Cópias da sentença do 6." Juízo Cível do Tribunal da Comarca de Lisboa e dos acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça proferidos no processo de registo da marca nacio- nal n." 313 928.

Polpagra - Sociedade Agro-Industrial, L.da, veio, nos termos do artigo 38.° do Código da Propriedade Industrial (CPI), interpor recurso do despacho do chefe da Divisão de Marcas Nacionais do Instituto Nacional da Proprieda- de Industrial (INPI), por delegação do presidente do refe- rido INPI, proferido em 7 de Abril de 1997 e publicado no Boletim da Propriedade Industrial de 29 de Agosto de 1997, que recusou o pedido do registo da marca nacional n °313 928. Como fundamentos, alega que requereu o registo da

marca nacional n.° 313 928, destinada a adubos, constituída pelo termo «fertifoska», a qual foi recusada, assentando o respectivo despacho em parecer técnico, o qual conside- rou que entre a marca registanda e as marcas já registadas - Fertiphos e Fertifos - se verificavam cumu- lativamente os requisitos do conceito jurídico de imitação previsto no artigo 193.° do CPI. Como primeiro argumento, sustenta a recorrente que o

despacho recorrido carece de fundamentação, limitando-se a concluir pela existência de imitação e de susceptibilida- de de concorrência leal. sem esclarecer o motivo ou mo- tivos que conduziram a entidade recorrida a decidir de tal forma, devendo por isso ser anulado. Prosseguindo na sua argumentação, diz a recorrente que

o despacho recorrido fez também má interpretação e aplica- ção da lei, Para o efeito, alega que uma das marcas em confronto, a Fertifos, com o n.° 253 090, se destina a pro- dutos da classe 16.ª, abrangendo artigos de papelaria e livraria, bem distintos de adubos, contemplados pela mar- ca recusada, não sendo afins. E, quanto à marca Fertifos, com o n.° 253 089, sustenta que não há semelhança foné- tica, tanto mais que é usada como marca mista, inserida

no desenho de uma folha verde, acrescendo ainda que a Sapec nem é titular do registo, uma vez que o processo aguarda decisão. Para além disso, alega ainda que a mar- ca recusada assinala um adubo com determinadas caracte- rísticas, enquanto a marca da Sapec assinala um outro adu- bo diferente. Entende, assim, que o consumidor deste tipo de produto, suficientemente esclarecido, distingue um ou outro. Já no que respeita à marca internacional Fertiphos, esta

nunca foi usada em Portugal e deve ser considerada ca- duca, acrescendo que não há semelhança fonética. Finalmente, entende que, não havendo possibilidade de

confusão, também não é possível haver concorrência des- leal. Pugna, assim, pela revogação do despacho recorrido. Cumprido o artigo 40.°, n.° 1, do CPI, veio o INPI di-

zer, em síntese, que «a confusão considerada pelos servi- ços é a fonética e a que resulta da escrita em que as marcas se podem referir». Indicou ainda os agentes oficiais a serem notificados. Notificados os agentes oficiais, não foi deduzida qual-

quer oposição. O tribunal é o competente e o processo o próprio e

isento de nulidades ou excepções que obstem ao conheci- mento da causa. Os factos. - Considero assentes os factos seguintes: A Polpagra - Sociedade Agro-Industrial, L.da, apresen-

tou pedido de registo de marca no INPI em 24 de No- vembro de 1995, para assinalar adubos, através da marca Fertifoska. Desse pedido reclamou a N. V. Tessenderlo Chemie,

S. A., titular da marca internacional n.° 2R 154 072, caracterizada pela denominação de «Fertiphos», protegida em Portugal por despacho de 31 de Julho de 1992, para assinalar «engrais». Reclamou ainda a Sapec-Agro, S. A., titular da marca

nacional n.° 253 090, caracterizada pela denominação de «Fertifos», para produtos da classe 16.ª, desde 1992, e re- querente da marca nacional n.° 253 089 Fertifos, desde 1989, para distinguir produtos da classe 1.ª, adubos. Em 7 de Abril de 1997, foi proferido parecer por téc-

nico da Divisão de Marcas Nacionais, dizendo, nomeada- mente: «A meu ver a oposição é procedente por se apurar que entre as marcas, registanda e registadas, se verificam, cumulativamente, os requisitos do conceito jurídico de imitação previsto no artigo 193.° do Código da Proprieda- de Industrial, ou seja:

As marcas registadas têm prioridade; Ambas se destinam a assinalar produtos ou serviços iguais;

Têm tal semelhança gráfica e fonética que induzem facilmente em erro ou confusão, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas se- não depois de exame atento ou confronto.

Acresce ainda susceptibilidade de actos de concorrên- cia desleal por parte da marca registanda. Assim, e nos termos do artigo 187.°, n.° 4, conjugado

com o artigo 189.°, n.° 1, alínea m), ambos do Código da Propriedade Industrial, proponho a recusa do presente pedido de registo [...]» Com data de 7 de Abril de 1997 foi oposto o des-

pacho, por delegação do presidente, «concordo e inde- firo». A selecção destes factos foi feita com base nos elemen-

tos constantes do processo administrativo apenso.

O direito. - A primeira questão a decidir respeita à va- lidade do despacho recorrido, que na tese da recorrente carece de fundamentação. O despacho recorrido acolheu a informação, ou, melhor

dizendo, o parecer técnico dos serviços. É este parecer que deve ser analisado. Salvo melhor opinião, embora o parecer possa merecer

críticas, sempre dele resultam as razões de facto e de di- reito reveladoras do itinerário valorativo e cognoscitivo que conduziram à proposta final. A construção lógica do pa- recer permite depreender a motivação do parecer final. Com efeito, se bem atentarmos no parecer, este não se

limita a dizer que há imitação, como parece resultar do afirmado pela recorrente. O parecer sustenta a existência de imitação, invocando a prioridade das marcas registadas, bem assim que se destinam a assinalar produtos ou ser- viços iguais, e ainda a semelhança gráfica e fonética, esta porque as marcas induzem facilmente em erro ou confu- são de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto. Prossegue, indicando as disposições legais. Não parece, assim, que a recorrente tenha ficado «im-

possibilitada de reconstituir o percurso cognoscitivo e valorativo que conduziu ao despacho recorrido» e logo im- pedida de defender os seus direitos e interesses, como sus- tenta (artigo 15.° do requerimento). De resto, o próprio arti- culado de recurso é elucidativo. Em suma, não se reconhece razão à recorrente quanto

a esta parte. Prosseguindo na apreciação, cabe então decidir se há

ou não imitação das marcas opositoras pela marca registanda. Em linhas gerais, resulta do artigo 193.° do CPI que a

composição de uma marca deve obedecer, fundamental- mente, aos princípios básicos da novidade e da especiali- dade, devendo ser constituída por forma a não se confun- dir com outra anteriormente adoptada e registada para os mesmos ou semelhantes produtos. A questão da con- fundibilidade deve ser aferida segundo o juízo do consu- midor médio dos produtos, atendendo-se à semelhança gráfica, figurativa ou fonética entre as marcas confronta- das. Estes, os princípios essenciais a atender. Importa, porém, em primeiro lugar, esclarecer uma ques-

tão prévia. Como é evidente, relativamente à marca nacional

n.° 253 090, referida pela recorrente, não existe qualquer possibilidade de se verificarem os requisitos cumulativos de imitação, uma vez que foi registada para proteger pro- dutos diversos daqueles que a marca da recorrente preten- de assinalar. Com efeito, assinala produtos da classe 16.ª, enquanto a outra assinala produtos da classe 1.ª Por um lado, temos artigos de papelaria e livraria e, por outro, adubos. Nem são produtos idênticos nem, tão pouco, de afinidade manifesta [alínea c) do n.° 1 do artigo 193.° do CPI]. Sendo certo que os requisitos de imitação (artigo 193.°,

n.° 1, do CPI) são de verificação cumulativa, fica imedia- tamente afastada a possibilidade de imitação quanto à re- ferida marca. De resto, se bem atentarmos na estrutura da oposição

da Sapec, apresentada na fase administrativa, embora faça inicialmente referência a ambas as marcas, acaba por a construir falando sempre no singular e referindo-se à marca destinada a assinalar adubos. Basta ver o n.° 6.° da referi- da oposição, onde disse «os produtos que se pretendem

assinalar pela marca em questão e os assinalados pela marca da reclamante imediatamente antes referida são iguais», reportando-se ao artigo 5.°, onde tinha menciona- do, em último lugar, a marca n.° 253 089, Fertifos. Precisamente por isso, no parecer que sustenta a deci-

são mencionou-se «e Sapec [...] com base nas marcas nacionais [...], ambas «Fertifos», se bem que a última protegida só para a classe 16.ª». É, assim, de concluir que na decisão não foi considerada a marca n.° 253 090, da Sapec. Seguindo a ordem de oposições em sede da fase

administrativa, cabe então atender à marca internacional n.° 2R154 072, caracterizada pela denominação «Fer- tiphos», protegida em Portugal por despacho de 31 de Julho de 1992, para assinalar «engrais», ou seja, adubos. É claro que entre as palavras «fertiphos» e «fertifoska»

existem diferenças gráficas e fonéticas. Todavia, o que imediatamente ressalta do confronto entre ambas é que o seu núcleo essencial é confundível, atendendo a ambos os aspectos, apesar das diferentes formas de escrita resultan- tes da língua, ou seja, a utilização do «ph» ou de «f». Por outras palavras, sem a última sílaba, ou seja, «ka», qual- quer consumidor médio seria induzido em erro vendo ou ouvindo isoladamente uma das marcas: Fertiphos ou Fertifos. Só assim não aconteceria caso procedesse a um exame cuidado ou ao confronto simultâneo das duas mar- cas. Pode, é certo, e como logo o fez a recorrente, objectar-

