Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP

Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em

Direito Constitucional

Wildemar Felix Assuno e Silva

A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS

REFERENTES FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

Braslia DF 2010

Wildemar Flix Assuno e Silva

A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS

REFERENTES FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

Monografia de concluso de curso apresentada como parte das exigncias para obteno do ttulo de ps-graduado em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP Orientador (a): Prof. MsC. Marco Tlio Magalhes

Braslia DF 2010

Wildemar Flix Assuno e Silva

A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS

REFERENTES FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

Monografia de concluso de curso apresentada como parte das exigncias para obteno do ttulo de ps-graduado em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP

Aprovado pelos membros da banca examinadora em __/__/__, com meno____(____________________________________________).

Banca Examinadora:

Presidente: Prof.

Integrante: Prof.

Integrante: Prof.

DEDICATRIA

A Deus, a minha esposa e ao meu filho Will Flix.

RESUMO

No Brasil da Constituio da Repblica Federativa promulgada em 05 de

outubro de 1988 restou evidente um novo consenso social em torno do direito de

propriedade, sendo certo que o mesmo adquiriu uma nova dimenso, a propriedade

direito mas s reconhecida como tal com o cumprimento da funo

socioambiental, entretanto, at o momento, com honrosas excees, predomina o

entendimento de que a direito de propriedade ainda o mesmo da edio do antigo

Cdigo Civil Brasileiro de 1916.

O presente estudo trata, em ltima anlise, de esclarecer os motivos pelos

quais idias to caras proteo ambiental ainda no tomaram conta do mundo

jurdico. O segundo captulo ir tratar da sistematizao e constitucionalizao do

direito ambiental no Brasil, analisando a evoluo da proteo jurdica do ambiente,

bem como a sistematizao do direito ambiental a partir do direito administrativo.

Tambm ir discorrer sobre a constitucionalizao da proteo ao ambiente direito

fundamental de terceira dimenso. O terceiro captulo ir estudar a natureza das

normas constitucionais ambientais, elencando as normas principiolgicas

constitucionais referentes funo socioambiental da propriedade bem como as

formas de incidncia das normas de princpio referentes funo socioambiental da

propriedade. O quarto captulo ir rever a classificao das normas constitucionais

ambientais relativas funo socioambiental da propriedade quanto eficcia e

aplicabilidade, bem como quanto densidade e grau de concreo. O quinto

captulo ir discorrer sobre a interpretao das normas constitucionais ambientais

relativas funo socioambiental da propriedade e a freqente coliso entre as

normas principiolgicas referentes ao direito de propriedade e ao direito de um meio

ambiente ecologicamente equilibrado. O sexto e ltimo captulo ir analisar a

vinculao do estado ao direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente

equilibrado e a vinculao do poder pblico enquanto implementador e fiscalizador

da funo socioambiental da propriedade.

S U M R I O

INTRODUO ........................................................................................................... 1

SISTEMATIZAO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL ...................................................................................................................... 3

2 EVOLUO DA PROTEO JURDICA DO AMBIENTE NO BRASIL .......... 3 2.1 A sistematizao do Direito Ambiental a partir do Direito Administrativo ..... 5 2.2 A constitucionalizao da proteo ao ambiente direito fundamental de

terceira dimenso ......................................................................................... 6

NATUREZA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS ........................... 10 3 NORMAS PRINCIPIOLGICAS CONSTITUCIONAIS REFERENTES

FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE. ................................. 10 3.1 Formas de incidncia das normas de princpio referentes funo

socioambiental da propriedade .................................................................. 15

CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS RELATIVAS FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE ............................................ 18

4 QUANTO EFICCIA E APLICABILIDADE ................................................. 18 4.1 Quanto densidade e grau de concreo ................................................. 21

A INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS RELATIVAS FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE....................... 23

5 PRINCPIOS DE INTERPRETAO ESPECFICA DO TEXTO CONSTITUCIONAL .................................................................................... 23

5.1 Coliso entre as normas principiolgicas referentes ao direito de propriedade e ao direito de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. ................................................................................................................... 27

A VINCULAO DO ESTADO AO DIREITO FUNDAMENTAL A UM MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. ................................................. 30

6. A VINCULAO DO PODER PBLICO ENQUANTO IMPLEMENTADOR E FISCALIZADOR DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE . 30 6.1.A vinculao do Poder Legislativo ........................................................ 30

6.2 A vinculao do Poder Executivo ...................................................... 35 6.3 A vinculao do Poder Judicirio ....................................................... 38

6.4 O Poder Judicirio como garantidor da concreta observncia ao princpio da funo scio-ambiental da propriedade ..................................................... 40

6.4.1 O controle judicial dos atos do Poder Pblico em matria ambiental . 40 6.4.2 A extenso do controle jurisdicional do ato administrativo .............. 41

CONCLUSO .......................................................................................................... 48

REFERNCIAS ........................................................................................................ 50

1

INTRODUO

Contemporaneamente o iderio coletivo vai sendo tomado pela compreenso

de que o destino do homem no mundo est intimamente ligado ao dos outros seres

e depende de sua capacidade de extrair da natureza, com um mnimo de dano, o

indispensvel sobrevivncia digna da espcie. A idia do passado de que o

homem domina e submete a natureza explorao ilimitada, perdeu seu

fundamento.

O homem, mesmo que de forma lenta, compenetra-se de sua

responsabilidade e passa a desenvolver mecanismos para a proteo da natureza,

tendo como norte a necessidade de sobrevivncia de seres das futuras geraes.

Como pano de fundo da idia de proteo ambiental est a compreenso de que

sujeitos inexistentes tm direito vida em um mundo que oferea, no mnimo, tantas

possibilidades quantas as existentes na atualidade, em termos de qualidade

ambiental, ou seja, faz parte do novo paradigma ambiental, alm do ideal de

desenvolvimento sustentvel, a questo da eqidade intergeracional.

Da compreenso concretizao de um ideal ecolgico de existncia

humana h um longo caminho a ser percorrido, a previso abstrata de regras e a

existncia de sanes para casos de descumprimento, ao que parece, no tm

bastado a uma efetiva implementao da proteo ambiental, muito particularmente

quando se trata de incorporar propriedade sua dimenso funcional, dita

socioambiental.

Na mente do homem ainda persiste a idia de propriedade da prpria

natureza e de que nos limites territoriais de seu domnio tudo possvel, at

mesmo colocar a vida na terra em risco. Prevalece a idia de que a propriedade

uma conquista individual, a recompensa por esforos bem sucedidos, com o que se

ignora de forma solene que a propriedade existe em razo de um consenso social,

existe por que o Estado dita sua extenso e fixa as condies de exerccio do direito.

No Brasil da Constituio da Repblica Federativa promulgada em 05 de

outubro de 1988 restou evidente um novo consenso social em torno do direito de

propriedade, sendo certo que o mesmo adquiriu uma nova dimenso, a propriedade

direito mas s reconhecida como tal com o cumprimento da funo

2

socioambiental, entretanto, at o momento, com honrosas excees, predomina o

entendimento de que a direito de propriedade ainda o mesmo da edio do antigo

Cdigo Civil Brasileiro de 1916.

O presente estudo trata, em ltima anlise, de esclarecer os motivos pelos

quais idias to caras proteo ambiental ainda no tomaram conta do mundo

jurdico.

3

SISTEMATIZAO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL

2 Evoluo da proteo jurdica do ambiente no Brasil

A histria da humanidade no transcorre, nem pode ser apreciada, em um

vcuo planetrio e, em apartado da compreenso dos processos fsicos, biolgicos e

qumicos altamente complexos que a permeiam. A vida na Terra a um s tempo,

refm e beneficiria da manuteno desse cipoal de foras, que se encontram em

delicado equilbrio dinmico.

Sem querer tocar a superfcie dessas questes mais profundas que envolvem

o relacionamento homem-natureza e, em prol da clareza didtica, tem-se que a

evoluo legislativa-ambiental ptria pode ser analisada sob a luz de trs fases ou

valoraes tico-jurdicas do ambiente.

Da poca do descobrimento (1500) at aproximadamente o incio da segunda

metade do sculo XX, pouca ateno recebeu a proteo ambiental no Brasil,

exceo de umas poucas normas isoladas que visavam salvaguardar a sade do

grupo ou o exaurimento de alguns recursos naturais preciosos (pau-brasil, p. ex.).

Esta fase conhecida como laissez-faire ambiental, ou fase da explorao

desregrada, onde o que tinha maior importncia era a conquista de novas fronteiras,

sendo que eventuais conflitos de cunho ambiental recebiam tratamento privatstico

(direitos de vizinhana).

Nesta tnica, tem-se que na Constituio de 1824 a questo ambiental no foi

abordada em nenhum momento. Na Constituio de 1891 introduziu-se

indiretamente a questo ecolgica, quando se atribui competncia legislativa

Unio para legislar sobre suas minas e terras, sendo tal insero de cunho

eminentemente econmico. Na Carta posterior (1934) o leque de competncia

legislativa da Unio foi alargado, para inserir-se questes referentes gua, energia,

hidroeltrica, floresta, caa, pesca, riquezas do subsolo e bens de domnio federal.

H que se ressaltar que com a vigncia do antigo Cdigo Civil de 1916

algumas questes ambientais foram indiretamente tratadas nos dispositivos

referente ao uso da propriedade.

4

Com o advento do Decreto-Lei n .25, de 30 de novembro de 1937, passou-se

a organizar e proteger o patrimnio histrico e artstico nacional, abrangendo os

monumentos naturais, bem como os stios e paisagens dotados naturalmente ou

artificialmente de feio notvel. (2 do art. 1 ).

desta poca o Decreto-Lei 852/38, conhecido como o Cdigo de guas.

