olavo, ob. cit. p. 162. .



b) Actos de descréditos

Actos de descréditos são aqueles que se reconduzem, fundamentalmente, à alínea e) do nº2 do

art. 174º do CPI. Esta considera especialmente proibidas as “falsas afirmações feitas no exercício

do comércio ou da indústria, com o fim de desacreditar o estabelecimento, os produtos, os

serviços ou a reputação dos concorrentes”.

Esta possibilidade de descrédito é susceptível de configurar uma pluralidade de actuações ilícitas

de diversa natureza: assim, quem afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crédito ou

o bom nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos danos causados.

Ao falarmos dos actos de descréditos, referimo-nos à situação que se tipifica como acto de

concorrência desleal e se traduz na actuação que visa desprestigiar a actividade de concorrentes,

isto é, quando o desvio de clientela alheia se radica na depreciação da actividade económica que

beneficia dessa clientela.

Pode apontar-se a título de exemplo, dentro dos actos de descrédito, o caso da publicidade

comparativa, ou seja, aquela publicidade que tem por objecto comparar os produtos anunciados

com outros alheios, imputando a estes últimos determinados defeitos que aqueles não têm ou

atribuindo aos produtos próprios certas qualidades que não caracterizam os outros.

Sobre este ponto, tem sido discutido se o reclame comparativo proibido abrange tão-somente

afirmações falsas ou também afirmações verídicas, isto é, se se poderá considerar concorrência

desleal o facto de determinado empresário atribuir aos produtos de um concorrente defeitos de

que estes efectivamente padeçam.64

Julgamos que uma actuação deste tipo não pode ser considerada como concorrência desleal.

A repressão da concorrência desleal visa regular o funcionamento do mercado. Ora, aquele tipo

de alusões, quando verídicas, ainda que venham prejudicar um dado concorrente, beneficiam o

regular funcionamento do mercado e nessa medida não são censuráveis.

64

Aula discutida e ministrada pelo Mestre Wanda Honwana, Docente da Cadeira de Direito da Concorrência e propriedade Industrial da universidade são Tomás de Moçambique, material não editado e nem publicado.



c) Actos de apropriação

A concorrência desleal pode ter lugar, não propriamente através do desprestígio de terceiros, mas

pelo facto de o comerciante se apropriar de qualidades ou características que não tem.

Integram este tipo de actuações a invocação, como próprias, de qualidades ou características que,

ou não existem, ou pertencem a terceiro.

Note-se que constitui acto de concorrência a apropriação de elementos que pertencem a um

terceiro, quer este seja ou não um comerciante.

É que a apropriação de qualidades de terceiros, ainda que não se mostre danosa para este último,

irá sempre prejudicar os demais concorrentes do apropriante, que se abstêm de lançar mão dessa

natureza.

Aliás, esta é uma das diferenças entre actos de apropriação e actos de confusão, pois no que diz

respeito a estes últimos, existe sempre a intenção de confundir o público em relação a duas

actividades que têm de ser concorrentes, enquanto que, no tipo de actos ora em análise, há

sempre um determinado comerciante que se apossa de aspectos particulares da actividade de

outrem que pode não ser um comerciante.

Refira-se que, por outro lado, para se estar perante um acto de concorrência desleal, é

indispensável que a apropriação incida sobre bens susceptíveis de serem utilizados de uma forma

exclusiva, ainda que não constituam objecto de um direito privativo de propriedade industrial. Se

a apropriação incidir sobre bens insusceptíveis de serem utilizados de forma exclusiva, nenhum

acto ilícito nem desleal se verifica, uma vez que a utilização do bem é livre.

Assim, por exemplo, a al. g) do nº2 do art. 174º do CPI, diz que “as falsas indicações de

proveniência” constituem actos de concorrência desleal.



d) Actos de desorganização

Actos de desorganização são aqueles que visam afectar o normal funcionamento de uma

empresa concorrente.

Numerosos exemplos de actos de desorganização podem ser apontados, como é o caso de

boicote, do desvio de empregados e do incremento à greve.

