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PROVA ESCRITA

DE

DIREITO E PROCESSO TRIBUTÁRIO

Via Profissional

6.º CURSO DE FORMAÇÃO PARA JUÍZES DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E

FISCAIS

AVISO DE ABERTURA: AVISO N.º 19402/2018, PUBLICADO NO DIÁRIO DA

REPÚBLICA, 2.ª SÉRIE, N.º 251/2018, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2018

DATA: 16 DE FEVEREIRO DE 2019

1.ª CHAMADA – GRELHA DE CORREÇÃO

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GRELHA DE CORREÇÃO

Cotação total: 20 valores

- Fundamentação de facto 3,5 valores

- Fundamentação de direito 12 valores

- Demais componentes estruturais da sentença 3,5 valores

- Apreciação global 1 valor

A atribuição da cotação máxima pressupõe um tratamento completo das

várias questões suscitadas, que deverá ser coerente e corretamente

fundamentado e com indicação dos preceitos legais aplicáveis.

Na apreciação da prova relevam, nomeadamente, a pertinência do

conteúdo, a qualidade da informação transmitida em relação à questão

colocada, a organização da exposição, a capacidade de argumentação e de

síntese e o domínio da língua portuguesa.

Os erros ortográficos são considerados negativamente: 0,25 por cada

um, até um máximo de 3 valores.

As indicações constantes da grelha refletem as que se afiguram ser as

soluções mais corretas para as situações em abordagem.

Porém, não deixarão de ser valorizadas outras opções, desde que

plausíveis e alicerçadas em fundamentos consistentes.

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RELATÓRIO

SPECULO, BV, com os demais sinais nos autos, vem, nos termos e para os

efeitos do disposto nos artigos 99.º e ss. e 132.º do Código de Procedimento e

de Processo Tributário (CPPT), apresentar a presente impugnação judicial,

tendo por objeto a decisão proferida pela Autoridade Tributária no âmbito do

processo de Reclamação n.º 991, relativo à retenção na fonte sobre dividendos

distribuídos pelo Banco Auream, S.A., em 15 de junho de 2007, no montante de

EUR 5.760.000,00 (cinco milhões, setecentos e sessenta três mil euros).

Pede que a presente impugnação judicial seja admitida e considerada

procedente por provada e, em consequência, que seja reembolsada no

montante de EUR 576.000,00 (quinhentos e setenta e seis mil euros), relativos

à retenção na fonte efetuada sobre os dividendos pagos em 15 de junho de

2007, acrescido de juros indemnizatórios, contabilizados nos termos do art.

43.º da Lei Geral Tributária (LGT), até ao efetivo e integral reembolso da

quantia requerida.

Para o efeito alega, em síntese ….

Junta 5 documentos e procuração.

Regularmente notificada para contestar, vem a Exma. Representante da

Fazenda Pública suscitar a questão prévia da ilegitimidade da ora Impugnante,

e quanto ao demais, pugnar pela improcedência da presente ação.

Junta processo instrutor.

A Impugnante apresentou alegações escritas pronunciando-se sobre a

questão prévia da ilegitimidade, suscitada pela Fazenda Pública, e no demais,

mantendo a posição já defendida na PI.

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A Representante da Fazenda Pública apresentou alegações escritas

mantendo a posição já defendida na Contestação.

A Digna Magistrada do M.º Público teve vista no processo, tendo emitido

parecer no sentido da procedência da presente impugnação.

*

As questões que ao Tribunal são a (i) da (i)legitimidade da ora

Impugnante, (ii) da (i)legalidade da retenção na fonte de IRC, por violação da

liberdade de circulação de capitais, e a (iii) do direito da Impugnante à

condenação da Fazenda Pública à devolução do imposto retido e ao pagamento

de juros indemnizatórios.

SANEAMENTO

O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria, da

hierarquia e do território.

O processo é o próprio, e não enferma de nulidades que o invalidem.

As partes têm personalidade e capacidade judiciárias.

