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MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO

SUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINIST RAÇÃO COORDENAÇÃO GERAL DE ADMINISTRAÇÃO E RECURSOS HUMAN OS

COORDENAÇÃO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Nº 55000.000050/2013-10

PREGÃO ELETRÔNICO Nº 03/2013

RESPOSTA À RECURSO ELETRÔNICO

O Pregoeiro do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, no exercício das suas atribuições regimentais designadas pela Portaria MDA nº 29/2013, de 09/04/2013, e por força dos art. 4º, incisos XVIII e XX da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002; art. 8º, inciso IV do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, e, subsidiariamente, do inciso II do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, apresenta, para os fins administrativos a que se destinam suas considerações e decisões acerca do Recurso Eletrônico interposto pela empresa SWOT SERVIÇO DE FESTAS E EVENTOS LTDA (CNPJ 10.359.163/0001-19), em relação ao Lote/Item nº 1, 2 e 4 do Pregão Eletrônico nº 03/2013 que tem por objeto o Registro de Preços para Contratação de empresa de eventos e atividades correlatas a serem realizadas sob demanda pelo MDA em parceria com outras instituições, organismos ou organizações que desenvolvam atividades afins com as políticas do MDA, abrangendo planejamento operacional, organização, execução, montagem de infraestrutura, fornecimento de bens, mão-de-obra e apoio logístico, independentemente da prestação de serviços concomitante, conforme especificações e condições constantes no Termo de Referência – Anexo I, deste Edital.

1) DO REGISTRO DA MANIFESTAÇÃO DE INTENÇÃO DE RECUR SO NO SISTEMA COMPRASNET

Foram registradas no Sistema Comprasnet as seguintes

intenções de recurso:

A) SWOT SERVIÇO DE FESTAS E EVENTOS LTDA (CNPJ 10.3 59.163/0001-19)

“Registramos nossa intensão, tendo em vista que empresa declarada vencedora arrecadou acima do valor permitido para enquadramento no Simples nacional conforme a lei complementar 123.Solicitamos vistas ao processo para melhor fundamentar nossa peça recursal.”

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2) DA ACEITABILIDADE DO REGISTRO DE MANIFESTAÇÃO DE INTENÇÃO DE RECURSO E DO PRAZO

Haja vista que as manifestações de intenção de recurso do licitante preencheram os requisitos mínimos para sua aceitação, conforme art. 26, do Decreto nº 5.450/2005, a mesma foi aceita na alegação proposta pela empresa, tendo em vista promover a transparência dos atos do Pregão, sendo que os autos do processo ficaram com vistas franqueadas conforme previsto em Edital.

3) DO REGISTRO DAS RAZÕES DE RECURSO

De acordo com o Decreto nº 5.450/2005, em seu artigo 26, após

manifestação de intenção de recurso, o prazo para apresentação das razões do recurso é de 3 (três) dias.

A recorrente SWOT SERVIÇO DE FESTAS E EVENTOS LTDA (CNPJ 10.359.163/0001-19) inseriu suas razões de recurso no Sistema Comprasnet dentro do prazo estabelecido, portanto, merecendo ter seu mérito analisado, visto que respeitou os prazos estabelecidos nas normas sobre o assunto. 4) DAS RAZÕES DO RECURSO RECORRENTE: SWOT SERVIÇO DE FESTAS E EVENTOS LTDA ( CNPJ 10.359.163/0001-19)

A recorrente interpôs recurso em face da aceitação da empresa

VIVER REPRESENTAÇÕES, TURISMO, ASSESSORIA E CONSULT ORIA LTDA – ME (CNPJ n° 04.274.005/0001-63) no procedimento licitatório, pelas razões que se seguem:

I – BREVE ESCORÇO A Concorrência Pública de nº 03/2013/MDA – que deve reportar-se a Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações - tem por objeto: “1.1 – Registro de Preços para Contratação de empresa de eventos e atividades correlatas a serem realizadas sob demanda pelo MDA em parceria com outras instituições, organismos ou organizações que desenvolvam atividades afins com as políticas do MDA, abrangendo planejamento operacional, organização, execução, montagem de infraestrutura, fornecimento de bens, mão-de-obra e apoio logístico, independentemente da prestação de serviços concomitante, conforme especificações e condições constantes no Termo de Referência – Anexo I, deste Edital.”. A sessão pública foi corretamente aberta em atendimento às disposições contidas no Edital, divulgando-se as propostas recebidas. Em seguida, eclodiu a fase de

