UNIÕES CONCOMITANTES
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UNIÕES CONCOMITANTES1
Giovana Pelagio Melo2
SUMÁRIO: Introdução. 1. Das Uniões Concomitantes, um estudo sobre o Princípio da
Monogamia e do Poliamor. 1.1 Das Uniões Concomitantes. 1.1.1 Dos Posicionamentos.
1.2 Um estudo sobre o Princípio da Monogamia. 1.3 Do Poliamor. 2 Do
Enriquecimento Ilícito do Companheiro, dos Fins Patrimoniais e do Entendimento
Jurisprudencial. 2.1 Do Enriquecimento Ilícito. 2.2 Da Triação. 2.3 Do Entendimento
Jurisprudencial. 2.3.1 Do Tribunais Regionais. 2.3.2 Dos Tribunais Superiores. 3
Considerações Finais. Referências.
RESUMO: O presente trabalho procura examinar como as uniões concomitantes estão
inseridas dentro do direito brasileiro e incidindo na nossa jurisprudência. Trata-se,
portanto, de um esboço, claro, sobre os preceitos, fundamentos e características dessas
entidades familiares. Com este foco, o oportuno estudo optou por apresentar o tratado
tema, trazendo os posicionamentos doutrinários existentes e explanando essas uniões
dentro dos princípios constitucionais. Aprofundando-se brevemente no princípio da
monogamia, relatando, assim, teorias históricas e biológicas condizentes com o caso
proposto e explorando uma nova pesquisa psicológica sobre relações humanas, chamada
poliamor. Versando, ainda, sobre os fins patrimoniais já concedidos a estas relações,
procurando analisar a jurisprudência existente sobre o presente. Salientando, de forma
concisa, a abrangência do assunto dentro dos Tribunais Brasileiros. . Em suma, todo o
processo construído, consistiu na tentativa de demonstrar a relevância das uniões
concomitantes e o seu reconhecimento. Possibilitando sua existência não só no plano
fático, como também, no jurídico.
Palavras-chave: União Estável. União Concomitante. Monogamia. Poliamor. Enriquecimento Ilícito. Triação.
1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito para a obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado pela banca examinadora composta pelo orientador, Prof. Gilberto Aronne; pela Profª. Marise Correa; e pela Profª. Laura Mattos, em 11 de novembro de 2010. 2 Acadêmica do curso de Ciências Jurídicas e Sociais da PUCRS. Contato: [email protected].
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INTRODUÇÃO
Dessarte, este trabalho tem por desiderato demonstrar a importância de um
enquadramento das relações concomitantes no ordenamento jurídico brasileiro. Como
vemos, nossa sociedade, hoje, apresenta uma diversidade de entidades familiares
oriundas à legislação e ignoradas pelo judiciário, o estudo em questão vem trazer dois
‘novos’ tipos de família, que há pouco tempo vêm sendo reconhecidas por uma minoria
da jurisprudência brasileira. Gerando os efeitos e abrangendo uma nova parcela de
pessoas que antes se viam excluídas pela justiça, dando, assim, às uniões concomitantes
uma história, uma evolução, examinando a legislação e as demais possibilidades com o
fito de justificar seu reconhecimento, e principalmente demonstrando que não se tratam
de mero concubinato impuro.
As uniões mantidas fora do casamento não são tão alheias ao nosso cotidiano
como nos faz parecer a lei, na verdade essas relações se vêem inseridas há muitos
séculos na rotina dos relacionamentos. Algumas vezes vista como algo normal, outras
como, relacionamentos escusos a sociedade. Porém essas sempre se fizeram presentes,
mesmo depois do Estado começar a intervir nas relações familiares para proteção das
mesmas. No inicio não se impunha fidelidade obrigatória, sendo visto em vários casos
na história concomitância de relações.
Assim como todos os outros tipos de famílias simultâneas, as uniões
concomitantes conquistaram seus direitos somente em alguns Tribunais pelo Brasil.
Mas aos poucos, estão deixando de serem vistas como mero concubinato impuro,
passando a serem legalizadas como uniões estáveis de fato, dando o direito e deveres ao
outro parceiro concomitante, e sendo equiparada a primeira união ou casamento, em
prol dos princípios constitucionais, principalmente o da dignidade humana.
Ademais, este trabalho, aborda outros temas polêmicos, como a um estudo breve
estudo sobre o Princípio da Monogamia. E apresenta uma nova teoria psicológica, sobre
o amor livre, chamada “Poliamor”. Discutindo sobre valores éticos e morais da
sociedade, com fim de harmonizar a realidade social com a legislativa, garantindo
direitos a parte menos favorecida e apenando o companheiro adúltero. Dessa forma,
além de abordar os conceitos e teorias condizentes com o tema, este trabalho analisou a
jurisprudência existente, trazendo os efeitos patrimoniais aplicados a esses casos,
deixando um estudo mais robusto e completo sobre o tema.
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1 DAS UNIÕES CONCOMITANTES, UM ESTUDO SOBRE O PRINCÍPIO DA MONOGAMIA E DA TEORIA DO POLIAMOR
1. 1 DAS UNIÕES CONCOMITANTES
A simultaneidade ou concomitância das relações dá-se quando há uma
circunstância onde alguém, num mesmo lapso temporal, se coloca como integrante
formador de duas ou mais entidades familiares, diversas ou não, entre si. São núcleos
familiares diferentes com um mesmo componente em comum, ou seja, o mesmo
companheiro(a).3
A configuração de uma união concomitante não exige coabitação, prole ou
período mínimo de tempo. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo4 essas uniões, como as
uniões estáveis, apresentam elementos estruturais formadores. O primeiro, diz respeito
ao afeto, sendo este o principal fundamento e finalidade de uma entidade familiar.
O segundo refere-se à estabilidade do vínculo afetivo, excluindo-se as relações
descompromissadas, casuais e meramente sexuais. Não há limite de tempo para se
manifestar a sua configuração, todavia, deve-se durar tempo suficiente para que obtenha
uma forma sólida. Passando a amante de mera concubina para uma posição como se
casado fossem, vivendo relativamente bem, com entendimento e compreensão mútua. 5
O terceiro pressuposto seria a ostensibilidade, ou seja, o ânimo/ intuito de
formar uma família, se comportando e demonstrando atitudes como tal, de forma
notória, na aparência de companheiros, numa reciprocidade de afeição e respeito,
atitudes estas direcionadas ao instituto familiar. Este vínculo familiar deve se apresentar
publicamente a todos que convivem socialmente com o casal (amigos, familiares,
conhecidos), ou seja, devem ser reconhecidos perante todos como uma família.
Essas formas de concomitância podem se apresentar nos mais variados
aspectos, nas mais possíveis configurações, entre duas ou mais uniões estáveis, ou até
mesmo, casamento com outra(s) união(s) estável(s). Sendo classificadas em dois tipos
principais:
3 RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias Simultâneas: da unidade codificada à pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renover, 2005, p. 06. 4 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do númerus clausus. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552. Acesso em 10/10/2010. 5 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 890-892.