-se que a marca registanda não é Fertifos, mas Fertifoska, argumentando com esta parte final como sendo suficien- te para imprimir suficiente dissemelhança gráfica ou foné- tica. Parece, porém, que não é argumento suficiente. Como

se sustenta no Acórdão da Relação de Lisboa de 18 de Abril de 1991, para se saber se há imitação releva mais a semelhança que pode resultar do conjunto de elementos de uma marca do que a dissemelhança de certos porme- nores- Colectânea de Jurisprudência, 1991, 2, p. 189. Para reforçar este entendimento, importa referir que,

face à alínea c) do n.° 1 do artigo 191.°, para que haja imitação basta que a semelhança gráfica, figurativa ou fonética «compreenda um risco de associação com a mar- ca anteriormente registada [...]» É de ter presente que o consumidor médio não vai es-

tar em estado de alerta, procurando em cada momento distinguir uma marca de outra. A lei visa precisamente a protecção do consumidor comum, cidadão de normal dili- gência e com uma conduta normal. Mostra-se, assim, a nosso ver, preenchido este requisi-

to do conceito de imitação, exigido pela alínea c). A marca está protegida desde 1992 e assinala adubos.

Quer isto dizer que é prioritária em relação à registanda e que se destina a assinalar produtos idênticos, o que se tra- duz na verificação dos demais requisitos de imitação [alí- neas a) e b)]. Em conclusão, a marca registanda constitui imitação da

marca internacional n.° 2R154 072, caracterizada pela de- nominação «Fertiphos», da qual é titular N. V. Tessenderlo Chemie, S. A. É quanto basta para fundamentar a recusa do registo.

nos termos decididos pelo INPI. Esta conclusão dispensa que se apreciem as demais

questões, nomeadamente se há ou não imitação da marca nacional n.° 253 089, Fertifos, ou se há concorrência des- leal, uma vez que as consome ao ser bastante para funda- mentar a decisão.

Pelo exposto decido negar provimento ao recurso inter- posto pela Polpagra - Sociedade Agro-Industrial, L.da, confirmando o despacho recorrido. Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em

80 UC - artigo 6.°, n.os 1, alínea q), e 2, do Código das Custas Judiciais. Notifique e registe. Transitado em julgado, remeta-se cópia da decisão e de-

volva-se o processo de registo apenso.

Lisboa, 2 de Março de 1999.

Recurso n.° 8152/99, em que é apelante a Polpagra - Sociedade Agro-Industrial, L.da, e autoridade adminis- trativa recorrida o chefe da Divisão de Marcas do Ins- tituto Nacional da Propriedade Industrial.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:

Polpagra - Sociedade Agro-Industrial, L.da, nos termos do artigo 38.° do Código da Propriedade Industrial (CPI), interpôs recurso do despacho do chefe da Divisão de Marcas Nacionais do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), por delegação do presidente do referido INPI, proferido em 7 de Abril de 1997 e publicado no Boletim da Propriedade Industrial de 29 de Agosto de 1997, que recusou o pedido de registo da marca nacional n.° 313 928, Fertifoska. Por sentença proferida no 6.° Juízo Cível da Comarca

de Lisboa foi negado provimento ao recurso, confirman- do-se, portanto, o despacho recorrido. Desta sentença foi interposto recurso para esta Relação,

na sequência do qual foi proferido o acórdão de fl. 70 a fl. 86. Por este acórdão foi negado provimento ao recurso, con-

firmando-se, portanto, a decisão da 1.ª instância e o despa- cho administrativo. Entretanto, foi interposto recurso para o Supremo Tri-

bunal de Justiça (STJ) pela referida Polpagra - Socieda- de Agro-Industrial, L.da Consta o seguinte das conclusões D), E), F), I) e J):

D) O douto acórdão recorrido, relativamente ao re- gisto de marca nacional n.° 253 090, Fertifos, entendeu que sempre teria de ser julgado proce- dente o recurso interposto, não podendo ser ne- gado o registo de marca em causa;

E) Porém, estranhamente, e, de resto, em contradi- ção com o acima transcrito, o douto acórdão re- corrido veio a negar provimento à apelação e a confirmar, na íntegra, a douta sentença e o des- pacho recorridos;

F) Ao fazê-lo, o douto acórdão recorrido não só incorreu em contradição entre os fundamentos e a decisão, pelo que está ferido de nulidade, que expressamente se vem arguir [artigo 668.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Civil (CPC)], como permitiu a manutenção na ordem jurídica de um despacho ferido de ilegalidade, motivo pelo qual deve ser anulado;

I) Não existe imitação entre as marcas em con- fronto;

J) Desde logo a marca Fertifos, n.° 252 090, destina- -se a assinalar produtos totalmente distintos dos abrangidos pela marca recusada, não se verificando, pois, o requisito da alínea b) do n.° 1 do artigo 193.° do CPI, pelo que, pelo menos quanto a esta parte, o recurso deveria ter sido julgado procedente e, consequentemente, anulado o despacho recorrido.

Vem, portanto, a recorrente arguir a nulidade deste acór- dão nos termos do artigo 668.°, n.° 1, alínea c), do CPC, dizendo que existe contradição entre a decisão e os seus fundamentos. Vejamos: Foi referido no acórdão recorrido, com interesse para a

apreciação desta questão: «Podemos então considerar agora que são requisitos de

imitação de uma marca por outra:

a) Que a marca registada tenha prioridade; b) Que as marcas imitada e imitanda digam respei-

to ao mesmo produto ou serviço ou a produto ou serviço similar ou semelhante ou de afinidade ma- nifesta;

c) Que ambas tenham tal semelhança gráfica, figura- tiva ou fonética que possa induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que a mar- ca a registar compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.

[...] Vejamos agora o segundo daqueles requisitos: que as

marcas imitada e imitanda digam respeito ao mesmo pro- duto ou serviço similar ou semelhante ou de afinidade manifesta. Como vimos, a marca da apelante destina-se a assina-

lar produtos da classe 1.ª, adubos', tal como as marcas n.os 2R154 072, Fertiphos, e 253 089, Fertifos, ao passo que marca nacional n.° 253 090, Fertifos. se destina a assinalar produtos da classe 16.ª, isto é, 'impressos, arti- gos de papelaria, artigos de livraria, artigos de escritório e artigos de papel'. Parece-nos evidente que se verifica este requisito em

relação às duas primeiras marcas, pois se destinam a assi- nalar os mesmos produtos, ou pelo menos produtos idên- ticos ou afins. [...] Ora. se os produtos não são exactamente idênticos.

pelas razões referidas, parece não haver dúvidas de que estamos perante produtos afins, ou, melhor dito, de pro- dutos de afinidade manifesta, Com efeito, tanto a marca da apelante como a marca

internacional n.° 2R154 072, Fertiphos, e a marca nacional 253 089, Fertifos, destinam-se a assinalar produtos da clas- se 1.ª, 'adubos'. [...] E também é evidente que isso não se verifica em rela-

ção à marca nacional n.° 253 090, Fertifos, pois os produ- tos que se destina a assinalar são completamente diferentes, não existindo qualquer afinidade (ou sequer semelhança) entre eles. Consequentemente, em relação a esta marca sempre teria

de ser julgado procedente o recurso interposto, não po- dendo ser negado o registo da marca em causa.

Verifica-se, assim, o segundo dos requisitos referidos em relação às marcas n.os 2R154 072, Fertiphos, e 253 089, Fertifos, e não quanto à marca nacional n.° 253 090, Fertifos.» E a final foi decidido na parte que agora interessa: «As marcas em confronto - Fertifoska, por um lado,

e Fertiphos e Fertifos (respectivamente), por outro (todas nominativas) - são confundíveis, assim se verificando o terceiro dos requisitos referidos. Com efeito, releva mais a semelhança das marcas no seu conjunto do que a dissemelhança resultante da circunstância de a marca re- gistanda conter na parte final a sílaba «ka». Por todo o exposto se acorda em negar provimento à

apelação, confirmando-se a douta sentença e o despacho recorrido (despacho proferido pelo chefe da Divisão, por delegação de poderes do Sr. Director de Marcas do Ins- tituto Nacional da Propriedade Industrial, de 7 de Abril de 1997), que recusou o pedido de registo da marca na- cional n.° 313 928, Fertifoska.» Portanto, para a questão da imitação, que é o que inte-

ressa, estão em confronto as marcas Fertifoska, por um lado (que a recorrente pretendia registar e cujo registo foi recusado pelo despacho recorrido), e Fertiphos ou Fertifos, por outro. A recorrente pretendia que a sua marca fosse registada. Mas foram opostas as três marcas referidas, que com

elas seriam confundíveis, dadas as semelhanças gráficas e fonéticas. Mas uma delas, a marca nacional n.° 253 090, Fertifos,

destina-se a assinalar produtos totalmente diferentes. Por isso, foi dito no acórdão recorrido: «Verifica-se, as-

