NULIDADES NO PROCESSO PENAL

Prof. Dr. Nestor Eduardo Araruna Santiago

(Unifor/UFC)nestoreasantiago@gmail.com

(85)8705.7549

Bibliografia básica• CABRAL, Antonio Passo. Nulidades no

processo moderno. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

• CASTRO JR., Torquato. A pragmática das nulidades e a teoria do ato jurídico inexistente. SP: Noesis, 2009.

• DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13. ed. SP: Malheiros, 2008.

• GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antonio S. As nuldiades no processo penal. 11. ed. SP: RT, 2010.

• MOSSIN, Heráclito Antonio. Nulidades no processo penal. 3. ed. SP: Manole, 2009.

Objetivos do módulo

• estudar, criticamente, a teoria das nulidades no processo penal brasileiro;

• analisar o PLS 156/09, que trata do novo CPP, comparando o sistema de nulidades com o CPP vigente;

• Estudar o sistema de nulidades do CPP português

• discutir casos julgados pelo STF e pelo STJ sobre nulidades;

• analisar as súmulas do STF sobre nulidades sob o aspecto crítico e de acordo com a visão atual;

Conteúdo

1. Introdução2. Conceito3. Sistemas de nulidades4. Vícios processuais

4.1 Ato juridicamente inexistente4.2 Irregularidade4.3 Nulidade relativa4.4 Nulidade absoluta

5. Princípios6. Meios de impugnação7. Nulidades no novo CPP8. Súmulas do STF

tipicidade do ato processual• preparação de um provimento final justo• evita providências inúteis ou sem objetivo

combate ao excessivo formalismo: respeito à forma na medida que seja necessária para conferir segurança aos sujeitos processuais e objetividade ao procedimento

Introdução

garantia das partes, do juiz e da relação processual penal válida: devido processo legal

não se descobre a verdade através do erro

(a)tipicidade e (in)eficácia são conceitos que não tem, necessariamente, relação causa/consequência• ato irregular: atípico, porém eficaz• ato nulo: atípico e ineficaz

Fato atípico, porém, eficazNotitia criminis anônima, quando se entenda de

atribuir-lhe efeito constitutivo-negativo de natureza processual penal, não é, sic et simpliciter, a notícia apócrifa, mas, sim, a notícia sem autoria que traz à luz fato desconhecido, visando à instauração da persecutio criminis. Em sendo objeto da notitia criminis fato público de conhecimento geral, qual seja, lei complementar, sancionada e feita publicar e republicar na Imprensa Oficial do Estado da Paraíba, pelo Presidente do Tribunal de Justiça, quando no exercício do cargo de Governador, sem a existência de projeto de lei discutido, votado e aprovado pela Assembléia Legislativa, de iniciativa privativa da Corte Estadual de Justiça, não há falar em notícia anônima.

(STJ. Apn 329/PB. CE. Rel. Min. H. Carvalhido. DJ 23 abr. 2007, p. 226)

Fato atípico, porém, eficaz

Eventuais irregularidades ocorridas na fase inquisitorial não contaminam o desenvolvimento da ação penal, tendo em vista ser o inquérito policial peça meramente informativa e não probatória, que tem por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal.

(STJ. HC 132.946/SP. 6a. T. Re. Min. Convoc. C. Limongi. DJe 20 set. 2010)

Introdução

• atipicidade constitucional– invalidade verificada na Constituição ou no

ordenamento– ex.: 93, IX, CF

• descumprimento de princípio ou norma constitucional com relevância processual– invalidade verificada na Constituição ou no

ordenamento processual– ex.: 5º, LVI, CF

• não haverá irregularidade ou nulidade relativa: infringência a normas-garantias

• estende-se aos tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil

Conceito de nulidade

sanção decretada pelo órgão jurisdicional em relação ao ato processual praticado com inobservância aos parâmetros normativos, desde que fique caracterizado o prejuízo no contexto procedimental

nulidade (nulificação) não é carência, qualidade ou característica do ato jurídico: reconhecimento da invalidade processual• só existe depois de decretada judicialmente

Conceito outros conceitos:

• é sanção que se aplica ao ato viciado, em desconformidade com a lei

• é consequência da prática do ato em desconformidade com a lei e não a desconformidade em si

• vício que contamina determinado ato processual praticado sem observância da forma prevista em lei

• Inobservância de exigências legais ou falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou o processo

certeza legal: casos de nulidade são numerus clausus

global ou formal: todo e qualquer vício do ato leva à nulidade

instrumentalidade das formas: juiz tem o livre convencimento acerca da declaração de invalidade do ato, em razão dos interesses das partes no processo (566, CPP)

sistema brasileiro: misto – falta sistematização

obs: certeza legal e global não são considerados na atual ciência processual

Inexistência (ato juridicamente inexistente; ato ineficaz)

Irregularidade

Nulidade relativa

Nulidade absoluta

ato não reúne elementos necessários para existir como ato jurídico, por falta de preenchimento dos requisitos legais de existência (não-atos) • (in)depende de declaração pelo juiz• pressuposto processual de existência• ex.: sentença sem assinatura do juiz;

sentença de extinção de punibilidade baseada em certidão de óbito falsa

• Se o ato é inexistente, mas carece de declaração judicial sobre o vício, adquiriu relevância, produzindo efeitos

O desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada.