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Caso o companheiro da segunda relação aja com boa-fé, desconhecendo a
natureza civil de seu parceiro, ou seja, ignorando completamente a existência de algum
tipo de vínculo conjugal ou de uma outra união estável temos a configuração de uma
união estável putativa. Em função do desconhecimento, há uma convicção de que ele de
fato constitui uma entidade familiar, com todos os direitos que a lei estipula, ignorando
totalmente a situação real, agindo com boa-fé.6
A boa-fé, em geral, pode ser vista sob dois prismas, o primeiro diz respeito a
circunstâncias de ignorância de uma situação específica, seu desconhecimento total,
denominando-se de boa-fé subjetiva e o segundo prisma trás a idéia de deveres de
conduta, princípios determinantes, que estão ligados aos deveres mútuos de proteção e
lealdade, denominando-se boa-fé objetiva.7
A boa-fé objetiva nos remete a um padrão correto de conduta, um “dever ser”,
que só se torna exigível quando a pessoa possui conhecimento de determinada situação.
Fato que não se verifica nas uniões estáveis putativas, se fazendo presente somente a
boa-fé subjetiva, não podendo o individuo agir corretamente na situação jurídica em
questão se esse desconhecendo os fatos em sua totalidade.
Mesmo que a atitude de manter mais de uma união estável seja considerada
ilícita, não se pode supor que esta viola deveres impostos pelo princípio da boa-fé, se foi
com essa mesma boa-fé que alienou-se a situação em que se encontrava. A boa-fé
subjetiva vem a esclarecer a boa-fé objetiva nesses casos, constituindo-se então, a
aferição do atendimento dos deveres impostos pela boa-fé objetiva.8 Como vemos,
então, os deveres impostos ficam subjulgados ao engano submetido da companheira da
segunda família.
Diferente ocasião, é aquela em que a amante conhece situação jurídica ou
estado civil de seu parceiro, consentindo com o impedimento constituído, e mesmo
assim, vivenciando uma relação com todas as características condizentes de uma
família, criando com o tempo sólidas raízes e preenchendo os requisitos necessários
para a constituição de uma união estável, neste caso, estamos de frente como uma união
paralela.
6 PONZONI, Laura de Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461. Acesso em 26/09/2010. 7 RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias Simultâneas: da Unidade Codificada à Pluralidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 188. 8 RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias Simultâneas: da Unidade Codificada à Pluralidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 189.
5
Configura-se, que em muitas vezes ambas as companheiras têm conhecimento
uma da outra, convivendo amigavelmente e até mesmo coabitando juntas, mostrando-se
uma aceitação em prol da durabilidade e publicidade do relacionamento primeiramente
adulterino9 ou há a simples tolerância das famílias, convivendo tacitamente por muitos
anos sob esse aspecto.
As relações paralelas têm seu início no cometimento de adultério, lhes sendo
atribuídas, em regra, apenas efeitos negativos. Neste tipo de relação, aduz-se que a
concubina age de má-fé ao manter relacionamento com conhecimento do estado civil do
seu companheiro, contudo há muita dificuldade em se analisar a boa-fé da companheira,
visto que é um critério meramente subjetivo. Na maioria das vezes, a concubina é
levada a mentir judicialmente sobre o seu suposto engano, para pode ver caracterizada
sua relação.
O importante, além de qualquer tipo de conduta estipulada em lei, é que nas duas
uniões o animus de convivência é o mesmo. Em ambas, o desejo de ficar com o pessoa
fruto de seu afeto é seu principal objetivo, mesmo que para isso ela venha a aceitar
determinada situação aparte do ordenamento jurídico. Essa objetividade em reconhecer
as relações amorosas, vai em contrariedade a complexidade que esses vínculos exigem,
pois aos sentimentos humanos anexamos um emaranhado de inconstâncias, sendo
injusto definir como conduta de má-fé esse tipo de relação onde se vê também, tanto
afeto, carinho, dedicação e proteção quanto em qualquer outra.
Diante da omissão da justiça em relação as uniões paralelas, devemos recorrer à
Constituição Federal e aos princípios aplicáveis ao Direito de Família, como os
princípios da afetividade, igualdade, liberdade e dignidade humana. O princípio da
dignidade humana está no ápice de todos é o que rege o mínimo existencial de cada um.
A entidade familiar como uma estrutura que contribui para o desenvolvimento
individual, não pode ser violada, pois refletiria nas pessoas da família, ferindo esse
princípio.10
O princípio da igualdade, que tenta colocar no mesmo patamar todas as
instituições familiares, e o princípio da liberdade, que visa a possibilidade de escolher e
formar a família que melhor lhe corresponda. O principio do pluralismo familiar limita
9 MATOS, Ana Carla Harmatiuk."Novas" entidades familiares e seus efeitos jurídicos. Disponível em http://www.ibdfam.com.br/. Acesso em 05/10/2010. 10 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do númerus clausus. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552. Acesso em 10/10/2010.
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o poder de interferência do Estado na vida dos indivíduos, proibindo a vedação a
entidades familiares, em prol do principio da afetividade.11
A multiplicidade e as variedades de fatores que encontramos hoje nos diversos
tipos de entidades familiares não nos permitem fixar um padrão, muito menos um
conceito de família correto. Quando o Direito reconhece uma situação fática
normatizando-a, ele rompe com preconceitos, conivindo com ela, não podendo mais
negar-lhe direitos. Por isso há tanta resistência da jurisprudência.12 Em contraponto a
essa problemática, se manifesta Edgard de Moura Bittencourt 13·:
A família é um fato natural. Não cria o homem, mas a natureza. Quando um homem e uma mulher se reúnem sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, ali está uma família. Passou por lá o juiz com sua lei, ou o padre com seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional não tem força de apagar o fato natural.
As análises efetivas sobre o tema, da jurisprudência e da doutrina são recentes.
O ponto mais conflitante em que eles chegam, por unanimidade, é quanto ao dever de
fidelidade formalizado como um dever do cônjuge para o outro. Este dever de fidelidade
encontra-se amparado no artigo 1.566 do Código Civil para o casamento, e o dever de
lealdade para as uniões estáveis no artigo 1.724 do mesmo pressuposto legal, podendo
os seus descumprimentos ainda resultarem em dissolução da sociedade conjugal ou da
relação de união. A ausência do dever de fidelidade na união estável dá a idéia de maior
liberdade. Entretanto, a palavra lealdade expressa uma totalidade muito maior, pois esta
não se resume a meramente a questões sexuais, mas sim a exigência de uma honestidade
mútua dos companheiros14, por ser um conceito muito mais amplo, não estando somente
ligado ao conceito de fidelidade.
11 FERRAZ, Paula Carvalho. O Concubinato e uma perspectiva de inclusão constitucional. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=470. Acesso em 01/10/2010. 12 MENDES, Yasmine de Castro Silva Mendes. Entidades Familiares concomitantes ou relações paralelas? O poliamorismo como relevante fenômeno jurídico e social. Disponível em: www.adrianopinto.adv.br. Acesso em 05/10/2010. 13 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato no direito. Vol. I, ob. cit, pg 41, Editora Jurídica e Universitária Ltda. Rio de jaineiro, 1969, 2ª edição, p. 41 apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 887. 14 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. 2ª. Ed. Belo Horizonte: Del Rey. 1999. (pg 31 e 32) in PONZONI, Laura de Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461. Acesso em 10/10/2010.