sim, o segundo dos requisitos referidos em relação às marcas n.os 2R154 072, Fertiphos, e 253 089, Fertifos, e não quanto à marca nacional n.° 253 090, Fertifos.» Este requisito é que as marcas imitada e imitanda di-

gam respeito ao mesmo produto ou serviço ou a produto ou serviço similar ou semelhante ou de afinidade mani- festa. Assim sendo, nenhuma razão haveria para manter o des-

pacho recorrido em relação a esta marca (n.° 253 090, Fertifos), o que significa que, se apenas desta se tratasse, o recurso interposto pela Polpagra deveria proceder. E daí a afirmação feita no acórdão: «Consequentemente, em relação a esta marca sempre teria de ser julgado pro- cedente o recurso interposto, não podendo ser negado o registo da marca em causa.» Mas isso era, obviamente, se não estivessem em causa

as outras duas marcas. Como existiam mais duas marcas em confronto, é evi-

dente que o recurso interposto não poderia ser julgado pro- cedente, ou seja, não poderia, por um lado, recusar-se o registo da marca e, por outro, admiti-lo, como pretende a recorrente. Neste caso é que o acórdão sofreria de mani- festa nulidade. O que está em causa é saber se deve ou não ser admi-

tido o registo da marca da recorrente. Esta raciocina como se fosse ela a titular daquelas três marcas e pretendesse registá-las e um terceiro viesse a opor a sua marca (Fertifoska). Neste caso, e seguindo-se o raciocínio cons- tante do acórdão, teria razão a recorrente em dizer que a marca nacional n.° 253 090, Fertifos, devia ser registada, pois nunca haveria hipótese de confusão com Fertifoska. E então o despacho que recusasse o registo das três mar- cas é que deveria ser anulado na parte em que recusasse o registo daquela. Mas, in casu, isso não acontece.

A recorrente pretendia registar a sua marca. Pelo despa- cho recorrido foi-lhe recusado esse registo. Esta Relação entendeu que era de manter esse despacho administrativo. Nesta conformidade, como poderia ser anulado tal despa- cho quanto a uma das marcas e não quanto às outras? O despacho não é uno? Se, por mera hipótese, fosse feita a vontade à recorrente, qual seria a utilidade prática dessa decisão? A questão seria a mesma, ainda que esta última marca não existisse. O registo teria pura e simplesmente de ser recusado. Na melhor das hipóteses para a recorrente, poderia ela

ter pedido a aclaração do acórdão recorrido nesta parte. Não se verifica, pois, a invocada nulidade.

Lisboa, 27 de Junho de 2000. - (Assinaturas ilegíveis.)

Recurso n.° 8152/99, em que é apelante a Polpagra- Sociedade Agro-Industrial, L. da , e autoridade adminis- trativa recorrida o chefe da Divisão de Marcas do Ins- tituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:

Polpagra - Sociedade Agro-Industrial, L.da, nos termos do artigo 38.° do Código da Propriedade Industrial (CPI), interpôs recurso do despacho do chefe da Divisão de Marcas Nacionais do Instituto Nacional da Propriedade In- dustrial, por delegação do presidente do referido INPI, pro- ferido em 7 de Abril de 1997 e publicado no Boletim da Propriedade Industrial, de 29 de Agosto de 1997, que re- cusou o pedido de registo da marca nacional n.° 313 928, Fertifoska. Para tanto, alega que requereu o registo da marca nacio-

nal n.° 313 928, destinada a adubos, constituída pelo ter- mo «fertifoska», a qual foi recusada, assentando o respec- tivo despacho em parecer técnico, o qual considerou que entre a marca registanda e as marcas já registadas - Fer- tiphos e Fertifos, respectivamente - se verificavam cu- mulativamente os requisitos do conceito jurídico de imi- tação previsto no artigo 193.° do CPI. Como primeiro argumento, sustenta a recorrente que o

despacho recorrido carece de fundamentação, limitando-se a concluir pela existência de imitação e de susceptibilida- de de concorrência desleal, sem esclarecer o motivo ou motivos que conduziram a entidade recorrida a decidir de tal forma, devendo por isso ser anulado. Prosseguindo na sua argumentação, diz a recorrente que

o despacho recorrido fez também má interpretação e aplica- ção da lei. Para o efeito, alega que uma das marcas em confronto, a Fertifos, com o n.° 253 090, se destina a pro- dutos da classe 16.ª, abrangendo artigos de papelaria e livraria, bem distintos dos adubos contemplados pela marca recusada, não sendo afins. E, quanto à marca Fertifos, com o n.° 253 089, sustenta que não há semelhança fonética, tanto mais que é usada como marca mista, inserida no desenho de uma folha verde, acrescendo ainda que a Sapec nem é titular do registo, uma vez que o processo aguarda decisão. Para além disso, alega ainda que a marca recusa- da assinala um adubo com determinadas características, enquanto a marca da Sapec assinala um outro adubo diferente. Entende, assim, que o consumidor deste tipo de produto, suficientemente esclarecido, distingue um do outro.

Já no que respeita à marca internacional Fertiphos. diz que nunca foi usada em Portugal, pelo que deve ser considerada caduca, e que com ela não há semelhança fonética. Finalmente. entende que, não havendo possibilidade de

confusão. também não é possível haver concorrência des- leal. Cumprido o disposto no artigo 40.°, n.° 1, do CPI, veio

o INPI dizer, em síntese, que «a confusão considerada pe- los serviços é a fonética e a que resulta da escrita em que as marcas se podem referir». Indicou ainda os agentes oficiais a serem notificados. Notificados estes, não foi deduzida qualquer oposição. Foi depois proferida a decisão recorrida, concluindo-se

pela forma seguinte: «A marca (referindo-se à marca internacional

n.° 2R154 072, Fertiphos) está protegida desde 1992 e as- sinala adubos. Quer isto dizer que é prioritária em relação à registanda e que se destina a assinalar produtos idênti- cos, o que se traduz na verificação dos demais requisitos de imitação [alíneas a) e b)]. Em conclusão, a marca registanda constitui imitação da

marca internacional n.° 2R 154 072, caracterizada pela de- nominação Fertiphos. da qual é titular N. V. Tessenderlo Chemie, S. A. É quanto basta para fundamentar a recusa do registo,

nos termos decididos pelo INPI. Esta conclusão dispensa que se apreciem as demais

questões, nomeadamente se há ou não imitação da marca nacional n.°253 089, Fertifos, ou se há concorrência des- leal, uma vez que as consome ao ser bastante para fun- damentar a decisão. Pelo exposto, decido negar provimento ao recurso inter-

posto por Polpagra-Sociedade Agro-Industrial, L.da, con- firmando o despacho recorrido.» Desta decisão recorreu a apelante, formulando as seguin-

tes conclusões:

A) O despacho recorrido carece de fundamentação ou, pelo menos, de fundamentação clara e sufi- ciente, pelo que, ao decidir de modo diverso, a douta sentença recorrida fez errada aplicação dos artigos 125.°, n.°2, e 135.° do Código do Proce- dimento Administrativo (CPA) e do artigo 668.°, n.° 1, alínea b), do Código de Processo Civil (CPC);

B) Não existe imitação entre as marcas em con- fronto;

C) Desde logo, a marca Fertifos. n.° 252 090, desti- na-se a assinalar produtos totalmente distintos dos abrangidos pela marca recusada, não se verifi- cando, pois, o requisito da alínea b) do n.° 1 do artigo 193.° do CPI:

D) Por outra banda, não existe qualquer semelhança gráfica, fonética ou figurativa entre as restantes marcas em confronto (Fertifos. com ou sem «ph») susceptível de criar confusão:

E) Acresce que a marca da recorrida belga nunca foi usada em Portugal, pelo que se deve considerar caducada;

F) Por outro lado, o pedido de registo de marca n.° 252 089 também nunca foi usado tal como re- querido, já que a requerente, Sapec, S. A., sem- pre assinalou os seus produtos com uma marca livre e mista (nominativa e figurativa), distinta do referido pedido de registo, este apenas nomi- nativo;

C) Por outro lado, os produtos assinalados pelas mar- cas em questão são também distintos quanto à respectiva composição;

H) Nenhum consumidor, por mais distraído, tanto mais que os produtos em causa se destinam a um sector preciso e não ao público em geral, con- funde as marcas em confronto;

1) Face ao exposto, não existe, nem pode existir, concorrência desleal;

J) A douta sentença recorrida fez errada aplicação dos artigos 25.°, 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.°, n.° 1, todos do CPI, que violou, devendo, em consequência, ser revogada;

K) A douta sentença recorrida absteve-se, ainda, de conhecer de questões que devia conhecer, moti- vo pelo qual deve ser declarada nula (arti- gos 659.° e 668.° do CPC).

