monografia Márcio

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FACULDADE UNIÃO BANDEIRANTE – UNIBAN

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICASCAMPUS SÃO JOSÉ

CURSO DE DIREITO

MÁRCIO HENRIQUE DE ALMEIDA E SILVA

A “Liberdade Provisória” no enfoque da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988

São José (SC)

2011.






Trabalho de Conclusão do Curso de Direitoda Universidade Bandeirante de SantaCatarina, como requisito parcial paraconclusão da disciplina de Metodologia daPesquisa Jurídica.

Professora Orientadora:

Carla Bacila Sade

São José (SC)

2011.






Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do Grau de Bacharelem Direito no Curso de Direito da Faculdade União Bandeirante – UNIBAN.

Banca Examinadora:

Presidente e Orientador

Nome: _____________________________________________________

Titulação: ___________________________________________________

Instituição: __________________________________________________

Assinatura: __________________________________________________

2ª Examinador

Nome: _____________________________________________________

Titulação: ___________________________________________________

Instituição: __________________________________________________

Assinatura: __________________________________________________

3ª Examinador

Nome: _____________________________________________________

Titulação: ___________________________________________________

Instituição: __________________________________________________

Assinatura: __________________________________________________

NOTA FINAL: ___________

Biblioteca

Bibliotecário: _________________________________________________

Assinatura: _________________________________ Data: ___ / ___ / ___

São José (SC)2011



Dedico este trabalho aos meus pais, meus irmãos,minha tia, a minha avó e principalmente a minhaamada que sempre me apoiaram com todo amor,carinho e dedicação.



AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a minha noiva Marileide, que me suportou durante

a busca por conhecimento e nos períodos de nervosismo e também nos períodos de

pura preguiça.

Agradeço aos meus pais (Ângela e Claudio) e aos meus irmãos, por estarem

sempre comigo, me orientando, apoiando nas minhas decisões, repreendendo

quando dos momentos impulsivos.

Agradeço a minha avó Rosinha e a minha tia Ana Luiza, por todos os

momentos que me proporcionou ao seu lado, pelo carinho, atenção e por ser um

exemplo de vida.

Agradeço aos meus amigos, companheiros de sala de aula, de bagunça, de

risadas e de estudos: Simone, Jaqueline, Edival, Thiago e todos os demais colegas.

Vocês foram fundamentais no meu crescimento pessoal e profissional. Compartilhar

com vocês tantos momentos me fez ver o quão importantes são para mim. Agradeço

por tudo, já que na faculdade nos encontrávamos de mau-humor, alegres, tristes,

nervosos... e lá nossos sentimentos mudavam com o decorrer das nossas

conversar, nem que fosse um só assunto: quero ir pra casa, estou cansado,

trabalhei muito... Feliz de quem pode conviver com pessoas como vocês! Obrigada.

Agradeço a todos aqueles que de qualquer maneira participaram da minha

evolução acadêmica, profissional e pessoal, pois cada um apresenta um modo de

ser diferente, com opiniões distintas; o que fez com que eu observasse tudo de outro

modo.



O Estado proíbe ao indivíduo a prática de atos infratores, não

porque deseje abolí-los, mas sim porque quer monopolizá-los.

Sigmund Freud(1856-1939)



RESUMO

A presente monografia de conclusão do curso de Direito tem por objetivo a

realização de um estudo sobre o instituto da liberdade provisória conforme

estipulado no Código de Processo Penal, alterado pela Lei 12403 de 04 de maio de

2011, analisando hermeneuticamente diversas frentes deste instituto com o objetivo

de verificar sua conformidade com os Direitos e Garantias fundamentais Positivados

na Constituição da Republica Federativa do Brasil, fazendo uma análise da

constitucionalidade do nome do instituto frente a Presunção de Inocência e

ofertando uma nova nomenclatura ao instituto para que este seja mais

adequadamente interpretado e mantendo sua constitucionalidade tanto no aspecto

de sua nomenclatura quanto no aspecto de sua aplicação.

Palavras-chave: Liberdade Provisória. Presunção de inocência.

Constitucionalidade.



ABSTRACT

This monograph completion of law school aims to conduct a study on the

institution of bail as set forth in the Code of Criminal Procedure, amended by Law

12,403 of May 4, 2011, hermeneutic analysis of the institute several fronts with order

to verify its compliance with the positivist foundations Rights and Guarantees in the

Constitution of the Federative Republic of Brazil, by analyzing the constitutionality of

the name of the institute against the presumption of innocence and offering a new

nomenclature for the institute that it is more properly interpreted and maintaining bothin terms of their constitutionality in its nomenclature as in the aspect of your

application.

Keyworde: Bail. Presumption of innocence. Constitutionality



8

SUMÁRIO

Introdução ............................................................................................... 91 Capitulo I – Liberdade Provisória ...................................................... 11

1.1 Aspectos da Liberdade Provisória ................................................. 11

1.2 Aplicabilidade da Liberdade Provisória no Brasil .......................... 13

1.2.1 Liberdade Provisória com Fiança ............................................... 14

1.2.2 Liberdade Provisória sem Fiança ............................................... 161.3 Limitações da Liberdade Provisória .............................................. 17

2 Capitulo II - Liberdade e Constituição .............................................. 19

2.1 Noções Gerais ................................................................................ 19

2.2 Liberdade na Constituição Federal ................................................ 20

2.2.1 Presunção de inocência .............................................................. 212.3 Limites Constitucionais a Liberdade ............................................. 23

3 Capitulo III – A Liberdade Provisória e a Constituição Federal ...... 27

3.1 Constitucionalidade do adjetivo „provisória‟ à Liberdade ............. 28

3.2 Redação Alternativa ao instituto .................................................... 30

3.3 Outras Considerações ................................................................... 32

Considerações finais ............................................................................ 36

Bibliografia ............................................................................................ 38



9

INTRODUÇÃO

No contexto atual temos a prisão como regra nos procedimentosinvestigativos, culminando em um inúmero de presos provisórios que em alguns

presídios chegam a uma porcentagem maior que o de presos definitivos (presos por

sentença condenatória transitada em julgado).

Mostrando desacordo com os preceitos constitucionais que garantem, na

Constituição Cidadã, como regra a Liberdade, sempre que possível o processo deve

ser respondido em Liberdade, e mesmo no caso de uma sentença pendente de

recurso o paciente, por regra, deve permanecer em Liberdade mantendo o seu

status de inocente até o transito em julgado da sentença condenatória.

A utilização da interpretação gramatical face à nomenclatura do instituto da

Liberdade Provisória em um sistema hermenêutico constitucional, nos indica que o

indivíduo que utiliza deste importante instituto alcança a liberdade de forma apenas

provisória, o que se contradiz com a Presunção de Inocência, pois apenas depois de

transitada em julgado a sentença poderia produzir os efeitos permanentes. Temosassim uma inversão da Presunção de Inocência regrada pela Constituição.