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Segundo Maria Berenice Dias15 o legislador impõe somente o dever de
lealdade, podendo assim, serem mantidos dois vínculos paralelos sem prejuízo do um
do outro, ou seja, não especificando o dever de fidelidade do companheiro, não há
portanto, desconfiguração de nenhuma das relações.
Neste caso, colocamos em questão o poliamorismo, uma teoria psicológica que
afirma poder existir relações paralelas afetivas, com o mesmo grau de amor e
conhecimento e respeito entre todas as partes, havendo concordância, amizade e
companheirismo.
Ignorar as diversidades nos núcleos familiares seria prejudicar a parte
desfavorecida, ignorando que o outro companheiro ao longo desse relacionamento
paralelo contribuiu tanto para a constituição do patrimônio quanto o ‘legítimo’. Seria
favorecer o enriquecimento ilícito do cônjuge infiel, que continuará sem punição pela
sua infidelidade, menosprezando a parte frágil dessa relação que seria a outra
companheira.
Para a justiça, admitir efeitos jurídicos para o chamado concubinato impuro seria
aceitar oficialmente relacionamentos sexuais além do antigo modelo de casamento. Vê-
se que, apesar da evolução da família no direito brasileiro, continua-se a valorar um
sistema arcaico de família. Defendendo ainda, com muito esmero, o princípio da
monogamia16. Outrossim, a maioria dessas relações ficam obscuras aos olhos dos
valores morais, ou seja, fica claro que a monogamia é somente um dogma, um resquício
de um modelo de sociedade há muito perdido.17
Ocorre que, para a proteção desse princípio, mesmo sem a intenção, acaba-se
colaborando com a poligamia. Havendo uma beneficiação do adúltero quando não
reconhecida essa relação paralela, não gerando efeitos, ficando só um dos companheiros
com os bens que deveriam ser garantidos também a concubina.
Tem-se, que discutir sobre a simultaneidade familiar não é diminuir os valores
morais da sociedade atual, pois já existe uma crise ética em questão, como verificamos
na desigualdade social, na falta de segurança pública, na corrupção política, na
vulgarização dos programas de televisão e na diminuição demasiada da qualidade de 15 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 172. 16 A monogamia define-se como sendo o sistema de constituição familiar pelo qual o homem possui uma só esposa ou companheira e a mulher apenas um único marido ou companheiro. BARRADAS, Aline. Concubinato adulterino e o princípio da monogamia. Disponível em: http://www.viajus.com.br/. Acesso em 22/09/2010. 17 BARRADAS, Aline. Concubinato adulterino e o princípio da monogamia. Disponível em: http://www.viajus.com.br/. Acesso em 22/09/2010.
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ensino. Mas sim, se falar de afeto, amor, confiança, enfrentar uma matéria que há muito
já existe no plano fático, tirar das margens da sociedade a conhecida publicamente como
a amante, e reconhecer-lhe seus direitos devidos como parte estruturante de uma
entidade familiar.
A família tem uma grande relevância para o desenvolvimento da dignidade
humana, promovendo a integração do indivíduo dentro da sociedade, caso contrário,
gerando uma estagnação e infelicidade desse.18 E é graças ao principio da afetividade,
que reconhece o afeto como núcleo de toda a família, que se norteia o principio da
pluralidade familiar, passando a reconhecer as mais variadas formas familiares que
busquem um objetivo de vida em comum, um não reconhecimento delas acarretaria em
um descumprimento desses princípios.
Não pode o juiz negar a realidade, decidir com base nos seus princípios
(preconceitos) morais é preciso que se entenda que dentro de cada relacionamento
existem seus prós e contras que todos desconhecem. Deve-se analisar a situação, tentar
entender o sentimento de todas as partes envolvidas, o que gerou toda a situação, e
ademais, se todas as partes se aceitam ou se toleram não há porque a justiça negligenciar
um reconhecimento, interferindo e não dando valor à realização pessoal de seus
integrantes.
1.1.1 Dos Posicionamentos
As uniões concomitantes geram uma constante lide pela possibilidade de seu
reconhecimento. Na doutrina e na jurisprudência já são três os posicionamentos a
respeito do tema:
A corrente minoritária, onde encontram-se os doutrinadores mais radicais, que
entendem pelo não reconhecimento de nenhum tipo de união concomitante, pois não
passam de mero concubinato. Em face do dever de fidelidade e lealdade, acreditam que
o princípio da monogamia é infringido nestes casos, e um abrangimento dessas uniões
seria admitir também a bigamia e a poligamia nos casamentos.19
18 GOECKS, Renata Miranda; OLTRAMARI, Vitor Hugo. A possibilidade do reconhecimento da união estável putativa e paralela como entidade familiar frente aos princípios constitucionais aplicáveis, in Revista IOB de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 9, n. 45, dez/jan., p. 120-135, 2008. 19 PONZONI, Laura de Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461. Acesso em 26/09/2010.
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Quando se trata de mais de uma relação paralela, perdem-se os valores, podendo
a segunda ser considerada como mera eventualidade, ou até mesmo, de forma radical,
retirando o valor de ambas as relações, por falta de estabelecer qual seria a lesada. É o
posicionamento adotado por Maria Helena Diniz20, defendendo que no momento em
que um dos cônjuges busca envolvimento com outras pessoas, não respeitando o dever
de fidelidade, nunca existiu, portanto, união vinculatória, pois não houve o
companheirismo e honestidade exigidos para a sua constituição. Sendo assim, só
poderiam ser regidas como sociedade de fato no que diz respeito aos fins patrimoniais.
A doutrina majoritária possui um posicionamento mais brando, que reconhece as
uniões paralelas somente na área do direito obrigacional para não gerar um
enriquecimento ilícito do cônjuge infiel, mas admite as uniões estáveis putativas desde
que a segunda companheira esteja movida pela boa-fé. Se faz então a aplicação das
regras decorrentes da união estável, ignorando o vício apresentado, podendo também as
companheiras pedirem danos morais pela má-fé do seu parceiro. Nesse pensamento
encontram-se ainda os autores Álvaro Villaça Azevedo, Rodrigo da Cunha Pereira,
Francisco José Cahali, Zeno Veloso, Euclides de Oliveira, Flávio Tartuce e José
Fernando Simão.21
Há, ainda, os defensores das famílias de afeto, autores do terceiro e novo
posicionamento, acreditando que existem outros princípios fundamentais dentro dos
direitos pessoais mais importantes que o princípio da monogamia, devendo as uniões
concomitantes serem reconhecidas como uniões estáveis e amparadas pelo direito de
família. Acreditam que o direito, hoje, não está correspondendo à realidade social da
família brasileira, já que esse tipo de união sempre existiu e continuará existindo em
nossa realidade, não podendo ficar obtusa pela legislação.
Nesse sentido, é importante que a jurisprudência brasileira frise soluções para
estas relações, uma vez coexistindo diversidade de posicionamentos, uniões fáticas
desamparadas legalmente e partes lesadas.
