CONCORRÊNCIA DESLEALCONCORRÊNCIA DESLEAL E E

PUBLICIDADE COMPARATIVAPUBLICIDADE COMPARATIVA

Carlos Affonso Pereira de SouzaCarlos Affonso Pereira de Souza

CONCORRÊNCIA DESLEAL

A Proteção à Livre Concorrência

A concorrência é uma atividade benéfica e estimulante da inteligência, da prosperidade individual e coletiva, propiciando o desenvolvimento econômico e social do país.

A livre concorrência é um dos princípios da ordem econômica:

Art. 170, CF – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,observados os seguintes princípios:

IV – livre concorrência;

Concorrência e Propriedade Intelectual

A limitação à livre concorrência ocorre devido à necessidade de proteção dos bens de propriedade intelectual, que também são considerados como fatores imprescindíveis para o desenvolvimento do país.

Propriedade intelectual - O Estado concede incentivos e privilégios para que autores, inventores ou quaisquer outras pessoas físicas ou jurídicas, divulguem seus trabalhos, inventos e novas tecnologias.

A divulgação é benéfica para o país → aumenta a competitividade entre as empresas → estimula o desenvolvimento tecnológico.

Proteção Concedida pela Constituição Federal de 1988 no tocante à propriedade industrial:

Art. 5° (...)

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.

“Concorrência desleal se caracteriza pelo uso de meios ou métodos incorretos para modificar a normal relação de competição”.

(DELMANTO, Celso. Crimes de Concorrência Desleal. São Paulo: José Bushatsky-EDUSP, 1975;

p. 12)

Repressão à concorrência desleal - Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 (LPI):

Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

V – repressão à concorrência desleal.

A referida lei mantém a tradição brasileira de dar tratamento duplo à concorrência desleal:

(i) Atos típicos, classificáveis como crime;

(ii) Vasto campo para repressão do ilícito simplesmente civil, conforme previsto nos artigos 207 a 209.

Crime de Concorrência Desleal

As práticas tipificadas como crimes de concorrência desleal encontram-se elencadas no artigo 195 da Lei nº 9.279, de 14/5/96.

Art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem:

I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;

VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo 1º- Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.

Parágrafo 2º- O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.

Hipóteses do artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial:

O dolo é elemento subjetivo comum; Dolo esse específico - movido o agente pelo

desejo de prejudicar o concorrente ou de obter vantagem indevida;

Não comporta a modalidade culposa; Crime comum, comissivo, podendo ser praticado

de maneira instantânea ou continuada; O bem ou interesse protegido insere-se na esfera

da concorrência justa ou leal entre pessoas no mercado.

Indenização civil - Independentemente da ação criminal, o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis.

Casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada → o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.

Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:

1. Os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou

2. Os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou

3. A remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem.

Crimes do art. 195

I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

A “vantagem” a qual se refere o inciso II deve ser entendida como termo abrangente e não apenas como lucro, tendo na falsidade da informação a sua principal caracterização.

III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

Formas de desvio de clientela. Exemplos:

(i) imitações de sinais característicos do concorrente;

(ii) imitar o produto do concorrente;

(iii) utilizar o mesmo lay out do concorrente;

IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

Todas as criações de espírito, fixadas em um suporte material, possuem a proteção como direito autoral;

Não é diferente com as expressões de propaganda, as quais podem também ser protegidas por meio do direito do autor, desde que tenham tais características e que sejam originais.

VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

Inciso referente às atividades de publicidade e de autopromoção utilizadas pelo concorrente desleal objetivando levar vantagem no mercado em cima de seus concorrentes.

VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

Embalagem - qualquer dispositivo pata acondicionar determinado produto;

Invólucro - considerado como tudo aquilo utilizado para envolver.

IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

São crimes que tratam da corrupção ativa ou passiva dos empregados, especialmente em decorrência da confiança depositada aos mesmos, os quais se utilizam desta posição a fim de desviar cliente para si ou para concorrente, aceitando vantagens de adversários em virtude da posse de informações privilegiadas.

XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

O inciso XI trata dos casos de segredo industrial, os quais o concorrente desleal divulgou, explorou ou utilizou, sem autorização, informação confidencial que obteve por meio contratual ou através de relação empregatícia.

Concorrência Parasitária e Aproveitamento Parasitário

Pode-se dizer que a concorrência desleal é gênero, sendo a concorrência parasitária, uma espécie;

Com relação à diferença entre concorrência parasitária e o aproveitamento parasitário, temos que embora ambas sejam classificações onde o personagem do parasita é traço marcante e característico, as modalidades não se confundem, apenas se tangenciam.

“A Coca-Cola é a melhor para enfrentar o calor. Nós somos os melhores para enfrentar o frio: Cobertores Polar”

Argumentos contra o parasitismo

Enriquecimento sem causa

Artigo 884 do CC: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários".