Assim, este trabalho trata objetivamente de estudar a Liberdade Provisória

contando com um enfoque hermenêutico constitucional, no intuito de verificar a

constitucionalidade do Instituto bem como da constitucionalidade do termo que dá

nome ao Instituto, inserindo um pequeno avanço na interpretação de Direitos e

Garantias Fundamentais no que concerne à questão das liberdades e

especificamente nos quesitos da Liberdade da Pessoa Física - Remissão.

Aproveitando para, de forma sintética, apresentar algumas das alterações

inseridas pela lei 12.403/11 que reformou o Código de Processo Penal, trazendo

uma nova luz ao instituto já desgastado, da Fiança e dando maiores recursos ao

magistrado quando, objetivamente, tiver que implementar um procedimento cautelar

a um acusado.

Fazer o cruzamento do estudo da Liberdade Provisória com, os DireitosFundamentais de Liberdade e suas Garantias Fundamentais para, em analise



10

sintética, poder compor uma resposta ao quesito de que o instituto da Liberdade

Provisória é constitucional nas suas mais diversas acepções?



11

1 A Liberdade Provisória.

1.1 Aspectos da Liberdade Provisória

A Liberdade Provisória é um instituto que serve para combater a prisão

processual legal1, ou seja, é uma medida processual utilizada nos casos de prisão

cautelar, e seria uma defesa do Direito Individual de Liberdade, atuando em conjunto

com o princípio da Presunção de Inocência.

Neste sentido de defesa de Direito Fundamental, temos exatamente a

obrigatoriedade de aplicação da Liberdade Provisória estipulada pelo art. 5º, LXVI,

da Constituição da República Federativa do Brasil, mesmo que podendo ser o

instituto revogado a qualquer tempo, temos nele uma forte delimitação de Garantia

do Principio Fundamental de Liberdade.

Conforme conceituam os professores Nestor Távora e Rosmar Antonni:

A liberdade provisória é um estado de liberdade, circunscrito emcondições e reservas, que impede ou substitui a prisão cautelar, atual ouiminente. É uma forma de resistência, uma contracautela, para garantir aliberdade ou a manutenção da mesma, ilidindo o estabelecimento dealgumas prisões cautelares. A Constituição Federal assegura que„ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança‟ (art. 5°, LXVI). È um direito, enão um favor.2

Por meio desse instituto o acusado é posto em liberdade ou não é recolhido àprisão, estando vinculado ou não a obrigações que o prendem ao processo e ao

juízo, com o objetivo de assegurar a sua presença ao processo sem o uso da prisão

cautelar. Essa liberdade é chamada provisória, pois pode, a qualquer tempo,

ocorrendo certas hipóteses previstas em lei, ser revogada, sendo o acusado

recolhido à prisão. Nas palavras do professor Mirabete:

1

As prisões ilegais não são atendidas pela Liberdade Provisória, mas sim pelo heróico remédioconstitucional do Habeas Corpus inserido no art. 5º, LXVIII da Constituição da RepublicaFederativa do Brasil

2 TAVORA, Nestor e ALENCAR. Rosmar A.R.C. De, Curso de Direito Processual Penal, Salvador, Ed.



12

(...) É, pois, um estado de liberdade que pode estar gravado nas condições e reservas que tornam precário e limitado o seu gozo. Tem a denominação de liberdade ‘provisória’ porque: a) pode ser revogada a

qualquer tempo, salvo no caso de não ser vinculada; b) vigora apenas até o trânsito em julgado da sentença final que, se condenatória, torna possível a execução da pena e, se absolutória, transforma a liberdade em definitiva.3

A Liberdade Provisória historicamente foi criada como uma exceção raríssima

à prisão processual, a qual ainda era a regra. Assim, com a evolução do Estado

Moderno, ela vai se tornando cada vez menos uma exceção, sendo que em 1941,

no ano da decretação do Código de Processo Penal o regramento instituía que aLiberdade Provisória ainda tinha muitas limitações onde, a exemplo, a fiança era

proibida para qualquer pessoa cuja pena de „reclusão‟ fosse a cominada (salvo para

maiores de 70 anos ou menores de 21 e que a pena não ultrapassasse 2 anos).

Já na década de setenta (exatamente em 1977) houve uma pequena

alteração no código, a qual trouxe ao instituto uma maior aplicabilidade, e mesmo

que timidamente, já podíamos verificar que o encarceramento processual perdera

um pouco de força, a exemplo, qualquer pessoa a qual a pena cominada fosse

reclusão em até dois anos já não tinha proibida sua fiança.

Com a promulgação de uma nova Constituição em 1988, cria-se a regra de

que durante o procedimento investigatório, em geral, deve ser mantido o acusado

em Liberdade, porém esta regra ainda é mitigada pelo próprio Código de Processo

Penal (e pela mentalidade de muitas autoridades Políticas e Judiciárias), sendo que

apesar de ganhar „status ‟ de Garantia Constitucional, temos na pratica a LiberdadeProvisória ainda como medida de exceção.

Seguindo o ideal Constitucional de Liberdade durante o processo

investigatório, em uma clara evolução no sentido da manutenção das Garantias

Fundamentais (Direito de 1ª ordem no contexto dos direitos humanos) temos

finalmente uma alteração no Código de Processo Penal, a qual denota mais força ao

PODIVM, 2008. p. 553.

3 MIRABETE, Julia Fabbrini. Processo Penal.18º ed. rev. atual: São Paulo, editora atlas, 2006. p.402



13

instituto da Liberdade Provisória, possibilitando-lhe uma maior aplicabilidade,

conforme a lei n.° 12.403 de 04 de maio de 2011 que entrou em vigor em 04 de julho

de 2011.

Assim o entendimento do instituto da Liberdade Provisória está

intrinsecamente ligado aos sistemas de prisionamento cautelar do Processo Penal

na legislação brasileira, sendo que parte de suas restrições e vedações são

pulverizadas pelas diversas leis penais especiais. Porem, neste trabalho, apenas

estaremos verificando suas características inseridas na Constituição da República

Federativa do Brasil e no Código de Processo Penal.

1.2 Aplicabilidade da Liberdade Provisória no Brasil

Existem cinco tipos de prisão cautelar no País, sendo a Prisão Temporária

regulamentada por lei própria (Lei n.º 7.960 de 21 de Dezembro de 1989), e a Prisão

Preventiva inserida no Código de Processo Penal, a qual não é aplicável o instituto

da Liberdade Provisória. No primeiro caso pela característica de Temporariedade, a

dita prisão tem prazo para encerrar, e no segundo caso o próprio art. 316 do CPP

indica sua revogabilidade se não mais existirem os motivos pela qual ela foi

decretada, ou seja, nestes dois casos a prisão é revogada.

No caso da prisão por sentença condenatória recorrível aonde era cabível o

instituto por força do artigo 393 do CPP, este dispositivo foi revogado pela lei n.º

12.403, então não é mais cabível o instituto, já que a própria prisão não existe, oartigo revogado indicava:

Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível: I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infraçõesinafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II - ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.



14

Para os demais tipos de prisões cautelares o instituto é aplicado em duas

possibilidades, a aplicação da Liberdade Provisória com fiança ou a Liberdade

Provisória sem fiança, como estipulado pela Constituição Federal,

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes noPaís a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, àsegurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a leiadmitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

E que encontra o mesmo sentido no CPP,

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deveráfundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os

requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelareminadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Conforme verificaremos as duas aplicações a seguir.