Não houve contra-alegações. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. Na 1.ª instância foram dados como provados os factos

seguintes:

Polpagra - Sociedade Agro-Industrial, L.da, apresen- tou pedido de registo de marca, no INPI, em 24 de Novembro de 1995, para assinalar adubos, atra- vés da marca Fertifoska;

Desse pedido reclamou a N. V. Tessenderlo Chemie. S. A., titular da marca internacional n.° 2R154 072, caracterizada pela denominação Fertiphos, prote- gida em Portugal, por despacho de 31 de Julho de 1992, para assinalar «engrais»;

Reclamou ainda a Sapec-Agro, S. A., titular da mar- ca nacional n.° 253 090, caracterizada pela denomi- nação «Fertifos», para produtos da classe 16.ª, desde 1992, e requerente da marca nacional n.° 253 089, Fertifos, desde 1989, para distinguir produtos da classe 1.ª, adubos;

Em 7 de Abril de 1997 foi proferido parecer, por téc- nico da Divisão de Marcas Nacionais, dizendo, no- meadamente, «A meu ver a oposição é procedente por se apurar que entre as marcas, registanda e re- gistadas, se verificam cumulativamente os requisi- tos do conceito jurídico de imitação previsto no ar- tigo 193.° do Código da Propriedade Industrial, ou seja:

As marcas registadas têm prioridade; Ambas se destinam a assinalar produtos ou ser- viços iguais;

Têm tal semelhança gráfica e fonética que indu- zem facilmente em erro ou confusão de for- ma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto:

Acresce ainda a susceptibilidade de actos de concorrência desleal por parte da marca registanda.

Assim, e nos termos do artigo 187.°, n.° 4, con- jugado com o artigo 189.°, n.° 1, alínea m), ambos do Código da Propriedade Industrial, proponho a recusa do presente pedido de registo»;

Com data de 7 de Abril de 1997 foi aposto o despa- cho. por delegação do presidente: «Concordo e indefiro.»

Deve ter-se ainda em consideração o seguinte em ma- téria de facto (artigo 712.° do CPC): a marca registanda, Fertifoska (n.° 313 928), destina-se a assinalar produtos da classe 1.ª, adubos, tal como as marcas n.os 2R154 072, Fertiphos, e 253 089, Fertifos, ao passo que a marca na- cional n.° 253 090, Fertifos, se destina a assinalar produ- tos da classe 16.ª, isto é, «impressos, artigos de papelaria, artigos de livraria, artigos de escritório e artigos de pa- pel». Cumpre decidir de direito. Diga-se, antes de mais, que é aplicável o CPI aprova-

do pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, pois o despacho recorrido foi proferido já após a sua entrada em vigor.

I

Vejamos antes de mais a questão relativa à falta de fun- damentação do despacho administrativo recorrido. Quanto à falta de fundamentação, foi referido no despa-

cho jurisdicional sob recurso: «O despacho recorrido aco- lheu a informação, ou, melhor dizendo, o parecer técnico dos serviços. É este parecer que deve ser analisado. Salvo melhor opinião, embora o parecer possa merecer críticas, sempre dele resultam as razões de facto e de direito revela- doras do itinerário valorativo e cognoscitivo que conduzi- ram à proposta final. A construção lógica do parecer per- mite depreender a motivação do parecer final. Com efeito, se bem atentarmos no parecer, este não se

limita a dizer que há imitação, como parece resultar do afirmado pela recorrente. O parecer sustenta a existência de imitação, invocando a prioridade das marcas registadas, bem assim que se destinam a assinalar produtos ou ser- viços iguais, e ainda a semelhança gráfica e fonética, esta porque as marcas induzem facilmente em erro ou confu- são de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto. Prossegue, indicando as disposições legais. Não parece, assim, que a recorrente tenha ficado impos-

sibilitada de reconstituir o percurso cognoscitivo e valora- tivo que conduziu ao despacho recorrido e logo impedida de defender os seus direitos e interesses, como sustenta (artigo 15.° do requerimento). De resto, o próprio articu- lado de recurso é elucidativo.» Parece-nos que lhe assiste razão nesta parte. Nos termos do artigo 124.° do CPA, devem ser funda-

mentados, nomeadamente, os actos administrativos que to- tal ou parcialmente neguem direitos ou interesses legal- mente protegidos ou decidam em contrário de pretensão formulada pelo interessado. Contém-se aqui o desenvolvimento do princípio consti-

tucional de que os actos administrativos carecem de funda- mentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 368.°, n.° 3, da Constituição da República Portuguesa). E, como estabelece o artigo 125.° do CPA:

1 - A fundamentação deve ser expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera decla- ração de concordância com os fundamentos de ante- riores pareceres, informações ou propostas, que cons- tituirão neste caso parte integrante do respectivo acto. 2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção

de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a moti- vação do acto. 3 - . . . . .

De forma semelhante estatuía o artigo 1.° do Decreto- -Lei n.° 256-A/77, de 17 de Junho. A segunda parte do n.° 1 daquele artigo 125.° prevê que

a fundamentação dos actos administrativos possa ser feita por simples remissão (per relacionem) para os fundamen- tos de anteriores pareceres, informações ou propostas, des- de que o autor do acto concorde com esses pareceres e ou informações. É o caso sub judice. O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 5

de Abril de 1990 - Acórdãos Doutrinários, n.° 346, p. 1253 - decidiu o seguinte: «A fundamentação por refe- rência, por remissão ou per relacionem, para ser válida, tem de consistir numa declaração expressa e inequívoca de concordância com anterior parecer, informação ou pro- posta.» No caso em análise, é bem claro que o despacho recor-

rido («Concordo e indefiro») adere totalmente às razões de facto e de direito constantes do parecer. E a recorrente sabe muito bem que o pedido foi indefe-

rido pelas razões constantes do parecer de que lhe foi dado conhecimento. O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 6

de Fevereiro de 1990 - Acórdãos Doutrinários, n.° 351, p. 339 - decidiu que «há falta de fundamentação quan- do, perante um acto administrativo, um destinatário nor- malmente diligente não fica em condições de conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo do seu autor». Parece dever dizer-se a contrario que um acto está

fundamentado quando um destinatário normalmente dili- gente fica em condições de conhecer o itinerário cognos- citivo e valorativo do seu autor. E na verdade decidiu o Acórdão do Supremo Tribunal

Administrativo de 10 de Janeiro de 1989 -acórdãos Doutrinários, n.° 339, p. 303 - que a fundamentação é um conceito dúctil, que varia em função do tipo legal de acto, exigindo-se apenas que, perante o itinerário cognitivo e valorativo desse acto, um destinatário normal possa fi- car a saber por que se decidiu em determinado sentido. Como vimos, a fundamentação deve ser expressa atra-

vés de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão. Não se exige, pois, uma fundamentação exaustiva das

razões de facto e de direito da decisão proferida. Ela deve ser sucinta (curta), embora clara e suficiente, uma vez que a fundamentação obscura ou insuficiente equivale à falta de fundamentação. Quanto à clareza, não há qualquer dúvida de que ela

existe, bem sabendo a recorrente quais as razões de facto e de direito invocadas para o indeferimento do seu pe- dido. Quanto à suficiência, a questão é mais discutível, mas

parece-me que a fundamentação é suficiente. Como é sabido, a maior ou menor exigência na funda-

mentação varia de caso para caso e depende da complexi- dade das questões a decidir, tal como, aliás, acontece nas decisões judiciais (só que nestas, em regra, a necessidade da fundamentação pormenorizada é mais necessária - v. artigos 205.° da Constituição da República Portuguesa e 158.° do CPC) -, pois se prende com a garantia do direi- to ao recurso e com a legitimação da decisão judicial em si mesma. A fundamentação terá de ser mais exaustiva, por exem-

plo, numa decisão relativa a um processo disciplinar onde são várias e complexas as questões a decidir.

Deve considerar-se que um acto administrativo se encontra devidamente fundamentado quando o destinatá- rio se possa aperceber das razões de facto e de direito que conduziram à tomada de uma decisão em determinado sentido e não noutro. A fundamentação do acto administrativo consiste, as-

sim, na obrigação de serem enunciados expressamente os motivos de facto e de direito que determinaram o seu autor. Deste modo, só perante as situações concretas se pode-

rá averiguar da suficiência ou insuficiência da fundamen- tação Não se exigem, pois, em princípio, grandes considera-

ções. O que é importante é que o destinatário fique a conhe-

cer com clareza as razões pelas quais o seu pedido foi indeferido, a fim de poder fundamentar cabalmente a po- sição a tomar em eventual recurso. Como foi dito no despacho recorrido: as marcas regista-

das têm prioridade; ambas se destinam a assinalar produ- tos ou serviços iguais; e têm tal semelhança gráfica e fo- nética que induzem facilmente em erro ou confusão de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto. E foram referidas quais as disposições legais aplicáveis. Ora, são precisamente aqueles os fundamentos que es-

tão em causa neste recurso. E salvo o devido respeito, não se limita o despacho ad-

ministrativo recorrido a indicar os preceitos legais violados. Quanto aos dois primeiros requisitos da imitação de uma

marca por outra, não se justifica que se levante qualquer dúvida. E, salvo o devido respeito por opinião contrária, pare-

ce-nos suficiente, em termos de despacho administrativo, que se diga que as marcas têm tal semelhança gráfica e fonética que induzem facilmente em erro ou confusão de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto. E isto porque é claro que se entendeu que as marcas de confun- diam, face à sua semelhança gráfica e fonética. Não há, assim. qualquer dúvida de que a recorrente

ficou a conhecer perfeitamente as razões de facto e de direito pelas quais o seu pedido foi indeferido. A prova disso é a forma como se pronunciou nas doutas

alegações e já na petição de recurso. Daí que de forma alguma se possa dizer que a

fundamentação seja obscura, insuficiente. Não é exigível que a Administração fundamente exausti-

vamente as suas decisões, sob pena de violação dos princí- pios da desburocratização e da eficácia consagrados no ar- tigo 10.° do CPA. É que isso poderia ser bastante prejudicial à desejada celeridade da actividade da Admi- nistração. Já é muito diferente, como se disse, neste recurso juris-

dicional, em que se torna necessário conhecer e decidir de todas as questões suscitadas pela recorrente. A falta de fundamentação constitui um vício de forma

do respectivo acto e acarreta a sua anulação (artigo 135.° do CPC). Mas tal não se verifica no caso sub judice. Não enferma, pois, o acto recorrido do vício de falta

de fundamentação, não tendo sido violado o disposto nos artigos 125.°, n.° 2, e 135.° do Código do Procedimento Administrativo e 668.°, n.° 1, alínea b), do CPC. É certo que, quanto à eventual possibilidade de concor-

rência desleal, o despacho administrativo careceria de fun- damentação.

