O ESPAÇO DE INTERVENÇÃO DO ADVOGADO NO PROCESSO TUTELAR EDUCATIVO

7/30/2019 O ESPAO DE INTERVENO DO ADVOGADO NO PROCESSO TUTELAR EDUCATIVO

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O espao de interveno do advogado no processo

tutelar

A funo do advogado no processo tutelar educativo

O acesso ao advogado - ou, dito de outro modo, a real e efectiva

assistncia por patrono ou defensor - um elemento essencial de garantia

da qualidade da justia, dos direitos do cidado e, claro, tambm, dos

menores, dos seus familiares e das vtimas dos menores. Vejamos a norma

legal prevista na Lei Tutelar Educativa (LTE) no que respeita ao menor,

seus pais ou representante legal:

Artigo 46.

Defensor1 O menor, os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a suaguarda de facto podem constituir ou requerer a nomeao de defensor, emqualquer fase do processo.2 No tendo sido anteriormente constitudo ou nomeado, a autoridade

judiciria nomeia defensor no despacho em que determine a audio ou adeteno do menor.3 O defensor nomeado cessa funes logo que seja constitudo outro.4 O defensor advogado ou, quando no seja possvel, advogado estagirio.5 A nomeao de defensor deve recair preferencialmente entre advogadoscom formao especializada, segundo lista a elaborar pela Ordem dos

Advogados.

Como bem se refere na exposio de motivos da Lei Tutelar Educativa h

que respeitar limiares de transparncia e de democraticidade do processo

tutelar. No tendo a medida tutelar finalidade retributiva e devendo os

objectivos de preveno ou de defesa social ser plasmados num critrio

que compreenda funes educativas, de reinsero, de pacificao social

e de estabilizao das expectativas comunitrias relativas vigncia das


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normas, o papel do defensor irradia para reas de diversa raiz e

densidade.

funo do defensor assistir o menor naquilo que o seu direito

irrecusvel a opor-se imputao do facto. Este direito, que as correntes

proteccionistas descuram, inerente dignidade do menor como pessoa.

E, acrescentamos, um imperativo de justia e de cidadania. O argumento

de que o facto meramente sintomtico ignora que o evento tpico no

sociologicamente neutro e que, pelo contrrio, sempre possuidor de um

determinado potencial de estigmatizao. No h pior exemplo para um

jovem do que ser sujeito a uma perseguio ou injustia principalmente

por aqueles que tm o dever de a administrar profissionalmente e aplicar

em nome do povo.

Em segundo lugar, cabe ao defensor assistir o menor perante uma ameaa

de intruso do Estado que se analisa em dois momentos: o da verificao

da necessidade de medida tutelar e, s depois, o da determinao da

espcie e ou do grau da medida a aplicar. Nos dois momentos, h uma

intromisso nas esferas individual e uma ameaa de interferncia naautonomia de vontade e na forma de conduo de vida do menor. O

menor tem o direito de ser opor pretenso do Estado, por si ou atravs

dos pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto.

Mas h tambm um outro momento no menos importante,

precisamente o do acompanhamento prximo da execuo da prpria

medida.


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Em terceiro lugar, a funo do defensor no pode deixar de alargar-se ao

prprio ambiente familiar porque a que a personalidade do menor se

revela ou se oculta e que o facto tpico se apresentar ou no como

determinante. A funo do defensor dever ento revestir-se de

profundidade na observao e de subtileza na aco para que a justia

possa avaliar correctamente se, e at que ponto, a famlia estdo lado

do interesse do menor. E no ter o seu mnus que ficar circunscrito aos

espaos do direito e do judicirio. H deveres de funo e de cidadania

que vo para alm do estritamente jurdico.

Assegura-se o princpio da defesa tcnica, numa clara preocupao de

uma defesa eficaz dos direitos em causa. Indo mais longe, o legislador

acolhe a preferncia pela nomeao de advogados com formao

especializada, segundo lista a elaborar pela Ordem do Advogados. Como

j defendi importante que a formao inicial e a formao contnua se

debrucem especificamente sobre estas matrias e, sobretudo, que se

regule e desenvolva a especializao nestes domnios.