Diluição (maculação, ofuscação e adulteração)

Desestímulo ao investimento

Diluição

LPI

Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de :

III – zelar pela sua integridade material ou reputação.

Revista Caras. Publicação Editora Caras. Campanha Cascas. Criação de MP Publicidade para a Hortifruti.

PUBLICIDADE COMPARATIVA

Publicidade

O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, art. 8°:

Publicidade é atividade destinada a:

(i) estimular o consumo de bens e serviços;

(ii) promover instituições, conceitos ou idéias, como de bens e serviços;

(iii) promover instituições, conceitos ou idéias”.

“Publicidade é uma técnica de comunicação de massa, paga com a finalidade precípua de fornecer informações, desenvolver atitudes e provocar ações benéficas para os anunciantes, geralmente para vender produtos ou serviços”.

(PEREIRA, Marco Antônio Marcondes apud SANT’ANNA, Armando. Propaganda: Teoria, Técnica e

Prática, 3ª ed. São Paulo: Pioneira, p.76.)

Publicidade: institucional ou promocional.

a) Institucional → anuncia a própria empresa, ou seja, a marca;

b) Promocional → busca vender produtos e anunciar serviços.

Conceito de sinal e expressão de propaganda - - artigo 73 da Lei nº 5.772/71, in verbis:

Art. 73: Entende-se por expressão ou sinal de propaganda toda legenda, anúncio, reclame, palavra, combinação de palavras, desenhos, gravuras, originais e característicos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou a atrair a atenção dos consumidores ou usuários.

Artigo 124, inciso VII da LPI → não são registráveis como marca os sinais ou expressões empregadas como meio de propaganda, eliminando, com isso, a possibilidade de registro dos mesmos.

Art. 194 LPI:

Usar marca, nome comercial, título de estabelecimento, insígnia, expressão ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedência que não a verdadeira, ou vender ou expor à venda produto com esses sinais.

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

As expressões e sinais de propaganda também podem ser protegidos via concorrência desleal ou pelo direito autoral;

Há necessidade de que estejam em conformidade com os termos e condições impostos pela Lei 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais).

Publicidade e Concorrência Desleal

Artigo 4º do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária → todo anúncio deve respeitar os princípios de leal concorrência geralmente aceitos no mundo dos negócios.

Artigo 195:

A publicidade deve observar os princípios que regem à concorrência leal, sujeitando-se às penas previstas na Lei de Propriedade Industrial no caso de utilização ou imitação de sinal se propaganda de terceiro que cause confusão de estabelecimentos (inciso IV), além do caso de atribuição de uso, em sua propaganda de recompensa ou prêmio que não obteve (inciso VII).

Publicidade e Direito Autoral

“A publicidade pode ser considerada uma obra intelectual protegida pela legislação de direito autoral, na medida que estampe uma qualidade criativa do autor, que vai além da comunicação de um fato comum. Observado este traço de distintividade entre a obra publicitária e da mensagem meramente comercial.”

(PEREIRA, Marco Antonio Marcondes. Concorrência desleal por meio de publicidade, Ed. Juarez de Oliveira, 2001.)

Artigo 7º da Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98) → estabelece que “são obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro.”

Requisitos:

A obra publicitária, qualquer que seja a sua forma (como obra musical, audiovisual, obra de desenho, entre outras) ganhará proteção legal como obra intelectual desde que seja uma criação dotada de originalidade, distintividade e atenda às condições estipuladas na referida Lei de direitos Autorais.

Artigo 38 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária → estabelece que:

“Em toda a atividade publicitária serão respeitados os direitos autorais nela envolvidos, inclusive os dos intérpretes e os de reprodução”.

Artigo 41 dispõe que:

Este “Código protege a criatividade e a originalidade e condena o anúncio que tenha por base o plágio ou imitação, ressalvados os casos em que a imitação é comprovadamente um deliberado e evidente artifício criativo”.

Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária

e

Conar – Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária

O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária nasceu de uma ameaça ao setor;

No final dos anos 70, o governo federal pensava em sancionar uma lei criando uma espécie de censura prévia à propaganda.

→ Se esta lei fosse implantada, nenhum anúncio poderia ser veiculado sem que antes recebesse uma aprovação prévia.

Alternativas:

1ª) Criação do departamento para controle da publicidade → implicações burocráticas inimagináveis;

Retrocesso que tal controle representaria para um país que reconquistava a duras penas seu direito à liberdade de expressão.

2ª) Auto-regulamentação - Código, que teria a função de:

(i) Zelar pela liberdade de expressão comercial; e

(ii) Defender os interesses das partes envolvidas no mercado publicitário, inclusive os do consumidor (influência do modelo inglês)

Fundação do CONAR, Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária

→ Organização encarregada de fazer valer o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.

O CONAR é a instituição que fiscaliza a ética da propaganda comercial veiculada no Brasil, norteando-se pelas disposições contidas no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.