Tambm o Cdigo Penal de 1942 contemplou diretamente a proteo ambiental nos

artigos 267, 268, 269 e 270.

Numa segunda etapa, preocupado com as diversas categorias de recursos

naturais, o legislador imps controles legais s atividades exploratrias que

degradassem o ambiente. Esta fase, conhecida como fragmentria, marcada pela

tnica utilitarista (tutelava-se somente aquilo que tivesse valor econmico) e

reducionista (fatiamento do ambiente). dessa poca o Estatuto da Terra

(4.504/64), o Cdigo Florestal (Lei no. 4.771/65), os Cdigos de Caa (Lei no.

5.197/67), Pesca (Decreto- Lei no.221/67) e de Minerao (Decreto-Lei no. 227/67),

entre outros diplomas legais.

A Carta Constitucional de 1967 tratou o Direito Ambiental nos mesmos termos

dos diplomas constitucionais anteriores, sendo que a emenda n 01, de 17 de

outubro de 1969 tambm no inovou em relao ao tema.

A terceira e atual fase, conhecida como holstica, teve seu incio com o

advento da Lei 6.902/81 (estaes ecolgicas) e da Lei n . 6.938/81 (Lei da Poltica

Nacional do Meio Ambiente), onde o ambiente passa a ser protegido de maneira

integral, ou seja, como um sistema ecolgico integrado. A regulao legal do

ambiente passou a ter cunho interdisciplinar (esfera administrativa, civil e penal) e

global, como indicam a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente (Lei no. 9.605/98) e a

Lei que criou e regulamentou o Sistema Nacional de Unidades de Conservao (Lei.

no. 9.985/2000).

Merece destaque ainda nesta fase, o tratamento especial que teve o meio

ambiente na Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 05 de

outubro de 1988, jamais visto em outra Carta Poltica brasileira e que elevou o

ambiente, a direito fundamental de toda a coletividade, bem de uso comum do povo

e imps ao Poder Pblico e coletividade, o dever de defend-lo e preserv-lo para

as presentes e futuras geraes (art. 225).

Nesta perspectiva protecionista do ambiente foi que passou a viger a Lei n.

9.605/98, que disps sobre os crimes contra o meio ambiente de forma inovadora e

5

mais gravosa ao mesmo tempo que colocou o aparelho repressor estatal a servio

do equilbrio da natureza e em prol das geraes futuras, herdeiras necessrias dos

ecossistemas planetrios.

Por derradeiro, questes ligadas ao princpio da funo socioambiental da

propriedade tambm foram disciplinadas com a Lei que criou o Sistema Nacional de

Unidades de Conservao (Lei n . 9.985/2000), instrumento legal que passou a

regular a criao de unidades de conservao ambiental e a respectiva possibilidade

de indenizao em decorrncia da interveno estatal, situaes que sempre

geraram controvrsias no cenrio jurdico ptrio.

2.1 A sistematizao do Direito Ambiental a partir do Direito Administrativo

Como cedio na doutrina ambientalista brasileira, a tutela ambiental

encontra-se longe de exaurir-se nos horizontes do Direito Ambiental, haja vista ser

essa temtica extremamente complexa, que envolve conhecimentos

multidisciplinares.

Em razo da impossibilidade do trato particular de tais questes, tem-se que

ao Estado foi conferido o gerenciamento (proteo e preservao) do ambiente,

gerando reflexos no Direito Constitucional, num plano mais amplo, bem como no

Direito Administrativo, num plano mais especfico, sendo que, mais recentemente, no

Direito Sanitrio e do Consumidor, no olvidando as imbricaes com o Direito Civil

(direitos de vizinhana) e com o Direito Penal (Lei da Natureza crimes ambientais).

No obstante esta transdisciplinariedade1 e o amadurecimento da disciplina

enquanto ramo do Direito, tem-se que o Direito Administrativo ainda fornece a

estrutura protetiva do ambiente, bem como, empresta sentido aos seus princpios.

Desta forma, no h como se referir tutela ambiental sem considerar

determinados conceitos tradicionalmente administrativistas, como por exemplo, o de

funo administrativa, de onde extrai-se o conceito de funo ambiental; o de ato

administrativo, partindo da o conceito de ato administrativo ambiental; o de

1 BENJAMIN, Antonio Herman. Funo Ambiental in Dano Ambiental, Preveno, Reparao e Represso, p. 13/14. So Paulo

6

discricionariedade administrativa, procedimento administrativo, sano

administrativa, entre tantos outros, todos transportados para o Direito Ambiental.

Em que pese o vnculo placentrio existente entre o Direito Ambiental e o

Direito Administrativo, cumpre notar que os institutos hauridos deste ltimo quando

utilizados pelo primeiro sofrem uma mutao ou em outras palavras, uma adaptao

de sentido e funo, mantendo a essncia. Tais transmutaes ocorrem em razo

da natureza diversa dos objetos tutelados pelos referidos ramos do Direito, como

tambm, pela realidade e necessidades discrepantes de ambos os universos.

2.2 A constitucionalizao da proteo ao ambiente direito fundamental de terceira dimenso

Seguindo a tnica constitucionalista adotada por vrios pases da Europa da

Amrica Latina, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 05

de outubro de 1988 reservou um artigo art. 225 - para tratar da preservao do

meio ambiente entre outros tantos dispositivos relacionados com a matria (art. 5,

LXXIII, art. 23, Incs. VI e VII, art. 24, Incs. VI e VIII, art. 129, Inc. III, art. 186, art. 216,

entre outros).

O direito fundamental (e coletivo) a um meio ambiente ecologicamente

equilibrado (bem de uso comum do povo) tido pelos tericos como de terceira

dimenso, tambm denominado direito de solidariedade ou fraternidade, cuja

titularidade, a priori, outorgada coletividade (direito difuso), no obstante sua

inequvoca faceta individual.

O termo dimenso tem tido maior aceitao entre os modernos tericos dos

direitos fundamentais do que a palavra gerao, em razo de indicar que os

direitos gestados numa gerao ganham outra dimenso com o surgimento de uma

gerao posterior, a qual passa a ser pressuposto de entendimento e realizao dos

direitos surgidos na anterior2.

Exemplo clssico do acima dito d-se com relao ao direito individual de

propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimenso dos direitos

fundamentais, s pode ser exercido observando-se sua funo social e, com o

2 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. Dos Direitos humanos aos direitos fundamentais, p. 13. So Paulo, Celso Bastos Editor, 1999.

7

surgimento dos direitos fundamentais de terceira dimenso, observando-se

igualmente sua funo ambiental.

Tecidos tais comentrios, tem-se que a norma bsica, de carter fundamental

para o direito ambiental, est posta no caput do art. 225 da Constituio da

Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988::

Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Referido dispositivo, denota uma viso antropocntrica (alargada)3 de

proteo ao meio ambiente, posto que acentua o papel do homem (Estado e

coletividade) como responsvel pela natureza, independentemente de sua utilidade

direta e imediata (benefcio econmico atual viso antropocntrica radical), porm,

com vistas manuteno de sua capacidade funcional em prol das geraes futuras,

a partir do momento que fomenta a ao humana em busca da recuperao de seu

equilbrio.

No corpo da Constituio encontram-se outras disposies atreladas ao meio

ambiente, relacionadas s competncias constitucionais dos entes da federao

(legislativas e de implementao art. 23, incs. VI e VII, art. 24, incs. VI e VIII e art.

30, incs. I e II), referente ao regime jurdico constitucional do dano ambiental

(responsabilidade civil pelo dano ambiental art. 225, pargrafos 2 e 3), relativas

aos instrumentos jurdicos de proteo do meio ambiente, atinentes aos direitos e

deveres constitucionais ambientais explcitos e implcitos, os primeiros, relacionados

no art. 225 da Carta Magna e os demais, pinados no texto constitucional e, embora

no cuidem diretamente da proteo ambiental, acessoriamente ou por interpretao

teleolgica terminam por assegurar valores ambientais, como por exemplo, direito de

propriedade, direito ao exerccio da ao popular e ao civil pblica, direito vida,

direito sade, entre outros.

Importante constatar que o legislador constituinte ao mesmo tempo que

assegurou o direito de propriedade (direito fundamental de 1 dimenso) no art. 5,

Inc. XXII, no inciso seguinte, XXIII, atrelou sua validade ao cumprimento de sua

3 MORATO LEITE, Jos Rubens e AYALA, Patryck de Arajo. A Transdiciplinariedade do Direito Ambiental e a sua eqidade intergeracional. Revista de Direito Ambiental, n. 22, ano 6, p. 66/69. So Paulo, 2001.

8

funo social, da qual deflui, nos termos do art. 186, II, a proteo e preservao do

meio ambiente (funo socioambiental da propriedade).

de se notar, ainda, que a fragmentao da competncia legislativa em

matria ambiental na Carta Constitucional de 1988 abre espao incidncia de trs

legislaes diferentes sobre o mesmo assunto (federal, estadual e municipal)

quando se trata de competncia concorrente entre os entes da federao, o que via

de regra acarreta dificuldades na interpretao e aplicao de referidas normas e,

consequentemente, traz prejuzos no que se refere a efetividade da tutela do

ambiente.

O cidado, diante de to vasta e esparsa legislao, desconhece a forma pela

qual tem que se conduzir diante das questes ambientais e, quando tenta assimilar

o contedo de referidas normas, confunde-se diante das mesmas, assim como,

parte dos operadores do Direito, que diante de normas ambientais que tratam do

mesmo assunto, mas de forma diferente, sentem dificuldades no momento de

interpret-las e aplic-las.