A obrigatoriedade da assistncia por defensor

O menor pode constituir defensor em qualquer momento ou em qualquer

acto ou fase do processo, sendo que s obrigatrio nomear-lhe um nos

casos em que a lei determina a obrigatoriedade de assistncia de

defensor.


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A obrigatoriedade da assistncia por defensor (constitudo, nomeado a

requerimento ou por autoridade judiciria) encontra a sua razo de ser na

necessidade de garantir ao menor, seus pais, representante legal ou

pessoa que tenha a sua guarda de facto a defesa eficaz dos seus direitos.

obrigatria a assistncia por defensor nos casos de audio do menor:

no primeiro interrogatrio do menor detido (cfr. art. 55.); em qualquer

caso de audio do menor (detido ou em liberdade), na fase de inqurito

(por fora do n. 2 do art. 46.), e mesmo que audio tenha lugar a

requerimento do prprio menor (cfr. art. 54., n. 2, al. a)), por

interpretao extensiva daquele n. 2, do art. 46.; cfr., ainda, art. 77.); e

na fase jurisdicional (por fora do n. 1 do art. 101.; cfr. arts. 105., 106.,

107. e 109.) sendo certo que, em qualquer dos casos, se o menor tiver

de ser detido para ser ouvido (art. 51., n. 1, al. b)), a obrigatoriedade de

assistncia do defensor tambm decorre do n. 2 do art. 46..

ainda obrigatria a nomeao de defensor no despacho que determine a

deteno do menor (art. 46., n. 2), isto , nos casos de deteno

previstos no art. 51., n. 1, als. b) e c), quando no tiver sidoanteriormente constitudo ou nomeado.

Finalmente, tambm obrigatria a assistncia de defensor no caso de

aplicao e reviso de medidas cautelares (cfr.art. 59., n. 2, e 4, e art.

61., n. 3) e em audincia preliminar e audincia (arts. 101., n. 1, e

120.).


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Nestes casos imprescindvel o advogado, nos restantes importante.

Breve sinopse da tramitao do processo tutelar educativo

O processo tutelar inicia-se com a notcia da infraco, geralmente por

meio de auto de notcia ou atravs de denncia.

O auto de notcia corresponde constatao de um ilcito tpico por uma

entidade ou autoridade policial.

A denncia pode ser feita por qualquer pessoa, excepo daquela que

incida sobre factos qualificados como crimes particulares ou semipblicos,

relativamente aos quais a denncia tem que provir do ofendido.

O auto de notcia tem que ser elaborado sempre e a denncia de

carcter obrigatrio para os rgos de polcia criminal e funcionrios em

exerccio de funes, pelo que a simples notcia do facto implica,

obrigatoriamente, a abertura do respectivo inqurito, sob a direco do

Ministrio Pblico.

Uma vez aberto o inqurito, e se no estivermos perante um caso de

arquivamento liminar, o menor sempre ouvido com a maior brevidade

possvel pelo Ministrio Pblico.

Durante o inqurito (arts. 84. e 85.), o MP pode decidir a suspenso do

processo.


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Se no o fizer, deve decidir o encerramento do inqurito, ou arquivando

ou requerendo a abertura da fase jurisdicional.

Se o MP requerer a abertura da fase jurisdicional, o juiz, recebido o

competente requerimento, pode:

- arquivar (art. 93., n. 1, al. b);

- designar dia para a audincia preliminar;

- determinar o prosseguimento do processo (art. 93., n. 2),

notificando os intervenientes para requerer diligncias, alegar e

indicar meios de prova.