1.2 ESTUDO SOBRE O PRINCÍPIO DA MONOGAMIA
20 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 5º Vol. 21ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 374 e 375. 21 PONZONI, Laura de Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e Concubinato. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461. Acesso em 26/09/2010.
10
O princípio da monogamia está presente na grande maioria dos ordenamentos
jurídicos existentes. O artigo 1.566 do Código Civil determina o dever de lealdade do
companheiro na união estável e o artigo 1727 do mesmo pressuposto legal, determina o
dever de fidelidade do cônjuge. Essa tradição ocidental social espera que as pessoas
conduzam a sua vida afetiva e sexual aos pares. Portanto, o concubinato e as uniões
concomitantes seriam uma quebra deste princípio, tidos como adultérios, como graves
infrações ao dever mútuo de fidelidade, sendo assim, descriminalizados.
No ordenamento jurídico, caracteriza-se por monogamia o sistema de
constituição familiar, onde uma só companheira/ esposa possui apenas um único
companheiro/ marido. Pode ser vista como um princípio constitucionalmente manifesto,
ou por alguns doutrinadores como uma regra do Estado restritiva à pluralidade das
relações além matrimoniais, ou ainda, vista por alguns estudiosos como um mito.
Rodrigo da Cunha Pereira acredita que a monogamia é um principio básico
organizador das relações familiares, sendo uma fonte de conexões morais.22 Defendendo
que a idéia de diferença entre regra e principio, é que as regras devem ser aplicáveis
positivamente, na sua interpretação literal, com aplicação restrita a que se propõe. Já os
princípios, visam pala otimização, devendo ser aplicados conforme o caso, e se forem
possíveis. Nesse sentido, a monogamia como um princípio teria uma possibilidade de
relativização.
Os que defendem a monogamia como regra alegam que não há nenhuma
referência na Constituição sobre o princípio da monogamia, se essa fosse qualificada
como um princípio não poderia ser reconhecida como um princípio jurídico, mas sim no
máximo como um princípio hermenêutico23. Ressalta, que se a monogamia fosse um
princípio constitucional, não poderiam ser reconhecidos, com direitos iguais, os filhos
oriundos de relações extramatrimoniais. A única observação que a Constituição faz é
que tanto homem quanto a mulher, devem responder igualmente sobre os deveres e
direitos assegurados no Código Civil.
22 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 106-107. in CHAVES, Mariana. Famílias Paralelas. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=495. Acesso em 11/10/2010. 23 Ou seja, aqueles que desempenham função argumentativa, permitindo, por exemplo, a ratio legis de uma disposição ou revelar normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos operadores do direito, em especial os Magistrados, o desenvolvimento, a integração e complementação do direito. Destarte, a monogamia não pode ser assumida como princípio constitucionalmente assegurado. In CHAVES, Mariana. Famílias Paralelas. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=495. Acesso em 22/09/2010.
11
A monogamia não é uma regra moral, estabelecendo regras indicativas que se
não cumpridas resultam em repressão social pela desconformidade com o consenso
coletivo. Mas sim um dogma imposto pelo ordenamento jurídico, não sendo uma
sugestão dada ao individuo. Sua violação geraria ato ilícito, neste caso podendo ser
tanto de natureza civil como penal. O Código Civil configura impedimento ao
casamento ou formação de união estável por pessoa já unida por vinculo matrimonial, e
ainda, há o Código Penal que prevê como crime a bigamia. 24
Os estudiosos que acreditam que o padrão monogâmico seria uma estrutura
imposta à sociedade para melhor organização estrutural, moral e patrimonial, asseveram
que nossa natureza não se constitui na monogamia, pois somos poligâmicos
biologicamente.
A monogamia trata-se de um dever que em juízo não pode ser exigido, não há
demanda que sacie esse dever, se um ou ambos os cônjuges a descumprem não haverá a
afetação da existência, validade ou eficácia do vinculo do casamento ou união estável.
Nada justifica então a sua previsão legal, até porque ninguém é fiel por estipulação de
lei, ou por falta dessa, não há como adimplir um descumprimento do dever de
fidelidade. O máximo que pode conseguir o cônjuge traído, é o juiz conceder o seu
direito a separação.25
O que determina a força de um relacionamento e a conduta seguida pelos seus
parceiros é o grau de afeto, é ele que determinará a fidelidade. A sinceridade dos
sentimentos e a consciência da representação de cada um, a solidariedade mútua, a
cumplicidade, tudo isso faz parte de um relacionamento saudável por assim dizer, que
faz sua manutenção automaticamente. A imposição de uma norma, além de estar ali
para ser descumprida, muitas vezes só serve para justificar o seu término.26
Cada casal cria suas próprias regras internas aquém de qualquer
posicionamento jurídico, geralmente de forma tácita e distante até mesmo da
recriminação social, portanto fica difícil estipular a culpa de um descumprimento de
dever ou não de fidelidade, sem se ter noção do que ocorria dentro daquela relação. Pois
às vezes o maior infiel do relacionamento pode ter sido aquele que foi objeto de traição,
24 QUADROS, Tiago de Almeida. O princípio da monogamia e o concubinato adulterino. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5614&p=1. Acesso em 02/10/2010. 25 DIAS, Maria Berenice Dias. O dever de fidelidade. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/site/frames.php?idioma=pt. Acesso em 22/09/2010. 26 DIAS, Maria Berenice Dias. O dever de fidelidade. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/site/frames.php?idioma=pt. Acesso em 22/09/2010.
12
que na sua discrição de alguma forma levou a aquela situação, com um comportamento
opressor, e mesmo assim, este sairá ileso perante os olhos alheios.27
A monogamia está muito difícil de se manter hoje em dia, há uma crise nesse
sistema, novas medidas legislativas constitucionais e infraconstitucionais vem
acentuando isso. A idéia do casamento exclusivo e indissolúvel está sendo destruída aos
poucos, não há mais diferenciação entre filhos legítimos e ilegítimos. Isso, para alguns
seria uma abertura para o reconhecimento das uniões concomitantes, ou seja, uma
relativização do principio da monogamia.28
1.2.1 Teoria Etológica
A teoria afirma que, apenas uma pequena porcentagem das espécies num geral é
monogâmica, e a cada dia que passa os pesquisadores vem desmistificado essa
exclusividade entre os animais. A parceria formada entre homem e a mulher é um laço
com propósito de cuidar de sua prole. Na raça humana há um maior investimento
paterno do que na maioria dos outros animais, todavia, até mesmo como os outros
mamíferos, os seres humanos não são naturalmente monogâmicos, sendo considerados
levemente polígamos, já que normalmente se acasalam com mais de uma fêmea.29
A ciência classifica a monogamia em dois tipos: monogamia social e
monogamia genética. A primeira é quando os animais formam casais e criam seus
filhotes, mantendo casos além dessa união, ou seja, um homem que é casado e possui
uma relação extraconjugal é considerado socialmente monógamo. Agora, se esse
homem tiver somente relações sexuais com a sua mulher, enfim, esse animal acasalar
somente com seu par, temos uma monogamia genética, considerada monogamia
sexual.30
Essa monogamia social e sexual são somente formas de estrutura social, do que
necessariamente um estado natural do homem, inventadas para estipular uma ordem e
27 FREITAS. Douglas Phillips. A Função Sócio-Jurídica do(a) Amante e outros Temas de Família. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 20 e 21. 28 ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Famílias simultâneas e concubinato adulterino. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2839&p=1. Acesso em 22/09/2010. 29 NOGUEIRA, Alessandre. Fomos projetados para a monogamia? Disponível em: http://hypescience.com/fomos-projetados-para-a-monogamia. Acesso em: 07/10/2010. 30 NOGUEIRA, Alessandre. Fomos projetados para a monogamia? Disponível em: http://hypescience.com/fomos-projetados-para-a-monogamia. Acesso em: 07/10/2010.