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lances para classificação dos licitantes relativamente aos preços ofertados, quando foi declarada vencedora a Empresa VIVER REPRESENTAÇÕES TURISMO ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA. Ocorre que a Empresa tida por vencedora apresentou sua proposta utilizando o benefício da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, mas, no entanto, após consulta no portal da transparência (www.portaldatransparência.gov.br), foi verificado que a concorrente teve o faturamento de R$ 3.845.698,52 no ano de 2012. Destarte, resta configurado vício não permitido à legalidade do certame, de forma que, em observância a uma administração transparente e de acordo com o princípio da licitação pública, mister a decretação da inabilitação da Recorrida, como ressaltado na fundamentação a seguir aduzida. Orienta-se o Presente Recurso sob o concurso dos princípios legais e Constitucionais da Continuidade do Serviço Público, da Licitação, da Moralidade, da Legalidade, da vinculação ao instrumento Convocatório, e, sobretudo, da Impessoalidade. A Recorrente participou da licitação em epígrafe, e ao final viu sagrar-se vencedora do certame a empresa VIVER REPRESENTAÇÕES TURISMO ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDE. A empresa em tela, ora recorrida, requereu os benefícios de micro e pequena empresa ou de pequeno porte, e como tal se declarou no certame! Ocorre, todavia, que praticou um ato ilegal, pois o seu faturamento no ano-calendário de 2012 foi de R$ 3.845.698,52, conforme se denota no site portal da transparência. A corte de contas federal tem sido dura com licitantes que agem desta forma, pois praticam verdadeiros atentados ao certame, e sagram-se vencedores. CONFIRA-SE OS JULGADOS: Nos autos do acórdão 2756/2011. ao examinar os argumentos apresentados, o relator, reiterando os exames feitos pelo relator a quo, consignou, com relação à recorrente, que, “comprovou-se que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa, que a empresa não solicitou a alteração de seu enquadramento e, por fim, que participou de procedimento licitatório exclusivo para micros e pequenas empresas, vencendo o certame e beneficiando-se de sua própria omissão. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a organização descumpriu o art. 3º, § 9, da Lei

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Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilitou à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP e a obtenção, na Junta Comercial, da ‘Certidão Simplificada’, documento que viabilizou sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP”. Por consequência disso, ao entender adequada a sanção de declaração de inidoneidade da empresa para licitar e contratar com a Administração, votou por que se negasse provimento ao recurso manejado, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedentes citados: ACÓRDÃOS 1028/2010, 1972/2010 E 2578/2010, TODOS DO PLENÁRIO. ACÓRDÃO N.º 2756/2011-PLENÁRIO, TC-008.552/2010-0, REL. MIN. JOSÉ MÚCIO MONTEIRO, 19.10.2011. E MAIS: AC-0970-12/11-P Sessão: 13/04/11 Grupo: I Classe: VII Relator: Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI – Fiscalização Trata-se de representação de equipe de auditoria da 6ª Secretaria de Controle Externo em face de indícios de irregularidades identificados em diversos pregões, nos quais se verificou que a empresa [omissis], classificada desde 1996 como empresa de pequeno porte (EPP) e, a partir de 18/5/2009, como microempresa (ME), teria utilizado indevidamente o benefício de desempate previsto no artigo 44 da Lei Complementar 123/2006. [...] A QUALIFICAÇÃO COMO MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE É FEITA MEDIANTE DECLARAÇÃO DA JUNTA COMERCIAL, QUE A EXPEDE COM BASE EM INFORMAÇÃO DA EMPRESA INTERESSADA, que requer à respectiva Junta o arquivamento da "Declaração de Enquadramento de ME ou EPP". Da mesma forma, cessadas as condições que permitiam o enquadramento como ME ou EPP, a empresa deverá fazer a "Declaração de Desenquadramento". Essas ações competem exclusivamente às empresas interessadas em auferir os benefícios da LC 123/2006 e cuja operacionalização foi estabelecida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), na Instrução Normativa DNRC 103/2007. TRATA-SE DE "ATO DECLARATÓRIO", DE INICIATIVA DE QUEM PRETENDA USUFRUIR DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ÀS ME E EPP. A DECLARAÇÃO, CONFORME EXPRESSAMENTE PREVISTO NOS