Da audincia preliminar podem resultar:

- obteno de acordo (art. 93, n. 2) relativamente medida a

aplicar;

- determinao, pelo Juiz, da interveno dos servios de mediao,

com a consequente suspenso da audincia;

- proferimento de deciso de arquivamento ou de aplicao de medida

tutelar, sempre que o Juiz considerar ter elementos suficientes para o

fazer;

- determinao, pelo Juiz, do prosseguimento do processo.


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Quando o processo houver de prosseguir os seus trmites, ser realizada a

audincia final, da qual resultar deciso de arquivamento ou deciso de

aplicao de medida tutelar.

Da deciso final tomada em 1. instncia ainda possvel interpor recurso,

nos termos dos art.s 121. ss.

A aplicao de uma medida realizada no quadro de processo de execuo da

medida, integrado no processo tutelar.

A medida pode ser medida institucional ou no institucional.

So medidas institucionais o internamento em regime fechado, semi-aberto e

aberto.

Os direitos do menor no processo tutelar educativo

Ao menor, como visado no processo, so reconhecidos mltiplos direitos

processuais que pode exercer pessoalmente, atravs do seu representante

legal ou de advogado constitudo ou nomeado, doravante designadodefensor.

Entre outros, o direito assistncia de defensor vale em todos os actos

processuais, sendo a sua nomeao obrigatria a partir do momento em que

seja efectuada deteno ou ordenado o interrogatrio do menor.


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O defensor exerce os direitos conferidos ao menor, com ressalva daqueles

que a lei lhe reservar pessoalmente.

A comunicao, em privado, com o defensor tambm uma garantia

processual que assiste ao menor em qualquer ocasio, mesmo quando se

encontre detido.

Os direitos do menor, elencados no art. 45. n. 2, so os seguintes:

1. direito ao processo justo;2. direito a ser informado;3. direito ao silncio;4. direito a ser ouvido;5. direito de oferecer provas ou requerer diligncias;6. direito assistncia por defensor;7. direito a comunicar em privado com o defensor;8. direito assistncia por especialista de psiquiatria ou

psicologia;

9. direito ao acompanhamento pelos pais, representante legal oupessoa com a guarda de facto;

10.direito ao recurso.


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Os direitos dos familiares do menor no processo tutelar educativo

Igualmente no mbito do processo tutelar educativo so reconhecidos

direitos aos familiares do menor maxime aos pais, representante legal

ou pessoa que tenha a guarda de facto vrios direitos.

Observando o direito ao acompanhamento pelos seus pais, ou

equivalente, previsto no art. 45., n. 2, al. f), podemos facilmente

concluir que este direito, que no existe no processo penal, uma

manifestao da especialidade ou especificidade do processo tutelar,

decorrente da idade da pessoa visada e da sua (i)maturidade fsica,

emocional, intelectual, moral e, mesmo, social.

Este direito pode, no entanto ser limitado em funo do interesse do

prprio menor (por exemplo, quando sejam promovidas ou decretadas

medidas de promoo e proteco) ou das necessidades do processo

(quando aquele acompanhamento possa prejudicar ou impossibilitar a

averiguao dos factos imputados ao menor ou da sua personalidade e da

necessidade de educao para o direito).

O direito a ser acompanhado pelos progenitores, ou equivalente, pode ser

exercido por estes, i.e., no s pode o menor requerer que estes o

acompanhem, como tambm eles podem requerer esse

acompanhamento.

Quanto aos direitos de informao, os familiares do menor devem:


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ser informados (arts. 45., n. 4, e art. 45., n. 2, al. h) dos

direitos que assistem ao menor;

ser notificados do arquivamento do processo em caso de inimputabilidade

por anomalia psquica; do arquivamento liminar; do

arquivamento no termo da suspenso provisria; do

arquivamento no termo do inqurito; do arquivamento no

caso de desnecessidade de aplicao de medida tutelar (arts.

49., n. 2, 78., n. 3, 85., n. 4, 87., n. 2, 93., n. 1, al. b),

93., n. 3);

do prosseguimento do processo, durante ou no termo dasuspenso provisria; do prosseguimento do processo para a

audincia final, quando da abertura da fase jurisdicional ou

posteriormente realizao da audincia preliminar (art.