Em todos esses casos, a ilicitude decorre do meio utilizado para desviar clientela, e que

constitui a perturbação do normal funcionamento da empresa.

e) Concorrência parasitária

Às quatro categorias de actos apontados, acrescenta-se por vezes uma quinta, a chamada

concorrência parasitária, cujo conceito tem vindo a ser elaborado pela jurisprudência e pela

doutrina.

Actuações parasitárias são os actos de um empresário que tiram ou tentam tirar partido da

reputação legitimamente adquirida por terceiro ou das realizações pessoais de outrem, mesmo

que não haja risco de confusão nem intenção de prejudicar este.65

A concorrência parasitária reconduz-se àquele tipo de actuações que vem referida na alínea d) do

nº 2 do art. 174º do Código da Propriedade Industrial, nos termos seguintes “ para efeitos do

presente diploma comete infracção de concorrência desleal aquele que invocar ou fazer

referências, a um nome comercial, insígnia de estabelecimento comercial ou marcas alheios sem

autorização do legítimo titular com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação dos mesmos”.

O parasitismo pode revestir duas modalidades, consoante vise a reputação de terceiros ou dos

seus produtos, ou mais concretamente os resultados do seu trabalho.66

65

OLAVO, Carlos, ob. cit. P. 168 66

Trata-se dos tipos de actos de parasita que se resumem em: aproveitar trabalho desenvolvido por outrem e tomar partido da reputação. Aula também ministrada pelo Mestre Dra. Wanda Honwana, Docente da Cadeira de



O exemplo abundantemente glosado é o da utilização de uma marca notória em produtos não

idênticos nem similares àqueles a que a marca se destina, como é o caso da utilização da palavra

“Kodak” para bicicletas ou da palavra “Shell” para cadeados.

Como é notório, todos esses casos constituem actos através dos quais um empresário tira ou tenta

tirar partido da reputação legitimamente adquirida por terceiro. Portanto, integram-se nos actos

de concorrência desleal.

De facto, confunde o consumidor, prejudica os outros produtores dos bens ou serviços em causa

e lesa a pessoa cujo sinais distintivos ou reputação são utilizados.

Assim, podemos concluir que o fundamento das normas repressivas da concorrência desleal, é a

protecção do interesse geral que a lei considera como melhor forma de prossecução da actividade

económica - o regular funcionamento do mercado e não propriamente nos interesses particulares

de cada empresário.67

A repressão da concorrência desleal configura-se como a reacção da lei contra a inobservância de

um dever geral de proceder honesta e correctamente na luta mercantil, não atribuindo aos

empresários qualquer direito subjectivo, nem de carácter patrimonial, nem pessoal.

As normas repressivas da concorrência desleal visam satisfazer os interesses de todos quantos

àquele mercado tenham acesso, quer como produtores e vendedores, quer como consumidores.

A protecção aos concorrentes relativamente aos actos de concorrência desleal que os possam

ofender, de forma directa ou em termos colectivos, é também finalidade da lei.

A concorrência desleal é, pois, uma disciplina de comportamentos, comandada por uma

preocupação de interesse geral, que não incide primacialmente sobre os interesses económicos

dos concorrentes, mas sobre a concorrência em si considerada, como quadro fundamental da vida

colectiva.68

Direito da Concorrência e Propriedade industrial da universidade São Tomas de Moçambique. Material não editado e nem publicado. 67

OLAVO, Carlos, ob. cit. p. 153. 68

Idem p. 154.



3.2.2. Práticas Restritivas da Concorrência

Uma concorrência eficaz no fornecimento de bens e na prestação de serviços aumenta a

qualidade, permite preços mais competitivos e uma escolha mais vasta para os consumidores.

Um mercado concorrencial equilibrado supõe agentes económicos sujeitos à pressão competitiva

uns dos outros, comportando-se de forma autónoma, através de meios lícitos, baseados nos

méritos dos produtos ou serviços em causa e/ou da estratégia de comercialização.