Houve poca em que defendeu-se a codificao das leis ambientais, com o

escopo de unir em um nico texto todas as leis existentes sobre o tema, como forma

de tornar mais compreensvel e acessvel a comunicao da legislao ambiental4 e,

principalmente, tornar efetivos referidos comandos normativos.

De qualquer sorte, a questo da codificao pode parecer, num primeiro

momento, uma das solues mais fceis para enfrentar o problema da efetividade

das normas ambientais, contudo, tal estratgia metodolgica est em contraponto

com os ideais do constitucionalismo moderno e com a tendncia da legislao em

geral, em trabalhar com enunciados normativos principiolgicos, com maior poder de

cobertura dos fatos da vida, j que impossvel regrar todas as condutas dos

homens e todas as possibilidades de ataque ao bem jurdico tutelado.

Neste diapaso, se faz mister a desformalizao das normas e a diminuio

da produo legiferante, muitas vezes casustica e desconectada da realidade

social, como forma de remeter os operadores do Direito a uma ordem jurdica de

4 OLIVEIRA, Sulivan Silvestre. A necessidade de codificao das leis ambientais no Brasil como forma de garantir a eficaz proteo ambiental do cidado. p. 87/90. So Paulo, Revista de Direito Ambiental n.7, ano 2, julho/setembro de 1997.

9

valores5 que no necessita ser codificada para ter vigncia e eficcia no mundo dos

fatos.

de se notar, ainda, que o apego exagerado ao normativismo do tipo

positivista dificulta a concretizao das normas ambientais, que como ser abordado

no captulo seguinte, so de natureza principiolgica, ou seja, suas pautas so

abertas e lingisticamente formadas por conceitos vagos, volteis e de alta

conformao valorativa, circunstncias que esto a exigir do exegeta uma postura

axiolgica diante da norma em detrimento dos purismos formais-metodolgicos de

outrora.

5 KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 77. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2002.

10

NATUREZA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS

3 Normas principiolgicas constitucionais referentes funo socioambiental da propriedade.

As constituies nascem com a pretenso de permanncia. Exatamente por

essa razo, elas devem ser dotadas de vlvulas que permitam a atualizao de seus

ditames em face das contnuas alteraes sociais, ou seja, sistemas de calibrao

da norma.

Uma destas vlvulas consiste, precisamente, no carter principiolgico que

reveste muitas das normas constitucionais. Como j mencionado, os princpios, pela

plasticidade que lhes caracterstica, tm como acomodar, com maior facilidade,

alteraes no seu sentido, o que no possvel em relao s regras.

As Cartas Constitucionais surgidas sob a gide do Estado do Bem-Estar

Social, ditas dirigentes (Canotilho) ao ocuparem-se de uma infinidade de questes

que anteriormente no eram objeto de tutela constitucional, no tiveram como

descer ao nvel de detalhamento necessrio regulamentao imediata de todos os

campos aos quais se dedicaram, em razo disso, lanaram mo de princpios

setoriais com o escopo de estabelecerem valores e objetivos centrais, os quais,

posteriormente, sero objetos de concretizao legislativa.

Desta forma, fica evidente a razo pela qual a Constituio torna-se

hospedeira de tantos princpios. Consoante lio de Joaquin Arce y Flrez-Valdez6,

hoje o habitat natural dos princpios gerais de direito no mais o cdigo

expresso de uma fase do Direito que se findou mas a prpria Constituio, que

sintetiza os valores mais relevantes da ordem jurdica.

Por este prisma, o carter principiolgico da Lei Fundamental representa um

autntico convite ao intrprete para que proceda uma leitura mais valorativa do que

formal da Constituio (desformalizao interpretativa da Constituio7).

6 FLREZ-VALDS, Joaqun Arces. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional, p. 93/97. Madri, Cuardernos Cvitas, 1990. 7 FERNANDES, Iara de Toledo. A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. So Paulo, Anais do XVI Congresso Nacional dos Procurados do Estado, 1998.

11

Cumpre frisar que a presena tanto de regras como de princpios

fundamental vitalidade da Constituio, posto que, a adoo de um sistema

constitucional que se alicerasse exclusivamente sobre princpios, carrearia ao

ordenamento uma dose inaceitvel de incerteza e insegurana, j que a aplicao

dos princpios opera-se de modo mais fludo e menos previsvel do que as regras.

Doutra banda, a instituio de um modelo que fundasse unicamente sobre

regras, no daria conta da crescente complexidade e mudanas das situaes que a

Constituio prope-se a tutelar, visto que engessaria o intrprete e o legislador

infraconstitucional, subtraindo-lhes a maleabilidade necessria acomodao dos

conflitos que naturalmente se estabelecem, em casos concretos, entre diversos

interesses constitucionais concorrentes.

Na perspectiva ambientalista tem-se que, parafraseando lvaro Luis Valery

Mirra8, as normas-princpio exercem importante funo no estudo, compreenso,

interpretao e aplicao das normas jurdicas ambientais, a partir do momento que

auxiliam no entendimento e na identificao da unidade e coerncia das mesmas em

relao ao sistema jurdico ambiental de que fazem parte.

A Carta Constitucional vigente, no que tange proteo e preservao do

meio ambiente, traz inmeras normas de carter principiolgico, como por exemplo,

o art. 225, quando dispe que o direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado bem de uso comum do povo, cabendo ao poder pblico e

coletividade defend-lo e preserv-lo.

O legislador constituinte ao colocar a proteo e defesa do meio ambiente sob

responsabilidade do poder pblico e da coletividade deixou de determinar os limites

positivos e negativos de tais aes, bem como, no esclareceu o que seja meio

ambiente ecologicamente equilibrado, para os fins legais.

No obstante referido grau de indeterminabilidade, h a aludida norma

principiolgica tem servido de fundamento para diversos julgados que envolvem

questes ambientais. A ttulo de ilustrao Merece destaque deciso do TJSP9 que

confirmou sentena de 1 Grau, de lavra do MM. Juiz de Direito da Comarca de

Sertozinho, envolvendo questo ambiental e interesse particular, sendo certo que,

8 MIRRA, lvaro Luiz Valery. Princpios Fundamentais do Direito Ambiental, p. 50/66. So Paulo, Revista de Direito Ambiental, Ano 1, abril-junho de 1996. 9 DES. CAMBREA FILHO. Apelao Cvel n 211.502-1/9, da Comarca de Sertozinho, julgada em 08.03.1995, por votao unnime.

12

o eminente desembargador relator fundamentou seu parecer no art. 225, caput, C.F.,

nos seguintes termos:

Ementa. Apelao Cvel. Meio ambiente. Alegao de que o Poder Pblico limitou direito de propriedade, limpeza e conservao de um loteamento. Inocorrncia. Hiptese em que a autora desmatou vegetao capoeira, sem autorizao ambiental. Poder de polcia. Limitao administrativa visando o interesse social. Funo social da propriedade. Art. 225 da Constituio da Repblica. Recurso no provido.

Outra norma de carter principiolgico encontra-se insculpida no art. 227,

caput, da C.F., redigido a partir do item 17 da Declarao de Estocolmo que

encontra sua razo de ser na natureza indisponvel do meio ambiente.

De acordo com referida norma, cabe obrigatoriamente ao Poder Pblico, no

mbito administrativo, legislativo e judicirio, atuar efetivamente na preservao e

conservao dos recursos naturais, adotando polticas pblicas que atinjam os fins

propostos no texto constitucional.

Embora compulsria, a interveno estatal para fins de proteo ambiental

no exclusiva, cabendo a participao direta da sociedade na gesto da qualidade

ambiental. De qualquer modo, h necessidade de atividade legiferante para que se

concretize o fim visado pelo legislador, principalmente no tocante implementao

de polticas pblicas de proteo e preservao do ambiente.

Dentro desta mesma caracterstica normativa h os comandos constantes no

art. 1, nico, art. 225 da C.F. que autorizam a participao popular na proteo do

meio ambiente, impondo um dever sociedade de atuar nesse sentido (art. 225,

caput).

Referida atuao comunitria pode se dar pela participao nos processos de

criao das leis ambientais (iniciativa legislativa e referendos sobre leis e atuao

em rgos colegiados dotados de poderes normativos); pela participao na

formulao e na execuo de polticas ambientais e atravs da prestao

jurisdicional obtida em sede de ao civil pblica.

Para que possa participar, a sociedade necessita estar educada e informada

sobre as questes que envolvem o meio ambiente, cabendo ao Poder Pblico, de

acordo com o art. 225, 1, inc. IV da C.F., adotar mtodos de conscientizao e

estmulo participao popular em tais eventos.

13

Novamente deixou-se em aberto a questo de quais seriam os mtodos de

conscientizao e estmulo aptos a tornar a sociedade mais participativa e atuante

no processo de efetiva proteo do meio ambiente.

Outra pauta ambiental de textura aberta a que diz respeito garantia do

desenvolvimento econmico e social ecologicamente sustentvel, a partir de um

projeto de proteo ao meio ambiente harmonizado com as finalidades precpuas da

ordem econmica e social, ou seja, as polticas de proteo ambiental devem ser

desenvolvidas levando em conta as implicaes econmicas e sociais que

certamente vo gerar.

Surge assim, a necessidade de conciliar a preservao do meio ambiente

com o direito propriedade, com a explorao de recursos naturais, com o exerccio

de atividades produtivas, entre outras imbricaes, sendo reservado ao legislador

ordinrio e tambm aos outros atores polticos institucionalmente legitimados

conformar e funcionalizar respectiva interdependncia.