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uma forma de investimento na medida em que as pessoas se organizavam em famílias.
A tendência de se assegurar o patrimônio e expandi-lo era muito maior do que a de um
estado de liberdade sexual.
A fidelidade tem sido uma das grandes preocupações da sociedade e ao tentarem
manter essa monogamia o homem contraria sua inclinação evolutiva biológica.31 Já que
o desejo por múltiplos parceiros é algo natural. Nós, humanos, somos criaturas
absolutamente biológicas, temos instintos de comer, dormir, sentir, emoções não
controláveis que fazem parte de nós.32
A psicologia da evolução afirma que tanto o homem quanto a mulher tentam
melhorar seu progresso evolucionário procurando parceiros de alta qualidade, só que de
maneiras diferentes. Os homens fazem menos discriminações a supostas parceiras,
enquanto a mulher é mais cautelosa e cuidadosa. Enfim, o homem tem maior decline ao
sexo extraconjugal. Vê-se em muitas espécies que a fêmea mantém um comportamento
dissimulado quando vai copular com outro parceiro, enquanto os machos demonstram
comportamento descarado e exagerado.33
Os machos se maximizam dentro do seu nicho ecológico, quando ficam
sexualmente disponíveis para outras fêmeas, competindo através de exibições, blefes,
lutas e de outras técnicas anatômicas a sua espécie, tentando comprovar sua vantagem
sobre os outros machos e serem aceitos pela fêmea. Já a fêmea tem uma estratégia
diferente, se acasala para obter benefícios como alimentos, proteção de mais de um
macho e melhoria da espécie com uma cria mais forte geneticamente.34
O homem tem uma tendência à variedade sexual, pois o esperma é barato e pode
ser substituído facilmente, enquanto os ovos da fêmea são caros e produzidos com
muito mais dificuldade, isso faz com que os homens sejam muito mais displicentes com
seu esperma e as mulheres muito mais cuidadosas com seus ovos. O investimento da
mulher além de ser maior é muito mais demorado, numa uma única ejaculação o
homem produz milhões de espermatozóides, enquanto a mulher leva em torno de um
mês para produzir um único óvulo, além de ter que criar a prole depois de nascida. 31 BARASH, David P. LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Rio de Janeiro: Record, 2007. tradução de Ryta Vinagre, p. 11. 32 BARASH, David P. LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Rio de Janeiro: Record, 2007. tradução de Ryta Vinagre, p. 14. 33 BARASH, David P. LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Rio de Janeiro: Record, 2007. tradução de Ryta Vinagre, p. 24. 34 BARASH, David P. LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Rio de Janeiro: Record, 2007. tradução de Ryta Vinagre, p. 29.
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Se uma fêmea erra, escolhendo um parceiro ruim, um macho inferior ou infértil,
seu erro será imensamente maior, pois tem um investimento parental35 muito maior que
o macho, que procura fecundar várias fêmeas, devido à necessidade masculina de
“espalhar os genes”.
Além de tentar espalhar seu sêmen o máximo possível em várias fêmeas,
algumas espécies, como a humana, têm como característica imputada aos machos a
guarda da sua parceira principal. Os machos tendem a boicotar a tentativa dos outros
machos de fertilizar sua companheira, para isso, muitas vezes, deixam de sair para
copular com outras fêmeas, para defender a sua, ou seja, quanto mais tempo perde o
macho defendendo sua parceira, menos tempo há para esse macho praticar relações com
outras fêmeas. Tudo depende da escolha que esse macho fará.36
Quando o macho descobre que um invasor fertilizou sua parceira, esse tende a
ter reações agressivas, como castigar fisicamente a fêmea, prover menos cuidados com
sua cria e até mesmo desertar totalmente de sua parceira. 37 Por isso, as fêmeas tem
tendências a dissimular suas cópulas com outros machos, já que para elas o prejuízo é
muito maior, pois além de perderem seus parceiro e sua proteção, elas perdem a figura
paterna, a ajuda para cuidar do seus filhos, e para a mulher o bem-estar de sua cria é
muito maior que seu desejo sexual.38
Essa teoria apesar de explicar muito o comportamento instintivo do ser humano,
não se abstém de esclarecer que todas as escolhas de fidelidade ou infidelidade são
feitas por livre consciência e vontade do ser, ela só demonstra uma tendência genética
que se apresenta aos sexos, não justificando um padrão comportamental, se tratando
unicamente de uma predisposição.
35 O investimento parental é simplesmente qualquer coisa dispendiosa – tempo, energia, risco – que um genitor gasta ou suporta em nome de sua prole e que aumenta as chances de que a prole seja bem-sucedida, ao custo de o genitor ser incapaz de investir em outra prole em algum outro período. Alimentar a prole é investimento parental. Da mesma forma, defender, educar, catar ou coçar quando ela tem coceiras. E também produzir o grande filão de nutrientes, rico em energia e gordura, chamado ovo. Um espermatozóide, por sua vez, é um arremedo deplorável de investimento parental, consistindo apenas em um DNA com uma cauda na ponta. In BARASH, David P. LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Rio de Janeiro: Record, 2007. tradução de Ryta Vinagre, p. 34 e 35. 36 BARASH, David P. LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Rio de Janeiro: Record, 2007. tradução de Ryta Vinagre, p. 57. 37 BARASH, David P. LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Rio de Janeiro: Record, 2007. tradução de Ryta Vinagre, p. 76. 38 NOGUEIRA, Alessandre. Fomos projetados para a monogamia? Disponível em: http://hypescience.com/fomos-projetados-para-a-monogamia. Acesso em: 07/10/2010.
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1.3 POLIAMOR
Poliamorismo ou poliamor é uma teoria psicológica que admite a possibilidade
de co-existirem mais de uma relação afetiva podendo ser paralelas, onde todos os seus
participantes aceitam uns aos outros.39 Não se tratam de relações meramente sexuais.
Essa falta de exclusividade não remete somente a área sexual, mas ao campo afetivo,
onde seus integrantes podem criar laços emocionais exteriores a sua relação.