Sempre que os agentes económicos, através das respectivas condutas, procuram falsear ou

adulterar o funcionamento dos mercados, pode estar-se perante práticas restritivas da

concorrência.

As práticas restritivas da concorrência, são, pois, formas ilícitas de as empresas se comportarem

nos mercados, que resultam ou são susceptíveis de resultar em restrições concorrenciais.

3.2.2.1 Categorias de Práticas Restritivas da Concorrência

a) Abuso da posição dominante

O Abuso de posição dominante é uma prática restritiva da concorrência que decorre da utilização

ilícita por parte de uma empresa (ou de um conjunto de empresas) do poder de que dispõe(m)

num determinado mercado.69

Um abuso de posição dominante, pressupõe a utilização indevida por uma empresa do poder que

dispõe no mercado, que consistirá, na exploração dos outros agentes económicos ou na exclusão

de concorrentes do mercado.70

Este abuso da posição dominante pode, revestir duas

modalidades.

69

www. Google.pt.co. Autoridade da Concorrência, consultado no dia 18/01/2012. 70

Aula ministrada pelo Mestre Wanda Honwana docente da cadeira do Direito da Concorrência e propriedade Industrial da Universidade São Tomás de Moçambique. Material não editado e nem publicado.



Diz-se que uma empresa dispõe de posição dominante individual relativamente ao mercado de

determinado bem ou serviços quando essa empresa não sofra concorrência significativa ou

assume preponderância relativamente aos seus concorrentes, e colectiva, quando duas ou mais

empresas, desde que actuando concertadamente, não sofrem concorrência significativa, ou

assumem preponderância relativamente a terceiros, num determinado mercado relevante.71

Significa isto que não basta avaliar o poderio económico do conjunto das empresas que operam

num dado mercado, nomeadamente se a soma das suas quotas do mercado atinge ou não as

possíveis presunções que a lei possa estabelecer (que se pode exigir). Para se imputar uma

posição dominante colectiva é indispensável que essas empresas, objecto de avaliação tenham-se

envolvido numa actuação concertada com vista à prossecução de um interesse comum.

Assim, por exemplo, os oligopólios ou oligopsônios só poderão ser considerados como detendo

posição dominante colectiva, se for possível imputar aos mesmos um comportamento concertado

ou intencionalmente paralelo.

A exemplo da legislação portuguesa sobre a defesa da concorrência no concernente a este

aspecto, estabeleceu presunções de posição dominante com base nas quotas do mercado.

Assim, estabelece-se uma presunção de uma posição dominante individual quando uma empresa

detém uma quota igual ou superior a 30% no mercado de um determinado bem ou serviço.

No que respeita à posição dominante colectiva são estabelecidas presunções na base de quotas de

mercado iguais ou superiores a 50% no caso de três ou menos empresas e igual ou superiores a

65% no caso de cinco ou menos empresas.

Estas quotas do mercado são calculadas relativamente a um determinado mercado relevante

previamente definido.

Contudo, importa referir que, regra geral, a quota do mercado por si só, constitui um indicador

insuficiente para se concluir a existência ou não de uma posição dominante. É necessário

procurar critérios complementares que permitem determinar a sua existência, mediante a análise

da estrutura da oferta e da procura.

71

BANGY, Azeen R., defesa da concorrência em Portugal, 1998, p. 37.



O importante a reter no que concerne à figura do abuso da posição dominante é que a detenção

de uma posição dominante em si, não é proibida, ou seja, não constitui prática restritiva da

concorrência, mas sim, o que é proibido é o abuso.72

b) Abuso de estado de dependência económica

O abuso de estado de dependência económica é também uma das práticas restritivas da

concorrência.

Refere-se a situações em que é explorada abusivamente a ascendência (dominância) de uma

empresa em relação a outra, no domínio das relações bilaterais entre ambas, sempre que esse

comportamento seja susceptível de afectar o funcionamento do mercado ou a estrutura da

concorrência.73

O abuso de estado de dependência económica decorre do uso ilícito do poder de mercado que

uma empresa detenha sobre outra que se encontre em estado de dependência, por não dispor de

alternativa equivalente para fornecimento de bens ou prestação dos serviços em causa.74

Portanto, a existência ou não de estado de dependência económica é avaliada em termos de

ausência ou não de uma alternativa equivalente ou suportável por parte de um dos parceiros.