Prosseguindo, h que se ressaltar a natureza principiolgica da norma

insculpida no art. 225, 1 , inc. III da C.F., que dispe que a avaliao prvia dos

impactos ambientais que efetuada por meio de Estudo de Impacto Ambiental,

instrumento essencial e obrigatrio, para toda e qualquer atividade suscetvel de

causar significativa degradao do meio ambiente.

Alm do carter preventivo do instituto, tem-se que referidas avaliaes

revestem-se de mecanismo de planejamento, a partir do momento que obrigam a

realizao de estudos que levam em considerao o meio ambiente e a insero de

atividades de risco em seu bojo.

Tendo em vista a impossibilidade do legislador constituinte em prever e

detalhar quais seriam as atividades que ao serem implementadas gerariam

significativa degradao do meio ambiente, optou-se pela utilizao de signos

lingsticos vagos, passveis de serem formatados de acordo com a situao

apresentada.

At o momento pode-se inferir que as normas acima analisadas atuam direta

ou indiretamente sobre a questo central do presente trabalho, relativa funo

socioambiental da propriedade, cujo fundamento retirado dos arts. 5, inc. XXIII,

170, inc. III e 186, inc. II da mencionada Carta Constitucional.

Em que pese constar do texto constitucional a forma pela qual o exerccio do

direito de propriedade torna-se compatvel com a tutela do ambiente (funo social

14

da propriedade), deixou-se para os exegetas e legisladores ordinrios a tarefa de

contextualizar referido condicionamento, j prevendo a enorme dificuldade de limitar-

se um direito fundamental de 1 dimenso at pouco tempo tido como absoluto e

intangvel.

A partir de um exame conjunto de referidas normas principiolgicas, tem-se

como possvel a imposio de comportamentos negativos (limites obrigaes de

no fazer) e positivos (obrigaes de fazer) ao proprietrio no exerccio de seu

direito, a fim de adequar a sua propriedade preservao do meio ambiente, sob

pena de seu direito torna-se ilegtimo.

Embora ainda falte uma ampla intermediao legislativa, bem como, uma

interpretao mais atualizada e menos formalista das referidas normas, de se

constatar que a utilizao dos mesmos fundamentos norteadores de decises

judiciais que envolvem questes de direito de propriedade e meio ambiente,

ressaltando-se que a Corte Constitucional Ptria tem adotado este princpio

mormente no que se refere proteo dos recursos naturais como pressuposto para

o reconhecimento do cumprimento da funo social pela propriedade. Impende

transcrever, nesta seara, parte do acrdo do STF10 que versa sob a questo

enfocada:

Os preceitos inscritos no art. 225 da Carta Poltica traduzem a consagrao constitucional, em nosso sistema de direito de uma das mais expressivas prerrogativas asseguradas s formaes sociais contemporneas. Essa prerrogativa consiste no reconhecimento de que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. (...) O dever que constitucionalmente incumbe ao Poder Pblico de fazer respeitar a integridade do patrimnio ambiental no o impede, contudo, quando necessria a interveno estatal na esfera privada, de promover, na forma do ordenamento positivo, a desapropriao de imveis rurais para fins de reforma agrria, especialmente porque um dos instrumentos de realizao da funo social da propriedade rural consoante expressamente proclamado pela Lei n. 8.629/93 (art.9, II, e seu 3) e enfatizado pelo art. 186, II, da prpria Carta Poltica consiste, precisamente, na submisso do domnio necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponveis e de fazer preservar o equilbrio do meio ambiente, sob pena de, em descumprimento esses encargos, sofrer a desapropriao-sano a que se refere o art.184 da Lei Fundamental.

10 TP, MS 22.164-0-SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU 17.11.95, JSTF 208/251.

15

Tecidas tais consideraes, de concluir que o direito de propriedade na

atual ordem constitucional tem um contedo social que se expressa, em linguagem

jurdica, pela frmula da funo socioambiental do domnio e da posse exercidas em

seus limites, fulcrada sob a incontrastvel convico de que a propriedade, mesmo

quando particular, deve operar, sem exceo, em favor do interesse coletivo,

mormente no que se refere ao dever de utilizao adequada dos recursos naturais

disponveis e preservao do meio ambiente.

3.1 Formas de incidncia das normas de princpio referentes funo socioambiental da propriedade

Com base na lio de Jos Diniz de Moraes11 a cerca das formas de

incidncia do princpio da funo social sobre o direito de propriedade,

acrescentando-se a perspectiva ambientalista sobre o tema, tem-se que o referido

princpio pode assumir feies diferentes dentro do ordenamento jurdico.

A princpio, como normas redutoras de determinadas faculdades inerentes ao

direito de propriedade, como ocorre no caso de propriedades compreendidas em

reas de preservao ambiental ou aquelas que foram objeto de tombamento.

Neste particular aspecto, no que tange s reas de preservao permanente,

no h necessidade de desapropriao da rea afetada, visto no estar inviabilizado

totalmente o exerccio do direito de propriedade, apenas limita-se alguns direitos,

como por exemplo, a vedao de corte raso em reservas florestais legais.

Tais comandos normativos podem assumir ainda carter condicionador do

exerccio do direito de propriedade, impondo ao titular de referido direito a obrigao

de exercer seus poderes atendendo s condies previstas na Lei maior, ou seja,

quelas dispostas no art. 186 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de

1988, dentre elas, a que diz respeito utilizao adequada dos recursos naturais

disponveis e preservao do meio ambiente (art. 186, II), sob pena de perda do

bem sem qualquer indenizao.

11 MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988, p. 134. So Paulo, Dialtica, 1999.

16

Este um dos mais importantes critrios de efetivao do princpio da funo

social da propriedade, impondo ao seu titular a obrigao de exercitar seu direito em

benefcio da coletividade e no, apenas, de no exercer em prejuzo de outrem.

Com fulcro nesta forma de incidncia tem-se julgados que obrigam o

proprietrio rural recomposio da rea de reserva legal desmatada,

independentemente de ter sido ele o causador do dano, bem como, averbao de

referida rea junto ao registro imobilirio12, consoante disposto no seguinte trecho

de sentena:

No mrito, v-se que existe a obrigao de manter a reserva legal, como tambm delimitar-se a chamada mata ciliar numa extenso e amplitude proporcional aos cursos da gua que passam pela propriedade (...)

Referidas normas funcionam tambm como princpio norteador da atividade

hermenutica, prevalecendo no s quando est sub judice o cumprimento ou no

da dita funo social da propriedade, mas, principalmente, quando estiver em jogo o

interesse social (coletivo) envolvendo o direito fundamental a um meio ambiente

ecologicamente equilibrado.

de se destacar nessa seara funcional clebre acrdo do Superior Tribunal

de Justia de lavra do Ministro Hlio Mosimann, reconhecendo a sujeio do direito

de propriedade ao cumprimento da sua funo social, a embutida a preservao

dos recursos naturais e a proteo do meio ambiente13, bem como o entendimento

do Superior Tribunal Federal adotado no acrdo (transcrito no tpico anterior)

proveniente do Mandado de Segurana 22.164-0-SP, cujo relator. Min. Celso de

Mello, utilizou-se das normas principiolgicas insculpidas nos artigos 5 Incs. XXII e

XXIII e 186, II da CF88 para fundamentar sua deciso14.

Por derradeiro, cumpre ressaltar que as normas principiolgicas em estudo

assumem ainda carter integrador quando utilizadas para o suprimento de lacunas,

em razo de deficincia legiferante total ou parcial alm de possurem uma funo

diretiva ao imporem no s o dever de se legislar a fim de tornar eficaz o contedo

semntico de alguns de seus comandos, como tambm, o dever de atuar

concretamente para que tais pautas sejam aplicadas e obedecidas.

12 Revista de Direito Ambiental. 01/261, So Paulo, RT. 13 Mandado de Segurana 2.046/DF deciso proferida em 18.05.1993. 14 MS 22.164-0-SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU 17.11.95, JSTF 208/251

17

Conforme ser explicado no prximo captulo, para que as normas ambientais

possam incidir no mundo dos fatos, necessitam ser dotadas de eficcia e

aplicabilidade diante da questo a ser regulada, dependendo para tanto da forma

pela qual seus contedos so preenchidos e pelo grau de concretude que seus

comandos aspiram.

18

CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS RELATIVAS FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

4 Quanto eficcia e aplicabilidade

Muitos so os enfoques e abordagens pelas quais pode-se apreciar a questo

da eficcia e da aplicabilidade das normas constitucionais relacionadas ao meio

ambiente.

Antes porm, convm frisar que a teorizao acerca da aplicabilidade das

normas constitucionais (prescries mandatrias e diretrias), bem como, a

classificao das mesmas em auto-executveis (self-executing), auto-aplicveis

(self-enforcing) ou bastantes em si (self-acting) e em no auto-executveis, no

auto-aplicveis ou no bastantes em si de origem americana15 encabeada por

Cooley e acolhida no Brasil por Ruy Barbosa.

Tal posio foi contrariada por Jos Afonso da Silva em monografia que se

tornou clebre, onde defendeu uma classificao tripartite da norma no que tange a

sua eficcia e aplicabilidade: normas de eficcia plena, de eficcia contida e de

eficcia limitada, sendo as duas primeiras auto-aplicveis (as de eficcia contida

tanto quanto possam) e as ltimas no.