Acontece, porém, como veremos, que não será necessá- rio apreciar esta questão, nem a mesma tem qualquer in- fluência na decisão do presente recurso.

II

Vejamos agora a invocada nulidade da sentença recor- rida. A apelante alega que a douta sentença recorrida se abs-

teve de conhecer de questões que devia conhecer, motivo pelo qual deve ser declarada nula, nos termos dos arti- gos 659.°, n.° 1, e 668.°, n.° 1, alínea d), do Código de Pro- cesso Civil. E isto porque o Ex.mo Juiz não se teria pronunciado quer

quanto à questão relativa à concorrência desleal quer quan- to à imitação entre a marca recusada e a marca nacional n.° 253 089, Fertifos. Parece-nos que não terá sido bem assim. Na parte final da sentença recorrida foi dito o seguinte,

depois de ser ter considerado que a marca registanda constitui imitação da marca internacional n.° 2R154 072: «[...] esta conclusão dispensa que se apreciem as demais questões, nomeadamente se há ou não imitação da marca nacional n.° 253 089, Fertifos, ou se há concorrência des- leal, uma vez que as consome, ao ser bastante para fun- damentar a decisão.» Portanto, não se pode dizer que a sentença recorrida dei-

xou de se pronunciar sobre questões que devesse apre- ciar. Isso teria acontecido se nada tivesse sido dito sobre tais questões. A verdade é que se justificou a sua não apreciação, uma vez que se entendeu que «a marca registanda constitui imitação da marca internacional n.° 2R154 072», considerou-se desnecessário apreciar a eventual imitação com as outras marcas e a existência de eventual concorrência. Por outro lado, só existe falta de fundamento quando

haja total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que assenta a decisão, e não existe tal nulidade [alí- nea d)] quando o juiz não conhece de questões que consi- dera prejudicadas pela decisão já proferida em relação a outras. Não se verifica, pois, a invocada nulidade.

III

Passemos agora às questões de fundo. Nos termos da alínea m) do artigo 189.° do Código da

Propriedade Industrial (CPI), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, será recusado o registo das marcas que, em todos ou alguns dos seus elementos, «con- tenham reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente regista por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou se- melhante, que possa induzir em erro ou confusão o con- sumidor». Por seu turno, esclarece o artigo 193.° do mesmo di-

ploma, no qual se contém o conceito legal de imitação ou usurpação de marca, que uma marca registada deverá considerar-se imitada ou usurpada, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:

A marca registada tiver prioridade; Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou servi- ços idênticos ou de afinidade manifesta;

Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonéti- ca que induza facilmente o consumidor em erro ou

confusão ou que compreenda um risco de associa- ção com a marca anteriormente registada, de for- ma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.

Por outro lado, estabelece o artigo 192.° do CPI que «quando existam motivos para recusa do registo de uma marca apenas no que respeita a alguns dos produtos ou serviços para que este foi pedido, a recusa do registo abrangerá apenas esses produtos ou serviços». De modo semelhante se estabelecia nos artigos 93.°,

n.° 12, e 94.° do anterior CPI, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 30 679, de 24 de Agosto de 1940. Nos termos do n. ° 12 do artigo 93. ° seria recusado o

registo das marcas que, em todos ou alguns dos seus elementos, «contenham reprodução ou imitação total ou parcial de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou produto semelhante, que possa indu- zir em erro ou confusão no mercado». Por sua vez, estabelecia o artigo 94.° que se considera-

va imitada no todo ou em parte «a marca destinada a objectos ou produtos inscritos no repertório sob o mesmo número ou sob números diferentes, mas de afinidade ma- nifesta, que tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética com outra já registada que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distin- guir as duas senão depois de exame atento ou confronto». Entendia-se então que eram requisitos de imitação de

uma marca por outra:

1) Que as marcas imitada e imitanda dissessem res- peito ao mesmo produto ou a produtos semelhan- tes;

2) Que as marcas se destinassem a objectos ou pro- dutos inscritos no respectivo repertório sob o mesmo número ou sob números diferentes, mas de afinidade manifesta;

3) Que, pela sua semelhança gráfica, figurativa ou fonética, pudessem induzir em erro ou confusão o consumidor menos atento.

No essencial, são os mesmos os requisitos a que alu- dem as novas disposições legais citadas, ou seja:

1) Que as marcas imitada e imitanda digam respei- to ao mesmo produto ou serviço ou a produto ou serviço similar ou semelhante ou de afinidade manifesta;

2) Que ambas tenham tal semelhança gráfica, figu- rativa ou fonética que possa induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que a mar- ca a registar compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.

E, obviamente, a marca registada só deve considerar-se imitada ou usurpada para este efeito quando o seu registo for anterior ao da marca a registar. E há ainda que ter em consideração o preceituado no

n.° 2 do citado artigo 193.°, mas que não tem interesse in casu. Podemos então considerar agora que são requisitos de

imitação de uma marca por outra:

a) Que a marca registada tenha prioridade; b) Que as marcas imitada e imitanda digam respeito

ao mesmo produto ou serviço ou a produto ou

serviço similar ou semelhante ou de afinidade ma- nifesta;

c) Que ambas tenham tal semelhança gráfica, figura- tiva ou fonética que possa induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que a mar- ca a registar compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.

E há ainda que ter em consideração o preceituado no n.° 2 do citado artigo 193.° para os casos aí referidos.

IV

Nenhuma questão se levanta quanto à prioridade do re- gisto, face aos factos provados. Na verdade, as marcas re- gistadas gozam de prioridade de registo, o que, aliás, não é posto em causa nas conclusões (pelas quais se delimita o âmbito do recurso - artigos 684.°, n.° 3, e 791.°, n.° 1, do CPC), embora na petição de recurso a recorrente tenha dito que, em relação à marca n.° 253 089, a Sapec ainda aguardava a decisão final sobre o registo. A verdade é que não foram postos em causa os factos dados como prova- dos na decisão recorrida, designadamente sobre a priori- dade do registo.

V

Vejamos agora o segundo daqueles requisitos: que as marcas imitada e imitanda digam respeito ao mesmo pro- duto ou serviço ou a produto ou serviço similar ou seme- lhante ou de afinidade manifesta. Como vimos, a marca da apelante destina-se a assina-

lar produtos da classe 1.ª, «adubos», tal como as marcas n.os 2R154 072, Fertiphos, e 253 089, Fertifos, ao passo que marca nacional n.° 253 090, Fertifos, se destina a as- sinalar produtos da classe 16.ª, isto é, «impressos, artigos de papelaria, artigos de livraria, artigos de escritório e artigos de papel». Parece-nos evidente que se verifica este requisito em

relação às duas primeiras marcas, pois se destinam a assi- nalar os mesmos produtos, ou pelo menos produtos idên- ticos ou afins. A recorrente diz que o seu produto não é bem igual ao

da Sapec, por terem composição diferente, sendo um granulado e o outro não. A lei não define o que se deva entender por «similari-

dade ou manifesta afinidade» entre produtos para os efei- tos da noção de imitação de marcas. A jurisprudência tem suprido esta omissão apelando a

vários critérios: 1 - A uma relação de afinidade económica:

Na falta de um conceito legal de «afinidade» esse critério económico é o que melhor se depara, assen- te na natureza substituível dos produtos em confron- to que lhes cria a oportunidade de procura conjunta, imprimindo-lhes, através de uma utilização para o mesmo fim, uma relação de aproximação dentro do mercado em que circulam que precisamente os tor- na afins, facilitando a aquisição de um em vez de outros, já que indiferentemente possibilitam a satis- fação dos mesmos consumidores. (Acórdão da Rela- ção de Lisboa de 19 de Julho de 1968, Boletim da Propriedade Industrial, n.° 4/69, p. 570.)

2 - A destinos e aplicações idênticos:

Não definindo a lei o conteúdo da afinidade, terá esta de ser apreciada, em todos os casos, tendo como base os destinos e aplicações idênticos, isto é, a mesma utilidade e afinidade dos produtos, conside- rando-se afins os produtos quando estes são con- correntes no mercado, quando têm a mesma utilida- de e fins. (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Março de 1991, Boletim do Ministério da Justiça. n.° 405, p. 492. No mesmo sentido, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Abril de 1970, Boletim do Ministério da Justiça, n.° 196, p. 265, e de 13 de Fevereiro de 1997, Bole- tim do Ministério da Justiça. n.° 284, p. 238.)

