MPF / PRR-3 Conhecendo o MPF e a PRR-3 MPF/PRR3 Março de 2009.
MPF/DF: ACP franquias-postais
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA DA REPÚBLICA NO DISTRITO FEDERAL
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
ACP Nº 001/2011 – MB/PRDF/MPF
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, presentado pela
Procuradora da República que esta subscreve, no ofício de suas atribuições
institucionais, com fundamento no artigo 129, inciso III, da Constituição da
República/1988; nos artigos 6º, incisos VII, alínea "d", e inciso XIV, da Lei
Complementar nº 75/1993; nos artigos da Lei nº 7.347/1985; nos artigos 81 e
seguintes do Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/1990, vem, à
presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELAcom pedido de ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELA
em face de:
1) UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno,
representada pela Procuradoria Regional da União-1ª Região,
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 1
2 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal
com sede no SAS, Quadra 02, Bloco E, Brasília-DF, Cep:
70.070-906 – Brasília/DF, ; e
2) EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E
TELÉGRAFOS - ECT, empresa pública federal, na pessoa
de seus procuradores com poderes de representação,
situada no SBN- Quadra 1 – Bl. A – Ed. Sede dos Correios,
Brasília/DF, Cep: 70.002-900.
I – Dos Fatos
01. Foi instaurado no âmbito da Procuradoria da República no Distrito
Federal o Procedimento Administrativo nº 1.16.00.000.003785/2010-371 que
versa sobre a irregular manutenção dos atuais contratos de franquia postal
celebrados sem prévia licitação pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos – ECT levada a efeito pela Medida Provisória nº 509, de
13/10/20102, a qual - alterando o parágrafo único do art. 7º da Lei nº 11.668,
de 02/05/2008 – determinou que as novas contratações que substituirão as
antigas deverão ser concluídas até 11 de junho de 2011.
02. A ilegalidade na falta de submissão dos atuais contratos de
terceirização de serviços postais a procedimento licitatório já foi amplamente
reconhecida pelo mundo jurídico tendo culminado com a edição da acima
referida Lei nº 11.668/2008 que determinou em seu art. 3º3 que a realização
pela ECT da contratação de serviços de franquia postal fosse precedida da
devida licitação e no seu art. 7º, caput, e parágrafo único4, que os novos
1 A íntegra do referido Procedimento segue acostada à esta inicial e a numeração utilizada no presente texto é aquela adotada no âmbito do Ministério Público Federal.2 Cujo texto consta da fl. 02 do referido Procedimento Administrativo e assim preceitua: “Art. 1° O Parágrafo único do art. 7° da Lei n° 11.668, de 2 de maio de 2008, passa a vigorar com a seguinte redação: “Parágrafo único. A ECT deverá concluir as contratações a que se refere este artigo até 11 de junho de 2001.” Art. 2° Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.”3 Cujo texto consta das fls. 04/05 do referido Procedimento Administrativo e assim preceitua: “Art. 3° Os contratos de franquia postal celebrados pela ECT são regidos por esta Lei e, subsidiariamente, pelas Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, 8.955, de 15 de dezembro de 1994, e 8.666, de 21 de junho de 1993, utilizando-se o critério de julgamento previsto no inciso IV do caput do art. 15 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.”4 Cujo texto consta das fls. 04/05 do referido Procedimento Administrativo e assim preceitua: “Art. 7° Até que entrem em vigor os contratos de franquia postal celebrados de acordo com o estabelecido nesta Lei,
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 2Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.
3 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal
contratos assim celebrados substituíssem os atualmente em vigor até 10 de
novembro de 2010.
03. Já no curso do ano de 2010, houve por bem a ECT editar um
Plano de Contingência5 – aprovado pela Diretoria da empresa e apto a produzir
efeitos desde que implantado 90 dias antes da extinção dos contratos de
terceirização em vigor6 - que prevê a absorção pela mencionada empresa
pública dos serviços de franquia postal prestados atualmente pelas Agências
Franqueadas dos Correios (ACFs) de forma a impedir a descontinuidade na sua
prestação diante da possibilidade de que as licitações em questão não fossem
concluídas até o dia 10 de novembro de 2010, momento inclusive em que os
atuais contratos deveriam ser extintos e os novos entrar em vigência.
04. Destaque-se que, como já informado pela ECT por meio do Ofício
nº 289/2010 – GCCJ/DEJUR de 08/12/20107 encaminhado ao Parquet Federal,
já se encontravam em execução em período anterior ao marco relativo à 10 de
novembro de 20108 - no qual, repise-se, os atuais contratos não deveriam
estar mais em vigor - ações da empresa pública necessárias à implementação
do indigitado Plano de Contingência no prazo legalmente definido.