No obstante as divergncias existentes entre os doutrinadores, para os fins

do presente trabalho adotar-se- o entendimento esposado por Jos Afonso da

Silva16, segundo o qual, quanto eficcia (jurdica) e aplicabilidade, as normas

constitucionais podem ser classificadas em normas de eficcia plena e aplicabilidade

imediata, normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata,

sujeitas porm a restrio, e normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida,

estas ltimas repartidas em dois grupos ou categorias: as definidoras de princpio

institutivo e as definidoras de princpio programtico.

Outrossim, no que se refere eficcia e aplicabilidade das normas

principiolgicas tidas como programticas adotar-se entendimento discrepante ao

do referido constitucionalista, no sentido de que referidas pautas so de cunho

15 SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretao Constitucional Operativa, p. 31. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001. 16SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 253/254. So Paulo, Malheiros, 1997.

19

preceptivo, podendo ser invocadas a qualquer tempo independentemente de lei que

lhes indique o contedo, de forma a criar direitos subjetivos individuais positivos e

negativos em relao s mesmas.17

Neste diapaso, de acordo com o que dispe o art. 5, 1 da CF88, As

normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Embora fora do art. 5 da C.F., j se discorreu sobre o fato de que o direito

conferido no art. 225 do referido diploma legal tido como fundamental, posto sua

importncia para a existncia digna e sadia de todo e qualquer indivduo, sendo-lhe

aplicvel a norma insculpida no art. 5, 1 , acima transcrita.

Outrossim de fcil constatao que referido preceito constitucional (art. 5,

1 da C.F) vem sendo mal compreendido, quando no ignorado pelos operadores

do Direito18 o que acarreta prejuzos inominveis na efetivao dos direitos

fundamentais.

Entre aqueles que admitem (limitadamente) a eficcia de referido dispositivo

constitucional, destaca-se o esclio de Ingo Wolfgang Sarlet19, para quem a

interpretao do artigo em destaque no pode ser levada a uma posio extrema

(negando eficcia total ou conferindo eficcia ilimitada), tendo em vista, mormente

no que concerne aos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, os

naturais limites impostos pelo princpio da reserva do possvel, pela impossibilidade

do Poder Judicirio implementar (ou determinar a implementao) programas

socioeconmicos, bem como, na coliso entre direitos fundamentais.

H que se ressaltar que a questo referente ao princpio da reserva do

possvel deve ser analisada com reservas, haja vista que tal construo terica foi

importada do direito germnico para o ptrio, atravs das lies de Canotilho, sem

os ajustes (sociais, econmicos e culturais) necessrios.20

No Brasil mencionado argumento tem sido largamente utilizado como forma

de no cumprimento dos preceitos constitucionais referentes aos direitos

17 KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 38/40. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2002. 18 MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais, p. 66. So Paulo, Max Limonad, 2001. 19 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 245/246. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2001. 20 KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 51/52. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2002.

20

fundamentais prestacionais, o que condiciona a efetivao dos mesmos existncia

de recursos econmicos dotados para tal fim.

Interpretao mais restritiva a proposta por Joo Gebran Neto21 ao

mencionado dispositivo constitucional (art. 5, 1), no sentido de que em razo da

sua localizao topogrfica, o mesmo s seria aplicvel aos direitos fundamentais

consagrados no art. 5 da C.F.

No obstante as controvrsias doutrinrias, h que se destacar que as

noes de aplicabilidade e eficcia (jurdica e no social) podem ser consideradas as

duas faces da norma, na medida em que esta somente ser eficaz (no sentido

jurdico) por ser aplicvel e na medida de sua aplicabilidade.

H que se considerar, ainda, que sob o ponto de vista pragmtico no h

norma constitucional sem eficcia22, ante a possibilidade da norma, por menor que

seja sua carga de eficcia, gerar os efeitos que dela se espera.

Em ltima hiptese, s pelo fato da norma fazer parte do corpus constitucional

j obriga que toda a legislao infraconstitucional seja com ela compatvel, sob

pena de ser considerada inconstitucional, o que no deixa de ser uma espcie de

eficcia.

O artigo 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, com

referncia sua auto-aplicabilidade, no homogneo. Contm disposies que

apresentam eficcia plena, enquanto outras so estruturadas com ncleos eficazes,

mas que flutuam em comandos de eficcia limitada. Finalmente, uma terceira

categoria, h dispositivos de textura aberta, espera de complementao legal ou

regulamentar, que lhes dar fora executria.

de se notar ainda que a utilizao indiscriminada da expresso na forma da

lei indica, no mais das vezes, que acertos anteriores j delimitaram o campo do

legislador ordinrio, do administrador pblico e do membro do Poder Judicirio

quanto questo to evasivamente tratada no texto constitucional.

Assim sendo, no obstante a estrutura heterognea das normas

constitucionais ambientais em estudo, no se pode consider-las apenas diretivas

(aqui no sentido utilizado por Caetano Azzarati23) estabelecidas ao legislador futuro,

21 MORO ,Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais, p. 72. So Paulo, Max Limonad, 2001. 22 FERRAZ, Jnior, SAMPAIO, Trcio e outros. Constituio de 1988 Legitimidade, Vigncia e Eficcia Supremacia, p. 74. Rio de Janeiro, Forense, 2000. 23 DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos, p. 92. So Paulo, Saraiva, 2001.

21

cabendo aos operadores do Direito, atentos que esto configurao interna das

normas supra mencionadas, discernirem o que contedo exortativo e o que

passvel de aplicao direta.

4.1 Quanto densidade e grau de concreo

Como visto, inexiste norma constitucional destituda de eficcia, tendo em

vista que todo dispositivo incerto no corpo constitucional possui uma normatividade

mnima.

Dentro desta perspectiva, tem-se que o contedo do dispositivo (densidade

da norma) de suma importncia para a determinao da normatividade do

comando, posto que, a densidade da norma constitucional est diretamente ligada a

capacidade da mesma produzir efeitos e sua condio de aplicao.

Conforme ensina Gomes Canotilho24, (...) densificar uma norma significa

preencher, complementar e precisar o espao normativo de um preceito,

especialmente carecido de concretizao, a fim de tornar possvel a soluo, por

esse preceito, dos problemas concretos.

Afirma ainda o referido constitucionalista lusitano que Existem certas normas

cuja densidade pressupe um menor espao de discricionariedade ou de liberdade

de conformao que outras25, indicando uma tendncia de abertura (vertical) da

norma constitucional mediao legislativa concretizadora.

As normas constitucionais quanto ao contedo semntico-realizador podem

ser classificadas em norma de alta densidade normativa: so aquelas dotadas de

suficiente normatividade, e que se encontram aptas a, diretamente e sem a

interveno do legislador doutrinrio, gerar os seus efeitos essenciais e norma de

baixa densidade normativa: so aquelas que no possuem normatividade suficiente

para, de forma direta e sem a interferncia legislativa, gerarem seus efeitos

principais.

luz do acima referido tem-se que o artigo 225 da Carta Constitucional

Brasileira altera incisos e pargrafos com baixa densidade normativa e outros com

24CANOTLIHO, J. Gomes. Direito Constitucional, p. 202/203. Coimbra, Coimbra Editora, 1993. 25 CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional p. 188/189. Coimbra, Coimbra Editora, 1993.

22

densidade menos reduzida. Dentro desta perspectiva, de se notar que, por

exemplo, o caput do citado artigo, mais os incisos I, III (primeira parte) IV, V, VI e VII

possuem densidade mandamental baixa.

Tal reduo de densidade, como j referido no captulo 3, ocorre em razo da

opo do legislador constituinte em utilizar termos vagos, como por exemplo,

atividade potencialmente causadora de significativa degradao, bem como, de

deixar as condies de realizabilidade de referidas normas para um plano posterior,

como se observa, por exemplo, na questo da educao ambiental.

Outrossim, de se reconhecer que nem sempre a finalidade buscada pelo

legislador constituinte apreendida com exatido pelo legislador ordinrio que, no

raras vezes, d contornos diferentes norma constitucional, complementando-a ou

regulamentando-o de modo diferente do inicialmente idealizado, tendo em vista a

pr-compreenso que tem acerca dos fatos normatizados.

Assim, no se pode olvidar que a questo da eficcia normativa passa pela

ntima conexo existente entre o sistema e a ideologia daqueles que o operam,

fazendo surgir a figura da lacuna axiolgica quando ocorre a inadequao do texto

da norma com o seu valor objetivo, ncleo da problemtica epistemolgica em

relevo.

Por outro prisma, esse vazio da norma pode ser superado adequadamente

utilizando-se recursos existentes fora do texto da mesma26 e, como ser

demonstrado no captulo que segue, atravs de uma atividade hermenutica

concretizadora, executvel a partir de uma interpretao material-valorativa do

direito27.

Dentro desta perspectiva vital que o poder pblico em todas suas esferas e

os operados do Direito estejam comprometidos com o desenvolvimento e a

efetivao das normas constitucionais atinentes proteo e preservao ambiental,

independentemente da questo das mesmas possurem textura aberta e at mesmo,

a despeito do princpio da reserva do possvel.

26 MORO ,Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais, p. 89. So Paulo, Max Limonad, 2001. 27 KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 77. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2002.

23

A INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS RELATIVAS FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

5 Princpios de interpretao especfica do texto constitucional

J no divergem os modernos doutrinadores sobre a necessidade de adoo

de mtodos especficos para uma interpretao constitucional, concordes que esto

quanto ao fato de que a profunda relao entre o direito constitucional e a poltica,

bem como, o alto grau de abstrao da maioria das normas constitucionais impe ao

intrprete a utilizao de instrumental adequado, apto a conduzi-lo a concluses que

no possam ser tidas como superinterpretao, interpretao paranica ou

reducionista.