93., n. 2, e 115.)

do despacho (art. 59., n. 3,) que aplique medida cautelar;da data de audincia preliminar e da audincia (arts. 94.,

n. 6, e 115.);

da deciso de reviso de medida (art. 137., n. 9).


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receber a comunicao prvia da deteno fora de flagrante delito,

nos casos em que no est excluda; ou posterior, em qualquer caso

de deteno (art. 53.);

aceder s informaes sobre a execuo das medidas (art. 131.,n. 1, e 173., n. 2, al. b), mediante autorizao judicial;

consultar o registo de medidas tutelares educativas (art. 215., al.b) at o menor completar 18 anos.

Alm dos direitos de informao, os familiares tm ainda direito a serouvidos:

previamente aplicao de medida cautelar (art. 59., n. 2); sobre o plano de conduta do menor (art. 84., n. 5), nos casos da

suspenso do processo;

sobre a medida proposta pelo MP (art. 104., n. 2, al. b), emaudincia preliminar;

em audincia, preliminar e final, pelo juiz (art. 107., n. 1). nas audincias em qualquer momento e at ao seu encerramento

(art. 109., n. 2, e 120.);

quanto ordem de execuo sucessiva de medidas (art. 133., n.1).


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Os direitos das vtimas do menor no processo tutelar educativo

Tambm no processo tutelar so devidamente acautelados interesses das

vtimas do menor, embora esse no seja o principal objectivo do

procedimento.

No entanto, no mbito do processo tutelar educativo, os direitos e

poderes das vtimas so menores, pois se entende que o superior

interesse do menor se sobrepe, em princpio, aos direitos de cariz

pessoal da vtima, de querer ver feita justia ou de ver reparados os danos

que lhe foram causados.

Alis, o interesse do menor impe que a finalidade do processo seja nica

e exclusivamente a aferio da necessidade de educao do menor para odireito e para uma vida social digna e responsvel, pondo de lado o

interesse na satisfao pessoal da vtima.

Os interesses das vtimas s sero tidos em conta se concorrerem para

aqueles fins processuais.

Sempre que a interveno da vtima no se enquadre, pelo menos emparte, naquela finalidade, no ser, em princpio, admitida.

Uma das manifestaes desta posio da vtima o princpio da no

adeso, consagrado no art. 91..


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Segundo este princpio, as pessoas que tenham sofrido danos com a

conduta do menor tero de pedir o seu ressarcimento em aco cvel

autnoma.

Esta separao est de acordo com o interesse superior do menor, uma

vez que esto em causa danos de carcter civil, normalmente da

responsabilidade dos pais do menor.

No seria admissvel que a prova de danos desta natureza, bem como a

deciso sobre o seu ressarcimento se imiscussem no processo tutelar e

atrasassem a deciso deste.

Assim, lcito afirmar que ao ofendido no assiste um direito reparao,

isto, obviamente, no mbito do processo tutelar educativo.

Este direito pode apenas ser exercido na jurisdio cvel.

Outra limitao presente no processo tutelar educativo,

comparativamente ao processo penal, manifesta-se na limitao dos

poderes de aco do ofendido quando o objecto do processo respeita a

crimes de natureza particular ou semi-pblica.

Enquanto no processo penal o ofendido tem em seu poder a deciso

sobre o incio e fim do processo, podendo desistir do procedimento at

publicao da sentena em primeira instncia, no processo tutelar

educativo, o ofendido apenas pode decidir se d ou no incio ao

procedimento, apresentando denncia.


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Depois de apresentada a denncia, j no possvel ao ofendido obstar

continuao do processo.

No obstante os poderes diminudos, por relao ao processo penal, o

ofendido tem direitos de informao, assistncia e at de participao e

interveno, reconhecidos na LTE, sempre inseridos no processo de (re)

educao do menor para o direito e como parte do processo de

responsabilizao do menor perante a sociedade.