Tendo em conta que para a apreciação da exceção dilatória da

ilegitimidade da Impugnante, suscitada pela Fazenda Pública na sua

contestação, há que proceder à fixação da matéria de facto pertinente, o seu

conhecimento é relegado para momento posterior ao julgamento da matéria

de facto.

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FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Factos provados

Com interesse para a decisão a proferir, o Tribunal considera provados os

seguintes factos:

A. Em 17 de março de 2008 foi emitida pelos serviços da Administração de

Amsterdão uma “declaração de residência”, cujo teor aqui se dá por

integralmente reproduzido, atestando que ora Impugnante “É residente

nos Países Baixos para fins fiscais e, de acordo com uma convenção de

dupla tributação celebrada com Estado terceiro, não é considerada, para

fins fiscais, como sendo residente fora da Comunidade”, e “É sujeita a

imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas nos países baixos e

sujeita ao regime de “participation exemption” previsto no artigo 13.º do

Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas Holandês”,

reunindo continuadamente estas condições desde 1 de janeiro de 2002

(cf. “declaração de residência” a fls. …. e correspondente tradução a fls.

…, dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 5” anexo à PI).

B. O Banco Auream, S. A., tem a sua sede em Portugal (facto dado).

C. Em 15 de junho de 2007, o Banco Auream, S. A. distribuiu dividendos aos

seus acionistas, relativos às ações identificadas pelo código

PTBA0AM000, no montante bruto de EUR 0,048 por ação (cf. fax a fls. …

dos autos, junto pela Impugnante como “Doc. 2” anexo à PI).

D. No âmbito da distribuição de dividendos referida no ponto anterior, a

ora Impugnante, enquanto titular de 120.000.000 ações, auferiu o

rendimento bruto de EUR 5.760.000,00 (cinco milhões, setecentos e

sessenta três mil euros) (cf. declaração emitida pelo Banco Auream a fls.

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… dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 3” anexo à PI).

E. Em 15 de junho de 2007, o rendimento bruto de EUR 5.760.000,00 (cinco

milhões, setecentos e sessenta três mil euros) referido no ponto anterior

foi objeto de retenção na fonte à taxa de 10%, nos termos da Convenção

para evitar a dupla tributação celebrada entre Portugal e o Reino dos

Países Baixos, no montante de EUR 576.000,00 (quinhentos e setenta e

seis mil euros) (cf. declaração emitida pelo Banco Auream a fls. … dos

autos, junta pela Impugnante como “Doc. 3” anexo à PI).

F. Em 15 de junho de 2007 a Impugnante detinha há mais de 2 anos uma

participação com valor de aquisição de EUR 83.163.600,53 (oitenta e três

milhões cento e sessenta e três mil seiscentos euros e cinquenta e três

cêntimos) no Banco Auream (cf. declaração emitida pelo Banco Auream

a fls. … dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 4” anexo à PI).

G. Entre 28 de março de 2003 e 7 de março de 2009, a participação detida

pela Impugnante no capital social do Banco Auream, S. A. “nunca foi

inferior a 65.151.938 ações” (cf. declaração emitida pelo Banco Auream

a fls. … dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 4” anexo à PI).

H. A ora Impugnante apresentou perante os serviços da Administração

fiscal uma Reclamação Graciosa, na qual invocou “que a retenção na

fonte à taxa de 10% efetuada sobre o rendimento bruto de EUR

5.760.000,00, que auferiu a título de dividendos distribuídos em 15 de

junho de 2007 pelo Banco Auream, S.A. é ilegal, pois viola a liberdade de

circulação de capitais consagrada nos artigos 56.º e seguintes do Tratado

que instituiu a Comunidade Europeia” (cf. informação exarada no âmbito

do processo de Reclamação Graciosa n.º 0991, a fls. … a … dos autos,

junta pela Impugnante como “Doc. 1” anexo à PI).