1.2.1 Liberdade Provisória com fiança

Dentre as possibilidades de Liberdade Provisória sinalizada pela Constituição

pátria temos a opção da fiança, sendo esta uma prestação pecuniária a qual tem por

objetivo garantir o comparecimento do réu a todas as obrigações processuais. Então

é a fiança uma garantia real de cumprimento das obrigações por parte deste, naspalavras dos professores Tavora e Antonni:



15

[...] a liberdade provisória mediante a fiança é o direito subjetivo dobeneficiário, que atenda aos requisitos legais e assuma as respectivasobrigações, de permanecer em liberdade durante a persecução penal. Éa contracautela destinada ao combate de algumas prisões processuais,imprimindo uma implementação financeira e condicionando obeneficiário a uma série de imposições.4

Além de buscar a presença do réu a todos os atos processuais, a fiança tem

também por objetivos servir para o pagamento das custas processuais, da

indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, no caso do réu ser

condenado, nos termos do art. 336: “O dinheiro ou objetos dados como fiança

servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária

e da multa, se o réu for condenado.” Esta redação dada pela lei 12.403/11, a qual

traz como novidade o uso da fiança na „prestação pecuniária‟ (que é uma das penas

restritivas de direito), sendo que em seu parágrafo único o artigo nos dá um outro

objetivo, conforme preceitua o professor Nucci.

A retenção da fiança, para tais finalidades, dá-se, de qualquer modo,ainda que haja a extinção da punibilidade, pelo advento da prescriçãoexecutória da pena. Nesta situação, o direito de punir do Estado ficoupreservado (pretensão punitiva), deixando de haver eficácia para adecisão condenatória (pretensão executória).5

A fiança permite então que o acusado mantenha-se em Liberdade, mas o

obriga ao cumprimento de uma série de exigências para esta manutenção, então ele

precisa comparecer em todas as intimações (tanto no inquérito quanto nos atos

processuais), não pode mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade

processante, e também tem não pode se ausentar por mais de 8 (oito) dias de sua

residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (estasexigências estão listadas nos artigos 327 e 328 do CPP), além das obrigações

constantes no art. 341.

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer,sem motivo justo;II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento doprocesso;III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

4 IDEM TAVORA e ALENCAR. 2008, p. 558

5 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pelaLei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo, ed. Revista dos tribunais, 2011. p. 101



16

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;V - praticar nova infração penal dolosa.

O descumprimento de qualquer destas obrigações incorre o acusado emquebra da fiança, e os efeitos desta quebra, quando injustificada, estão previstos no

artigo 343, e além da perda de parte do valor afiançado, o réu fica sujeito a

imposição de outra medida cautelar, ou ainda a prisão provisória, sob interpretação

do juiz quanto ao caso.

Então se aplica a Liberdade Provisória com o implemento de uma garantia

real (fiança) a qual obriga ao acusado a seguir um regramento de conduta que se

desobedecido pode, além da perda de parte da garantia, levar o réu ao cárcere

provisório.

1.2.2 Liberdade Provisória sem fiança

A Liberdade Provisória sem fiança é cabível em diversas leis esparsas a qualnão iremos abordar, porém no CPP ela ocorre nos casos em que cabível a fiança

para o réu hipossuficiente nos termos do artigo 350:

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situaçãoeconômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória,sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Códigoe a outras medidas cautelares, se for o caso.

Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo,qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o dispostono § 4o do art. 282 deste Código.

A Liberdade Provisória sem fiança foi recentemente alterada, retirando deste

instituto a possibilidade de ser desvinculada de obrigações. Então agora independe

de características relativas ao tipo (antes nas infrações de ínfima gravidade era o réu

autuado e liberado sem nenhuma obrigação, nem de comparecimento) o réu está

obrigado a comparecer a todos os atos da persecução penal, de não mudar

residência, sem ter a permissão da autoridade processante e não pode se ausentar



17

por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o

lugar onde será encontrado em conformidade com os artigos 327 e 328 do CPP.

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecerperante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos doinquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu nãocomparecer, a fiança será havida como quebrada. Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento dafiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridadeprocessante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência,sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

Quem descumprir a estas obrigações acarretará nas imposições do § 4º do

artigo 282 do CPP, que tem redação dada pela lei 12.403/11.

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão seraplicadas observando-se a:

[...]

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas,o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seuassistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra emcumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312,

parágrafo único).

A Liberdade Provisória sem fiança é garantida inclusive nos casos a qual a

Constituição prevê a inafiançabilidade de acordo com as mais recentes

interpretações do Supremo Tribunal Federal. Esta possibilidade de acesso ao

instituto da Liberdade Provisória em casos que a fiança era vedada, dava grande

força ao instituto em detrimento ao instituto análogo da Liberdade Provisória com

fiança que vinha entrando em desuso.

1.3 Limitações da liberdade Provisória

Segundo a própria Constituição, existem limitações ao instituto da Liberdade

Provisória, limitações que ela própria impõe, indicando a inafiançabilidade de crimescomo racismo, hediondos e assemelhados e de grupos armados contra a ordem



18

Constitucional e o Estado Democrático. Contudo esta não é uma vedação absoluta,

de tal modo que, mesmo a constituição prevendo que “ninguém será levado à prisão

ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”

(art. 5º inciso LXVI) a lei não pode desproporcionalmente sobrepor os limites que a

constituição impõe para estes crimes que são considerados mais gravosos. Neste

sentido o CPP, alterado pela lei 12.403/11, indica no artigo 323 exatamente os

mesmo dizeres da Constituição e limita nos mesmos termos quais crimes não

comportam Fiança, sendo limitada a aplicação da Fiança, mas não da Liberdade

Provisória. Porem como estes crimes são dispostos em leis especiais, não iremos

abordá-los, apenas frisaremos que é cabível a Liberdade Provisória sem fiança

nestes casos.

Outra limitação a Liberdade Provisória está na aplicação da Prisão

Preventiva, que quando esta cautelar é ensejada, não é cabível Liberdade

Provisória, uma vez que no caso da Prisão Provisória, ou ainda da Prisão

Temporária, tais prisões são revogadas quando não mais existentes seus

pressupostos ou ainda quando finalizado seu prazo.

Em contra partida, a autoridade policial, com o advento da lei 12.403 de 04 demaio de 2011, ampliou sua capacidade de conceder fiança, possibilitando a

celeridade na concessão da medida para os crimes de menor potencial ofensivo.



19

2 Liberdade e Constituição.

2.1 Noções Gerais.

Historicamente, a origem dos direitos do homem, com contornos mais

correlatos aos atuais, surge no século XVIII com a Independência Norte Americana e

com a Revolução Francesa6, onde ambas denotam a luta dos indivíduos contra a

opressão de um governo centralizador, esta busca por garantias contra os abusos

praticados pelo próprio Estado contra seus cidadãos.

