03/09/12 APET - ASSOCIAÇÃO PAULISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

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O poder das provas nos Tribunais em discussões tributárias

Roberto Goldstajn

Como é de conhecimento geral, o Poder Judiciário tem enfrentado inúmeras barreiraspara, em tempo hábil solucionar conflitos entre Fisco e Contribuintes e garantirsegurança jurídica das empresas instaladas no País.

A essa dificuldade somam-se os fatos de, o ordenamento jurídico e o entendimentojurisprudencial vigentes obedecerem a regras rígidas que, em muitas situações, inibemo desfecho do contencioso tributário no campo judicial de forma célere e justa.

Um bom exemplo dessa situação é o entendimento inserido na Súmula nº 7 doSuperior Tribunal de Justiça, qual seja:

"a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Dito posicionamento consolida a interpretação da legislação vigente de que toda equalquer produção de prova para tutela do direito deve ser esgotada junto ao JuízoMonocrático, o que aumenta ainda mais a responsabilidade do patrono da ação pelaqualidade da condução do litígio.

Ora, são comuns casos tributários com bons fundamentos jurídicos para tutela dodireito questionado deixarem de ser analisados em sua plenitude por conta de mácondução processual no que diz respeito à produção de provas.

Com isso, contribuintes são penalizados e deixam de ver seus direitos reconhecidos.

Nunca é demais lembrar que a principal função das Fazendas - Federal, Estadual eMunicipal - é proteger os cofres públicos contra atos lesivos.

Desse modo, a demonstração de ausência de prejuízos aos cofres públicos através deuma prova bem produzida é vital para a compreensão e a conclusão adequada dadiscussão tributária.

Nesse enleio, vale mencionar trecho do voto proferido pela ministra Ellen Gracie, doSupremo Tribunal Federal (STF), que analisou a substância de uma operação deleasing para aquisição de maquinários oriundos do exterior com o fito de elidir aincidência tributária do ICMS, transcrito a seguir:

"Entendimento contrário (ou seja, o de que a operação externa de leasing não autorizaa cobrança de ICMS) levaria ao estímulo de que as aquisições de bens de capitalpassassem a ser feitas por essa via de ajuste, para assim evitar a incidênciatributária." (RE nº 206.069, DJU 01/09/05)

Como se nota do julgado, o próprio Poder Judiciário tem buscado compreender aessência das operações mercantis antes de julgar litígios de interesse doscontribuintes.

Nessa seara, a flexibilidade e a tecnicidade dos Tribunais Administrativos, em especial,a Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF e o Conselho Administrativo deRecursos Fiscais - CARF vem merecendo amplo destaque.

Mencionados Órgãos tem possibilitado aos contribuintes a oportunidade paraproduzirem provas demonstrando seu legítimo direito de planejar a administração deseu caixa até o último momento antes do julgamento de seus pleitos evitando adiscussão junto aos Órgãos Judicantes.

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Tal raciocínio nos remete à discussão da licitude das ações perpetradas peloscontribuintes para redução da carga tributária por meio de planejamentos tributários.

Muitas corporações se utilizam de diversas engenharias jurídicas com o propósito dereduzir a carga tributária, tais a: incorporação reversa, debêntures participativas, "casae separa" entre outras.

Cumpre destacar - mais uma vez - que o planejamento tributário lícito é aquele queinibe e/ou posterga a ocorrência de fatos geradores por meio de práticaseminentemente empresariais.

Ora, vale dizer que as empresas devem fazer uso apenas dessa modalidade deadministração de caixa em operações onde os planejamentos tributários sejamreflexos de ações empresariais efetivamente ocorridas mediante comprovação dopropósito negocial.

A propósito, transcreve-se Ementa do antigo Conselho de Contribuintes que sintetizade forma precisa esse entendimento:

"INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DEAÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer deatos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados emdocumentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos comosimulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado." (Datada Sessão: 28/05/2008; Relatora: Sandra Maria Faroni; Decisão: Acórdão 101-96724)

Nem que se alegue como argumento de defesa dos contribuintes a tese da legalidadeem detrimento do argumento da primazia da substância sobre a forma.

Diante desse raciocínio, resta evidente o poder das provas para o deslinde dediscussões tributárias tanto nas esferas administrativa como na judicial para garantirsegurança necessária às empresas para o incremento de seus negócios.

Autor:Roberto GoldstajnGraduado pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), especialista em DireitoTributário pela COGEAE da Pontifícia Universidade Católica (PUC) e atual Coordenadorda Comissão de Tributos do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças de SãoPaulo (IBEF/SP).

Associação Paulista de Estudos Tributários, 3/9/2012