I. Em 3 de dezembro de 2009 foi emitida informação pelos serviços da

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Divisão de Justiça Administrativa da Direção de Finanças de Lisboa, cujo

teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual se propôs o

indeferimento da reclamação graciosa da ora Impugnante, sustentando-

se para o efeito que a retenção reclamada foi efetuada em cumprimento

das normas fiscais vigentes em Portugal ao tempo dos factos e que “não

estando a pretensão da reclamante prevista no direito interno ou em

qualquer instrução administrativa” não seria possível a quantia paga a

título de IRC (cf. informação exarada no âmbito do processo de

Reclamação Graciosa n.º 0991, a fls. … a … dos autos, junta pela

Impugnante como “Doc. 1” anexo à PI).

J. Em 11 de dezembro de 2009 foi exarado despacho de concordância pela

Diretora de Finanças Adjunta, por delegação, sobre a informação

referida no ponto anterior, indeferindo a reclamação graciosa da ora

Impugnante (cf. despacho, a fls. … dos autos, junto pela Impugnante

como “Doc. 1” anexo à PI).

K. Em 18 de dezembro de 2009, foi a ora Impugnante notificada da decisão

de indeferimento pela Administração Fiscal proferida no âmbito do

processo de Reclamação Graciosa n.º 991 (facto dado).

L. Em 4 de janeiro de 2010 deu entrada no Tribunal Tributário de Lisboa a

PI da presente ação (cf. carimbo aposto a fls. … dos autos).

*

Factos não provados

Não existem factos a dar como não provados com interesse para a

decisão em causa, atenta a causa de pedir.

*

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A convicção do Tribunal assenta no exame dos documentos e

informações oficiais constantes dos autos, conforme é especificado nos vários

pontos da matéria de facto provada.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Antes de mais, cumpre conhecer da exceção dilatória de falta de

legitimidade [cf. art. 577.º/e) do NCPC e art. 494.º/e) VCPC1] suscitada pela

Fazenda Pública na sua contestação, e sobre a qual a Impugnante se

pronunciou nas suas alegações escritas.

Com efeito, vem a Fazenda Pública questionar a legitimidade da ora

Impugnante, argumentando que sendo não residente, a falta de representante

legal terá como consequência a inibição do exercício dos seus direitos, quer em

sede de contencioso administrativo, quer em sede de contencioso judicial,

consequência que, defende, resultaria do disposto no art. 19.º da LGT,

mormente nos respetivos n.ºs 4 e 5.

É um facto que a ora Impugnante é um sujeito passivo não residente, o

que desde logo se retira do ponto A, da fundamentação de facto.

No entanto, desta circunstância não se pode retirar a consequência

pretendida pela Fazenda Pública.

Com efeito, a interpretação dada pela Fazenda Pública ao disposto no

art. 19.º da LGT implicaria uma restrição inaceitável do direito de ação da

Impugnante em juízo, que redundaria numa inconstitucionalidade por violação

1 NOTA IMPORTANTE: os candidatos não serão penalizados por indicarem as normas do CPCN (CPC “Novo”), porque não lhes foi dada a versão anterior às alterações introduzidas em 2013. Os/as candidatos/as foram alertados/as para esta circunstância, presencialmente, no dia da prova.

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do disposto no art. 20.º, n.º 1 e art. 268º, nº 4, da Constituição da República

Portuguesa.

Por outro lado, tal interpretação violaria o disposto no art. 12.º do

Tratado que Institui a Comunidade Europeia (TCE), por comportar uma

discriminação em razão da nacionalidade, e violaria o princípio a efetividade,

que impõe aos tribunais nacionais que garantam o efeito útil das normas de

Direito Europeu.

Refira-se ainda que até para efeitos fiscais, a exigência de nomeação de

representante com residência em território nacional viola o direito europeu,

como foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJ), no

acórdão proferido no Proc. nº C-267/09, de 5 de maio de 2011, proferido em

ação por incumprimento instaurada pela Comissão Europeia contra a República

Portuguesa, no qual aquele Tribunal veio afirmar que a exigência aos

contribuintes não residentes da obrigação de designar um representante fiscal

em Portugal, quando obtenham rendimentos em relação aos quais é exigida a

apresentação de uma declaração fiscal, comportaria uma restrição inaceitável

da liberdade de circulação de capitais consagrada no art. 56.º do Tratado que

Institui a Comunidade Europeia.