(STF, HC 60095/RJ, Rel. Min. Rafael Mayer).

A jurisprudência da Suprema Corte orienta-se no sentido de que não se conhece de recurso sem a assinatura do advogado, por se tratar de ato juridicamente inexistente.

(STF. AI-AgR 623.884/SP. 1ª. T. DJ 16 out. 2007.)

ato que desatende a formalidades legais irrelevantes

interpretação do art. 564, IV, CPP, a contrario sensu

características:• formalidade estabelecida em norma

infraconstitucional• exigência irrelevante do ponto de vista

processual• não visa a garantir interesse de nenhuma das

partes• formalidade tem um fim em si mesma• violação incapaz de gerar prejuízo• não há invalidade do ato

O fato de o Promotor de Justiça deixar de assinar o termo da audiência, longe de configurar qualquer hipótese de nulidade, caracteriza mera irregularidade processual, que não dá ensejo à invalidação formal do procedimento penal persecutório.

(STF. HC 70.231. 1a. T. DJ 30 jan. 2003.)

Irregularidade processual

Nulidade do processo-crime não configurada, pois além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo advindo do exercício da defesa por advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil, o princípio da falta de interesse, tal como estabelecido no art. 565, primeira parte, do Código de Processo Penal, não admite a argüição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício. Precedentes. Habeas corpus denegado.

(STF. HC 99457/RS. 1a. T. Rel. Min. C. Lúcia. DJe 04 jun. 2010)

Irregularidade processual

A apresentação intempestiva das alegações finais pelo Ministério Público configura mera irregularidade, pois o prazo especificado no Código de Processo Penal é impróprio.

(STJ. 123.544/ES. 5a. T. Min. F. Fischer. DJe 03 ago. 2009)

563, CPP: princípio do prejuízo – pas de nullité sans grief

características:• formalidade: norma infraconstitucional• arguição e prova do possível do prejuízo em

tempo oportuno, sob pena de convalidação (571 e 572, CPP), pela parte que entende estar prejudicada

• necessidade de pronunciamento judicial: enquanto não for declarada a nulidade, ela produz seus efeitos – pode ocorrer convalidação

Texto da exposição de motivos do CPP:

“Se a parte interessada não argúi a irregularidade ou com esta implicitamente se conforma, aceitando-lhe os efeitos, nada mais natural que se entenda haver renunciado ao direito de argüi-la”.

Não há que se falar em cerceamento de defesa se, embora não tenha o paciente comparecido à audiência de inquirição das testemunhas, o patrono por ele constituído estava presente ao ato e, consultado, não se opôs à sua realização naquela condição.

(STJ. HC 80.613/SP. 6ª. T. Rel. Min. Paulo Gallotti. Dje 09 jun. 2008.)

Tendo sido intimado da expedição das cartas precatórias, cabe ao defensor constituído acompanhar o trâmite destas. Não se reconhece a nulidade do feito pela alegada falta de nomeação de defensor para acompanhar a audiência de oitiva de testemunhas no Juízo deprecado, se evidenciada a constituição de defensor ad hoc ao paciente, a fim de acompanhar tais audiências, nas quais foram ouvidas testemunhas arroladas pelos outros corréus.

(STJ. HC 50.781/SP. 5ª. T. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ 13 jun. 2005)

violação grave da lei – sanção: inutilidade do ato

características:• ofensa a princípio constitucional: questão

de ordem pública • prejuízo é evidente (e não presumido)• não preclui e não se convalida, com

possibilidade de reconhecimento ex officio pelo juiz – exceção: absolvição do acusado (favor rei)

• depende de pronunciamento judicial

Tratando-se o paciente de prefeito municipal, que goza de foro por prerrogativa de função, e encaminhado o processo ao tribunal a quo após o deferimento de exceção de incompetência, impunha-se a renovação ou ratificação dos atos decisórios, sob pena de nulidade. No caso, diante da inobservância do rito previsto na Lei 8.038/90, é de se reconhecer a nulidade absoluta do processo desde o início.