Essas relações são responsáveis, íntimas, profundas e podem ser duradouras.40
Acreditam que uma só pessoa não é capaz de completar a outra, pelo menos não em
todos os seus sentidos, e nem deveria ser obrigada a isso.41
Psicólogos acreditam que desde o século XX, somos regidos pelo dito “amor
romântico”, baseado na idealização do outro, uma fusão entre amantes, eternamente
fiéis, que gera uma dependência entre seus parceiros. Esse grau tão grande de
expectativas gera uma insatisfação pela falta de saciedade de seus anseios42. Nessa
teoria se reconhece as limitações do outro, sendo, portanto, mais compreensíveis aos
seus defeitos e diferenças. 43
O Poliamor trás uma nova visão do amor, onde uma maior troca entre parceiros
pode gerar um maior equilíbrio, sem frustrações. Não é procurar obsessivamente novas
relações de afeto para suprir esses sentimentos, já que existe essa liberação, mas sim de
poder viver com a idéia de liberdade em mente, são relações que dão mais ênfase a
amizade e ao companheirismo.44
Recusam a monogamia como um princípio ou necessidade, permitindo mais de
um relacionamento amoroso, pois seguem o instinto natural do ser humano de se
relacionar com várias pessoas ao mesmo tempo, sem ciúmes.45 Pois pressupõe-se uma
39 GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante – na teoria e na prática (dos Tribunais). Revista IOB de Direito de Família, São Paulo, V.9, nº. 49, p. 51-61, ago. 2008. 40 Poliamor: conheça esta forma "poligâmica" de amar. Disponível em: http://mulher.terra.com.br/interna/. Acesso em 12/09/2010. 41 Poliamor: conheça esta forma "poligâmica" de amar. Disponível em: http://mulher.terra.com.br/interna/. Acesso em 12/09/2010. 42 Poliamor: um amor nada egoísta. A possibilidade de relacionamentos livres sob a ótica da psicoterapeuta Regina Navarro Lins. Disponível em: www.ig.com.br/colunistas/questoesdoamor. Acesso em 15/09/2010. 43 ARAGUAIA, Mariana. Poliamor. Disponível em: http://www.brasilescola.com/sexualidade/poliamor.htm. Acesso em 18/09/2010. 44 Poliamor: um amor nada egoísta. A possibilidade de relacionamentos livres sob a ótica da psicoterapeuta Regina Navarro Lins. Disponível em: www.ig.com.br/colunistas/questoesdoamor. Acesso em 15/09/2010. 45 Poliamor: conheça esta forma "poligâmica" de amar. Disponível em: http://mulher.terra.com.br/interna/. Acesso em 12/09/2010.
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total honestidade, sem o medo da solidão, do abandono da traição típicos das relações
monogâmicas.46
O Poliamor, como nova forma de viver, é visto como um comportamento que
vai contra as normas sociais, legais e morais aceitáveis. Assim, há um grande
preconceito aos seus simpatizantes, por isso para se ajudarem mutuamente e se
conhecerem, esses praticantes tem constituído redes locais e virtuais, para darem
suporte uns aos outros, além de discutirem sobre o tema também como uma forma de
diminuir a intervenção social. Tentando criar uma imagem positiva e respeitosa,
mostrando que se baseiam em relações de afeto, não promiscuas, onde todos aceitam as
regras desse relacionamento, tendo liberdade para fazer escolhas a qualquer momento.47
2 DO ENRIQUECMENTO ILÍCITO DO COMPANHEIRO INFIEL, DOS FINS
PATRIMONIAIS E ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
2.1 ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
Enriquecimento ilícito é o acréscimo de bens no patrimônio de um sujeito em
detrimento de outrem, mediante seu empobrecimento injusto e sem fundamento jurídico
cabível. 48 É sinônimo de enriquecimento indébito, enriquecimento injusto e
enriquecimento sem causa.
No tocante as uniões paralelas, defende-se a idéia de que o não reconhecimento
legal dessas uniões gerariam um enriquecimento ilícito do convivente que infringiu o
princípio da monogamia, ficando com ele os bens que provavelmente pertenceriam a
sua outra companheira de fato, importando numa violação ao princípio da igualdade e
da dignidade da pessoa humana.49
Ignorando esse fato, estaria a justiça incentivando a irresponsabilidade de quem
infringiu os deveres legais com sua esposa, sendo assim esse não pode ser beneficiado,
46 ARAGUAIA, Mariana. Poliamor. Disponível em: http://www.brasilescola.com/sexualidade/poliamor.htm. Acesso em 18/09/2010. 47 ARAGUAIA, Mariana. Poliamor. Disponível em: http://www.brasilescola.com/sexualidade/poliamor.htm. Acesso em 18/09/2010. 48 FRANÇA, R. Limongi. Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987. apud Cléya Aparecida Henz. Enriquecimento sem causa. Disponível em: ttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3416. Acesso em 22/09/2010. 49 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70021319421, 8ª Câmara Cível. Relator Desembargador Rui Portanova. Julgado em 13/12/2007. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>.
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devendo arcar com os efeitos patrimoniais inerentes a segunda relação em face desse
adultério.50
Em voto dado pela Desembargadora Maria Berenice Dias em acórdão51, explica-
se que na realidade, nessas relações o cidadão mantém dois vínculos afetivos
simultaneamente, ambos são entidades familiares tão merecedoras quanto a outra de
proteção do Estado, não importando qual foi constituído primeiramente ou qual é a legal
ou não. São uniões de afeto, longe de serem consideradas sociedades de fato e institutos
pertencentes ao Direito Comercial.
A lógica judiciária deveria dar atendimento favorável a todas as companheiras,
todas as partes, pois todos vivem uma vida familiar, com projetos e interesses
recíprocos, com assistência mútua e conjugação de esforços. Mesmo que a postura tenha
infringido o dever de fidelidade, ainda sim, o não reconhecimento de conseqüências
jurídicas gera um incentivo a sua prática, e um empobrecimento da parte menos
favorecida, que perde seus direitos quanto aos bens que também ajudou a adquirir na
constância da relação.52
Quem sabia da existência do duplo relacionamento e quem descumpriu com seu
dever de fidelidade não é punido, aquele que de livre e espontânea vontade se envolveu
em relacionamentos paralelos acaba não respondendo por nenhuma conseqüência
patrimonial, demonstrando uma forma inequívoca de enriquecimento ilícito.53
2.2 TRIAÇÃO
Dentro de uma relação entre companheiros têm-se os chamados efeitos
patrimoniais, assim como no casamento.54 Uma dissolução dessa união, geralmente se
dá pela morte de um dos conviventes, pelo reconhecimento de casamento, por acordo
50 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70009275637, Sétima Câmara Cível, Relator: Walda Maria Melo Pierro, julgado em 23/02/2005. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 51 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70000056119, Sétima Câmara Cível, Relator José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 17/11/1999. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 52 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70008830184, Sétima Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 11/08/2004. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 53 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70008830184, Sétima Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 11/08/2004. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 54 PRADO, Eunice Maria Batista. Bens financiados, meação e partilha no direito de família. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3306. Acesso em 18/09/2010.