Com os cidadãos destes países rompendo seus vínculos com o sistema

governamental repressor, criam regras que impedem que o “governo” tentasse

tornar a controlá-los. Assim, surgem os direitos individuais, conhecidos como direitos

de 1ª (primeira) Geração, garantias que protegem as pessoas individualmente, pois

servem de limites ao Estado para que este não interfira na vida de seus cidadãos

conforme, preconizam os professores Alexandrino e Paulo.

Representam os meios de defesa das liberdades do individuo, a partirda exigência da não-ingerência abusiva dos Poderes Públicos na esferaprivada do indivíduo. Limitam-se a impor restrições à atuação do Estado,em favor da esfera de Liberdade do indivíduo. Por esse motivo sãoreferidos como direitos negativos, liberdades negativas ou direitos de defesa do indivíduo frente ao Estado7.

São criados os Direitos Fundamentais, que são os direitos do indivíduo em si

considerados. Para manter estes direitos surgem as Garantia Fundamentais, quesão os instrumentos de proteção aos direitos individuais.

Estes Direitos Fundamentais são classificados comumente em gerações de

acordo com o período de sua criação e de seu reconhecimento pelo ordenamento

6 Alguns autores consideram que o pensamento criador destas Liberdades estão concentrados noscontratualistas ingleses e com a Carta Magna de 1215, porem como o único consenso é o objetivo

de reduzir os direitos do Rei, não consideramos este marco histórico neste trabalho.7 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Constitucional descomplicado, 3ª ed.,ver. e

atualizada, São Paulo, Método, 2008. p. 90.



20

jurídico, como explicam os professores Alexandrino e Paulo: “Os direitos de primeira

geração compreendem as liberdades negativas clássicas, que realçam o princípio

da liberdade. São os direitos civis e políticos” 8 (grifo nosso).

2.2 Liberdade na Constituição Federal.

O direito à liberdade está previsto no caput do artigo 5º da Constituição

Federal de 1988. Este direito foi redigido em sua forma mais ampla e genérica,

permitindo sua interpretação frente às várias formas de liberdade existente estãoprevistos dentro do próprio caput desde a liberdade de pensamento até a liberdade

de resistência.

Nos incisos do artigo 5ª estão dispostas as garantias referentes às diversas

formas de liberdade, que segundo José Afonso da Silva pode ser dividido em cinco

grandes grupos9:

(1) liberdade da pessoa física (liberdades de locomoção, de circulação e deremissão);

(2) liberdade de pensamento , com todas as suas liberdades (opinião, religião,

informação, artística, comunicação do conhecimento);

(3) liberdade de expressão coletiva em suas várias formas (de reunião, de

associação);

(4) liberdade de ação profissional (livre escolha e de exercício de trabalho,ofício e profissão);

(5) liberdade de conteúdo econômico e social (liberdade econômica, livre

iniciativa, liberdade de comércio, liberdade ou autonomia contratual, liberdade de

ensino e liberdade de trabalho).

8

IDEM ALEXANDRINO e PAULO, 2008, p. 909 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 28º edição rev. e atua.: São Paulo,Malheiros editores, 2007. p. 235.



21

Em nosso estudo nos interessa o primeiro grupo, a liberdade da pessoa física,

onde encontramos a liberdade de locomoção, de circulação e de remissão (ou

segurança pessoal). Essa liberdade da pessoa física se opõe ao estado de

escravidão e de prisão, salvaguardando o indivíduo de um encarceramento ou uma

restrição em seu direito mais primitivo, o de ir e vir.

Frente ao direito penal é o direito a segurança pessoal quem lhe contrapõe,

através de várias garantias. Vejamos esta classificação de acordo com o professor

José Afonso da Silva10: (1) garantias jurisdicionais penais; (2) garantias criminais

preventivas; (3) garantias relativas à aplicação da pena; (4) garantias processuais

penais; (5) garantias da presunção de inocência; (6) garantias da incolumidade física

e moral; (7) garantias penais da não discriminação; (8) garantia penal da ordem

constitucional democrática.

Nesta classificação frente ao tema proposto, a garantia mais importante é a

garantia da Presunção de Inocência, a qual o próprio José Afonso da Silva explica:

Garantias da presunção de inocência, segundo as quais ninguém seráconsiderado culpado até o transito em julgado da sentença penalcondenatória (inc. LVII) e o civilmente identificado não será submetido a

identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (inc.LVIII); naverdade o texto inicial dizia „salvo nas hipóteses excepcionais previstasem lei‟, mas uma proposta de redação do primeiro para o segundo turnoeliminou o vocábulo, importante, „excepcionais‟; a garantia de inocência e de ninguém deve sofrer sanção sem culpa é que fundamenta aprescrição de inc. LXXV, segundo o qual „o Estado indenizará ocondenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além dotempo fixado na sentença‟.11

Garantia que vamos discorrer a seguir.

2.2.1 Presunção de Inocência

Assim, de acordo com a doutrina constitucional, a Presunção de Inocência é

uma Garantia Fundamental que protege o direito de liberdade a partir dos contornos

10 IDEM Silva 2007, p. 439

11 IBIDEM SILVA, 2007, p.441



22

de segurança pessoal contra os arbítrios do Estado. Em outras palavras, a

Presunção de Inocência é a contraposição frente à presunção de legitimidade dos

atos oficiais, como os atos da polícia, que por seus cargos e funções exibem fé

pública.

A garantia da presunção de inocência preconizado no inciso LVII, in verbis

“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória”, tem por objetivo manter o status de não culpado ao acusado. Esta

manutenção da não culpabilidade que deriva do direito de liberdade se faz

necessária para que o acusado tenha um julgamento aos moldes do sistema

acusatório. O sistema penal brasileiro atual, que se diz acusatório ainda (segundo

vários autores), mantém alguns resquícios do sistema inquisitorial que fora

suplantado pela luta da liberdade e dos seus direitos como ser humano.

Os professores Alexandrino e Paulo também nos exprimem o conceito da

presunção de inocência12: “Essa garantia processual penal tem por fim tutelar a

liberdade do indivíduo, que é presumido inocente, cabendo ao Estado comprovar a

sua culpabilidade.”

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações

Unidas, em seu art. XI, estipula que “todo ser humano acusado de ato delituoso tem

o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada

de acordo com a lei”. Assim, a jurisprudência de vários países com tradição

democrática prevê em seus ordenamentos o instituto da presunção de inocência, de

forma a garantir que o imputado não receba punição antes de sentença

condenatória transitado em julgado, bem como o Pacto de São José da Costa Rica,

ratificado pelo Brasil, estabelece claramente em seu art. 8º, I, o princípio da

presunção de inocência: "Toda pessoa acusada de delito tem o direito a que se

presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.

Esta presunção é uma garantia não só do indivíduo, mas também do Estado

Democrático de Direito, que tem como vertente, que o acusado responda seu

processo em liberdade. Apenas comportando as exceções previstas em lei, aonde o

acusado, poderá ser preso devido, exclusivamente, a um interesse processual, o

12 IBIDEM ALEXANDRINO e PAULO, 2008, p.175.



23

que não lhe antecipa a culpa. E, somente, durante o tempo em que esse interesse

estiver presente. Assim uma vez cessadas as condições que autorizaram a medida

cautelar, a regra deve prevalecer, porque a liberdade individual é o bem maior

garantido constitucionalmente.