Poderamos mesmo afirmar que o ofendido participa no processo, no

para defender os seus interesses individuais, mas sim como representante

da sociedade, perante a qual o menor deve demonstrar o seu

arrependimento e vontade de mudana, de assuno de

responsabilidades.

Citemos, ento, alguns direitos que assistem ao ofendido, na pendncia

do processo tutelar educativo:

Participar na mediao; Direito a ser ouvido (art. 66., n. 4); Direito a ser notificado do arquivamento liminar (art. 78.

n. 4);

Direito a estar presente na sesso conjunta de prova e naaudincia preliminar e final (arts. 101., n. 2, al. c), e 120.);


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Direito a ser ouvido em audincia preliminar quanto

aplicao de medida proposta pelo MP;

Direito a consentir, ou no, na medida de reparao namodalidade da compensao econmica ou exerccio de

actividade em benefcio do ofendido (art. 11. n. 6 LTE)

Para finalizar, com uma reflexo intemporal, transcrevemos aqui o que j

vertemos no nosso livro Proteco, Delinquncia e Justia de Menores

um manual prtico para juristas... e no s:

A delinquncia juvenil, em crescimento, diz-se, fenmeno preocupante

e demonstrativo de vrias e gravssimas deficincias na educao, na

proteco e no acompanhamento das nossas crianas, dos nossos

adolescentes e dos nossos jovens, e de falhas srias e patologias vrias

no funcionamento das famlias, das cidades, da sociedade em geral e das

instituies do Estado.

No h, porm, crianas boas e crianas ms, no h jovens s

delinquentes e jovens sempre bem comportados, como no h adultos

viciosos e pecaminosos, e outros que sejam puros e santos; uns que

sejam intrinsecamente criminosos e outros totalmente inocentes e livres

de pecado.

Admitir este maniquesmo, e enfiar a cabea nas areias movedias dos

simplismos e de ideias feitas, no perceber a natureza complexa do

homem e a liberdade e a dignidade da pessoa, reduzir o ser humano a

esteretipos, a etiquetas, a compartimentaes perigosas. , por isso,

que no suporto os perfis, os lombrosianos, os redutores da realidade ou

das realidades, que so cada vez mais fruto do imediatismo, domediatismo e do superficialismo vigentes.


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Independentemente das opes do legislador, da actuao da

administrao, da inrcia da justia, do sentido das decises judiciais e

independentemente tambm da culpa ou inocncia dos acusados ou dos

indiciados, vem tudo isto a propsito da vitimizao dos mais fracos e

tambm das infraces cada vez mais violentas a que assistimos em

idades cada vez mais tenras.

Recordo aqui os casos Casa Pia e Gisberta. Preocupantes pelo que

significaram de abuso sexual e de violncia gratuita, de tortura repetida

at violao mais grave do direito vida, a uma vida normal e do

desrespeito completo pela pessoa. Mais preocupantes porque

significaram um conjunto de agresses e morte infligidas por razes de

aproveitamento da fragilidade e da misria, de violaes brbaras da

auto-determinao sexual, de dio homofbico ou de repdio a um

transexual. Mais a mais como prazer, como rotina, como

passatempo ou como brincadeira. E igualmente preocupantes pelafalta de respeito pela inocncia e pelo so e normal crescimento das

crianas, pelo que significaram de desrespeito pela diferena do outro e

de reaco, reaco tardia, ou falta dela, das instituies e pessoas,

ligadas, directa ou indirectamente, aos casos.

Falta, pois, educao, educao complementar para sinalizar, para

proteger, para aceitar a diferena, para tolerar a diversidade, para

cumprir as regras, para respeitar os outros e a autoridade. Falta, enfim,educao para o dever e para a cidadania. Ou, numa palavra, falta

educao. E desta, da falta de educao, e da falta de proteco,

delinquncia, um pequeno passo.

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