A interpretao constitucional em essncia uma atividade de reconstruo

do contedo da norma a partir de uma anlise pluralstica de todo o sistema em

cotejo com as situaes da vida e no um fenmeno monoltico, singular28.

Assim sendo, exige-se que o intrprete tenha em conta o sistema jurdico, os

fatos, a ideologia do texto legal e a sua prpria; que considere os postulados da

filosofia, sociologia, psicologia e a tradio histrica, de sorte que a real dimenso

das opes do constituinte no lhe escapem e, ao mesmo tempo, os riscos que tais

opes possam representar para as geraes futuras no sejam ignorados, com

ateno para o fato de que Constituio sntese do pensamento poltico de uma

determinada sociedade, que se destina a organiz-la e est voltada, em maior ou

menor grau, perpetuao das situaes fticas que lhe permitiram o surgimento.

O intrprete da norma constitucional, em particular quando trabalha com as

normas de princpios, no deve ignorar que a dialtica (no sentido hegeliano) entre

o legislativo e o poder judicirio, entre a doutrina e a autoridade, entre o poder e a

opinio pblica, que faz a vida do direito e lhe permite conciliar a estabilidade e a

mudana 29.

Obviamente, nem todas as normas constitucionais sujeitam-se a leituras

idnticas, algumas, com alto grau de concreo, nas quais conduta exigida e sano

28BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, p.04. Rio de Janeiro, Renovar, 1996. 29 PERELMAN, Chim.. tica e Direito, p. 631.So Paulo, Marins Fontes, 2000.

24

correspondente se apresentam mais ou menos evidentes, pedem apenas a

delimitao do fazer ou no fazer imposto pela norma.

Doutra banda, outras, por demais abstratas, convidam o intrprete ao uso

exaustivo de mtodos prprios da interpretao constitucional e no afastam, em

ltima instncia, a possibilidade de uma interpretao na qual prepondere as

convenincias da oportunidade, a ideologia do intrprete ou do grupo em que

encontra-se inserido, o que, em maior ou menor grau, sempre ocorre com as

decises das Cortes Constitucionais.

Se a escolha de um mtodo justo em termos de interpretao constitucional

configura tarefa difcil de ser empreendida, fcil concluir, todavia, serem os

mtodos clssicos de interpretao formulados por Ihering e Savigny no sculo XIX,

insuficiente para abranger a complexidade da norma constitucional que, alm de sua

dimenso jurdica, traduz um plexo de fatores polticos a tornar inapto o mtodo

jurdico tradicional para solver as graves questes interpretativas relacionadas

Constituio.

A natureza diferenciada de princpios e regras constitucionais suscita a

necessidade de se desenvolver uma hermenutica constitucional igualmente

diferenciada da tradicional, mormente em relao s pautas principiolgicas que se

encontram em latente estado de coliso.

Nesta linha, a moderna doutrina constitucionalista tem sustentado a existncia

de princpios de interpretao especficos do texto constitucional, como por exemplo,

o princpio da unidade da Constituio, onde o exegeta deve levar em conta a

interdependncia das diversas normas constitucionais, as quais formam um sistema

integrado.

Sustenta-se tambm a existncia de um princpio de efeito integrador, a partir

do qual na soluo dos problemas jurdico-constitucionais d-se preferncia

interpretao que mais favorea a integrao social, reforando a unidade poltica;

Outro princpio de suma importncia o da mxima efetividade na

interpretao da norma constitucional, posto que atribu ao contedo da mesma a

maior carga de eficcia possvel, tendo em vista que, atualmente, no mais se

admite haver na Constituio normas que sejam meras exortaes morais ou

declaraes de princpios e promessas a serem atendidos futuramente;

Com base na lio de Lassale tem-se o princpio da fora normativa da

Constituio, que enfatiza a necessidade permanente de se proceder a uma

25

atualizao das normas constitucionais em razo da evoluo social, para melhor

garantir sua eficcia e permanncia. No h uma modificao do texto

constitucional, mais sim, uma alterao do modo de compreend-lo.

Pode-se citar tambm os princpios da conformidade funcional, da

interpretao conforme a Constituio e da harmonizao, todos direcionados para a

concretizao dos preceitos constitucionais atravs de uma adequao do contedo

da norma aos fatos.

Vale ressaltar que o intrprete ao realizar a sua funo deve sempre inici-la

pelos princpios constitucionais, dizer, deve partir do princpio maior que rege a

matria em questo, voltando em seguida para o mais genrico, depois o mais

especfico, at encontrar-se a regra concreta que vai orientar a espcie.

de se reconhecer a importncia dos princpios constitucionais na atividade

interpretadora em razo do grau de generalidade, abstrao e capacidade de

expanso dos mesmos, o que permite ao exegeta superar o legalismo estrito

atravs de uma insero axiolgica no sistema sem pender para o decisionismo,

posto que referidas pautas funcionam como limites interpretativos mximos e vlvula

redutora da arbitrariedade do aplicador da norma atravs do dever de motivao de

seu convencimento30.

As interpretaes constitucionais tradicionais limitam-se a levantar todas as

possveis interpretaes que a norma sub examine comporta e a confront-las com a

Constituio, atravs da utilizao dos mtodos histrico, cientfico, literal,

sistemtico e teleolgico.

Na interpretao constitucional tradicional no permitido ao intrprete fazer

qualquer alargamento ou restrio no sentido da norma de modo a deix-la

compatvel com a Carta Maior.

Em razo dessa insuficincia interpretativa que se assiste na atual quadra

uma inclinao da jurisprudncia no sentido de maximizar as formas de

interpretao, com o escopo de permitir um alargamento ou restrio do sentido da

norma de modo a torn-la efetiva.

Por este prisma, h que se fazer meno ao mtodo de interpretao

hermenutico-concretizador, construdo sob as bases da metodologia tpica de

Theodor Viehweg, que busca o resultado (interpretao) constitucionalmente correto

30 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, p.191. Rio de Janeiro, Renovar, 1999.

26

mediante um procedimento racional e controlvel, fundamentando esse resultado

tambm de forma racional e controlvel, criando, assim, certeza e previsibilidade

jurdicas e no a simples deciso pela deciso.

Conforme ensina Konrad Hesse31, a concretizao pressupe a compreenso

do contedo da norma a concretizar e, nessa linha de entendimento, no poder o

intrprete se desvencilhar nem da pr-compreenso nem do problema concreto a

resolver. O intrprete compreende o contedo da norma a partir de uma pr-

compreenso de sentido, permitindo-lhe contempl-la com expectativas prprias,

possibilitando-lhe seguir uma trajetria que culminar na fixao do sentido da

mesma.

induvidosa a influncia da tpica tambm no mtodo concretista da

Constituio aberta propugnado por Peter Hberle, podendo ser ele considerado um

radical na utilizao de referido mtodo no mbito do Direito Constitucional.

Referido autor distingue a interpretao em sentido lato (aquela que oferece

um amplo campo ao debate e renovao, encerrando uma viso dialtica da

realidade social apta consecuo do entendimento do fenmeno constitucional em

sua essncia e fundamento) e, em sentido estrito (aquela que utiliza mtodos

tradicionais de vis nitidamente privatstico).

Para Hberle32 a interpretao constitucional um processo aberto, operao

livre que como tal deve conservar-se. A sua compreenso h de ser a mais dilatada

possvel, de modo que, sobre acolher aquela interpretao que se faz em mbito

mais restrito, principalmente na esfera jurdica dos tribunais, venha a abranger por

igual aqueles que ativa ou passivamente participam da vida poltica da comunidade.

Tecidas tais consideraes acerca das diversas formas de interpretao

constitucional, resta indene de dvida que interpretar a constituio muito mais do

que clarificar seu sentido. , antes de tudo, uma atividade atualizadora do texto

normativo em relao realidade social vigente, motivo pelo qual comum dizer-se

que toda concretizao (interpretativa) constitucional tarefa de aperfeioamento e

criao.

31 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho constitucional, p. 37. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1991. 32 HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 17/19. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1997.

27

Assim sendo, importa consignar que, no que se refere s normas

principiolgicas ambientais ora em relevo, s se alcanar um grau satisfatrio de

realizabilidade de seus comandos a partir de uma interpretao que leve em conta a

carga axiolgica da Carta Constitucional em concomitncia com a necessidade de

concretizao de seu texto.

5.1 Coliso entre as normas principiolgicas referentes ao direito de propriedade e ao direito de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

J foram observadas anteriormente partes das constituies nascidas sob a

gide do Welfare State que possuem catlogos de direitos fundamentais escritos

os quais, dependendo da situao concreta e da forma como so interpretados,

podem entrar em choque.

O conceito de coliso de direitos fundamentais pode ser compreendido estrita

ou amplamente. No primeiro caso h coliso entre direitos fundamentais e no

segundo, entre direitos fundamentais e outras normas.33

Com base nas consideraes tecidas cerca dos princpios jurdicos, tem-se

que no h, propriamente, uma antinomia ou caso de coliso de direitos quanto se

coteja o direito de propriedade com o direito a um meio ambiente ecologicamente

equilibrado (artigos 5, inc. XXII, 5., inc. XXIII c.c. art. 170, III e art.186, II da

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988).

O titular de um direito fundamental, ao exerc-lo, pode ver este em conflito

com outros direitos fundamentais titularizados por outros indivduos. Nesses casos

h o que a doutrina convencionou em chamar de coliso de direitos.