(STJ. HC 86.837/RS. 6ª. T. Rel. Min. Ma. Thereza R. A. Moura. Dje 04 ago 2008)

A defesa meramente formal não satisfaz o princípio da ampla defesa e constitui inarredável nulidade e desde que seja demonstrado prejuízo ao réu pode ser reconhecida a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado da condenação.

(STJ. HC 88.934/PB. 6ª. T. Rel. Min. Jane Silva. DJe 10 mar. 2008.)

Nulidade absoluta

A sustentação oral - que traduz prerrogativa jurídica de essencial importância - compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. A injusta frustração desse direito, por falta de intimação pessoal do Defensor Público para a sessão de julgamento do recurso de apelação interposto pelo MP, afeta, em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa - que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa - enseja, quando configurado, a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita. (STF. HC 97.797/PA. DJe 09 out. 2009)

Nulidade absolutaHABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO

MUNICIPAL. DECRETO-LEI 201/67. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DO ADVOGADO NA SESSÃO DE JULGAMENTO. FALTA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OMISSÃO DO NOME DO ACUSADO NA INTIMAÇÃO DE JULGAMENTO. VIOLAÇÃO AO § 1º DO ART. 370 DO CPP. NULIDADES RECONHECIDAS. Ordem parcialmente concedida para anular o julgamento e que outro se realize como entender de direito a Corte a quo.

(STJ. HC 42534/SC. 5a. T. Min. J. A. Fonseca. DJ 15 ago 2005, p. 341)

Princípio do prejuízo (563, CPP): não se declara a nulidade de um ato se da sua atipicidade não resultar prejuízo (pas de nullité sans grief) – atipicidade relevante exigência de comprovação do prejuízo relação de causalidade entre o ato

imperfeito e o prejuízo alegado sem ofensa ao sentido teleológico da

norma não há prejuízo  aplicável somente à nulidade relativa?

Princípios

• dano deve ser concreto e demonstrado– demonstração efetuada por procedimento

lógico: verifica-se se a perda da faculdade processual da parte ou o comprometimento dos elmentos colocados à disposição do juiz na sentença tiveram influência no resultado final do processo

– mesmo em caso de nulidade absoluta, notadamente em benefício do acusado

Princípio da instrumentalidade das formas (566, CPP): forma não pode ser considerada como fim em si mesma – processo não é fim, mas instrumento para realização do direito 572, II, CPP – inutilidade de formas

sacramentais se o ato atinge o fim almejado aplica-se somente às nulidades relativas e

aos casos de irregularidade processual

Princípio da causalidade ou da sequencialidade (573, § 1°, CPP): nulidade de um ato causará a nulidade daqueles que dele decorrem ou dependam• 573, § 2°, CPP – necessidade de declaração

judicial • aplicável aos casos de nulidade absoluta e

relativa• fase postulatória e fase instrutória

Princípio do interesse: princípio universal: ninguém pode alegar sua própria torpeza – 565, 2ª parte, CPP• falta de interesse processual na alegação

da nulidade• aplicação limitada na ação penal pública –

MP tem interesse na regularidade processual como custos legis, cabendo alegar tudo, até mesmo em benefício da defesa

Princípios

A voluntária ausência do representante do Ministério Público a atos de instrução do processo, especialmente quando dela não resulta qualquer prejuízo ao réu, não pode ser invocada, pelo acusado, como causa de nulidade, eis que a legislação processual penal brasileira dispõe que nenhuma das partes poderá arguir nulidade referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interessa (...)

(STF. HC 70.231/SP. 1a. T. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 12 ago

2006, p. 11)

Princípio da convalidação (572, I, CPP): as nulidades se convalidam, se não forem argüidas em tempo oportuno• cotejado com os princípio da celeridade e

da economia processual• tempo: ver 571 e 569, CPP – leitura de

acordo com a reforma do CPP

Princípios

A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 CPP constitui vício que gera nulidade relativa e deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão. O princípio pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade processual por mera presunção. A jurisprudência do STF assentou o entendimento de que o art. 514 CPP tem por objetivo "dar ao réu-funcionário a possibilidade de evitar a instauração de processo temerário [...]. Obviamente, após a sentença condenatória, não se há de cogitar de conseqüência de perda dessa oportunidade de todo superada com a afirmação, no mérito, da procedência da denúncia" (STF. HC 97.033/SP. DJe 12 jun. 2009)

Princípios

A jurisprudência deste Supremo Tribunal entende coberta pela preclusão a questão da inépcia da denúncia, quando aventada após a sentença penal condenatória, entendimento que somente não se tem aplicado quando a sentença vem a ser proferida na pendência de habeas corpus já em curso.