05. É bem verdade que a extinção dos atuais contratos de franquia
empresarial sem que as licitações para as novas contratações sejam finalizadas
não tem o condão de isoladamente paralisar os serviços postais de sorte a
provocar o tão alardeado “apagão postal”9 vez que as agências franqueadas
abarcam apenas uma parcela dos serviços que, por sua vez, compõem um
continuarão com eficácia aqueles firmados com as Agências de Correios Franqueadas que estiverem em vigor em 27 de novembro de 2007. Parágrafo único. A ECT terá o prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses, a contar da data da publicação da regulamentação desta Lei, editada pelo Poder Executivo, para concluir todas as contratações mencionadas neste artigo.” (redação original). Esclareça-se que a regulamentação mencionada no parágrafo único ora transcrito teve ensejo com a publicação do Decreto n° 6.639, publicado em 10/11/2008 e, portanto, o prazo máximo para que os atuais contratos fossem substituídos pelas novas contratações se encerraria em 10/11/2010.5 Constante das fls. 66/165 do Procedimento Administrativo em anexo.6 Vide teor da fl. 64 do Procedimento Administrativo em anexo.7 Constante das fls. 62/65 do Procedimento Administrativo em anexo.8 Vide teor das fls. 64 e 74 do Procedimento Administrativo em anexo.9 Amplamente divulgado pela imprensa tendo como exemplo a matéria do Jornal Folha de São Paulo on line de 09/10/2010 constante das fls. 17/18 do Procedimento Administrativo em anexo, além da Exposição de Motivos nº 757, de 13/10/2010, da Medida Provisória nº 509, de 14/10/2010 de fls. 55/56 do Procedimento Administrativo em anexo.
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 3Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.
4 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal
universo bem mais expressivo de serviços prestados diretamente pela própria
ECT, conforme se pode constatar do teor do art. 2º da Lei nº 11.668/200810 e
informações prestadas pela própria empresa pública ao Ministério Público
Federal11 que indicam que as ACFs prestam apenas parte dos serviços de
coleta e postagem e sequer atuam nas etapas de tratamento, transporte e
distribuição de objetos postais.
06. Assim, força reconhecer que a ECT - ao editar, aprovar e deflagar
as ações preparatórias relativas ao referido Plano de Contingência e tendo em
vista que executa ela própria a expressiva maioria de serviços postais -
municiou-se satisfatoriamente para enfrentar eventual situação na qual as
licitações para as novas contratações de franquia postal não estivessem
concluídas e os atuais contratos já estivessem extintos.
07. Entretanto, em que pese o preparo da ECT para viabilizar
uma tranquila transição entre os atuais e os novos contratos de franquia
empresarial, foi editada a Medida Provisória nº 509/2010 que, ao permitir que
a ECT conclua as novas contratações até 11 de junho de 2011, igualmente
prorrogou a vigência dos contratos ilegais em vigor e acarretou a suspensão
das ações necessárias à implementação do Plano de Contingência em foco,
segundo asseverado pela empresa pública12.
08. Nesse contexto, convém salientar as razões lançadas na Exposição
de Motivos nº 757, de 13/10/201013, da Medida Provisória acima mencionada
que justamente aponta para uma injustificada necessidade de manutenção dos
contratos de terceirização de serviços postais atuais até que as licitações em
apreço sejam encerradas e sem que seja interrompida a prestação dos
respectivos serviços postais pelas ACFs.
10 Constante da fl. 4 do Procedimento Administrativo em anexo e que assim preceitua: “Art. 2° É de responsabilidade da ECT a recepção dos postados das franqueadas, sua distribuição e entrega aos destinatários finais.11 Constantes das fls. 62/65 do Procedimento Administrativo em anexo.12 Vide teor das fls. 62/65 do Procedimento Administrativo em anexo.13 Vide fls. 55/56 do Procedimento Administrativo em anexo.
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 4Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.
5 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal
09. Ora, a fundamentação acima destacada não encontra sustentáculo
na realidade dos fatos já que como visto anteriormente a ECT dispõe de Plano
de Contingência para executar ela própria os serviços em referência até junho
de 2011 ou mais, se necessário, e continuaria a prestar os demais serviços que
sempre foram de sua exclusiva atribuição, situação que afasta a plausibilidade
de qualquer alegação de risco de “apagão postal” ou de prejuízos à população
e à economia brasileiras e põe em cheque a legitimidade dos propósitos
daqueles que atuam firmes no sentido da perpetuação dos contratos ilegais de
franquia postal ainda em vigor.
10. Assim, não tendo a motivação adotada para a edição da Medida
Provisória sub examine respaldo fático resta configurado patente vício quanto
ao motivo e, consequentemente, caracterizada a sua invalidade como ato de
efeitos concretos que é.