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ARTIGOS 11 DO DECRETO 6.204/2007 E 1º DA IN/DNRC 103/2007, É FEITA "SOB AS PENAS DA LEI", SUJEITANDO OS INFRATORES ÀS COMINAÇÕES LEGALMENTE ESTABELECIDAS. No caso concreto, observou-se infração aos ditames da referida lei por parte da empresa [omissis]. Conforme apontado nos autos, nos anos de 2006 e 2007 a empresa sacou ordens bancárias nos montantes de R$ 2.900.837,16 e R$ 2.743.519,19, respectivamente. Esses valores indicam que o faturamento da empresa nesses anos foi superior ao limite de R$ 2.400.000,00 previsto no artigo 3º da LC 123/2006 para enquadramento como empresa de pequeno porte. Conforme ressaltado no relatório que antecede esta proposta de deliberação, esses montantes incluem apenas valores recebidos da Administração Pública Federal, de sorte que o faturamento da empresa nesses anos pode contar efetivamente com outras fontes de receita que elevariam a soma apurada. Dessa forma, resta claro que a empresa estaria excluída do regime diferenciado e ficaria impedida de utilizar o critério de desempate previsto no artigo 44 da LC 123/2006 (artigo 5º do Decreto 6.204/2007) em licitações ocorridas nos anos de 2007 e 2008. Nesse sentido, a utilização do critério de desempate em três pregões realizados no ano de 2007 e dois pregões realizados no ano de 2008, com a consequente contratação em três deles, configura burla ao sistema criado pela LC 123/2006, bem como fraude ao procedimento licitatório. Ressalte-se que a informação da perda da condição de ME ou EPP, por ser ato declaratório, era de responsabilidade da empresa [omissis] que, por não tê-la prestado e por ter auferido indevidamente os benefícios da LC 123/2006, ação que caracteriza fraude à licitação, deve ser declarada inidônea para participar de licitações na administração pública federal. AC-3217-47/10-P Sessão: 01/12/10 Grupo: I Classe: VII Relator: Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES – Fiscalização Os autos consistem em apartado do TC 027.230/2009-3, tendente a apurar possíveis irregularidades praticadas por firmas que, alegadamente, participaram de forma indevida de licitações públicas, na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), sem possuir os requisitos legais necessários. A entidade foi regularmente chamada aos autos para defender-se. As razões de justificativa apresentadas não

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lograram elidir as irregularidades. Ficou comprovado que o faturamento bruto da empresa era superior ao limite estabelecido para se enquadrar como pequena empresa, que não solicitou a alteração de seu enquadramento e, por fim, participou de procedimento licitatório exclusivo para micros e pequenas empresas, vencendo o certame, beneficiando-se de sua própria omissão. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a organização descumpriu o art. 3º, § 9, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. ESSA OMISSÃO POSSIBILITOU À EMPRESA BENEFÍCIOS INDEVIDOS ESPECÍFICOS DE ME OU EPP E A OBTENÇÃO, NA JUNTA COMERCIAL, DA "CERTIDÃO SIMPLIFICADA", DOCUMENTO QUE VIABILIZOU SUA PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES PÚBLICAS EXCLUSIVAS PARA ME OU EPP. Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para licitar com a Administração, reputo fixá-la em dezoito meses, ante as circunstâncias do caso concreto. Casos semelhantes foram julgados pelo Tribunal na mesma linha desse voto, entre os quais cito os Acórdãos 1028/2010-P, 1972/2010-P e 2578/2010-P. Já pautado o processo para a Sessão do Plenário de 1/12/2010 e disponível para os demais Gabinetes e Ministério Público, a empresa [omissis] apresentou requerimento para juntada de documentos que comprovariam sua idoneidade e a necessidade de suas atividades na contratação com a administração pública. Esses documentos demonstrariam não ter participado de fraude à licitação. Os elementos apresentados consistem em declaração de que a empresa concentra a totalidade de suas atividades na contratação com entes da administração pública, declarações de regularidade fiscal e tributária e atestados de capacidade técnica. As informações contidas nas peças juntadas não afastam, contudo, a comprovada fraude à licitação, caracterizada pela participação em licitações restritas à ME ou EPP já não ostentando mais essa condição. Como demonstrado no relatório e admitido pela empresa, em 2007 seu faturamento ultrapassou, e muito, os limites estabelecidos para EPP. Não fez a necessária declaração de desenquadramento na Junta Comercial e, em 2008, participou e venceu onze certames licitatórios restritos à ME e EPP.