3 - Concorrência entre eles no mercado (Acórdão da Relação de Lisboa, de 26 de Maio de 1971, Boletim do Ministério da Justiça. n.° 207, p. 225). Também deve ter-se em consideração a circunstância

de se tratar de produtos normalmente vendidos no mesmo estabelecimento, e, por isso, o risco de confusão no espí- rito do consumidor sobre a sua origem. Além disso, não deve esquecer-se a circunstância de am-

bos os produtos corresponderem às mesmas necessidades da clientela. Segundo Paul Mathély («Le nouveau régime des mar-

ques», in Annales, 111 eme année, xcix, n.° 1, p. 41), citado por Justino da Cruz -CPI, 2.ª ed., p. 209, a jurispru- dência francesa tem adoptado: seja um critério restrito reti- rado da própria natureza dos objectos: são considerados semelhantes os objectos que têm a mesma natureza; seja um critério mais amplo retirado do destino ou da origem dos objectos: são considerados semelhantes os produtos que correspondem às mesmas necessidades da clientela ou que podem ser atribuídos à mesma origem. No Dicionário da Língua Portuguesa da Porto Edito-

ra define-se afinidade de produtos como «concorrência, no mercado, de produtos com a mesma utilidade e finali- dade» . À ideia de afinidade está, pois, ligada a ideia de

proximidade e de analogia. Por conseguinte. pata se determinar se existe manifes-

ta afinidade entre determinados produtos, não se deve atender propriamente à sua natureza intrínseca, mas an- tes aos respectivos destinos ou aplicações e possibilidade de confusão e de concorrência no mercado. E será ainda de ponderar se os produtos correspon-

dem às mesmas necessidades da clientela e se são nor- malmente vendidos nos mesmos estabelecimentos. Ora, se os produtos não são exactamente idênticos.

pelas razões referidas, parece não haver dúvidas de que estamos perante produtos afins, ou melhor dito, de pro- duros de afinidade manifesta. Com efeito, tanto a marca da apelante como a marca

internacional n.° 2R154 072, Fertiphos, e a marca nacional n.° 253 089, Fertifos, destinam-se a assinalar produtos da classe 1.ª, «adubos». A recorrente diz que o seu produtos não é bem igual

ao da Sapec, por terem composição diferente, sendo um granulado e o outro não. assim, enquanto o seu produto assinala um composto (granulado) com a composição de azoto (8 %), fósforo (15 %) e potássio (20 %), a marca da Sapec tem características distintas, que não admite qualquer confusão, não se tratando de um adubo granu- lado.

Não obstante estas diferenças, trata-se, salvo melhor opi- nião, de produtos pelo menos afins, face ao que ficou re- ferido. E, ao contrário do alegado pela apelante, não nos pare-

ce que os consumidores destes produtos sejam propriamen- te pessoas especializadas na matéria. Na verdade, o adu- bo tanto pode ser usado por um grande lavrador como por um pequeno proprietário agrícola. De qualquer forma, sempre o consumidor poderia ser

levado a pensar que se trataria de um adubo, embora de diferente composição, mas da marca que já conhecia. E também é evidente que isso não se verifica em rela-

ção à marca nacional n.° 253 090, Fertifos, pois os produ- tos que se destina a assinalar são completamente diferentes, não existindo qualquer afinidade (ou sequer semelhança) entre eles. Consequentemente, em relação a esta marca sempre teria

de ser julgado procedente o recurso interposto, não poden- do ser negado o registo da marca em causa.

Verifica-se, assim, o segundo dos requisitos referidos em relação às marcas n.os 2R154 072. Fertiphos, e 253 089, Fertifos, e não quanto à marca nacional. n.° 253 090. Fertifos.

VI

Vejamos o terceiro daqueles requisitos: Como ensina o Professor Ferrer Correia (Lições de

Dreito Comercial. vol. I, p. 323): «sendo a marca um si- nal distintivo de coisas, há-de ela ser dotada para o bom desempenho da sua função de eficácia ou capacidade dis- tintiva, isto é, há-de ser apropriada para diferenciar o pro- duto marcado de outros idênticos ou semelhantes». Caso contrário, a marca deixaria de desempenhar a sua

finalidade distintiva para se transformar em sinal de confu- são. A fls. 328 e seguintes escreve ainda o citado professor:

«o grau de semelhança que a marca não deve ter com outra registada anteriormente é definido por este elemento: possi- bilidade de confusão de uma com outra no mercado. Mas não pode haver confusão entre a marca adoptada para certo produto e marca adoptada para outro que daquele seja completamente distinto. Por isso a lei restringe o princí- pio da especialidade da marca aos produtos da mesma espécie ou afins, nessa conformidade tendo substituído ao sistema do registo por classes o sistema de registo por produtos». E mais adiante: «Por outro lado, a imitação de uma

marca por outra existirá, obviamente, quando, postas em confronto, elas se confundem. Mas existirá ainda, convém sublinhá-lo, quando, tendo-se em vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que ela é insusceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento. Este pro- cesso de aferição da novidade é o que melhor tutela o inte- resse que a lei visa proteger-o interesse em que se não confundam através da marca mercadorias idênticas ou afins pertencentes a empresários diversos.» Como ensinava o Professor Pinto Coelho (Lições de

Direito Comercial, vol. 1, pp. 426 e 472), não são só as marcas muito parecidas se devem ter por imitadas: «Há a este respeito uma observação muito justa e acertada de Bédarride, citado por Pouiellet: 'A questão da imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do con- junto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente.' Este

é o verdadeiro princípio a enunciar, e é por ele que se tende a orientar o julgador. Sempre, portanto, que no con- junto da marca se possa ver uma semelhança capaz de estabelecer confusão, deve considerar-se a marca como imitada, sem estar a atender ao facto de ser ou não neces- sário o confronto das marcas para apreender as diferenças que as separam; deve-se olhar à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou ao grau das dife- renças que as separam. E preciso considerar que o público geralmente não está

a pensar na imitação, na existência ou não existência da imitação. Liga um produto, que lhe agradou, a certa mar- ca, de que conserva uma ideia mais ou menos precisa. E deve evitar-se que outro comerciante adopte uma marca que ao olhar distraído do público possa apresentar-se como sendo a que ele busca.» Nesta conformidade. a imitação de uma marca por

outra deve ser apreciada mais pela semelhança que re- sulte dos elementos que a constituem do que pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos porme- nores, considerados isolados e separadamente. Relativamente às marcas nominativas, como é o caso,

importa considerar a semelhança visual e fonética. Há que ter em conta quem lê e quem ouve. O que é fundamental é que a marca possua a necessá-

ria eficácia distintiva. Pode haver marcas em que os vá- rios elementos sejam diferentes, e entretanto serem con- fundíveis. E pode haver duas marcas com um só elemento comum, e entretanto serem também confundíveis, bastan- do para o efeito que esse elemento seja preponderante. É muito importante a maneira como a palavra ou palavras são pronunciadas. «Com efeito, sempre que na dicção de duas palavras a

sílaba salientada seja a mesma, torna-se verosímil que entre ambas, para o auditor menos esclarecido ou menos atento, se estabeleça um maior ou menor grau de confu- são.» (Dr. Justino da Cruz, em anotação ao artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial anterior.)

VII

Tendo em consideração a doutrina exposta, vejamos o caso a que o recurso se reporta. As marcas em confronto são, como vimos, Fertiphos e

Fertifos, por um lado, e Fertifoska, por outro (e são es- critas no mesmo tipo de letra). Trata-se de marcas meramente nominativas. E possuem

em comum o vocábulo «fertifos», se tivermos em conside- ração que o «ph» se lê «f». Os respectivos produtos são vendidos ao público, em-

bora apenas a determinadas pessoas, pois a generalidade dos cidadãos não usa este produto. Obviamente que os especialistas na matéria não confun-

dem as marcas em confronto. Mas não são estes que es- tão em causa. O problema coloca-se em relação ao consumidor nor-

mal, isto é, medianamente diligente e medianamente in- formado. Não nos parece que se deva ter em considera- ção o consumidor distraído ou pelo menos o muito distraído, pois estes dificilmente distinguem as marcas desde que entre elas exista alguma semelhança. E é à semelhança do conjunto que se deve atender,

como vimos. Ou, como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribu-

nal de Justiça de 3 de Novembro de 1981 (Boletim do Ministério da Justiça, n.° 311, p. 401), «A imitação da

marca deve ser apreciada menos pelas dissemelhanças que oferecem os diversos pormenores isoladamente do que pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca. É por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas.» Não se pode confundir imitação com identidade. Duas marcas aparentemente muito diferentes podem

induzir em erro o consumidor, confundindo-as. Daí que seja necessário sobretudo averiguar se as diferenças entre elas são suficientes para afastar a hipótese de confusão, ou, talvez melhor, a facilidade de confusão, nos termos referidos. É claro que postas estas as marcas em confronto são

facilmente apreendidas as diferenças entre elas, A verda- de é que o público geralmente não estrá a pensar na imi- tação, na existência ou não existência da imitação. Liga um produto, que lhe agradou, a certa marca, de que con- serva uma ideia mais ou menos precisa. E, conhecendo a marca da recorrente, facilmente é levado a pensar que se trata da mesma marca ou, pelo menos, de marcas da mes- ma proveniência. E, na verdade, o que interessa é que a marca possua a

necessária eficácia distintiva. Com efeito, importa defen- der a livre concorrência no mercado. E o registo das mar- cas destina-se a proteger não só os direitos do titular mas também os interesses do consumidor. A marca registanda tem os mesmos elementos gráficos

e fonéticos das marcas registadas, «fertifos», pelo que, nesta parte, os reproduz totalmente. Mas tem, além disso, a sílaba «ka». Portanto, as marcas oponentes têm três sílabas, e a

marca registanda tem quatro, sendo diferente a acentua- ção. Mas parece-nos que o que «fica no ouvido» e «res- salta à vista» é a marca no seu conjunto, e não apenas, ou sobretudo, o elemento de fantasia «foska». Diz a apelante que o prefixo «ferti» é comum a várias

marcas de fertilizantes e que provém da palavra latinaferti- lis, que quer dizer fertilizante. E na verdade assim é. Mas já se trata também de um elemento de fantasia,

não fazendo parte do vocábulo cujo produto se pretende assinalar. É evidente que as marcas seriam totalmente confun-

díveis se a registanda não contivesse a sílaba final «ka», pois então seriam iguais. E a circunstância de se tratar de adubos com composi-