11. Aliás, é de bom alvitre aduzir que mal a Medida Provisória em
questionamento foi publicada e já encontrava-se em trâmite no Congresso
Nacional emenda parlamentar14 almejando a sua alteração de modo a
prorrogar a vigência dos atuais contratos de terceirização de serviços postais
até 14 de outubro de 2012, aparentemente em prol dos interesses existentes
no prolongamento indefinido da ilegalidade aqui abordada.
12. Insta acrescentar, por fim, que as licitações de que ora se
comento, em número significativo, estão suspensas por força de decisões
liminares – inclusive por iniciativa de entidade privada que representa os
interesses das ACFs, no caso, a Associação das Empresas Prestadoras de
Serviços Postais do Estado do Rio de Janeiro (ABRAPOST/RJ) que ajuizou o
Mandado de Segurança Coletivo nº 45186-17.2010.4.01.340015 em curso na
21ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal – fato que sugere a possível
expedição de novos atos administrativos destinados a prorrogar novamente os
contratos ilegais de franquia postal em vigência.
14 Vide fls. 50/51 do Procedimento Administrativo em anexo.15 Vide fls. 22/27 do Procedimento Administrativo em anexo.
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 5Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.
6 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal
13. Destarte, com o objetivo de – em apertada síntese - impedir a
perpetuação da vigência dos atuais contratos ilegais de terceirização de
serviços postais é que o Ministério Público Federal propõe a presente ação.
II – Fundamentos Jurídicos
II.1 – Do mérito
II.1.1 – Da Medida Provisória nº 509/2010 como ato de efeitos
concretos
14. A Medida Provisória em comento por atingir pessoas determinadas
– a ECT e os atuais franqueados – possui evidentes efeitos concretos, já que
não comporta o caráter genérico e abstrato próprio dos atos normativos e,
nestes termos, deve ser considerada verdadeiro ato administrativo.
15. Nesse passo, vêm a talho as lições de Maria Sylvia Zanella di
Pietro16 que, ao abordar o tema da “lei de efeitos concretos” bem delineia os
contornos de um ato de efeitos concretos estes presentes na Medida Provisória
ora sob impugnação, in verbis:
Com relação às leis de efeitos concretos (também chamadas de leis materialmente administrativas), que atingem pessoas determinadas, incide a responsabilidade do Estado, porque, como elas fogem às características da generalidade e da abstração inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus não suportado pelos demais membros da coletividade. A lei de efeito concreto, embora promulgada pelo Legislativo, com obediência ao processo de elaboração das leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo, (...). (destaques nossos e no original)
II.1.2 – Da Medida Provisória nº 509/2010, o vício quanto ao motivo e
a incidência da Teoria dos Motivos Determinantes
16 In Direito Administrativo. 23ª edição, Editora: Atlas: São Paulo. Ano: 2010, p. 660.
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 6Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.
7 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal
16. Na Exposição de Motivos17 da Medida Provisória em análise foram
lançados motivos inexistentes para a edição do ato, que não encontram
respaldo na realidade dos fatos, conforme ressai do exposto no item I desta
inicial. Tal situação impõe o reconhecimento da nulidade da referida Medida
Provisória, como ato de efeitos concretos que é, em virtude da existência de
vício quanto ao motivo o qual, segundo o disposto no art. 2º, parágrafo único,
alínea “d”, da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965 (Lei da Ação Popular) -
aplicável in casu - ocorre “quando a matéria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, é materialmente inexistente (...)”.
17. De outra banda, em atenção à Teoria dos Motivos Determinantes,
pode-se também afirmar que uma vez expostos os motivos para a prática de
determinado ato administrativo este será inválido se tais motivos não forem
verdadeiros, exatamente como se deu na espécie ora em exame.
18. A respeito do assunto, elucidativos são os ensinamentos de Celso
Antônio Bandeira de Mello18, in verbis:
Além disso, em todo e qualquer caso, se o agente se embasar na ocorrência de um dado motivo, a validade do ato dependerá da existência do motivo que houver sido enunciado. Isto é, se o motivo que invocou for inexistente, o ato será inválido. É esta vinculação do administrador ao motivo que houver alegado que se conhece doutrinariamente como “teoria dos motivos determinantes”, à qual se fará referência a breve trecho.Assim, por exemplo, se o agente disser que remove o funcionário tal por ausência de trabalho suficiente no local em que presta serviço, o ato será invalidável se o funcionário demonstrar que, pelo contrário, havia acúmulo de serviço na unidade em que trabalhava.(...)42. A propósito dos motivos e da motivação, é conveniente, ainda, lembrar a “teoria dos motivos determinantes”.De acordo com a teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou
17 Vide fls. 55/56 do Procedimento Administrativo em anexo.18 Curso de Direito Administrativo. 26ª edição, Editora: Malheiros: São Paulo. Ano: 2009, p. 392 e 398.
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 7Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.
8 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal
incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificaram.