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A participação em licitação com o intuito premeditado pra adquirir o direito reservado a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias configura fraude ao certame. - A responsabilidade pela manutenção, atualização e veracidade das declarações de pertença às categorias acima compete às firmas licitantes. Casos semelhantes já foram julgados pelo Tribunal, na mesma linha deste voto. Há, portanto, vários precedentes, dentre os quais cito os acórdãos 1028/2010-P, 1972/2010-P, 2578/2010-P, 2846/2010-P, 3228/2010-P, 588/2011-P e 744/2011-P. Conquanto, a referida empresa descumprir os itens: 2.5.1, 4.5, 4.6 e 12.4.4 ambos do Edital em comento, a mesma cometeu falsa declaração (conforme documentação anexa nos autos), com isso, indo de encontro ao lavrado no artigo 7º da Lei 10.520 de 17 de julho de 2002, in verbis:(...), “Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.” (...). Grifei. Ressalte-se que, para além da declaração ser inverídica perpetrada pela licitante, atentatórias aos mais prementes princípios da Administração Pública, é de se observar que diante da incidência de informação errônea e não fazendo jus ao enquadramento de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, não haverá jamais pressuposta condição ser utilizada neste certame, para qualquer fim, principalmente como critério de desempate ou de preferência. A empresa VIVER REPRESENTACOES, TURISMO, ASSESSORIA E CONSULTORIA - 04.274.005/0001-63, recebeu do Governo Federal o valor de R$ 3.845.698,52 (três milhões, oitocentos e quarenta e cinco mil, seiscentos e noventa e oito reais e cinquenta e dois centavos). Fonte Portal Transparência Brasil.

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Logo, incorreu em descumprimento aos termos editalícios e Legais existentes, logo, sendo, necessário a sua inabilitação. A empresa Viver ora recorrida em sua defesa de (fls. 1981 a 1989, dos autos), quando indagada pelo pregoeiro, defendeu-se dizendo que de sua receita total seria em grande parte decorrente de emissão de passagens aéreas, e que em razão disto e no informativo do TCU, que por sinal não é vinculante, tal direito ainda lhe caberia sobre o seu enquadramento indevido como EPP. O que não é previsto na Lei Complementar 123/06. Sabe-se, como certo que a Recorrida ultrapassou a Receita Bruta permitida na Lei Federal, conforme reza o §1º do artigo 3º da LC 123/06, e agora tenta de auferir vantagem no certame. DOUTRINA Nesse entendimento: O Ilustre doutrinador Marçal Justen Filho, em sua obra, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ed. Dialética, 2010, 14º edição, in verbis: (...) “2.3.4) Esgotamento da discricionariedade: vinculação ao instrumento convocatório Impõe-se, assim, a objetivação da decisão e da escolha do administrador. Isso significa que a Lei determina que a seleção do contratante e a definição do próprio "contrato" sejam retiradas do plano das meras cogitações pessoais e particulares do agente administrativo que exercita a função de julgar as propostas. Para isso, submete a escolha do administrador a um "procedimento" - ou seja, uma série ordenada e conjugada de atos, cuja sucessão conduz a uma decisão final subordinada a controle quanto à racionalidade, adequação e conveniência. A licitação não é apenas uma sequência formal e mecânica de atos. A sucessão de atos significa a dissociação temporal dos diversos componentes da decisão do administrador, sem que isso propicie ausência de vinculação lógico-jurídica entre eles.”(grifo nosso). “2.3.4.1) A exaustão da discricionariedade Cada fase da licitação culmina com uma decisão. Mesmo nas fases ditas internas (tais como "definição do objeto a ser licitado" e "elaboração do edital"), são tomadas decisões fundamentais para definir a futura contratação. Existe uma "especialização" em cada fase da licitação. Ou seja, em cada fase, a atenção se dirige a um certo aspecto do problema. Cuida-se de um ângulo específico da questão a ser decidida. De outro lado, cada decisão condiciona o seguimento do procedimento licitatório.