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entre as partes, pelo rompimento de uma das partes devido a quebra dos deveres
inerentes ao outro companheiro, ou pela simples falta de sentimento. Logicamente que
dependendo do fator que gera essa dissolução temos uma geração de conseqüências, e
dentre essas, a partilha de aquestos.55
O vínculo nas uniões concomitantes é tão profundo, tão linear é a sua constância,
e às vezes tão longo, que o tido como amante passa a colaborar, tanto direta quanto
indiretamente, na formação do patrimônio do companheiro casado.56 Uma vez tendo
sido reconhecida a união paralela como união estável, esta passa a ter todos os direitos
que a legislação oferece as companheiras, perdendo a característica de concubina. A
partilha dos bens torna-se uma mera conseqüência disso, não importando o tipo de
contribuição feita pela companheira, se direta ou indireta.57
Os bens adquiridos no curso da relação concomitante e na relação principal se
comunicam entre os três.58 O que antes era dividido entre um casal (um homem e uma
mulher), onde cada um ficava com metade, a dita meação (divisão em parte iguais),
passa a ser dividido em três partes (um homem, sua companheira/ esposa e sua outra
companheira).59
Essa divisão vem de um critério lógico e igualizador, pois diante de um triângulo
amoroso não se pode mais manter a divisão clássica de patrimônio existente, já que
foram três pessoas que constituíram o patrimônio, e não duas. Dessa forma, foi criado o
termo “triação”, uma nova espécie de partilha, onde a divisão é dada em três partes
iguais, seguindo o princípio da igualdade.60
Por vezes, se torna muito difícil buscar o justo nestes novos casos, assim,
originou-se essa nova forma, onde todas as partes são beneficiadas, contempladas
55 MELO, Nehemias Domingos de. União Estável: conceitos, alimentos e dissolução. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=696. Acesso em 21/08/2010. 56 GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante. Na teoria e na prática (dos tribunais). Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/64492/direitos-da-o-amante-na-teoria-e-na-pratica-dos-tribunais-prof-pablo-stolze-gagliano. Acesso em 13/09/2010. 57 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70021968433, 8ª Câmara Cível. Relator José Siqueira Trindade, julgado em 06/12/2007. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 58 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70011258605. 8ª Câmara Cível. Relator Alfredo Guilherme Englert, julgado em 25/08/2005. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 59 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70009786419, 8ª Câmara Cível. Relator Rui Portanova, julgado em 03/03/2005. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 60 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70009786419. 8ª Câmara Cível. Relator Rui Portanova. 03/03/2005. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010.
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igualmente em sua parcela, do modo mais equânime possível.61 Possibilitando a outra
companheira o acesso aos bens que ajudou a constituir, pelo simples fato de ter mantido
uma longa relação com o titular dos bens, e por isso, ajudando tanto quanto a primeira
companheira na obtenção desses. 62
2.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
2.3.1 Tribunais Regionais
O fato é que hoje, em razão do princípio da dignidade da pessoa humana a
jurisprudência resolveu enfrentar a matéria das uniões concomitantes, tanto
positivamente, quanto negativamente.
A união estável putativa não é assunto pacificado pela jurisprudência, mas bem
mais aceita que as uniões paralelas. Alguns defendem o princípio da monogamia,
considerando impossível existir o affectio maritalis, já que não houve rompimento com
a esposa ou primeira companheira, afastando por completo o concurso de entidades
familiares. Outros entendem que em razão do desconhecimento da companheira, da sua
boa-fé, e comprovando a notoriedade e publicidade do relacionamento, deve-se dar o
reconhecimento de união estável.63
Nos casos de uniões paralelas, em face do princípio da monogamia, sistema
instituído no Brasil, a maioria das decisões continuam negando direitos a essas relações,
alegando que por conhecimento da convivente da primeira relação não se caracteriza a
boa-fé objetiva e por isso não se pode nem cogitar o reconhecimento de uma união
estável putativa.64
Seria, assim, um caso de configuração de concubinato adulterino, impuro e
desleal, onde de um lado temos a família legítima, que guarnece de proteção estatal e de
outro, a classificada como sociedade de fato, e somente lhe sendo reconhecidos os
61 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70009786419. 8ª Câmara Cível. Relator Rui Portanova. 03/03/2005. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 62 CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho, Da sucessão no novo Código Civil. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4511. Acesso em 22/09/2010. 63 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70025094707. 7ª Câmara Cível. Relator Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 22/10/2008. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 64 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70006030779. 7ª Câmara Cível. Relatora Maira Berenice Dias, julgado em 07/05/2003. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010.
20
direitos como tal, não sendo reconhecido nenhum direito pessoal, patrimonial e/ ou
sucessório, que não sejam os das relações obrigacionais.65
Acreditam que não existe diferença, na prática, entre os tipos de famílias, não
existindo hierarquização, porém não pode é duas coexistirem ao mesmo lapso temporal.
Isso implicaria num ato ilícito civil, o adultério, esse afasta qualquer idéia de entidade
familiar. Somente se aceita união estável concomitante ao casamento nos casos de
separação fática.66
Já uma segunda ramificação da jurisprudência admite o reconhecimento das
uniões paralelas. Pois mesmo não estando amparadas na lei, estão presentes todas as
características legais para uma união estável, havendo então necessidade de se
juridicizar essas relações como famílias, o que de fato são.67
Aqui, não se pode falar em uma sociedade de fato, pois há todo o afeto e
semelhança de uma família padrão, mesmo sendo paralela a outra união e com
conhecimento da companheira, essa deve ser reconhecida, já que como uma entidade
familiar elas merecem proteção do Estado.68
Analisa-se, que pela dita segunda companheira, que há no seu companheiro um
reflexo de sua célula familiar, independente da outra família que ele venha a constituir,
dessa forma a negação desse vínculo como entidade viria em desacordo com o direito à
família garantido no artigo 226 da Constituição Federal.69
Na maioria dos casos além da concomitância familiar há apoio material do
companheiro em comum as duas famílias, ou seja, a segunda companheira também
depende financeiramente do parceiro, mais uma característica da configuração de uma
entidade familiar e não mero envolvimento eventual.70
65 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Embargos Infringentes Nº 70004395836. Quarto Grupo de Câmaras Cíveis. Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 13/09/2002. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 66 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70010479046. 7ª Câmara Cível. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 13/04/2005. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 67 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70000056119. 7ª Câmara Cível. Relator: Jóse Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 17/11/1999. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 68 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70000056119. 7ª Câmara Cível. Relator: Jóse Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 17/11/1999. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 69 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70010075695. 7ª Câmara Cível. Relatora Maira Berenice Dias, julgado em 27/04/2005. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 70 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Embargos Infringentes nº 70012344099. 4º Grupo Cível. Relator José Siqueira Trindade, julgado em 09/09/2005. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010.
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2.3.2 Tribunais Superiores
Pelos Tribunais Superiores, atualmente, não há possibilidade de reconhecimento
de união estável putativa, embora ele mantenha duas famílias simultaneamente, uma
delas será a companheira de fato e a outra somente a concubina.71
Não há condições apropriadas para o reconhecimento, visto os impedimentos.
Assim, não há o que se falar em entidades familiares múltiplas e muito menos equipará-
la as regras do casamento putativo por analogia, já que este se trata de vínculo formal
duplo e na união estável putativa só existe a convivência, e nem sempre com a vontade
de constituir família.72
Quantos as uniões paralelas, acreditam que são meros envolvimentos sexuais,
não passando de concubinato, não merecendo, portanto, proteção, já que vai a
desencontro com legislação atual, podendo somente gerar, no máximo, uma sociedade
de fato, afastando-as, por conseguinte, de comparação com a união estável.