ção diferente não exclui a possibilidade de confusão, como vimos. Também não há que ter em consideração o modo como

as marcas são reproduzidas no respectivo produto, pois se trata de marcas nominativas e não figurativas ou mistas. O modo como são usadas e apresentadas ao público pode ser alterado pelo respectivo titular. De igual modo não obsta a que se considere que as mar-

cas podem ser facilmente confundidas a circunstância de o vocábulo «foska» simbolizar os elementos químicos que integram o produto que a marca pretende assinalar (fósfo- ro, «fos», potássio, «k», e azoto, «a»). Os produtos em causa são concorrentes no mercado, e estes pormenores não são apreendidos pelo consumidor habitual. Parece-nos, assim, que releva mais a semelhança das

marcas no seu conjunto do que a dissemelhança resultan- te da circunstância de a marca registanda conter na parte final a sílaba «ka». E como resulta da alínea c) do n.° 1 do citado arti-

go 193.° do CPI (que não constava da anterior redacção

do mesmo Código), as marcas consideram-se também imi- tadas quando as semelhanças entre elas compreendam um risco de associação com a marca anteriormente regis- tada... E, salvo melhor opinião, parece-nos ser o caso sub ju-

dice. Um normal cidadão facilmente poderá fazer esta

associação. VIII

A apelante diz que deve ser considerada caducada a marca belga n.° 2R 154 072 por nunca ter sido usada em Portugal. Parece-nos, contudo, não ser este o processo próprio

para o efeito, como resulta do preceituado nos artigos 36.° e 216.° do Código da Propriedade Industrial. E trata-se de questão que nem foi suscitada na resposta à reclamação, pelo que não há que ter em conta este eventual fundamento de caducidade. Improcede também o recurso nesta parte.

IX

Face ao que fica referido desnecessário se torna averi- guar da alegada susceptibilidade de concorrência desleal e da respectiva falta de fundamentação do despacho ad- ministrativo recorrido.

X

Parece-nos poderem ser extraídas as seguintes conclu- sões:

1.ª S ã o requisitos de imitação de uma marca por outra:

a) Que a marca registada tenha prioridade; b) Que as marcas imitada e imitanda digam

respeito ao mesmo produto ou serviço ou a produto ou serviço similar ou de afini- dade manifesta;

c) Que ambas tenham tal semelhança gráfi- ca, figurativa ou fonética que possa indu- zir facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que a marca a registar com- preenda um risco de associação com a marca anteriormente registada de forma que o consumidor não possa distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.

E há ainda que ter em consideração o precei- tuado no n.° 2 do citado artigo 193.° para os ca- sos aí referidos;

2.ª Para se determinar se existe afinidade entre deter- minados produtos não se deve atender propria- mente à sua natureza intrínseca, mas antes aos respectivos destinos ou aplicações e possibilida- de de confusão e de concorrência no mercado. E será ainda de ponderar se os produtos correspon- dem às mesmas necessidades da clientela e se são normalmente vendidos nos mesmos estabele- cimentos;

3.ª A imitação de uma marca por outra deve ser apre- ciada mais pela semelhança que resulte dos ele- mentos que a constituem do que pelas disseme- lhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores, considerados isolados e separada- mente;

4.ª As marcas em confronto, Fertifoska, por um lado, e Fertiphos e Fertifos (respectivamente), por ou- tro (todas nominativas), são confundíveis, assim se verificando o terceiro dos requisitos referidos. Com efeito, releva mais a semelhança das mar- cas no seu conjunto do que a dissemelhança re- sultante da circunstancia de a marca registanda conter na parte final a sílaba «ka».

Por todo o exposto se acorda em negar provimento à apelação, confirmando-se a douta sentença e o despacho recorrido (despacho proferido pelo chefe de divisão, por delegação de poderes do Sr. Director de Marcas do Insti- tuto Nacional da Propriedade Industrial, de 7 de Abril de 1997) que recusou o pedido de registo da marca nacional n.° 313 928, Fertifoska. Custas pela apelante.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2000. - (Assinaturas ilegí- veis.)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Polpagra - Sociedade Agro-Industrial, L.da, com sede na Quinta do Monte Ruivo, Várzea, Santarém, veio inter- por recurso de anulação do despacho de 7 de Abril de 1997 do chefe da Divisão de Marcas Nacionais do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, proferido por delega- ção de poderes do presidente do referido Instituto Nacio- nal da Propriedade Industrial, que recusou o pedido de registo da marca nacional n.° 313 928, requerido pela re- corrente e constituído pelo termo «fertifoska». O despacho recorrido foi proferido por concordância

com o parecer técnico dos serviços que se fundamentou nas seguintes razões:

A firma Tessenderlo Chemie, S. A., opôs-se ao re- gisto por ser detentora da marca internacional n.° 2R 154 072, Fertiphos;

A Sapec-Agro, S. A., com base no facto de ser de- tentora das marcas nacionais n.os 253 089 e 253 090, ambas Fertifos, se bem que a última pro- tegida apenas para a classe 16.ª (impressos, arti- gos de papelaria, artigos de livraria, artigos de es- critório e artigos de papel);

No entender do despacho recorrido, a marca regis- tanda integra o conceito de imitação, previsto no artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial, relativamente às marcas registadas;

Todas se destinam a assinalar produtos iguais e têm semelhança gráfica e fonética susceptível de indu- zir em erro e confusão o consumidor;

Há ainda a susceptibilidade de actos de concorrência desleal por parte da marca registanda.

Fundamenta a recorrente o seu recurso no facto de haver vício de forma no despacho recorrido, uma vez que não vêm indicados os factos e o direito em que se alicerça elementos sem os quais não é possível conhecer o percur- so cognoscitivo que o ditou. O despacho contém fórmulas vagas e genéricas onde se não apreciou a razão por que se considera que as marcas registanda e as registadas preen- chem o conceito de imitação, com semelhanças gráficas e fonéticas, e são susceptíveis de concorrência desleal. Se assim se não entender, há que considerar fun-

damentação obscura e insuficiente.

Por outro lado, o despacho recorrido viola a lei porque entre as marcas registadas e a registanda não se verificam os vícios apontados, acima referidos. Acresce que a marca da firma Tessenderlo caducou, e

o pedido de registo da marca n.° 253 098 nunca foi usa- do, tal como foi requerido. Notificada, a entidade recorrida veio contestar, susten-

tando a fundamentação do despacho impugnado. Notificados os recorridos particulares, nada disseram. Proferida sentença em 1.ª instância, foi negado provi-

mento ao recurso. Inconformada, recorreu para a Relação, que confirmou

a decisão de 1.ª instância e o despacho recorrido. Ainda irresignada, vem a recorrente interpor recurso

para este tribunal, concluindo as suas alegações nos ter- mos que, em síntese, se indicam:

O despacho recorrido carece de fundamentação ou, pelo menos, de fundamentação clara e suficiente, pelo que, ao decidir de modo diverso, o acórdão recorri- do fez errada aplicação dos artigos 125.°, n.° 2, e 135.° do Código do Procedimento Administrativo;

O próprio acórdão recorrido reconheceu, quanto à concorrência desleal, que havia falta de fundamen- tação;

O facto de, no entender do acórdão recorrido, a concorrência desleal não ter influência no presente recurso não sana o vício, pelo que o despacho re- corrido devia ter sido anulado;

O acórdão recorrido, relativamente ao registo da marca nacional n.° 253 090, Fertifos, entendeu que «[...] sempre teria de ser julgado procedente o re- curso interposto, não podendo ser negado o regis- to da marca em causa»;

Em contradição, veio a negar provimento à apelação e a confirmar a sentença e o despacho recorridos;

Ao fazê-lo, incorreu em nulidade [artigo 668.°, n.° 1, alínea c)] e permitiu a manutenção na ordem jurí- dica de um despacho ferido de ilegalidade, motivo por que deve ser anulado;

A susceptibilidade de confusão entre a marca regis- tanda e a marca internacional n.° 2 R154 072 não consome nem prejudica as questões, distintas, da hipótese de confusão entre a marca da recorrente e as marcas, ambas Fertifos, n.os 253 089 e 253 090, bem como a susceptibilidade de concor- rência desleal, pelo que a justificação apresentada na sentença de 1.ª instância é improcedente;

Ao decidir de forma diferente, afastando a invocada nulidade, o acórdão fez errada aplicação dos artigos 659.°, n.° 1, e 668, n.° 1, alínea d), ambos do Código de Proces- so Civil. Não existe imitação entre as marcas em confronto. Desde logo a marca Fertifos, n.° 253 090, destina-se a

assinalar produtos totalmente distintos dos abrangidos pela marca recusada, não se verificando os requisitos da alí- nea b) do n.° 1 do artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial, pelo que, pelo menos quanto a esta parte, o re- curso devia ter sido julgado procedente e anulado o despa- cho recorrido. Por outro lado, não existe semelhança gráfica, fonética

e figurativa entre a marca recusada e as restantes marcas em confronto susceptível de criar confusão. As recorridas particulares não podem ter o uso exclu-

sivo do termo «ferti».