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Assim, quando se define o objeto a ser licitado, está se condicionando o conteúdo do edital. O conteúdo do edital restringe as possibilidades dos concorrentes e delimita as propostas que serão apreciadas etc. Daí aludir-se ao princípio da vinculação ao edital, para indicar o exaurimento da competência discricionária. Ao produzir e divulgar o ato convocatório, a Administração exercita juízos de conveniência e oportunidade sobre o objeto a ser contratado, os requisitos de participação, os critérios de seleção do vencedor. Se a Administração identificar, posteriormente, algum defeito na sua atuação anterior, ser-lhe-á assegurada a faculdade de rever o edital, mas isso importará a invalidação do certame e a renovação da competição. NO CURSO DE UMA LICITAÇÃO, É VEDADO ALTERAR OS CRITÉRIOS E AS EXIGÊNCIAS FIXADAS NO ATO CONVOCATÓRIO. (grifo nosso). JURISPRUDÊNCIA DO STF "Agravo Regimental. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Administrativo. Licitação. Edital. Impossibilidade de Ampliação do Sentido de suas Cláusulas. Art. 37, XXI, CB/88 e arts. 3°, 41 e 43, V, da Lei n. 8.666/93. Certidão Eleitoral. Prazo de Validade. Classificação do Recorrente e das Empresas Litisconsortes Passivas. existência de Violação a Direito Líquido e Certo. 1. A ADMINISTRAÇÃO, BEM COMO OS LICITANTES, ESTÃO VINCULADOS AOS TERMOS DO EDITAL [art. 37, XXI, da CB/88 e arts. 3°,41 e 43, V,da Lei n. 8.666/93], SENDO-LHES VEDADO AMPLIAR O SENTIDO DE SUAS CLÁUSULAS, DE MODO A EXIGIR MAIS DO QUE NELAS PREVISTO. 2. As certidões de quitação das obrigações eleitorais, na ausência de cláusula do instrumento convocatório ou de preceito legal que lhes indique prazo, presumem-se válidas até a realização de novo pleito. 3. A habilitação das empresas litisconsortes passivas no certame, com o recorrente, não causa qualquer lesão a direito líquido e certo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no RMS n° 24.555/DF, 1"T., rel. Min. Eros Grau, j. em 21.02.2006, DI de 31.03.2006).” (grifo nosso). (...) “2.5) Os princípios da moralidade e da probidade Ademais, é obrigatório o respeito à probidade administrativa e à moralidade." Em nenhuma hipótese a conduta adotada pela Administração ou pelo particular poderá ofender os valores fundamentais consagrados pelo sistema jurídico. Sob esse enfoque é que se interpretam os princípios da moralidade e da probidade. A ausência de disciplina legal não autoriza o administrador ou o particular a uma conduta ofensiva à ética e à moral. A moralidade soma-se à legalidade. Assim, uma conduta

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compatível com a lei, mas imoral, será inválida. (grifo nosso). Ainda quando as expressões não tenham significação precisa, a "moralidade" abarcaria a "probidade". A utilização cumulativa das expressões não representa conceitos qualitativamente diversos, ainda que se possa reconhecer que a moralidade apresenta âmbito de abrangência mais amplo. Na licitação, a conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do ato ou do procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparência de cumprimento À LEI OU AO ATO CONVOCATÓRIO. A conduta do administrador público deve atentar para o disposto na regra legal E NAS CONDIÇÕES DO ATO CONVOCATÓRIO. Isso é necessário, mas não suficiente, para validade dos atos. (grifo nosso). A moralidade e a probidade administrativas são princípios de conteúdo inespecífico, que não podem ser explicados de modo exaustivo. A explicitação, nesse ponto, será sempre aproximativa. Extrai-se a intenção legislativa de que a licitação seja norteada pela honestidade e seriedade. Exige-se a preservação do interesse coletivo acima do interesse egoístico dos participantes da licitação ou da mera obtenção de vantagens econômicas para a própria Administração. Os princípios aplicam-se tanto à conduta do agente da Administração como à dos próprios licitantes. (grifo nosso). É vedado ao administrador superpor um interesse particular (próprio ou de terceiro) ao interesse coletivo. Diante de conflito de interesses, o administrador deve sempre agir com lealdade para com o interesse coletivo. A moralidade e a probidade acarretam impossibilidade de vantagens pessoais serem extraídas pelo administrador. Por igual, estão proibidas vantagens ou prejuízos decorrentes de preferências pessoais dos titulares de funções públicas. Mesmo que não retirem, direta ou indiretamente, qualquer benefício, os administradores praticam atos inválidos quando interferem no destino da licitação para beneficiar ou prejudicar concorrente. O princípio da moralidade também se refere à conduta dos próprios participantes da licitação. A disputa deve ser honesta entre eles. Devem guardar postura moralmente correta perante os demais competidores e a Administração. A imoralidade de sua conduta acarretará seu afastamento e, eventualmente, a invalidação do procedimento. Por isso, é necessária a própria disputa. Havendo conluio ou composição entre os licitantes, estarão frustrados os princípios da moralidade e da