(STF. HC 96.883 AgR/SP. 1a. T. Min. C. Lúcia. DJe 01 fev. 2011.)

Princípios

A ausência de reclamação ou de protesto torna preclusa a faculdade processual de a parte arguir qualquer nulidade eventualmente ocorrida. O silêncio da parte - que se mostra pleno de expressão semiológica - tem efeito convalidador dos vícios acaso verificados durante o julgamento, ressalvados os defeitos e irregularidades, que, por sua seriedade e gravidade, hajam induzido os jurados a erro, dúvida, incerteza ou perplexidade sobre o fato objeto de sua apreciação decisória. Precedentes. - Os protestos das partes - Ministério Público e acusado - não se presumem.A falta de protesto em tempo oportuno, opera a preclusão de sua faculdade jurídica de reclamar contra eventuais erros ou defeitos ocorridos ao longo do julgamento.

(STF. HC 83.107/RJ. DJ 11 mar. 2005, p. 43)

Princípio da não-preclusão: nulidades absolutas não se convalidam - reconhecimento até mesmo ex officio CF prevê casos de nulidade em razão de

desobediência à tipicidade processual: devido processo legal é o parâmetro

Súmula 160, STF: se não há nulidade não argüida contra o réu no recurso da acusação, não pode o tribunal reconhecê-la ex officio, exceto nos casos de REO - exceção: incompetência absoluta do juízo

habeas corpus: utilizável no curso do processo ou após o trânsito em julgado para a defesa, sempre que houver perigo de limitação à liberdade de locomoção do acusado – coação ilegal por desobediência à forma• se coação ilegal não se referir à liberdade de

locomoção, caberá mandado de segurança contra ato judicial: existência de direito líquido e certo

• procedimento do HC impede o exame profundo das provas

revisão criminal (626, caput, CPP): possibilita exame mais aprofundado da irregularidade processual

Meios de impugnação

O Habeas Corpus não se presta à correção de irregularidades cometidas em processo penal, quando estas não ferem a liberdade de locomoção do paciente.

(STJ. 15429/RJ. CE. Rel. Min. Fco. P. Martins. DJ 04 ago. 2003, p. 204).

Nulidades no Projeto do CPP (156-164)

• nulidade insanável dos atos cuja irregularidade viole direitos e garantias fundamentais, notadamente:– medidas cautelares ordenadas por juízo

imcompetente, exceto no caso de incompetência relativa

– desrespeito ao contraditório, à ampla defesa e ao juiz natural

– motivação de decisões judiciais– flagrante preparado (551)– interrogatório desconforme à lei (72, único)

Nulidades no Projeto do CPP (156-164)

• adoção do princípio do prejuízo, “sempre que houver necessidade de demonstração do prejuízo ao pleno exercício de direito ou garantia constitucional”

• adoção do princípio da instrumentalidade das formas, “preservada a amplitude da defesa”

• princípio do interesse vinculado à função custos legis do MP

• Princípio da causalidade: ordenar providências necessárias para ratificar ou renovar o(s) ato(s) declarados inválidos

Nulidades no Projeto do CPP (156-164)

• Princípio da preclusão: alegações finais como marco temporal

• incompetência:– territorial (relativa): anulação dos atos de

conteúdo decisório, podendo o juiz ratificar os demais

– material ou funcional (absoluta): anulação de todos os atos do processo, incluindo-se a denúncia

Nulidades no Projeto do CPP (156-164)

• observações gerais:– enxugamento das hipóteses numerus clausus– abolição da diferença entre nulidades relativas

e absolutas, irregularidades e atos juridicamente inexistentes

– incompetência absoluta e violação à amplitude da defesa são sempre sancionadas

– função custos legis do MP ressaltada– princípio da eficiência e da duração razoável

do processo prestigiados

Súmulas STF sobre nulidade

155 – É relativa a nulidade do processo criminal por falta de expedição de precatória para inquirição da testemunha

146 – É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório

160 – É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguída no rcurso da acusação, ressalvados os casos de recurso ex officio

Súmulas STF sobre nulidade206 – É nulo o julgamento ulterior pelo júri

com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo

351 – É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição

352 – Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo

Súmulas STF sobre nulidade366 – Não é nula a citação por edital que indica o

dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia

431 – É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação de pauta, salvo em HC

523 – No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu

Súmulas STF sobre nulidade706 – É relativa a nulidade decorrente da

inobservância da competência penal por prevenção

707 – Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo

708 – É nulo o julgamento da apelação, se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro

Súmulas STF sobre nulidade

709 – Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

712 – É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa.

Súmulas do STF sobre nulidade

SV 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado