O aparente conflito de competência tributária. ICMS vs ISS na contratação de venda e...

O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.

ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE

ALEXANDRE PANTOJAAdvogado

Especialização em Direito Tributário. Faculdade de Direito de São Bernardo do CampoEspecialização em Direito Tributário. Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. GV law

ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES

O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES

I. ATIVIDADE ECONÔMICA

Proposta Técnica e Comercial�prestação de serviços de gestão eletrônica de fluxo e tráfego de clientes que em suma, maximizam, através dasinformações colhidas por via dos sistemas informatizados que desenvolve, o desempenho operacional e financeirosdos contratantes deste serviço.�fornecimento de tecnologia suficiente que permite, a partir da geração de dados e indicadores, a disposição de umferramental de gestão que potencializa as operações comerciais e cujo produto, tem o condão de elevar osresultados financeiros do contratante de seus serviços.�garantia de manutenção de equipamentos e monitoramento do sistema implantado.

Junta Comercial do Estado de São Paulo

© ALEXANDRE PANTOJA

Junta Comercial do Estado de São Paulo“A sociedade terá como objetivo social i) desenvolvimento e licenciamento de softwares; ii) desenvolvimento,montagem, comercialização e locação de hardware; iii) prestação de serviços de assessoria técnica; iv) assistênciatécnica e serviços de instalação e; v) prestação de serviços de planejamento administrativo.

Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da Receita Federal do Brasil – código nacional de atividade econômica•62.03.1.00 – desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis;•62.02.3.00 - desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis;•62.09.1.00 – suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação•47.51.2.01 – comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática


II. QUESTIONAMENTO

QUESTIONAMENTO-OBJETO� Comercialização (contrato de venda e compra) equipamentos;� Após a venda, os equipamentos são instalados nos estabelecimentos contratantes;� Suportam a operação, separadamente, nota fiscal eletrônica indicativa da venda e nota fiscal eletrônica de

prestação de serviços

Questiona se é correta a segregação das etapas de comercialização e de prestação de serviços e, porsegregar a comercialização (tributável pelo ICMS) da prestação de serviços (tributável pelo ISS),incorre em algum risco de autuação pelo ente estadual representado pela Secretaria da Fazenda doEstado de São Paulo



1. DEFINIÇÃO DE PREMISSAS

a) NORMA JURÍDICA� juízo lógico construído a partir do direito positivo

� direito positivo como sistema de normas jurídicas hipóteticas, gerais e abstratas

�sistema do direito positivo

a) Agente capazb) Procedimento previstoc) publicidade

dado evento X, deve ser a conduta Y


�sistema do direito positivo

b) LIMITE OBJETIVO�afastamento do campo da axiologia�construção de significados a partir da análise e lógica dos enunciados

CF/88; LC´s; LO´s, Decretos, Portarias

2. CONFLITO DE COMPETÊNCIA

� Rigidez constitucional

� Competência tributária = matéria constitucional.


a) Repartição de competênciasb) Atribuição de competências

Competência tributária: CF/88 – esgota e indica exaustivamente os critérios de identificação das pessoas políticas e suas competências para instituir tributos (Aires F. Barreto, ISS na Constituição e na Lei, p. 25, 2009)


Se a matéria é constitucional, somente pela norma constitucional se resolve (idem )

Não existe conflito de competência. Se há conflito, somente existe nas normas infraconstitucionais

3. ICMS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL


Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ICMS

a) Transporte intermunicipal


a) Transporte intermunicipalb) Transporte interestadualc) Tráfego de comunicação

“Não há competência residual dos Estados” (idem, ibidem. P. 235)

Serviços de qualquer natureza – artigo 156, III (Constituição Federal)


4. ISS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 03/93)

SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS

a) Transporte intermunicipalb) Transporte interestadualc) Tráfego de comunicação


c) Tráfego de comunicação

definidos em lei complementar.