Segundo Canotilho34, na esteira de Vital Moreira, ocorre coliso de direitos

quando o exerccio de um direito fundamental colide:

a) com o exerccio do mesmo ou de outro direito fundamental por parte de outro titular (conflito de direitos em sentido estrito); b) com a defesa e proteo de bens da colectividade e do Estado constitucionalmente protegidos (conflito entre direitos e outros bens constitucionais).

33 ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico, p. 67/69. So Paulo, Revista de Direito Administrativo, vol. 217, julho/setembro de 1999. 34 CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional p. 142. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

28

Ao se delimitar o mbito normativo do direito de propriedade, que d a real

dimenso de sua aplicabilidade, verifica-se que este no abrange condutas

contrrias preservao ambiental, uma vez que, independentemente da vontade

do proprietrio, o legislador constituinte ao dispor sobre a proteo constitucional ao

meio ambiente reduziu o conceito de propriedade e retirou do mbito de tal direito

um conjunto de condutas, submetendo-o aos fins sociais pr-estabelecidos. Como

um direito fundamental, o direito de propriedade tem um ncleo essencial, irredutvel,

que no pode ser afastado.

Em razo da existncia, no corpus constitucional de um conjunto de normas

(regras e princpios) que, por si s, j se apresentam como redutoras do alcance da

definio de propriedade, como o dever submisso ao cumprimento de uma

funo social, h que se concluir que o direito de propriedade um direito

condicional, ou seja, s existe se determinadas condies forem cumpridas pelo seu

titular.

No caso dos contornos decorrentes da adoo de normas constitucionais

ambientais, tem-se que no h, entre as condutas abrangidas pela proteo ao

direito de propriedade, direitos a poluir, desmatar, degradar ou qualquer outra

conduta lesiva ao meio ambiente.

Assim sendo, independentemente da vontade do proprietrio, a prpria

Constituio reduziu o conceito de propriedade e limitou seu exerccio, em prol do

direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado,

desdobramento do prprio direito vida e parte integrante do princpio da dignidade

da pessoa humana.

H, portanto, consagrada na Constituio uma precedncia da proteo

constitucional ao meio ambiente frente ao direito de propriedade, posto que o direito

vida, nas palavras de Jos Afonso da Silva35, deve orientar as aes tendentes a

tutelar o meio ambiente, pois ele deve estar acima de quaisquer consideraes

como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como

as da iniciativa privada.

De outra banda, no h um jus subietionis instituidor de um dever de

suportar o proprietrio, sem reparao pecuniria, uma reduo absoluta ao

exerccio das faculdades inerentes propriedade. No caso concreto que se poder 35 SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 170. So Paulo, Malheiros, 1997.

29

aferir se est sendo imposta uma limitao compatvel com o exerccio do direito de

propriedade ou se sofre o titular daquele direito uma excessiva e onerosa imposio.

Ainda a no haver coliso, posto que, ao lado da proteo ambiental, resta

presente na Constituio, como princpio da ordem econmica, a previso de

proteo propriedade, e demais contornos a ela relativos, muito embora, ainda se

insista numa clssica leitura do instituto (Direito Romano) em desconformidade com

a configurao que lhe fora dada pela Carta Constitucional de 1988.

Pelo exposto, resta concluir que no h coliso entre os direitos fundamentais

insculpidos nos artigos 5, inc. XXII, 5., inc. XXIII c.c. art. 170, III e art.186, II, pois a

interpretao j indica que no h interseco entre os mbitos normativos dos dois

direitos, posto que no engloba e nem protege o direito de propriedade condutas

contrrias e lesivas ao meio ambiente.

Outrossim, se colidentes fossem os referidos direitos fundamentais

(propriedade X meio ambiente ecologicamente equilibrado), o conflito passaria pela

resoluo proposta por Habermas36, segundo a qual, dentre as normas aplicveis

prima facie ao caso, optaria-se por aplicar aquela que melhor se adaptar situao

descrita em todos os seus aspectos relevantes.

36 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, p. 322/323. Rio de Janeiro, Editora Tempo Brasileiro, 1997.

30

A VINCULAO DO ESTADO AO DIREITO FUNDAMENTAL A UM MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

6 A vinculao do Poder Pblico enquanto implementador e fiscalizador da funo socioambiental da propriedade

6.1 A vinculao do Poder Legislativo

No particular aspecto da vinculao da atividade do legislador aos direitos

fundamentais, a questo pode ser estudada por dois prismas: a dimenso negativa e

a dimenso positiva do referido liame, dentro do paradigma atual, inaugurado por

Drig, de clara renncia aos padres positivistas de onipotncia do legislador em

prol da prevalncia de valores intangveis insculpidos nas normas de direitos

fundamentais, bem como, pela formulao feita por Krger, de que hoje no h mais

que se falar em direitos fundamentais na medida da lei, mas, sim, em leis apenas na

medida dos direitos fundamentais37.

Nestes termos, a dimenso positiva diz respeito a um dever do legislador de

otimizar (concretizar) as normas de direitos fundamentais, realizando os fins por elas

colimados, conforme os parmetros constitucionais.

Doutra banda, a acepo negativa do vnculo determina uma limitao

material da atividade do legislador, em relao sua liberdade de conformao

regulamentadora de comportamentos. Assim, todo ato emanado de entidade pblica

ou atos emanados de entidades privadas aos quais a lei outorgou fora de norma

jurdico-pblica que estiverem relacionados aos direitos fundamentais devem ter o

contedo extrado do prprio texto constitucional, no podendo dele se apartarem.

Tal proibio inviabiliza a edio de normas contrrias aos direitos fundamentais, em

nvel ordinrio e tambm constitucional (emenda e reviso). Na opinio de Gomes

Canotilho38, estas particularidades transformam as normas de direitos fundamentais

em normas negativas de competncia porque estabelecem limites ao exerccio de

competncias das entidades pblicas legiferantes. 37SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 328 38 CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pg. 402. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

31

Resume-se a questo com a preleo do mencionado constitucionalista

lusitano39 que sustenta que

A aporia da vinculatividade constitucional insiste na contradictio: por um lado o legislador deve considerar-se vinculado, positiva e negativamente, pelas normas constitucionais, por outro lado, ao legislador compete actualizar e concretizar o contedo da constituio.

Merece destaque dentro do tema da vinculao do legislador aos direitos

fundamentais a ocorrncia de inconstitucionalidade por omisso, fruto da inrcia

legislativa (total ou parcial) em face de uma imposio mais ou menos concreta

contida nas normas de direitos fundamentais, ressaltando-se uma graduao da

eficcia vinculativa de acordo com a densidade normativa e grau de concretude das

mesmas. Contudo, no se verifica possvel o enfrentamento de tal problemtica

neste estudo, sob pena de desvirtuamento da linha de pesquisa adotada em relao

ao tema proposto.

Prosseguindo, tem-se que na esfera ambiental, a partir da Constituio da

Repblica Federativa do Brasil de 1988, a ao legiferante ordinria restou vinculada

ao disposto no art. 225, cujo teor, a par de garantir a todos um meio ambiente

ecologicamente equilibrado, imps ao poder pblico e coletividade o dever de

defend-lo e preserv-lo para as futuras geraes. Disps, ainda, acerca de formas

para que se alcanasse a efetivao das polticas traadas (artigo 170, inciso VI, da

Carta Magna) para a defesa do ambiente como um dos princpios da ordem

econmica (poltica de preveno e proteo do meio ambiente).

A Carta Magna recepcionou diplomas outros, anteriormente editados com

vistas proteo do meio ambiente e preservao dos recursos nacionais, dentre

eles, o que estabelece a poltica nacional ambiental - Lei 6.938 de 31 de agosto de

1981 - inicialmente fundamentado nas alneas c, h e i, do inciso XVII, do artigo 8,

da Constituio Brasileira de 1969, o qual tem como tnica fundamental proteger e

recuperar o meio ambiente, de forma a garantir a dignidade da pessoa humana, a

vida e para criar condies propcias consecuo de um desenvolvimento scio-

econmico sustentvel.

39 CANOTILHO, J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, pg. 63. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

32

No que se refere intrincada relao existente entre o direito de propriedade

e a necessidade da proteo ambiental, consubstanciada na funo socioambiental

da propriedade, h que se ressaltar que o legislador da dcada de 60 j ocupava-se

da demanda, tanto que o princpio da funo social da propriedade figurava na

Constituio de 1967, na Emenda de 1969, e em legislao infraconstitucional,

particularmente do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64) que preconiza: Art. 2.

(...)1. A propriedade da terra desempenha integralmente a sua funo social

quando, simultaneamente: (...) c) assegura a conservao dos recursos naturais.

De igual modo, o Cdigo Florestal (Lei n. 4.771/65) disciplinava formas de

interveno na propriedade com vistas proteo ambiental, ligadas noo de

propriedade que cumpre sua funo social.

Em 18 de julho de 2000, passou a viger a Lei n. 9.985, que regulamentou o

art. 225, 1., incisos I, II, III e VII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil

e instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC),

disciplinando a interveno do Poder Pblico na propriedade para fins de proteo e

preservao ambientais.

Merece destaque tambm, na esfera penal, a Lei n. 9.605/98 Lei dos

Crimes Ambientais que, em que pese as inmeras discusses travadas em torno de

seu contedo, mais um instrumento em defesa da qualidade ambiental.

No obstante a existncia das leis supra citadas, entre outras que consagram

a proteo e preservao do meio ambiente, em todas as suas interfaces (fauna,

flora, guas, florestas, etc), no se observa a efetividade plena das mesmas, no

sentido de impedir a degradao do ambiente e explorao irracional dos recursos

naturais. Os poucos resultados que esto sendo obtidos decorrem da crescente

conscientizao da populao e do ativismo das organizaes no governamentais,

que impeliram o Poder Pblico a traar polticas de proteo ambiental mais eficazes

e a editar leis no sentindo de melhor disciplinar a relao homem/natureza.