Neste sentido bem assinalou o eminente Ministro Celso de Mello, nos autos

do HC 94.157, verbis :

Mais do que nunca, e qualquer que seja a natureza do ilícito penal ou quaisquer que sejam as condições pessoais, profissionais ou econômico-financeiras atribuídas aos indiciados ou aos réus em geral,cumpre, sempre, ter presente que discursos de caráter autoritário – seja qual for a fonte de que emanem – não podem, jamais, subjulgar o

principio da liberdade, tal como reconhecido e assegurado pela LeiFundamental da Republica.

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crimehediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatóriairrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedaçãoconstitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade.

É que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja pratica lhe tenha sidoatribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado (RTJ 176/805-806, Rel. min.CELSO DE MELLO, pleno).

Em suma: o princípio constitucional do estado de inocência, tal comodelineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra detratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, emrelação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentençado poder Judiciário.

Comprova a importância da do instituto da Presunção de Inocência.

2.3 Limites Constitucionais a Liberdade

A liberdade dá ao homem o poder de escolha, mas está sujeita às limitações

do próprio homem. Segundo Jean-Paul Charles Aymard Sartre13 estas limitações

13 PORFÍRIO, Geórgia Baijer Fernandes de Freitas. A Tutela da Liberdade no Processo Penal. SãoPaulo, 2005. P 89.



24

não diminuem a liberdade, pelo contrário, são elas que tornam essa liberdade

possível, porque determinam nossas possibilidades de escolha, e impõem, na

verdade, uma liberdade de eleição da qual não podemos escapar.

De forma geral temos que um Direito Fundamental tem sua proteção até o

limite de outro Direito Fundamental, ou seja, um direito é limitado por outro direito,

sendo o direito limitante pertencente a outro indivíduo, temos a impossibilidade de

liberdades ilimitadas, pois a liberdade de um indivíduo iria sobrepor a de outro a

limitando. Assim, são as restrições também garantias para a própria liberdade

realçando ao indivíduo sua condição de liberdade plena quando não ultrapassado

suas limitações.

Estas limitações as garantias fundamentais (que incluem a liberdade) são

estipuladas pela própria Constituição, temos também a limitação de garantias por

leis, quando autorizadas pela Constituição. Assim estas leis definem as regras para

o efetivo exercício por parte do cidadão de seus direitos.

Em face da liberdade individual, os contornos específicos da limitação se

baseiam mais no direito coletivo de segurança, de forma a resguardar aos demais

indivíduos da sociedade que uma pessoa não interfira em sua vida cometendo um

ilícito penal (garantia da ordem pública). Porém, como acontece com a liberdade que

é limitada pelo direito à ordem pública, o direito à ordem publica é limitado pelo

direito de liberdade, não seria sensato prender qualquer pessoa que poderia

cometer crime, seria uma atitude arbitraria, assim temos um equilíbrio entre os

direitos, regrado pela Constituição, pelo Código de Processo Penal e ainda por leis

penais esparsas.

Não é cabível, ainda no caso da liberdade individual, que esta garantia seja

limitada por uma lei ordinária, já que há doutrinadores que defendem que quando o

inciso LXVI do artigo 5º da Constituição Federal indica que “ninguém será levado à

prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem

fiança” (grifo nosso), esta na verdade se referindo a lei maior da República

Federativa do Brasil. Estes doutrinadores se baseiam na leitura de outro inciso do

mesmo artigo, o XLIII que institui:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistiaa prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o



25

terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendoos mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Vejamos que o inciso indica que a lei apenas considerará como inafiançáveis,uma vez que se fosse o caso de vetar a liberdade provisória em total, este inciso

seria redigido da seguinte forma: a lei considerará crimes insuscetíveis de liberdade

provisória, conforme procedência parcial na ADI 3112 / DF - DISTRITO FEDERAL

julgado em 02/05/2007 pelo Pleno do tribunal e cujo relator era o Min. RICARDO

LEWANDOWSKI:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO.INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL AFASTADA. INVASÃO DACOMPETÊNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS. INOCORRÊNCIA.DIREITO DE PROPRIEDADE. INTROMISSÃO DO ESTADO NAESFERA PRIVADA DESCARACTERIZADA. PREDOMINÂNCIA DOINTERESSE PÚBLICO RECONHECIDA. OBRIGAÇÃO DERENOVAÇÃO PERIÓDICA DO REGISTRO DAS ARMAS DE FOGO.DIREITO DE PROPRIEDADE, ATO JURÍDICO PERFEITO E DIREITOADQUIRIDO ALEGADAMENTE VIOLADOS. ASSERTIVAIMPROCEDENTE. LESÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.AFRONTA TAMBÉM AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.ARGUMENTOS NÃO ACOLHIDOS. FIXAÇÃO DE IDADE MÍNIMAPARA A AQUISIÇÃO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE.REALIZAÇÃO DE REFERENDO. INCOMPETÊNCIA DO CONGRESSONACIONAL. PREJUDICIALIDADE. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTEPROCEDENTE QUANTO À PROIBIÇÃO DO ESTABELECIMENTO DEFIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA. I - Dispositivos impugnados queconstituem mera reprodução de normas constantes da Lei 9.437/1997,de iniciativa do Executivo, revogada pela Lei 10.826/2003, ou sãoconsentâneos com o que nela se dispunha, ou, ainda, consubstanciampreceitos que guardam afinidade lógica, em uma relação de pertinência,

com a Lei 9.437/1997 ou com o PL 1.073/1999, ambos encaminhadosao Congresso Nacional pela Presidência da República, razão pela qualnão se caracteriza a alegada inconstitucionalidade formal. II - Invasão decompetência residual dos Estados para legislar sobre segurança públicainocorrente, pois cabe à União legislar sobre matérias de predominanteinteresse geral. III - O direito do proprietário à percepção de justa eadequada indenização, reconhecida no diploma legal impugnado, afastaa alegada violação ao art. 5º, XXII, da Constituição Federal, bem comoao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. IV - A proibição deestabelecimento de fiança para os delitos de "porte ilegal de arma defogo de uso permitido" e de "disparo de arma de fogo", mostra-sedesarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta, que não se

equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vidaou à propriedade. V - Insusceptibilidade de liberdade provisóriaquanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18.Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não



26

autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção deinocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandadosde prisão pela autoridade judiciária competente. VI - Identificaçãodas armas e munições, de modo a permitir o rastreamento dosrespectivos fabricantes e adquirentes, medida que não se mostrairrazoável. VII - A idade mínima para aquisição de arma de fogo podeser estabelecida por meio de lei ordinária, como se tem admitido emoutras hipóteses. VIII - Prejudicado o exame da inconstitucionalidadeformal e material do art. 35, tendo em conta a realização de referendo.IX - Ação julgada procedente, em parte, para declarar ainconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e doartigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003. (grifo nosso).