Quanto a esta questão prévia, da alegada ilegitimidade da Impugnante, e

neste mesmo sentido, decidiu já o Supremo Tribunal Administrativo, em

situação similar, no acórdão proferido em 29 de outubro de 2014 no processo

n.º 01502/12, disponível para consulta em www.dgsi.pt/jsta.

Em face do exposto, deve ser julgada improcedente a exceção dilatória

suscitada pela Fazenda Pública.

Decidida que está a questão prévia suscitada nos autos, cumpre apreciar

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da (i)legalidade da retenção na fonte em causa nos autos.

Alega a Impugnante que o regime de tributação da distribuição de

dividendos - previsto nos artigos 88.º, n.º 1 alínea c) e 80.º, n.º 2, alínea c), por

um lado, e 90.º, n.º 1, alínea c) e 46.º, n.º 1, alínea c), por outro, - era mais

penalizante quando a distribuição de dividendos fosse efetuada a uma

sociedade não residente, como era o caso, do que a uma sociedade residente

em Portugal.

Assim, enquanto a isenção de tributação era concedida às entidades não

residentes nos termos do disposto no artigo 14.º, n.º 3, do CIRC, ou seja, se

detivessem diretamente uma participação não inferior a 15% do capital da

sociedade distribuidora durante dois anos de modo ininterrupto, a mesma

isenção era concedida às sociedades residentes desde que detivessem uma

participação não inferior a 10% ou com um valor de aquisição não inferior a 20

mil euros, durante um ano, anterior ao da distribuição, sem que houvesse lugar

a qualquer retenção na fonte, o que resultava da aplicação conjugada do

disposto nos supracitados artigos 88.º, n.º 1 alínea c e 80.º, n.º 2, alínea c), por

um lado, e 90.º, n.º 1, alínea c) e 46.º, n.º 1, alínea c), todos do CIRC.

Quanto a esta questão, a Fazenda Pública limita-se a alegar que cumpriu

o que resultava do regime legal interno vigente.

Antes de mais, e no que a esta questão diz respeito, importa começar

por referir que não tem razão a Administração fiscal ao tentar escudar-se na

aplicação da lei interna, como argumento para desaplicar uma norma interna

contrária ao direito europeu, a cujo cumprimento está obrigada.

Com efeito, e desde logo, o primado do direito europeu, sobre o direito

interno foi recebido no direito interno português através da Lei Constitucional

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n.º 1/82, de 30/09, no art. 8.º, n.º 3 da CRP, a que corresponde atualmente o

n.º 4 daquele artigo.

A este respeito, refira-se ainda que de acordo com a jurisprudência do TJ

ao “direito emergente do Tratado, emanado de uma fonte autónoma, em

virtude da sua natureza originária específica, não pode ser oposto em juízo um

texto interno, qualquer que seja, sem que perca a sua natureza comunitária e

sem que sejam postos em causa os fundamentos jurídicos da própria

Comunidade”, não podendo “qualquer ato unilateral posterior ser oponível às

regras comunitárias” (cf. acórdão do TJ proferido em 15-07-1964, no caso Costa vs ENEL, proc.

6/64, disponível para consulta em https://curia.europa.eu/).

O TJ veio ainda esclarecer que “(…) por força do princípio do primado do

direito comunitário, as disposições do Tratado e os atos das instituições

diretamente aplicáveis têm por efeito, nas suas relações com o direito interno

dos Estados-membros, não apenas tornar inaplicável de pleno direito, desde o

momento da sua entrada em vigor, qualquer norma de direito interno que lhes

seja contrária, mas também - e dado que tais disposições e atos integram, com

posição de precedência, a ordem jurídica aplicável no território de cada um dos

Estados-membros - impedir a formação válida de novos atos legislativos

nacionais, na medida em que seriam incompatíveis com normas do direito

comunitário” pelo que “(…) qualquer juiz nacional tem o dever de, no âmbito

das suas competências, aplicar integralmente o direito comunitário e proteger

os direitos que este confere aos particulares, considerando inaplicável qualquer

disposição eventualmente contrária de direito interno, quer seja esta anterior

ou posterior à norma comunitária.” (cf. § 17 e §21 do acórdão do TJ proferido em 09-03-

1978, no caso Simmenthal, proc. 106/77, disponível para consulta em https://curia.europa.eu/).