Poder-se-á - se entender como não dispondo de alternativa equivalente quando o fornecimento

do bem ou serviço em causa for assegurado por um número restrito de empresas e a empresa

“vítima” não puder obter idênticas condições por parte de outros parceiros comerciais num prazo

razoável.

72

BANGY, Azeen R.,ob. cit. p. 40. 73

Www. Google.pt.co. Autoridade da Concorrência, consultado no dia 18/01/2012. 74

Como notas essenciais desta figura podemos destacar que i) o abuso de dependência apenas se pode verificar

numa relação comercial entre duas empresas; ii) a empresa “vítima” tem que se encontrar num estado de

dependência económica da empresa “dominante”, atendendo à inexistência de alternativas equivalents, iii) a

empresa dominante tem que ter adoptado comportamentos em relação à empresa “vítima” que, no âmbito

daquela relação de dependência, sejam considerados abusivos., e, finalmente, como já se referiu, iv) a exploração

abusiva da situação de dependência económica tem de ser susceptível de afectar o funcionamento do mercado ou

a estrutura da concorrência.



O abuso do estado da dependência económica pode consistir numa recusa de venda, imposição

de vendas geminadas, práticas de condições de vendas discriminatórias ou ainda, numa ruptura

de relações comerciais, pelo facto do parceiro dependente se recusar a submeter-se às condições

comerciais injustificadas impostas pela outra parte.75

O que se pretende sancionar neste tipo de práticas restritivas é o abuso de uma situação de

dependência e não comportamentos ditados por meras opções por melhores condições

comerciais.76

Não se pode obrigar ninguém a manter um fornecedor ou um cliente quando existem alternativas

mais favoráveis para a compra e venda do produto em causa. Doutro modo, por-se-ia em causa o

princípio fundamental de uma economia de mercado que assenta no pressuposto de autonomia

do agente económico na definição de sua política comercial e, por outro lado, eternizar-se-ia a

sobrevivência de empresas dependentes pela manutenção indefinida de contratos existentes,

impossibilitando-se assim a entrada de potenciais concorrentes no mercado.77

c) Práticas colectivas

As práticas colectivas englobam os comportamentos adoptados por empresas distintas, que

coordenam as suas acções, procurando um entendimento de vontades e/ou um conluio de

procedimentos, de forma a eliminar a incerteza inerente a uma conduta autónoma.

No contexto concorrencial as empresas têm o dever de determinar autonomamente o seu

comportamento no mercado. Sempre que isso não acontece, indiciando-se, em contrapartida, a

existência de coordenação ou colusão entre elas, pode estar-se perante a existência de práticas

restritivas da concorrência.

Englobam os acordos entre empresas, as práticas concertadas e as decisões de associação de

empresas, tendo sempre em comum a circunstância de levarem as empresas envolvidas a

75

BANGY, Azeen R.,ob. cit. p. 40. 76

Idem, p. 40. 77

Idem, p. 40.



prescindirem da sua autonomia de comportamento no mercado, com vista à redução ou

eliminação dos riscos da concorrência.78

1) Acordos restritivos da concorrência

A doutrina dominante entende que “acordos” é aqui usado em sentido amplo de forma a abranger

quer os contratos, quaisquer que eles sejam, de onde derivam as obrigações juridicamente

vinculativas para as partes, quer simples acordos, mesmo que tácitos ou não assinados, de onde

derivam restrições, incluindo por meio de sanções morais ou económicas à liberdade de agir ou

decidir autonomamente de uma ou alguma das partes. Ficam assim incluídos os gentlemens

agreements, os cartéis ou uniões informais e mesmo os actos preparatórios de contratos futuros.79

Os acordos constituem as formas mais explícitas deste tipo de coordenação do comportamento

das empresas no mercado.

Para que assumam relevância basta que expressem fielmente a vontade das empresas sobre o seu

comportamento comum no mercado.