Assim, os limites constitucionais a liberdade individual, antes de sentença

condenatória transitado em julgado, esta vinculado ao texto magno, na forma delimitações de aplicabilidade de fiança, ou na transposição de outro direito, ou

garantia fundamental, sendo que a aplicação desta limitação de forma cautelar se

faz quando presente os pressupostos de toda cautelar, o „fumus boni iuris ’ (fumaça

do bom direito) e ‘ periculum in mora ’ (perigo na demora), que transplantado ao

processo penal tem uma nova roupagem, o „fumus commissi delicti‟ e „periculum

libertatis‟, que nada mais são do que, respectivamente, a fumaça do delito cometido

e o perigo da liberdade, onde o primeiro insere a quem deve ser aplicado a medidacautelar por apresentar, com uma relativa segurança, a certeza de que o individuo

foi quem cometeu o delito, e o ultimo é o real autorizador da aplicação da prisão

cautelar, exatamente por afrontar a garantia de ordem publica quando o individuo

possa causar novos danos a sociedade ou ainda quando ele tem a possibilidade de

escapar, estes pressupostos devem ser fundamentalmente explicitados pelo juiz que

quando o faz de maneira errônea enseja ao individuo o remédio heróico Habeas

Corpus.



27

3 Liberdade Provisória e a Constituição Federal

A Constituição Federal garante o princípio da presunção da inocência, dispõe

em seu artigo 5º, inciso LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito

em julgado da sentença condenatória. Por conseqüência deste princípio, uma

pessoa acusada de cometer uma infração penal se mantém presumidamente

inocente até que subsista a sentença penal condenatória transitado em julgado.

Assim, o ideal seria que todos os acusados pudessem ser mantidos em

liberdade enquanto defendem-se de uma persecução penal, porque desta maneira

manteria o princípio da presunção da inocência em sua aplicação plena. Porém,

acontece que, em determinados casos, a prisão do acusado antes de sua culpa ser

comprovada por sentença irrecorrível pode se fazer necessária. Esta possibilidade

de prisão cautelar não foi abolida pela Constituição, mas tem inserido no inciso LXI

(do mesmo artigo 5º) que tal possibilidade tem limitações e só pode ser efetuada em

flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária.

Como a prisão cautelar é uma exceção a qual só deve ser utilizada em casosexcepcionais, a Constituição estipula que a lei terá a função de regulamentar a

individualização da pena, mas já informam em seu inciso XLVI quais são os tipos de

penas possíveis de serem aplicadas, estendendo ao legislador ordinário quais a

possibilidades de prisão, e por conseqüência quais são as possíveis medidas

cautelares, sendo que as estas diferentes do cárcere devem ser privilegiadas.

Assim, o instituto da liberdade provisória se apresenta como solução jurídica que

pode garantir tanto a liberdade individual (por manter o acusado fora da cadeia),quanto a garantia da ordem pública (por vincular o acusado a sua apresentação aos

atos processuais).

A Constituição apresenta e garante este importante instituto a liberdade

provisória em seu artigo 5º, inciso LXVI, onde estipula “ninguém será levado à prisão

ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Este instituto já existia anteriormente à promulgação da Constituição cidadã, e

tinha em síntese a mesma idéia de manter/garantir aos cidadãos sua liberdade sob a

garantia de pagamento de fiança ou quando algumas características indicavam que



28

o acusado mantinha sob a sua atuação uma das possibilidades de excludente de

ilicitude. Por este motivo e no intuito de indicar sobre qual direito o inciso LXVI

estava garantindo, aplicou-se a mesma nomenclatura já existente para o instituto.

3.1 Constitucionalidade do adjetivo „provisória‟ à liberdade

Grande parte da doutrina explica a nominação do instituto da liberdade

provisória devido a sua „volatilidade‟, pois a liberdade provisória tem entre suas

características a possibilidade de ser revogada a qualquer tempo, apesar de talrevogação se dar em bases do não cumprimento das obrigações assumidas pelo

acusado e que a decisão do magistrado deve ser fundamentada. Ainda assim, a

idéia do instituto poder ser a qualquer tempo revogado em sua aplicabilidade, projeta

a impressão de que o acusado é provavelmente culpado e que é apenas uma

questão de tempo até o término da persecução penal e da sentença condenatória

transitada em julgado, como expõe o professor Marques:

E a liberdade pessoal que ao réu a lei outorga para solto livrar não podeser plena nem definitiva (mas vinculada e provisória), porquantoprovável é a condenação ao final da fase de conhecimento do processoem curso. Se funciona a liberdade provisória, como substitutivo daprisão cautelar, claro está que, em face da provável condenação do réu,ônus e encargos lhe sejam atribuídos na liberdade pessoal de que vaigozar durante o transcorrer do processo condenatório.14

Esta projeção de culpabilidade está impregnada na nomenclatura que adjetiva

o instituto de forma que grande parte da doutrina apresenta esta mesma opinião,como o professor Magno:

Liberdade provisória é um benefício concedido ao preso, desde quepreenchidos determinados requisitos, daí ser sempre condicional.

O requerente assume perante a autoridade algumas condições parapermanecer em liberdade. Vindo a transgredi-Ias, o benefício serárevogado. 15

14

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, 2ª Ed., rev., atual., Campinas,Millennium, 2000. 4v. p. 132

15 MAGNO, Levy Emanuel. Processo Penal, 3ª Ed.: São Paulo, Editora ATLAS, 2008. 19v. p. 46



29

Outro doutrinador que demonstra esta projeção é o professor e Juiz de Direito

Nucci:

Note-se que a força prisional do flagrante permanece, mas com o alivioda concessão da liberdade, que se intitula provisória , pois, a qualquermomento, havendo falha do indiciado ou réu, pode-se revogar obeneficio, restaurando-se a prisão anteriormente existente.16

Ainda neste sentido temos a opinião de Paulo Tarso Brandão:

A clareza da lição de Paulo Édson Marques justifica a transcrição: “aadjetivação de „liberdade‟ pela palavra „provisória‟ basta para a

desfiguração desta que, como conceito absoluto, não tolera„qualificações‟.

Por tal decorrência, tal „adjetivação‟ bem que permite a idéia de que, naliberdade provisória, o acusado nem dispões desta (liberdade), nem sevê, totalmente, privado da mesma”17.

A perpetuação entre os doutrinadores desta projeção de culpabilidade é

incompatível com o direito constitucional da presunção de inocência, uma vez que

na acepção da presunção de inocência temos que encarar não só a liberdade futuracomo também a liberdade do presente. Neste sentido:

[...] a presunção de inocência tem a ver não apenas com a garantia deque o inocente não será condenado, mas também com a garantia deque terá seus direitos respeitados e de que não sofrerá punição antesde declarada sua culpa, em sentença condenatória transitada em

julgado. Assim, a presunção de inocência, mais que garantir a liberdadepara o futuro, é a proteção jurídica da liberdade no presente.18

Assim, a presunção de inocência estipulada no inciso LVII do artigo 5ª do

texto Constitucional, é corrompida em sua plenitude pelo sentido dado pela

nomenclatura que adjetiva ao instituto da liberdade provisória, uma vez que insere

16 IDEM NUCCI, 2011, p. 59.

17

BRANDÃO, P. T.. Prisão e liberdade no parágrafo único do artigo 310 do Código de ProcessoPenal. Revista dos Tribunais (São Paulo), São Paulo, v. 81, n. 677, p. 321-329, 1992. p. 325

18 IDEM PORFÍRIO 2005 p. 75.



30

ao acusado que utiliza deste instituto a sensação e as angústias de quem tem sua

liberdade cerceada, mesmo sem provas.