Também as Administrações dos Estados Membros se encontram

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obrigadas a assegurar a supremacia do direito da UE relativamente ao direito

nacional contrário, sendo que “a obrigação de não aplicar qualquer disposição

contrária da lei nacional vincula não apenas os órgãos jurisdicionais nacionais

mas também todos os órgãos da administração, incluindo as autoridades

descentralizadas” (cf. sumário, que se transcreve parcialmente e parágrafo 30 do acórdão do TJ

proferido em 29-04-1999, no caso Ciola, proc. C-224/97, itálico nosso; no mesmo sentido veja-se o

acórdão do TJ de 22 de junho de 1989, no caso Fratelli Costanzo, proc. 103/88, §28 a §33; ambos

disponíveis para consulta em https://curia.europa.eu/).

Ainda que o Tratado da Comunidade Europeia (assim como o Tratado de

Funcionamento da União Europeia) não se refira expressamente ao efeito direito das

disposições dos tratados (ou das diretivas, apenas o fazendo relativamente aos regulamentos

no art. 249.º, art. 288.º TFUE), resulta distintamente esclarecido pela jurisprudência

do TJ que “(…) a Comunidade constitui uma nova ordem jurídica de direito

internacional, a favor da qual os Estados limitaram, ainda que em domínios

restritos, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos são não só os Estados-

membros, mas também os seus nacionais” pelo que “o direito comunitário,

independente da legislação dos Estados-membros, tal como impõe obrigações

aos particulares, também lhes atribui direitos que entram na sua esfera

jurídica”, bastando para que uma disposição do Tratado seja diretamente

aplicável que a mesma se revele clara, precisa, incondicional e que a sua

eficácia não dependa de intervenção legislativa dos Estados, por não ter sido

objeto de qualquer reserva por parte dos Estados no sentido de sujeitarem a

sua execução a um ato positivo de direito interno (cf. acórdão do TJ proferido em 05-

02-1963, no caso Van Gend § Loos, proc. 26/62, a propósito da aplicação do art. 12.º TCE; disponível

para consulta em http://eur-lex.europa.eu/).

Relativamente à alegação da Impugnante, resulta provado nos autos que

deteve uma participação na sociedade distribuidora, no caso, o Banco Auream,

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de montante superior a 20 mil euros, por um período superior ao do ano

anterior ao da distribuição, e que os mesmos foram sujeitos a uma retenção na

fonte de 10%, nos termos do disposto no artigo 10.º da Convenção.

Donde, alega a Impugnante que por força do regime de tributação

constante no CIRC foi sujeita a um regime menos favorável do que uma

sociedade portuguesa, nas mesmas condições, o que constitui uma

discriminação violadora da liberdade de circulação de capitais consagrada no

art. 56.º e segs. TCE, e para a qual não existe qualquer justificação, devendo

por isso ser anulada a referida liquidação, que argumenta assim ser ilegal por

violar o direito europeu.

Perante esta alegação, a Fazenda Pública, que não questiona a

verificação da alegada discriminação, ou invoca qualquer justificação para a

mesma, argumenta que cumpriu as disposições consagradas no direito interno

então em vigor.

Cumpre apreciar e decidir.