O CONAR atende a denúncias de:

1. Consumidores;2. Autoridades;3. Dos seus associados; ou4. Formuladas pela própria diretoria.

Conselho de Ética do CONAR – o órgão soberano na fiscalização, julgamento e deliberação no que se relaciona à obediência e cumprimento do disposto no Código

Caso de denúncia → se reúne e a julga, garantindo amplo direito de defesa ao acusado.

Preceitos básicos que definem a ética publicitária são:

1. Todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país;

2. Deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciações sociais;

3. Deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor;

4. Deve respeitar o princípio da leal concorrência;

5. Deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos serviços que a publicidade presta

Rito processual do CONAR é rápido e simplificado:

1. Formulada a denúncia e verificada a sua procedência, a diretoria do CONAR sorteia um relator entre os mais de cem membros do Conselho de Ética;

2. O anunciante é informado da denúncia e pode enviar defesa por escrito;

3. O Conselho de Ética reúne-se para examinar os processos éticos;

4. As partes envolvidas podem comparecer às reuniões e apresentar seus argumentos perante os conselheiros;

5. Encerrado os debates, o relator anuncia seu parecer, que é levado à votação. A decisão é imediatamente comunicada às partes e, se for o caso, aos veículos de comunicação. Há duas instâncias de recursos.

Publicidade Comparativa

Publicidade comparativa → É aquela em que o anunciante compara seu produto ou serviço com o(s) dos(s) concorrente(s);

A publicidade que tem como objetivo denegrir a imagem de terceiros é vedada, visto que busca alcançar vantagem em prejuízo concorrente.

Publicidade comparativa

vs

Publicidade enganosa;

A publicidade comparativa é permitida quando não é uma publicidade enganosa;

Deve comparar produtos ou serviços do mesmo universo;

A publicidade comparativa não deve provocar confusão no mercado entre os concorrentes ou entre seus signos distintivos, sob pena de acarretar a concorrência desleal.

Publicidade Comparativa. Requisitos.

Artigo 32 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária → a publicidade comparativa é aceita desde que observados alguns requisitos.

ARTIGO 32 – TENDO EM VISTA AS MODERNAS TENDÊNCIAS MUNDIAIS – E ATENDIDAS AS NORMAS PERTINENTES DO CÓDIGO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL, A PUBLICIDADE COMPARATIVA SERÁ ACEITA, CONTANTO QUE RESPEITE OS SEGUINTES PRINCÍPIOS E LIMITES:

a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;

b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;

c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;

d. em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;

e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;

f. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;

g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.

i. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;

j. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;

l. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

m. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.

E o Zeca Pagodinho?

A ação foi proposta à 6ª Vara Cível Central da Capital e foi julgada improcedente por sentença assinada pela juíza Fernanda de Carvalho Queiroz.

A Schincariol entrou com recurso onde pediu a inversão do julgamento na 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça. O relator, desembargador Donegá Morandini, entendeu que a peça publicitária não fere direito nem traduz concorrência desleal. Para ele, a Antarctica fez apenas a propaganda comparativa, o que não fere a lei, e destacou as qualidades de sua cerveja.

SE A CONCORRÊNCIA CONSEGUIR ANUNCIAR POR

MENOS, O BIG COBRE. NA HORA. 

O BIG cobre as ofertas anunciadas pela concorrência. Você traz o impresso vigente do concorrente (anúncio, lâmina ou folheto), apresenta ao fiscal de caixa e recebe, na hora, o desconto, válido para itens idênticos. E isso é mais que uma garantia de economia. É a BIG Garantia. Passe no BIG e confira.  Concorrentes: Carrefour, Zaffari, Unidão, Andreazza, Super Cesa, Pois Pois e Atacado Krolow.

TJRS:

“Tal propaganda comparativa, veiculada pela ré, caracteriza concorrência desleal, porquanto não se limita à promessa de vender produtos por preços idênticos aos da concorrência, se inferiores aos que pratica. Vai além, relaciona os supermercados concorrentes, entre eles, a autora, de notória inferioridade econômica, pois de abrangência apenas local, enquanto que a requerida, sabidamente, tem rede de larga abrangência nacional”. 

"Brasileira arrasa com havaiana" Representação nº 258/99

Outdoors e busdoors reproduzem foto de sandália Glitter, fabricada pela Bison, com o título "Brasileira arrasa com havaiana".

O relator considerou frágeis as razões da defesa e, ainda que concordasse que são fabricadas a partir de diferentes matérias-primas, as sandálias destinam-se a consumidores de perfil semelhante, que podem entender que um produto "arrasou" com o outro, tornando-se líder de mercado. Por isso, propôs a manutenção da sustação, voto acolhido pela maioria dos conselheiros.

CAF@FGV.BRCAF@FGV.BR

Carlos Affonso Pereira de Souza

Escola de Direito Fundação Getúlio Vargas - Rio

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