Mesmo o instituto da Liberdade Provisória, que vem como uma das garantiasque efetivam o direito de liberdade, o que o torna coerente com as ordenações

emanadas pela Constituição da República Federativa do Brasil, na escolha da

denominação de tal instituto, ainda ecoa uma inversão da presunção de inocência, o

que desalinha do sentido estipulado pela Carta Magna de 88.

Este instituto já existia no ordenamento jurídico pátrio desde a implementação

do Código de Processo Penal nos idos de 03 de outubro de 1941. Tivemos a opção

do constituinte de manter ao instituto a mesma titulação, porém, apesar daconstitucionalidade do instituto em si dentro das normas regentes conclamadas pelo

constituinte estarem em consonância, a própria nomenclatura mantida não obteve a

mesma sorte.

Assim, a adjetivação „provisória‟ que nomina o instituto apresenta uma

incômoda situação, que por um lado temos que o instituto como uma regra coerente

e garantidora dos direitos fundamentais do indivíduo frente ao Estado, temos de

outro lado a própria adjetivação, inverte o sentido da presunção de inocência por

caracterizar como “provisória” um estado de liberdade a qual não pode ser

adjetivada exatamente pela magnitude que o direito de Liberdade apresenta e

representa para os cidadãos; também porque em contradição apenas a prisão pode

ser provisória.

Em síntese, a adjetivação de provisória dado à liberdade, pelo inciso LXVI do

artigo 5º da Carta Magna, no intuito de identificar e nominar o instituto inverte oprincipio da presunção de inocência por projetar ao acusado uma culpabilidade que

está inserida na própria adjetivação, sendo então o instituto constitucional, mas sua

nomenclatura inconstitucional dando-lhe incompatibilidade entre o nome e sua

representação, o que insurge a muitos aplicadores do direito a seguir o nome do

instituto no lugar de sua função garantidora.

3.2 Redação Alternativa ao Instituto



31

Com o intuito de sanar a incompatibilidade inconstitucional originada pela

discrepância entre o nome e o instituto em si, ofertamos aqui um pensamento sobreopções mais condizentes de nomenclatura para o instituto, uma redação que

conjugue a constitucionalidade do instituto com a projeção de constitucionalidade

dado pela denominação do instituto, ao modo de não mais haver quaisquer

interpretações inconstitucionais entre as possíveis, ou pelo menos minorando tais

possibilidades interpretativas.

O nome de um instituto é por demais importante, uma vez que sua

nomenclatura contribui tanto para sua caracterização quanto para sua aplicabilidade,o que ajuda aos cidadãos, de uma forma geral, a saberem da existência de seus

direitos bem como auxiliam no entendimento de qual é o cabimento do instituto a

qual eles acessam.

Um instituto que se apresenta por mais de setenta anos perpetuando em seu

conceito uma mesma terminologia, expõe um desafio maior ainda quanto à escolha

de uma nomenclatura, até mesmo por que a atual, incita aos pensadores do direito

uma sensação incomoda de que algo está errado, já foi alvo de proposições com o

intuito de melhor nominá-lo por parte minoritária da doutrina pátria.

Alguns doutrinadores que se debruçaram sobre a questão ofertaram como

alternativa qualificação de “vinculada” junto à liberdade, formando a opção de

„liberdade vinculada‟ como aconteceu com o professor Marques.

À liberdade provisória melhor caberia a denominação de liberdade

vinculada, pois como assinala CARRARA, „perante um homem aindaassistido pela presunção de inocência, repugna que se diga provisório oestado de liberdade e, por conseguinte, normal o estado de detenção‟19

Mesmo garantindo a desvinculação direta com o termo provisório acreditamos

não ser esta a melhor opção, pois o descumprimento da vinculação não restringe

automaticamente a liberdade, bem como ocorre em alguns casos a qual a liberdade

é concedida mesmo sem que haja instituída uma vinculação ao acusado, como

19 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, Campinas, Brokseller, 1997.p. 122.



32

acontece ao usuário de drogas que é preso por porte de entorpecente para

consumo, onde pode o acusado apenas ser advertido sobre os efeitos da droga sem

que haja uma maior repercussão penal ao caso.

A nomenclatura deste instituto deve ousar para que alcance a completude

necessária para se manter em conformidade com os ditames constitucionais sob o

escopo de qualquer das regras de interpretação hermenêutica pelo qual venha a ser

submetido.

Sempre lembrando que o que torna a nomenclatura atual sendo

inconstitucional é o termo que a adjetiva, assim a nova redação não pode dar uma

adjetivação a liberdade, impossibilitando a escolha de qualquer termo indicativo daaplicabilidade atual do instituto.

Neste sentido a opção que não tenha possibilidades de interpretação

diferente da destinação ao instituto seria a simples supressão da adjetivação

“provisória” hoje existente, nominando assim o instituto como liberdade com fiança

ou liberdade sem fiança, onde simplesmente descartando o termo adjetivo damos

ao instituto o aspecto mais claro indicando facilmente a qualquer do povo qual é a

função deste importante instituto.

Assim a não adjetivação da liberdade garante o cumprimento integral do

principio da presunção de inocência primeiramente por não inserir um quesito

subjetivo ao instituto atualmente chamado de liberdade provisória, como por fazer

com que ambas as garantias constitucionais (a presunção de inocência e a liberdade

com ou sem fiança) do Direito de Liberdade se complemente de forma mais coesa.

A não adjetivação na nomenclatura do instituto também garantiria que por

quaisquer outras modificações ou reformas por quais ele venha a suportar, ainda

manterão a sintonia entre sua função e aplicabilidade com sua nomenclatura, e claro

que também irá manter a constitucionalidade da nomenclatura mesmo que venham

a se alterar ampliativamente os princípios e garantia individuais (a única alteração

possível, sempre pode aumentar os direitos e garantias).

3.3 Outras considerações



33

O instituto da liberdade provisória a qual estudamos em sua aplicação pelo

regramento geral, tem algumas restrições ou tentativas de restrições por leis

espaciais e esparsas que em sua maioria tentam ampliar a limitação da liberdade

provisória para alem dos limites estabelecidos na constituição, como são os casos

das leis 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), 9.034/95 (organizações criminosas),

10.826/03 (estatuto do desarmamento) e 11.343/06 (lei de drogas), aonde

extrapolando os limites dados ao legislador ordinário pela carta magna tentam

restringir o instituto da liberdade provisória alem do que permite a Constituição da

Republica Federativa do Brasil.