Os acordos podem ser verticais – entre empresas em diferentes níveis da cadeia de produção ou

de distribuição (vg: os acordos entre o produtor de um determinado bem e os seus

distribuidores); ou horizontais (cartéis) – entre empresas concorrentes, isto é, no mesmo nível da

cadeia de produção ou de distribuição (vg: os acordos entre produtores de dois bens

concorrentes).

78

BANGY, Azeen R.ob cit. p. 40 79

Aula ministrada pelo Mestre Wanda Honwana, docente da Cadeira de Direito da Concorrência e propriedade Industrial da Universidade São Tomás de Moçambique.



2) Práticas concertadas

Trata-se de uma noção difícil de precisar. Não se exige nenhum acordo ou decisão conjunta,

nenhuma manifestação de vontade no sentido de criar vínculo jurídico entre as partes, mas exige-

se algo mais do que uma conduta idêntica, mesmo se consciente, por parte dos agentes, algo mais

do que a existência de comportamentos paralelos num certo mercado destituídos de qualquer

vontade de agir em comum. Ou seja, o facto de uma grande empresa estar em condições de

impedir uma política de preços de menor dimensão e de estes seguirem o preço daquele, ou de,

num mercado oligopolista, as empresas que o integram acabarem racionalmente por uniformizar

comportamentos não significa, por si só, a existência de uma prática concertada. Este exige que o

comportamento paralelo resulte de uma cooperação/concertação interempresarial consciente.

As práticas concertadas são, também, uma forma de conluio/entendimento de vontades entre

empresas. Diferem dos acordos apenas quanto à intensidade e à maneira como se manifestam.

Revelam-se, por exemplo, através de um paralelismo de comportamentos das empresas, não

alcançável em condições normais de mercado (considerando a natureza dos produtos, o número

de empresas, etc.), sustentado por elementos indiciadores de coordenação (contactos entre as

empresas, trocas de informações, etc.).

3) Decisões de associação de empresa

As decisões de associação de empresa, por sua vez, representam actos formalmente unilaterais –

da associação –, mas que expressam uma orientação e vontade institucionais que traduzem o

entendimento dos membros/associados e que, por isso, se subsumem ao conceito de „conduta

colectiva‟. Para efeitos do direito da concorrência, deve considerar-se como “associação de

empresas” qualquer entidade que agregue várias pessoas singulares ou colectivas – elas próprias,

possivelmente, também empresas – e que, por regra, representa os interesses dos seus associados

(vg: Ordens Profissionais, Cooperativas, Associações patronais, etc.). Do mesmo modo, para

efeitos do direito da concorrência, deve considerar-se “decisão” de associação de empresas todas

as manifestações que reflictam a vontade de coordenação de comportamentos dos membros da



associação no mercado (vg: podem ser “decisões” neste sentido, os Estatutos da associação;

quaisquer decisões vinculativas, orientações não vinculativas, directrizes, circulares,

recomendações, etc.).

Portanto, todos os acordos entre as empresas, as decisões de associações de empresas, as

práticas concertadas, o abuso do estado da dependência económica e o abuso da posição

dominante, que sejam susceptíveis de afectar o mercado concorrencial e que tenham como

objectivo ou efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência no todo ou em parte no mercado

comum de bens e serviços são consideradas de práticas restritivas da concorrência.

Assim sendo, cabendo ao Estado, através das leis, assegurar o funcionamento eficiente dos

mercados, com vista a garantir a concorrência equilibrada entre as empresas, e para acabar

com todas estas práticas consideradas restritivas da concorrência, entendemos necessário e

urgente, que o Estado moçambicano crie instituições (vg: o que se chama de Autoridade da

Concorrência, Conselho Nacional da Concorrência, Conselho Administrativo da defesa da

Concorrência, Conselho da Concorrência - competition comission em Portugal, Angola, Brasil e

África do Sul, respectivamente) e normas ordinárias que protegem e defendem a concorrência.

Pois, criadas as condições a que reclamamos, a concorrência entendida como pedra angular

para o crescimento dos mercados, e para o desenvolvimento da economia no âmbito geral e em

particular para a economia dos agentes económicos, será desenvolvida num ambiente leal, justo

e são, salvaguardando e satisfazendo, por outro lado, a liberdade de escolha dos consumidores.



CONCLUSÕES

A não protecção da concorrência é hoje tida como um mal que pode enfermar o mercado e até a

economia numa perspectiva global. Quer isto dizer que a defesa da concorrência é uma opção

fundamental do Estado e, como tal, deve estar plasmada a nível da constituição já que da sua

desprotecção podem resultar graves violações dos direitos fundamentais dos cidadãos. É com a

constituição económica que o Estado vai definir e assegurar uma equilibrada concorrência entre

os agentes económicos, cabendo ulteriormente ao legislador ordinário concretizar e estabelecer a

garantia desse direito.

Feita a resenha histórica, notabilizou-se que nem sempre o Estado moçambicano protegeu a

concorrência nas suas constituições. A CRPM de 1975, caracterizou-se pela consagração do

modelo económico socialista, onde o Estado detinha monopólio sobre quase todos sectores da

economia e a propriedade privada era limitadamente reconhecida. Estes monopólios são

contrários à ideia da liberdade da concorrência.

É com o PRE que foram lançadas as sementes que possibilitaram o despontar da concorrência

empresarial em Moçambique. Configurou-se como primeira evidência, ainda que precária, o

desenvolvimento do mercado comercial moçambicano.

As constituições de 1990 e 2004 vêm reforçar a abertura do mercado, solidificando uma

economia livre e de mercado em que os agentes económicos são incentivados e respeitados nas

suas iniciativas.

Portanto, podemos afirmar que a concorrência em Moçambique foi primordialmente consagrada

ano nível constitucional, cumprindo ao nosso legislador ordinário regular sobre todas as práticas

consideradas anti-concorrenciais que são bastantes nefasta para uma concorrência sã, leal e justa.

É imprescindível defender a concorrência, não somente por razões económicas, mas também por

razões políticas e sociológicas, ou seja, a concorrência é indispensável numa sociedade que se

pretende democrática, onde haja uma liberdade de escolha dos consumidores e que a mesma não

seja viciada pela pressão de empresas e, onde o Estado exerce o seu poder de fiscalizador

imparcial da economia.



RECOMENDAÇÕES

1. Que Moçambique aprove um quadro legal e institucional que protege e defende a

concorrência.

2. Que esta lei sirva de facto como meio que proporcione amplamente a concorrência em

Moçambique e não como mais uma lei no universo de várias que se encontram

inadequadas à nossa realidade.

3. Que o nosso legislador ordinário se oriente pelo sistema misto de defesa e protecção da

concorrência que privilegie tanto o dano potencial, quanto o efectivo, garantindo, deste

modo, um controlo a priori e/ou a posteriori conforme necessário.

4. Que se defina claramente as competências e atribuições legais e económicas da entidade

reguladora da concorrência, delimitando-se deste modo o seu campo de actuação e o seu

relacionamento com outros organismos reguladores sectoriais, para que não haja conflito

de competências.

5. À matéria jurisdicional, que se determine competente para conhecer do recurso das

decisões proferidas pela Entidade da Concorrência, as secções especializadas em matéria

comercial dos Tribunais Judiciais de Província, cabendo recurso aos Tribunais Superiores

de Recurso, e, em última instância, ao Tribunal Supremo.

6. Portanto, entendemos indispensável a formação dos juízes em temas de regulação

económica, comportamento dos mercados e outros temas ligados à legislação de

concorrência.

7. Que o Governo deixe de proteger as suas empresas e crie de facto condições para que elas

concorram em pé de igualdade com as privadas, sob pena de se estar a minar todos os

esforços até então empreendidos na criação de um mercado são, leal e justo.



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4.2.INTERNACIONAL

Lei nº 18/2003, de 11 de Junho, aprova a Lei da Defesa da Concorrência em Portugal.

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