5. PRIMEIRA CONCLUSÃO

�Os serviços tributáveis pelo ICMS são, exclusivamente, aqueles detransporte intermunicipal, interestadual e de tráfego decomunicação



6. LEI COMPLEMENTAR 87/1996Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR)

Art. 2° O imposto incide sobre:

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dosMunicípios;

SEGUNDA CONCLUSÃOHá a possibilidade de tributação pelo ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, desde que, cumulativamente: �Os serviços não estejam compreendidos na competência tributária dos municípios +�Os serviços sejam aqueles de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicações


�Os serviços sejam aqueles de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicações


6. LEI COMPLEMENTAR 87/1996Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR)

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Art. 2° O imposto incide sobre:


Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do

imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável;

TERCEIRA CONCLUSÃOA incidência do ICMS quando do fornecimento de mercadorias com prestação de serviços somente é possível quandoa Lei Complementar (hoje, a LC 116/03) que define os serviços tributáveis pelo ISS indicar expressamente atributação pelo ICMS


7. LEI COMPLEMENTAR 116/03Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, temcomo fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam comoatividade preponderante do prestador.

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos aoImposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de TransporteInterestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento demercadorias.


“Praticamente, todas as prestações de serviço envolvem em certo grau, acirculação de bens em sentido vulgar, ou melhor, no sentido não afeto àcirculação de mercadorias objeto do ICMS, mas no sentido de queexistem bens que deixam o patrimônio do prestador”( Luis EduardoSchoueri e outros, A tributação das prestações decorrentes de contratosde “engineering, procurement and construction/EPC. Estudos emhomenagem a Geraldo Ataliba, p. 483.)

•Aplicação de material


8. MERCADORIAS E BENS. DISTINÇÃO. DESTINAÇÃO

MERCADORIAS�Objeto da atividade mercantil . Objeto diferente daquele que viabiliza a prestação de serviço.�Sujeito à operação mercantil .

BENS• Material empregado ou aplicado - meio de prestação de serviços•Incorporados ao ativo permanente.

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.


14 – Serviços relativos a bens de terceiros.

14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.

“Vendidos os equipamentos, pertencem ao usuário final”

(Luis Eduardo Schoueri e outros, A tributação das prestações decorrentes de contratos de “engineering, procurement and construction/EPC. Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, p. 490.)


9. RESPOSTA. OPINIÃO LEGAL

�Complexidade das relações comerciais �Desenvolvimento econômico

�FATO CONCRETOVenda de equipamentos e posterior instalação

•Não existe conflito de competência – rigidez constitucional•Serviços tributáveis pelo ICMS são aqueles do transporte e comunicação

DEMANDAS JURÍDICAS DE REGULAMENTAÇÃO


•Serviços tributáveis pelo ICMS são aqueles do transporte e comunicação• A possibilidade de tributação dos serviços no fornecimento de mercadorias com a prestação de serviços de instalação somente é possível se expresso pela LC 116/03•O fornecimento de mercadorias posto pela LC 116/03 referem-se àquelas que deixam o patrimônio do prestador - na verdade, bens.•Na contratação da venda e compra, a entrega do equipamento ao contratante ,faz com que o equipamento se integre ao seu ativo imobilizado – reverta em bem (diferente de mercadoria)•É expressa a incidência do ISS na prestação do serviço de instalação (item 14.06) - bens de terceiro


9. RESPOSTA. OPINIÃO LEGAL

A pessoa jurídica que exerce a atividade empresarial da venda de equipamentosconcomitantemente à prestação de serviços de instalação dos mesmos incorre,separadamente, à tributação pelo ICMS (na atividade mercantil) e do ISS (na atividade deinstalação) haja visto o negócios diferenciados e que devem ser tributados nos estritoslimites fixados e distinguidos pela Constituição Federal.

�Portanto é correto suportar o negócio mercantil pela emissão de nota fiscalprópria (NF-e/DANFE) segregada de outra nota fiscal que suportará aprestação de serviço de instalação.


O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.

ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES

ALEXANDRE PANTOJA

AdvogadoEspecialização em Direito Tributário. Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo

Especialização em Direito Tributário. Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. GV law

www.alexandrepantoja.adv.brhttp://www.slideshare.net/AlexandrePantoja

http://br.linkedin.com/pub/alexandre-pantoja/52/617/abb/

O aparente conflito de competência tributária. ICMS vs ISS na contratação de venda e...

Business

Transcript of O aparente conflito de competência tributária. ICMS vs ISS na contratação de venda e...