III – Dos pedidos
III.1 – Do pedido de antecipação parcial dos efeitos da tutela
19. A concessão do pedido de antecipação parcial dos efeitos da
tutela, mediante prévia oitiva da União, nos termos do art. 2º da Lei nº
8.437/1992 é cabível uma vez que presentes os pressupostos legais
estampados nos art. 273 e 461, § 3º do Código de Processo Civil, em especial
o fumus boni iuris e o periculum in mora. Sobre estes dois últimos requisitos,
vejamos.
20. O fumus boni iuris ou a verossimilhança do direito alegado
restou devidamente realçado na fundamentação jurídica acima apresentada,
pelo que desnecessários maiores esclarecimentos.
21. O periculum in mora também se encontra presente, uma vez
que se for aguardado o provimento jurisdicional final, estar-se-á contribuindo
para a perpetuação da ilegalidade inerente à manutenção dos atuais contratos
de franquia postal e abrindo caminho para novas e sucessivas prorrogações de
tais avenças tais como a que teve ensejo com a edição da Medida Provisória
ora vergastada inquinada de grosseiro vício quanto ao motivo.
22. Afigura-se oportuno realçar ainda que é plenamente cabível a
aplicação da antecipação da tutela, notadamente porque a matéria reporta-se
à obrigação de fazer, não possuindo fundo eminentemente patrimonial (esta a
razão da norma de extensão prevista pela Lei nº 9.494/1997). Aliás, assim
tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 8Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.
9 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CURSO DE FORMAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – I – A antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública pode ser concedida, quando a situação não está inserida nas impeditivas hipóteses da Lei 9.494/97. Precedentes. II – In casu, a decisão de antecipação da tutela em face da Fazenda Pública, excepcionalmente, não se sujeita ao reexame necessário (art. 475, caput, do CPC), mesmo porque o pretendido direito do autor pereceria ao tempo da sentença confirmatória do duplo grau de jurisdição, tornando-a inócua. Recurso provido” - STJ – RESP 437518 – RJ – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 12.08.2003 – p. 00251 (destaques nossos)
23. Destarte, liminarmente, requer o autor, após reconhecida a
nulidade da Medida Provisória nº 509/2010:
a) seja determinada à ECT a imediata adoção das ações
necessárias à implementação do Plano de Contingência em foco nesta ação e,
após sua conclusão, a sua implantação efetiva até que as novas contratações
de serviços de franquia postal sejam concluídas;
b) sejam suspensos os atuais contratos de franquia postal
em vigor, 90 dias após a adoção das ações acima mencionadas;
c) seja determinado à União e à ECT que abstenham-se de
expedir qualquer ato tendente a prorrogar os contratos de franquia postal
atualmente em vigor;
d) em caso de desrespeito da determinação judicial em
sede de liminar, requer seja fixada, a partir da data do seu descumprimento, a
multa diária de R$ 10.000,00 (um mil reais), corrigida no momento do
pagamento19, que deverá ser revertida ao Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos – FDD (depósito identificado 200107.20905.001-3 – Banco do Brasil
(001), agência n° 3602-1, conta-corrente n° 170.500-8).
III.2 – Dos pedidos principais
19 Vide art. 11 da Lei da Ação Civil Pública – Lei nº 7.347/1985.
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 9Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.
10 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal
24. Ao que tudo foi exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
requer, nos termos do art. 3°, e ss., da Lei n° 7.347/1985, c/c a Lei nº
8.078/1990 e após reconhecida a nulidade da Medida Provisória nº 509/2010:
a) seja a ECT condenada na obrigação de adotar as ações
necessárias à implementação do Plano de Contingência em foco nesta ação e,
após sua conclusão, a sua implantação efetiva até que as novas contratações
de serviços de franquia postal sejam concluídas;
b) seja a ECT condenada a extinguir os atuais contratos de
franquia postal em vigor, 90 dias após a adoção das ações mencionadas no
item acima;
c) sejam a União e a ECT condenadas a absterem-se de
expedir qualquer ato tendente a prorrogar os contratos de franquia postal
atualmente em vigor.
III.3 – Dos pedidos adicionais
25. Requer-se, por fim:
d) a citação do réus nos endereços constantes da exordial,
para responder no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia;
e) condenação das rés nos ônus da sucumbência.
Protesta pela produção de provas por todos os meios em
Direito admitidos, especialmente pelos documentos que seguem em anexo,
pelo depoimento pessoal dos réus, bem como pela oitiva de testemunhas que
eventualmente serão arroladas a tempo e modo e pela prova documental.
Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 10Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.
11 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal
Termos em que,
pede e espera deferimento.
Brasília, 17 de janeiro de 2010.
MICHELE RANGEL DE B. VOLLSTEDT BASTOSProcuradora da República
001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 11Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.