Dos autos resulta provado que a Impugnante é residente nos Países

Baixos para fins fiscais, onde é sujeita a imposto sobre o rendimento das

pessoas coletivas (vennootschapsbelasting) e ao regime de “participation

exemption” (circunstâncias devidamente atestadas pela autoridade fiscal

holandesa, conforme ponto A, da fundamentação de facto); em 15 de junho de

2007, auferiu o rendimento bruto de EUR 5.760.000,00 resultante da

distribuição de dividendos, efetuada pelo Banco Auream, S. A. (residente em

Portugal), do qual era titular de 120.000.000 ações (conforme pontos C e D, da

fundamentação de facto), quantia que foi objeto de retenção na fonte a título

de IRC à taxa de 10%, nos termos da CDT celebrada entre Portugal e o Reino

dos Países Baixos, no montante total de EUR 576.000,00 (conforme ponto E, da

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fundamentação de facto).

Mais resulta provado que na data em que foram distribuídos os

dividendos e efetuada a retenção na fonte contestada nos autos, a Impugnante

era titular há mais de dois anos de uma detenção no capital social da sociedade

distribuidora (no caso, o Banco Auream) de valor superior a 20.000,00 EUR

(conforme pontos F e G, da fundamentação de facto).

Há então que apreciar se se deve concluir que o tratamento fiscal em

causa, diferenciado entre sociedades residentes e não residentes aquando da

distribuição de dividendos, e menos favorável para uma sociedade não

residente, se deve considerar violador da liberdade de circulação de capitais

consagrada no TCE.

Ora, tal como é alegado pela Impugnante, a questão invocada em

concreto situa-se, em abstrato, no âmbito da esfera de proteção da liberdade

de circulação de capitais, prevista nos artigos 56.º e segs. do TCE.

Com efeito, não constando dos Tratados uma definição de capitais para

efeitos da aplicação do art. 56.º TCE, a mesma deve efetuada por remissão para

a enumeração (não exaustiva) contida na Diretiva 88/361/CEE do Conselho, de

24 de junho de 1988, tendo o TJ oportunamente reconhecido efeito direto ao

art. 1.º desta diretiva, no qual se dispunha que os movimentos de capitais

seriam classificados de acordo com a nomenclatura estabelecida no respetivo

Anexo I (casos C-358/93 e C-416/93, Bordessa, 1995 e C-222/97, Trummer e

Mayer, 1999).

Apesar de entretanto esta Diretiva ter caducado (com a entrada em vigor

do Tratado de Maastricht) a doutrina e o TJ continuam a seguir a respetiva

enumeração de movimentos de capitais (nesse sentido, DOURADO, Ana Paula –

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Lições de Direito Fiscal Europeu. Tributação Directa., op. cit., p. 95-96).

Ora, a distribuição de dividendos é claramente abrangida no elenco de

operações necessárias à realização de movimentos de capitais, tal como consta

do elenco descritivo da referida diretiva, concretamente no que se refere a

participações em empresas existentes, tal como consta no n.º 2 do ponto I,

referente a “investimentos diretos”, noção que deve ser interpretada na sua

noção mais lata (como esclarecido nas respetivas notas explicativas).

Estando em causa a liberdade de circulação de capitais, importará

recordar que se dispõe no artigo 58.º, n.º 1, alínea a), CE, que o artigo 56.º CE

não prejudica o direito de os Estados-Membros “aplicarem as disposições

pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre

contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao

seu lugar de residência”.

No entanto, esta derrogação é limitada pelo disposto no artigo 58.º, n.º

3, CE, que prevê que as disposições nacionais referidas no n.º 1 “não devem

constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada

à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 56.º

[CE]” (e neste sentido, veja-se o acórdão do TJ de 8 de novembro de 2007, no

proc. C-379/05, Amurta, § 31).

Os tratamentos desiguais permitidos pelo artigo 58.º, n.º 1, alínea a), CE

devem, por isso, ser distinguidos das discriminações proibidas pelo n.º 3 deste

mesmo artigo.

Para que se possa aferir da existência de uma possível discriminação,

importará ainda apurar da existência do requisito de comparabilidade entre a

situação do residente e a do não residente.

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Quanto a esta questão, o TJ veio já afirmar que nesta matéria –

tributação dos rendimentos auferidos pelos acionistas – a partir do momento

em que o Estado, no caso, o Estado Português, estende a sua jurisdição

tributária a não residentes, como é o caso, então residentes e não residentes

devem ser considerados como estando em situação comparável.