A marca da recorrida belga (da firma Tessenderlo) nunca foi usada em Portugal, pelo que caducou. Também a marca n.° 253 089 nunca foi usada tal como

foi requerida, já que a Sapec sempre assinalou os seus pro- dutos com uma marca livre e mista, distinta do pedido de registo. De resto, os produtos assinalados pelas marcas em ques-

tão são também distintos quanto à sua composição e insus- ceptíveis de gerar confusão no consumidor. Não pode, assim, haver concorrência desleal. O acórdão recorrido fez errada aplicação dos artigos 25.°.

n.° 1, alínea m), e 193.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial, que violou. O Tribunal da Relação sustentou a sua decisão quanto

à invocada nulidade. A fl. 137, a recorrente veio requerer a remessa dos autos

a este tribunal a fim de serem conhecidas as demais ques- tões suscitadas pela recorrente. Não houve contra-alegações. Os factos. Polpagra - Sociedade Agro-Industrial L.da, apresentou

pedido de registo da marca Fertifoska, no Instituto Na- cional da Propriedade Industrial, em 24 de Novembro de 1995, para assinalar adubos. Desse pedido reclamou a N. V. Tessenderlo Chemie,

S. A., titular da marca internacional n.° 2R154 072, caracterizada pela denominação «fertiphos», protegida em Portugal por despacho de 31 de Julho de 1992, para assina- lar «engrais». Reclamou ainda a Sapec-Agro, S. A., titular da marca

nacional n.° 253 090, caracterizada pela denominação «fertifos», para produtos da classe 16.ª (impressos, artigos de papelaria, artigos de livraria, artigos de escritório e artigos de papel), desde 1992, e requerente da marca na- cional n.° 253 089, Fertiphos, desde 1989, para distinguir produtos da classe 1.ª, adubos. Em 7 de Abril de 1997 foi proferido por técnico da Di-

visão de Marcas Nacionais, dizendo, nomeadamente, «A meu ver a oposição é procedente por se apurar que entre as marcas, registanda e registadas, se verificam cumulativa- mente os requisitos do conceito jurídico de imitação previsto no artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial, ou seja:

As marcas registadas têm prioridade; Ambas se destinam a assinalar produtos ou serviços iguais;

E têm tal semelhança gráfica que induzem facilmen- te em erro ou confusão de forma que o consumi- dor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto;

Acresce ainda a susceptibilidade de actos de concor- rência desleal por parte da marca registanda;

Assim, nos termos do artigo 187.°, n.° 4, conjugado com o artigo 189.°, n.° 1, alínea m), ambos do Código da Propriedade Industrial, proponho a re- cusa do presente pedido de registo.»

Com data de 7 de Abril de 1997 foi aposto o despa- cho, por delegação do presidente: «Concordo e indefiro». O direito. Nos termos do artigo 713.°, n.° 5, do Código de Pro-

cesso Civil, e dado que a Relação confirmou inteiramente e sem qualquer declaração de voto o julgado em 1.ª ins- tância, quer quanto à decisão quer quanto aos respectivos fundamentos, nega-se provimento ao recurso, remetendo- -nos para os fundamentos da decisão recorrida, com que se concorda, designadamente quanto aos invocados vícios

de forma e violação da lei invocados pela autora para a nulidade do acto recorrido. Todavia, não deixamos de explicitar alguns dos pontos

trazidos pelas alegações de recurso. Tanto na decisão de 1.ª como na de 2.ª instância se

assinala que não há vício de forma e justifica-se esse en- tendimento com o teor do despacho recorrido, mostrando que ele não sofre de falta de fundamentação nem é obs- curo ou insuficiente. Assinala-se a prioridade das marcas registadas, referem-se os produtos que são iguais e a se- melhança gráfica e fonética. Como se diz no acórdão re- corrido, o acto está fundamentado quando o destinatário fique a «conhecer com clareza as razões pelas quais o seu pedido foi indeferido». E neste caso o acto está fundamen- tado nos termos apreciados no acórdão recorrido. Também se não verifica o vício de violação da lei no

despacho impugnado e nos limites em que é apreciado pelo acórdão recorrido. Há imitação em relação às marcas n.os 2R154 072, Fertiphos, e 253 089, Fertifos, e não em relação à marca nacional n.° 253 090. As razões encontram- -se expressas no acórdão recorrido por forma a não mere- cerem qualquer reparo. Contrariamente ao que vem referido no texto das alega-

ções e conclusões da recorrente, concorda-se com a parte do acórdão onde se diz que a falta de fundamentação quanto à concorrência desleal não obriga à anulação do acto. É que, nos termos do artigo 10.° do Código do Pro- cedimento Administrativo e dentro do princípio do apro- veitamento dos actos administrativos, se permite «que o tribunal administrativo negue relevância invalidante à er- rónea invocação da base legal dos actos administrativos vinculados, se o exame que os termos do ataque que é movido à decisão administrativa sujeita o obrigam a de- senvolver lhe permite concluir, com inteira segurança, que o efeito produzido pelo acto impugnado está conforme ao que decorre do ordenamento jurídico para a situação ad- ministrativa considerada, isto é, aquela que é, sem mar- gem para dúvida, a única decisão administrativa possível» (v. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28 de Maio de 1997, Boletim do Ministério da Justiça. n.° 467, p. 383). Se há fundamento para a recusa do re- gisto da marca da autora por outras razões, e há, como vem evidenciado no acórdão recorrido, não se tem de anular o acto administrativo só porque há falta de funda- mentação para um dos fundamentos dessa recusa. Nas conclusões D), E) e F) a recorrente invoca a nuli-

dade da alínea c) do n.° 1 do artigo 668.° do Código de Processo Civil (fundamentos em oposição com a decisão). Esta questão foi apreciada no acórdão de fl. 125 a fl. 128, e concordamos com o que aí foi dito. De resto, a recor- rente aceitou o decidido naquele acórdão, que indeferiu a nulidade da decisão, e as razões aí invocadas, como re- sulta da parte em que separa as nulidades da decisão jurisdicional (de fl. 125 a fl. 128) das demais questões que invoca para a anulação do despacho de indeferimento do registo e apenas requer «a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a fim de serem conhecidas as demais questões suscitadas pela recorrente no recurso de revista». Assim, restringe as questões a conhecer às não apreciadas no acórdão, aceitando inexistir a nulidade da alínea c) do n.° 1 do artigo 668.° A nulidade por omissão de pronúncia [artigo 668.°, n.° 1,

alínea d), do Código de Processo Civil] quanto à con- fusão da marca registanda e a marca internacional n.° 2R 154 072 não existe, como vem demonstrado no acórdão recorrido. E também se não justifica anulação do

acto com esse fundamento, atento o princípio do aprovei- tamento do acto administrativo que acima vem referido. Como bem se disse no acórdão recorrido, os tribunais

de recurso contencioso não podem nem devem pronunciar- -se sobre a caducidade da marca. O recurso contencioso é de mera anulação e não de

substituição, como ensina Freitas do Amaral, Direito Ad- ministrativo, vol. IV, p. 109, onde se diz: «com ele se pretende e se visa eliminar da ordem jurídica um acto administrativo inválido, obtendo para o efeito uma sentença que reconheça essa invalidade e que, em consequência disso, o destrua juridicamente». O acto administrativo impugnado não se pronunciou so-

bre a caducidade, e se este tribunal se pronunciasse sobre ela substituir-se-ia à Administração, invadindo uma área que lhe está vedada. Nos termos do artigo 6.° do Decreto- -Lei n.° 129/84, «salvo disposição em contrário, os recur- sos contenciosos são de mera legalidade e têm por objec- to a declaração de invalidade ou anulação dos actos recorridos». O comando deste preceito é pacífico na juris- prudência, mesmo antes da publicação daquele decreto (v. g., Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21 de Dezembro de 1977, Acórdãos Doutrinários. n.° 199, p. 846, e de 8 de Março de 1979, Acórdãos Doutrinários. n.° 211, p. 556, e Acórdão do Tribunal Pleno de 10 de Maio de 1962, Colectânea de Jurisprudência. vol. IV, p. 77). Do assim entendido resulta que o tribunal de recurso tem como limite o acto que aprecia. Ora, no acto adminis- trativo em causa nos autos não se apreciou a caducidade. Como também refere António Maria Pereira (Jornal do

lnstituto Nacional da Propriedade Industrial. ano XIII, n.° 1, Março de 1998), «quanto aos recursos de decisões sobre caducidade, somos de opinião que o entendimento acima explanado, no sentido da aplicação analógica das regras de contencioso administrativo, tem também plena aplica- bilidade, uma vez que os despachos relativos à caducida- de dos registos são igualmente actos administrativos». Com ele se concorda. Pelo exposto, nega-se revista. Custas pela recorrente.

Lisboa, 19 de Abril de 2001.-(Assinaturas ilegíveis.)

Observação. - As decisões dos tribunais proferidas no processo da marca nacional n.° 313 928 foram publicadas no Boletim. n.° 12/2000, no mapa das caducidades por sentença, a p. 6197.