Felizmente estas leis têm tido sua extrapolação cerceadas pela atuação o

Supremo Tribunal Federal, tanto pelo controle de constitucionalidade difuso (por

ações de habeas corpus de pacientes presos por ação destas leis), como também

pelo controle concentrado como na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI3112

em cuja emenda segue:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.826/2003.

ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADEFORMAL AFASTADA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA RESIDUAL DOSESTADOS. INOCORRÊNCIA. DIREITO DE PROPRIEDADE.INTROMISSÃO DO ESTADO NA ESFERA PRIVADADESCARACTERIZADA. PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICORECONHECIDA. OBRIGAÇÃO DE RENOVAÇÃO PERIÓDICA DOREGISTRO DAS ARMAS DE FOGO. DIREITO DE PROPRIEDADE,ATO JURÍDICO PERFEITO E DIREITO ADQUIRIDO ALEGADAMENTEVIOLADOS. ASSERTIVA IMPROCEDENTE. LESÃO AOS PRINCÍPIOSCONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DO DEVIDOPROCESSO LEGAL. AFRONTA TAMBÉM AO PRINCÍPIO DARAZOABILIDADE. ARGUMENTOS NÃO ACOLHIDOS. FIXAÇÃO DE

IDADE MÍNIMA PARA A AQUISIÇÃO DE ARMA DE FOGO.POSSIBILIDADE. REALIZAÇÃO DE REFERENDO. INCOMPETÊNCIADO CONGRESSO NACIONAL. PREJUDICIALIDADE. AÇÃO JULGADAPARCIALMENTE PROCEDENTE QUANTO À PROIBIÇÃO DOESTABELECIMENTO DE FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA.

Também ocorre a alteração da lei para que ela se adéque aos dispositivos

constitucionais, como na lei dos crimes hediondos (lei 8.072/90) que teve sua

redação alterada pela lei nº 11.464/07 com a finalidade de se adequar aos institutos

constitucionais.

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2011.464-2007?OpenDocument





34

Dá nova redação ao art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, quedispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5 o da Constituição Federal.

[...]

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito deentorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...]

II - fiança.20

Então mesmo nos casos das leis especiais temos um afloramento no queconcerne ao cumprimento da Constituição cidadã efetivando os direitos dos

cidadãos que se encontram de alguma forma envolvidos por seus atos ou por

acusações estatais, tanto nestes crimes quanto em qualquer outro crime.

O sistema processual penal vem sofrendo alterações gradativas com o intuito

de reformar alguns dos institutos, porem que parte destas reformas se faz no ardor

do clamor popular e se tornam um arremedo de reforma. Estes remendos populistas

nem sempre estão em sintonia com os ditames constitucionais (mesmo nãocontrariando diretamente a constituição, não seguem realmente os dizeres das

garantias ali expostas), ou conseguem solucionar de maneira satisfatória os

problemas que ensejaram a reforma.

No caso da Lei 12.403 de 04 de maio de 2011, sendo esta lei fruto de um

projeto que madurou no congresso, nos parece bastante promissor, pois traz uma

melhor regulamentação das medidas cautelares e também revogando artigo 393 do

código de processo penal que previa os efeitos da sentença condenatória recorrível.

O professor Nucci a respeito desta lei reformadora apresenta a seguinte

opinião:

As reformas processuais penais vêm sendo feitas gradativamente,desde o advento das Leis 11.689/2008, 11.690/2008, 11.719/2008 e11.900/2009, até atingir, hoje, a Lei 12.403/2011. As anteriores cuidaramde júri, provas, procedimentos, videoconferência e outros temas,

20 Originalmente este artigo dizia onde se lê fiança, fiança e liberdade provisória.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8072.htm#art2ii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8072.htm#art2ii



35

provocando várias modificações, que estão sendo testadas na prática, jácausando problemas e conflitos, a serem solucionados pela

jurisprudência. Algumas dessas reformas, entretanto, aprimoraram oprocesso penal e deram maior efetividade à realização de justiça.Outras, infelizmente, deixaram a desejar, provocando mais desgaste doque solução.

A Lei 12.403/2011, em nosso entendimento, trouxe mais vantagens quepontos negativos. Atendeu a um reclamo majoritário da doutrina e da

jurisprudência pátrias, razão pela qual merece particular atenção porparte dos operadores do Direito, para que seus preceitos sejam,realmente, aplicados.21

Ao introduzir outras espécies de medidas cautelares menos gravosas que a

prisão e dando uma nova redação ao artigo 310, que instrui o magistrado todas as

opções de apreciação ao receber um auto de prisão em flagrante, deixa ao judiciário

que este use suas atribuições típicas para individualizar as aplicações cautelares,

mas apenas quando forem necessárias. Assim, humanizando o tratamento que o

código dá ao indiciado (ou réu), pois a cadeia não é a resposta óbvia, é apenas uma

das respostas e principalmente, é a ultima das respostas.

21 IBIDEM NUCCI, 2011, p. 09



36

Considerações finais

O instituto da Liberdade provisória é mais antigo na legislação pátria que a

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, e por tal antiguidade

explica-se historicamente qual é o motivo de sua nomenclatura, já em 1941 uma

pessoa podia se livrar solto apenas na hipótese de ter um aval (normalmente um

avalista fidejussória).

O instituto evoluiu possibilitando o livramento do indiciado (ou réu) quando

presentes alguma das excludentes de ilicitude, posteriormente, mas ainda numcrescente evolutivo, veio a hipótese de livramento condicional quando da

inocorrência das hipóteses de prisão provisória.

Este instituto já mais evoluído foi inserido na Constituição Federal da

Republica do Brasil com um caráter garantista, então com o advento da lei 12.403

de 4 de maio de 2011 que definiu novos contornos para o instituto da liberdade

provisória, como também deu novos contornos para o sistema cautelar, houve um

grande passo evolutivo tornando este importante instituto com ainda maiores opções

de aplicabilidade.

Assim histórica e culturalmente o instituto da liberdade provisória vem

evoluindo, mantendo, contudo, sua nomenclatura sem alteração, esta nomenclatura

a qual indicava a aplicabilidade do instituto, muito mais limitado à época, ancorou

sua característica de “provisória” ainda utilizada, mas que em nada mais tem que

indique a sua atual aplicabilidade, inclusive gerando um desconforto flagrante entrea função do instituto, sua nomenclatura adjetiva e o principio da presunção da

inocência.

Então temos um instituto na qual cumpre bem sua função e segue os direitos

e garantias fundamentais incorporadas pela Constituição da Republica Federativa do

Brasil, mas que seu nome não encontra subsídios em sua aplicabilidade para que

sua adjetivação seja considerada constitucional, em outras palavras é o instituto

constitucional porem sua nomenclatura não o é.

Seguindo este raciocínio de que a liberdade não pode ser adjetivada temos



37

como a melhor opção de redação para este instituto já mais evoluído, a simples

retirada de qualquer termo adjetivo que adicione algum novo sentido ao instituto

devendo o mesmo ser denominado apenas de “liberdade com fiança” ou “liberdade

sem fiança”.

Este opção faria que a nominação do instituto seguisse os passos de

evolução e renovação do instituto, tornando-o constitucional de pleno.



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