Veja-se a propósito, designadamente, o afirmado nos § 36 e § 37 do

Despacho proferido em 22 de novembro de 2010 no caso C-199/10, Secilpar,

na sequência de um reenvio prejudicial efetuado pelo Supremo Tribunal

Administrativo, no qual o TJ afirma que relativamente às medidas previstas por

um Estado-Membro a fim de evitar ou atenuar a tributação em cadeia ou a

dupla tributação económica dos lucros distribuídos por uma sociedade

residente, os acionistas beneficiários residentes não se encontram

necessariamente numa situação comparável à dos acionistas beneficiários

residentes de outro Estado-Membro (§ 36), mas a partir do momento em que

um Estado-Membro, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao

imposto sobre o rendimento não só os acionistas residentes mas também os

acionistas não residentes relativamente a dividendos recebidos de uma

sociedade residente, então situação dos referidos acionistas não residentes

assemelha-se à dos acionistas residentes, passando a verificar-se a

comparabilidade de situações (§ 37).

Há assim que concluir que no caso em apreço, a Impugnante se encontra

em situação comparável à de uma sociedade residente que receba dividendos

distribuídos por uma outra sociedade residente.

Identificada que está a existência de comparabilidade da situação da ora

Impugnante com a de uma sociedade residente em Portugal que, como ela,

receba dividendos de uma sociedade também residente, há igualmente que

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concluir que está em causa um tratamento discriminatório, potencialmente

violador da liberdade de circulação de capitais.

No entanto, e seguindo os ditames do TJ sobre esta matéria, cumprirá

ainda aferir se essa discriminação é efetivamente (e não apenas

potencialmente) neutralizada, o que sucederá se o imposto retido na fonte

poder ser imputado no imposto devido até ao montante da diferença, no caso,

nos Países Baixos (neste sentido, veja-se o caso C-199/10, Secilpar, § 40).

Ora, atendendo a que resulta provado nos autos que nos Países Baixos a

ora Impugnante está sujeita ao regime de “participation exemption” previsto

no artigo 13.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas

Holandês (cf. ponto A, da fundamentação de facto), daí decorre que estes

rendimentos auferidos pela ora Impugnante não estão naquele Estado-

Membro sujeitos a tributação, não ocorrendo a neutralização efetiva dos

efeitos da discriminação - sendo irrelevante, no caso, o estipulado na CDT em

matéria de eliminação da dupla tributação.

Neste sentido também se pronunciou já, claramente, o TJ,

designadamente no caso Comissão versus Espanha, C-487/08, onde afirmou

que “a diferença de tratamento só pode ser neutralizada se os dividendos

provenientes de Espanha forem suficientemente tributados no outro Estado-

Membro. Ora, se esses rendimentos não forem tributados ou não o forem num

montante suficiente, o montante de imposto cobrado em Espanha, ou uma

fração dele, não pode ser deduzido. Neste caso, a diferença de tratamento que

se deve à aplicação da legislação nacional não pode ser compensada pela

aplicação das estipulações da Convenção destinada a evitar a dupla tributação”

(§ 62).

Por fim, e como alega a Impugnante, importa referir que não é invocada

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pela Fazenda Pública qualquer justificação por razões de ordem pública ou de

segurança pública, e que não se vislumbra que no caso concreto possa existir

alguma justificação decorrente de uma exigência imperativa reconhecida pelo

direito europeu que dê razão ao tratamento discriminatório dado pelo regime

legal em apreço aos não residentes.

Importa deste modo concluir que procede a alegação da Impugnante, de

que retenção na fonte objeto da presente impugnação é ilegal, por violação do

direito europeu, uma vez que o regime de que resulta comporta uma

discriminação à luz da liberdade de circulação de capitais, cujos efeitos não são

passíveis de ser neutralizados, ou justificados à luz de uma qualquer exigência

imperativa reconhecida pelo direito europeu, pelo que deverá ser anulada.

Refira-se, aliás, que no mesmo sentido e sobre matéria similar à

apreciada nos presentes autos, se pronunciou já o STA em vários arestos,

designadamente, no acórdão proferido em 29 de maio de 2013, no processo

0322/13 (disponível para consulta em www.dgsi.pt/jsta).

Donde, e nos termos do disposto no art. 100.º da LGT, deverá a Fazenda

Pública restituir à Impugnante a totalidade do IRC, que, conforme exposto, foi

indevidamente retido.

No que respeita ao pedido de condenação da Fazenda Pública no

pagamento de juros indemnizatórios, há desde logo que referir que o facto de

a ilegalidade determinante da procedência da presente Impugnação se

concretizar na violação de uma norma de direito europeu, não há aqui que

estabelecer qualquer paralelismo com o tratamento dado nesta matéria à

aplicação de normas que posteriormente venham a ser declaradas

inconstitucionais.

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Isto porque, como foi já referido supra, o direito europeu aplica-se

diretamente na ordem jurídica portuguesa e prevalece sobre as normas de

direito interno, não tendo aqui a Administração fiscal qualquer possibilidade de

escolha quanto à sua aplicação, que é obrigatória. Refira-se, aliás, que neste

sentido se pronunciou já claramente o Supremo Tribunal Administrativo, no

acórdão proferido em 18 de janeiro de 2017, no processo 0890/16,

jurisprudência à qual se adere integralmente e sem qualquer reserva.

No entanto, e atendendo em que está em causa uma retenção na fonte,

que não é efetuada pela Administração fiscal, mas por um terceiro, e

atendendo a que, pela natureza das coisas, em causa não está a situação

prevista no n.º 2 do art. 43.º da LGT, por não estarmos perante quaisquer

orientações genéricas da Administração, deve entender-se, na esteira do que é

preconizado por Jorge Lopes de Sousa, que o erro na retenção passa a ser

imputável à Administração a partir do momento em que esta indefere a

pretensão apresentada pelo contribuinte, ou seja, a partir do momento em

que, pela primeira vez, toma posição sobre a situação do contribuinte,

dispondo dos elementos necessários para proferir uma decisão com

pressupostos corretos (SOUSA, Jorge Lopes de – Código de Procedimento e

Processo Tributário, anotado e comentado, Vol. I, 6.ª edição, Lisboa: Áreas

editora, 2011, pág. 537). Ou seja, e no caso, a partir do momento em que em

11 de dezembro de 2009, confrontada com os argumentos da Impugnante,

indeferiu a respetiva reclamação graciosa (cf. ponto J, da fundamentação de

facto).

Assim sendo, deverá a Fazenda Pública ser condenada ao pagamento de

juros indemnizatórios desde 11 de dezembro de 2009 e até à data da emissão

da nota de crédito, à taxa de 4% ao ano, nos termos da Portaria 291/2003, de 8

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de abril, ex vi, arts. 43.º, n.º 4 e 35.º n.º 10 da LGT e 559.º do Código Civil.

O valor da presente ação deve ser fixado em EUR 576.00,00, montante

que corresponde ao valor da importância retida na fonte cuja anulação é

peticionada pela Impugnante, nos termos e para os efeitos do disposto na

alínea a) do n.º 1 do art. 97.º-A do CPPT.

Em face da procedência total da presente ação, deverá a Fazenda Pública

ser condenada em custas, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo

527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC [art. 466.º do CPCV] aplicável ex vi art. 2.º, alínea e) do

CPPT.

*

DISPOSITIVO

Pelo exposto, julgo

a) Improcedente a exceção dilatória de ilegitimidade;

b) A presente impugnação totalmente procedente, pelo que condeno a

Fazenda Pública à restituição do IRC retido, assim como ao pagamento de juros

indemnizatórios à Impugnante, desde 11 de dezembro de 2009 e até à data da

emissão da nota de crédito.

c) Custas pela Fazenda Pública;

d) Fixo o valor da presente ação em EUR 576.00,00.

*

Registe e notifique.

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Lisboa, 16 de fevereiro de 2019

O/a Juiz/a