O concubinato tem proteção patrimonial através da súmula 380 do STF, que
previa sobre a partilha de bens, contudo nos casos de concubinato adulterino, como é
considerado fato ilícito, tornou-se inviável qualquer tipo de amparo legal. Assim, em
concubinatos adulterinos, a concubina só terá direitos nessa sociedade de fato se ela
contribuiu direta ou indiretamente para a construção do patrimônio.73
Para garantir o reconhecimento de união estável não pode haver impedimento
legal, o companheiro tem que estar pelo menos separado de fato. Não se revestindo a
companheira de caráter patrimonial, pois não há nenhuma prerrogativa de partilha de
bens do companheiro a concubina, dentro do direito de família. 74
Ainda assim, mesmo com tantas semelhanças, as decisões proferidas pelo os
Tribunais Superiores, principalmente pelo STJ, não se encontram pacificadas. A
Terceira e Quarta Turmas do STJ argumentam que não podem como caracterizar uma
71 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 789.293⁄RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, DJU 16.02.2006. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 72 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 789.293⁄RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, DJU 16.02.2006. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 73 SANTOS, Marília Andrade dos. Meação em razão da extinção de união estável adulterina: estudo de caso. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1670. Acesso em 19/09/2010. 74 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 931.155/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 25/09/2007. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010.
22
união estável quando em concorrência com casamento válido. (Resp. 931.155/ RS75 e
Edcl no Ag 830.525/ RS76). 77
Em desacordo, a Quinta Turma do STJ, defende a possibilidade de dividir
pensão por morte entre ex-mulher e companheira, não existindo diferença entre elas
(Resp 856.757/ SC78 e Resp. 628.140/ RS79). A Sexta Turma não reconhece como união
estável e sim, como concubinato adulterino, em face dos impedimentos previstos
legalmente (Resp. 674.176/ PE80 e Resp 1.104.316/RS81). 82
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Objetivando a construção de uma sociedade livre, justa e soberana, a
Constituição Federal vigente positivou a união estável como forma de constituição de
família, baseada principalmente no princípio da dignidade da pessoa humana,
regulamentando-a semelhante ao casamento, mas não igualando àquela a este, haja vista
serem institutos que diferem pela forma de sua constituição.
Juntamente com a evolução social e o desenvolvimento intelectual e moral do
ser humano, novas formas de constituição familiar surgiram na sociedade
contemporânea. O direito, visando proteger a família, teve de se adequar às novas regras
sociais, tutelando novos hábitos e regulando novos conflitos.
O princípio eudemonista trouxe grandes revoluções dentro do direto de família,
influenciando o seu conceito na Constituição Federal, dando outro patamar à
duplicidade familiar. Tratadas pela maioria da jurisprudência como concubinato impuro,
e vistas sempre como atos de libertinagem, em função de uma concepção moral/
75 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 931.155/ RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 25/09/2007. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 76 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Agrado de Instrumento nº 830.525/RS, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJU 06/10/2008. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 77 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1157273/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 18/05/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 78 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 856.757/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 19/08/2008. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 79 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 628.140/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 09/08/2007. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 80 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 674.176/PE, Rel. Min. Nilson Naves, DJU 31/08/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 81 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.104.316/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU 20/04/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010. 82 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1157273/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 18/05/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 de maio de 2010.
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religiosa e os princípios da “boa família”, as uniões concomitantes, viveram sempre as
margens de um contexto social.
E mesmo hoje, apresentam-se ainda grandes dificuldades em seu
reconhecimento, versando-se em dois tipos: uniões estáveis putativas, apresentando a
boa-fé e as uniões paralelas, com consentimento da parceira da pluralidade familiar.
Configurando-se não pela coabitação, prole ou período mínimo de tempo, mas sim, pelo
respeito ao afeto, estabilidade do vínculo afetivo, ânimo de constituir família e
notoriedade da forma familiar.
Tratou-se nesta pesquisa da formação das uniões concomitantes, com análise aos
aspectos históricos, sociológicos, psicológicos e jurídicos do concubinato e da união
estável, passando por uma análise principiológica dos institutos, bem como das questões
inerentes à reunião de recursos nestas uniões, que não é vedado por lei, forma
patrimônio comum, e merece ser estudada.
As análises efetivas sobre o tema trabalhado fez-se em pesquisas de artigos,
doutrina e jurisprudências dos Tribunais Regionais e Superiores. Verificando-se que
todos os materiais encontrados são, relativamente, recentes. Assim, para melhor
englobamento do assunto passou-se por um breve estudo sobre teorias novas dentro do
princípio da monogamia, e também, a chamada teoria do poliamor. Bem como, uma
síntese das possibilidades de direitos patrimoniais a essas relações e o alcance judiciário
e doutrinário dado.
Atualizar o conceito de família não implica desconsiderar todas as características
do modelo anterior, e sim, apenas desprezar os aspectos que não mais se coadunem com
a realidade. O comportamento social dos seres humanos, dificilmente vai andar de
acordo com a suposta moral vigente.
A família tem uma grande importância para o desenvolvimento da dignidade
humana e integração do indivíduo na sociedade, negar o reconhecimento deste vínculo
familiar geraria uma estagnação e, por conseguinte, sua infelicidade. Precisamos
efetivamente tirar os nós, e valorar somente o ninho, entender que a família é uma fator
que surge na vida do indivíduo para o seu desenvolvimento pessoal, sendo um
complemento. E ainda, tratando-se de uma situação vivenciada única e exclusivamente,
por escolha do indivíduo, deve o Estado respeitá-la, limitando sua intervenção a
supervisão necessária.
Apesar do princípio da monogamia (dever de fidelidade do companheiro) ser o
argumento mais utilizado para o conflito de reconhecimento, este vai a contraponto, a
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vedação ao enriquecimento ilícito, que proíbe qualquer forma de beneficiamento
financeiro em detrimento de outrem, como ocorre nas uniões concomitantes. Com o seu
não reconhecimento, negando a parte menos favorecida os seus direitos, se favorece o
adúltero, estimulando o seu erro, em vez de puni-lo. Salientando-se que para a
constituição de uma união estável se exige somente lealdade e não fidelidade, conceitos
similares, mas diversos entre si. Aduz-se a quebra do estigma criado em cima da
monogamia, pois se trata de um sistema histórico-moralista, e não uma verdade única.
Independente do tipo de concomitância vê-se precipitado julgar uma relação pela
presença de boa-fé ou má-fé. Quando lidamos com sentimentos humanos, estamos
lidando com um emaranhado de complexidades muito além dos conceitos jurídicos
existentes, sendo injusto definir má-fé em relações onde se apresentam afeto, carinho,
amor, dedicação e proteção.
Por fim, a sociedade civil não pode fechar os olhos a essas discussões que são
postas em pauta. Os relacionamentos afetivos existem e sempre existirão. Alguns,
seguindo o modelo tradicional. Outros, de forma diversa. E o direito, como uma ciência
social, existente para regular estas questões, devendo preparar-se dia-a-dia para estes
novos desafios, evoluindo, no mesmo passo da sociedade. Outrossim, somente a ação
humana movida pela inteligência perspicaz e energia poderá alterar os limites que a
nossa sociedade condiciona.
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