Como j mencionado anteriormente, a atual ordem jurdica nacional impe ao

Estado, em todas as suas esferas, o dever de proteger, preservar e conservar o

meio ambiente, consoante o disposto na Constituio Federal, na Lei 6938/81 e nas

declaraes de Estocolmo (1972) e Rio de Janeiro (1992).

Nesse diapaso, a Poltica Nacional do Meio Ambiente objetiva garantir a

todos a efetividade do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Ademais, sua importncia indiscutvel, ante a necessidade, em especfico em

33

questes ambientais, de uma poltica preventiva, educativa e racional, pois aps a

ocorrncia de danos, dificilmente se obtm uma reparao a contento.

No demais destacar que a previso de uma poltica ambiental encontra-se

descrita na ordem social da Constituio e tambm, no que se refere proteo

ambiental, na ordem econmica, fato que deixa claro que o ambiente est ligado ao

desenvolvimento social e econmico, constituindo um direito coletivo, fundamental e

social40.

Assim sendo, em que pese o fato de, atualmente, o Brasil possuir uma

avanada legislao protetiva de direitos transindividuais, imperativo reconhecer

que, infelizmente, para que a lei cumpra efetivamente sua finalidade no basta

simplesmente a sua publicao ou eficcia formal, pois continuam carentes de

concretizao41.

No se pode olvidar que o nvel de efetividade de uma norma depende do

grau de realizabilidade de seu contedo, ou seja, para ser efetiva uma norma no

pode conter promessas irrealizveis e necessita ter instrumentos que assegurem

sua concretude 42.

Deste modo, s o fato de existir legislao no suficiente para sanar os

problemas existentes, pois a legislao somente uma ferramenta. A efetividade

depende da vontade poltica, da tica na poltica e dos administradores, da

educao ambiental e cidad a serem implementadas em todo o pas, pelas

condutas dos cidados, pela criao de incentivos fiscais preservao ambiental e

aes administrativas que necessitam ser realizadas continuadamente e

espontaneamente e no como se faz atualmente aps processo, deciso e ordem

judicial.

Nessa linha de argumentao, destaca-se o esclio de Josaphat Marinho43,

no sentido de que

(...) a natural variedade de prescries constitucionais no legitima que se amontoem dispositivos contraditrios ou marcados por graves suspeitas de impraticabilidade. Aglomerado dessa ndole propicia o

40 FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Eficcia das Polticas Estaduais de Meio Ambiente, p. 78. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, 1999. 41 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 112. So Paulo, Celso Bastos Editor, 1999. 42 BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira, p. 2311/232. Rio de Janeiro, Renovar, 1996. 43 MARINHO, Josapht. Margem da Constituio, p. 99. Braslia, Braslia Jurdica, 1992.

34

enfraquecimento da estrutura constitucional, pela propaganda de que incompatvel com a realidade. Cumpre ao legislador no esquecer que a convico generalizada de validade da lei concorre para sua eficcia, tanto quanto a descrena popular lhe diminui o alcance (...).

Por outro prisma, na esteira de Marcelo Neves44, h que se mencionar a

existncia da legislao simblica dentro do sistema normativo constitucional, haja

vista que o fracasso da funo instrumental da lei no pode ser relacionado apenas

ineficcia das normas jurdicas. Segundo referido autor,

evidente que, quando o legislador se restringe a formular uma pretenso de produzir normas, sem tomar qualquer providncia no sentido de criar os pressupostos para a eficcia, apesar de estar em condies de cri-los, h indcio de legislao simblica.

Prossegue referindo-se a dois tipos de legislao simblica: a legislao-libi,

normalmente verificvel quando o legislador, muitas vezes sob presso direta,

elabora diplomas normativos para satisfazer as expectativas dos cidados, sem que

com isso haja o mnimo de condies de efetivao das respectivas normas; e a

legislao como frmula de compromisso dilatrio, como forma de adiar a soluo

de conflitos sociais atuais atravs de compromissos (legislaes) dilatrios, com o

objetivo nico de transferir a soluo dos mesmos para um futuro indeterminado45.

No obstante o acima transcrito, conclui-se que, embora atado vinculao

meio-fim que decorre do texto constitucional, o legislador emprega a legislao

simblica como forma de manter-se dentro do jogo democrtico, atendendo as

expectativas daqueles que dele fazem parte.

No erra Marcelo Neves quando assevera que o uso do respectivo

expediente decorre de uma necessidade do legislador em transmitir para os

destinatrios da norma uma falsa sensao de bem estar, entretanto, no s. Em

alguns casos o uso da legislao simblica revela-se como sendo o nico caminho

possvel para obteno do consenso, em razo da pr-compreenso que cada

integrante tem sobre a questo em debate.

No se pode olvidar, por outro lado, que o desconhecimento dos fenmenos

ambientais leva o legislador, muitas vezes, a estabelecer normas de efeitos no to

positivos para o meio ambiente, principalmente no que se refere aos programas de

gesto ambiental, onde se nota as maiores carncias, em razo dos regulamentos e

44 NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica, 1994, pg. 32. So Paulo, Acadmica, 1994.

35

programas adotados para a conservao e preservao do meio ambiente no

estarem fundamentados em dados precisos.

6.2 A vinculao do Poder Executivo

Tambm no que se refere ao Poder Executivo e respectivos rgos

administrativos em geral, verifica-se plausvel a vinculao dos mesmos s normas

de direitos fundamentais, consoante depreende-se do teor do art. 5., 1. da

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

Da mesma forma, as pessoas jurdicas de direito privado que exercem

atividades pblicas (concesso, permisso, autorizao) tambm se encontram

vinculadas aos direitos fundamentais. O mesmo raciocnio vlido para as entidades

de direito pblico que exercem atividades de carter privado.

De qualquer sorte, as relaes entre os rgos da administrao e os direitos

fundamentais pautam-se pelo princpio da constitucionalidade imediata. Nestes

termos, os rgos administrativos executam as leis que estejam estritamente em

consonncia com os direitos fundamentais, bem como interpretam-nas em

conformidade com o princpio constitucional da efetividade mxima.

A no observncia destes postulados poder acarretar a invalidao judicial

dos atos administrativos editados em desconformidade com os preceitos de direitos

fundamentais, atravs do controle judicial dos atos administrativos, objeto de estudo

em captulo posterior.

H que se ressaltar que a questo dos rgos administrativos exercerem um

tipo de controle de aceitao ou rejeio de leis que impliquem em ofensa s

diretrizes dos direitos fundamentais ainda objeto de acirradas discusses por parte

dos operadores do Direito46.

Os que admitem este controle de constitucionalidade atpico, baseiam-se no

argumento de que a fora dirigente dos direitos fundamentais impe a todos e a

cada um dos rgos da administrao essa viglia em prol dos direitos

fundamentais. Por outro lado, os opositores desta tese recusam administrao em

geral e aos agentes administrativos em particular qualquer forma de controle da

46 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 332/333. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2001.

36

constitucionalidade das leis, mesmo que este dogma implique na violao dos

direitos fundamentais, posto que, cabe ao Poder Judicirio (STF), enquanto guardio

da Constituio, exercer este controle.

No obstante a celeuma instalada, mostra-se mais adequado um

posicionamento que pondere as duas vertentes, admitindo-se o controle

administrativo que implique na no execuo de leis flagrantemente

inconstitucionais, atentatrias vida e a dignidade humanas mas, por outro lado, a

aplicao da lei tida como possivelmente atentatria aos direitos fundamentais, com

posterior questionamento de constitucionalidade da mesma junto ao STF.

Avanando no tema, outro ponto que causa controvrsia a questo da

vinculao dos atos de governo e atos discricionrios aos direitos fundamentais.

Oportuno se faz transcrever a opinio de Ingo Wolfgang Sarlet47 sobre o assunto:

No que tange medida da vinculao dos direitos fundamentais, poder afirmar-se que, quanto menor for a sujeio da administrao s leis (de modo especial na esfera dos atos discricionrios e no mbito dos atos de governo), tanto maior vir a ser a necessidade de os rgos administrativos observarem no mbito da discricionariedade de que dispem o contedo dos direitos fundamentais, que, consoante j assinalado, contm parmetros e diretrizes para a aplicao e interpretao dos conceitos legais indeterminados.

No outra a lio de Gomes Canotilho48 sobre o tema, sustentando que os

direitos, liberdades e garantias constituem-se em medidas de valorao e de

conformao para a Administrao Pblica, no primeiro caso quando preenche o

contedo dos conceitos indeterminados e no segundo no exerccio de seu poder

discricionrio (parmetro de vinculao imediato).

Desta forma, conclui-se que a esfera de discricionariedade do julgador

encontra-se tangida pela vinculao do ato a ser praticado com os direitos

fundamentais, ocorrendo a mesma situao no caso de atos polticos.

Sob a tica do meio ambiente, a tarefa do administrador no menos

herclea do que a do legislador, posto que, da mesma forma que esse, encontra-se

vinculado ao disposto no texto constitucional e s leis ordinrias ambientais, no que

47 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 333. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2001. 48 CANOTILHO. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pg. 402. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

37

diz respeito implementao de polticas pblicas que efetivamente resguardem o

ambiente.

Vrios so os obstculos que permeiam o caminho do administrador.

Primeiro, a necessidade de densificar adequadamente t