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probidade. Deverá invalidar-se o certame, punindo-se os responsáveis. (grifo nosso). Em inúmeras oportunidades, a jurisprudência recorre ao princípio da moralidade para optar pela solução prática que seja mais compatível com os postulados éticos. Assim, por exemplo, o TCU rejeitou a possibilidade de servidor da entidade que promove a licitação ser contratado por um licitante e o fez com fulcro não apenas no art. 9° da Lei n° 8.666, mas especificamente tomando em vista o princípio da moralidade (Decisão n° 133/1997, Plenário, rel. Min. Bento José Bulgarin). O STJ reconheceu a invalidade de um contrato não apenas por defeitos específicos, mas porque a avençateria sido efetivada" com evidente atentado à moralidade administrativa" (REsp n° 14.868/RJ,rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 9.10.1997, DJ de 9.12.1997). Ressalte-se que a observância do princípio da moralidade.se impõe não apenas ao longo da licitação mas também durante toda a execução contratual.”(grifo nosso). (...) JURISPRUDÊNCIA JURISPRUDÊNCIA DO STF. "Agravo Regimental. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Administrativo. Licitação. Edital. Impossibilidade de Ampliação do Sentido de suas Cláusulas. Art. 37, XXI, CB/88 e arts. 3°, 41 e 43, V, da Lei n. 8.666/93. Certidão Eleitoral. Prazo de Validade. Classificação do Recorrente e das Empresas Litisconsortes Passivas. existência de Violação a Direito Líquido e Certo. 1. A ADMINISTRAÇÃO, BEM COMO OS LICITANTES, ESTÃO VINCULADOS AOS TERMOS DO EDITAL [art. 37, XXI, da CB/88 e arts. 3°,41 e 43, V,da Lei n. 8.666/93], SENDO-LHES VEDADO AMPLIAR O SENTIDO DE SUAS CLÁUSULAS, DE MODO A EXIGIR MAIS DO QUE NELAS PREVISTO. 2. As certidões de quitação das obrigações eleitorais, na ausência de cláusula do instrumento convocatório ou de preceito legal que lhes indique prazo, presumem-se válidas até a realização de novo pleito. 3. A habilitação das empresas litisconsortes passivas no certame, com o recorrente, não causa qualquer lesão a direito líquido e certo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no RMS n° 24.555/DF, 1"T., rel. Min. Eros Grau, j. em 21.02.2006, DI de 31.03.2006).”(grifo nosso). JURISPRUDÊNCIA DO TRF 1ª.

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PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. DOCUMENTO ESTRANGEIRO. REGISTRO EM CARTÓRIO. 1. A exigência de registro de documentos estrangeiros no Cartório de Títulos e Documentos está prevista no § 6º do art. 129 da Lei nº 6.015/73. 2. Todos os licitantes estão vinculados aos termos e às exigências do edital de licitação (Lei 8.666/93, art. 41, "caput"), sob pena de ofensa ao princípio da isonomia. 3. A doutrina e a jurisprudência inclinam-se no sentido de que os esclarecimentos prestados sobre as regras do edital são vinculantes, desde que deles tenham tido ciência todos os licitantes - no caso, a agravante foi comunicada sobre a necessidade do registro em cartório de títulos e documentos em tempo hábil para se adaptar à nova regra. 4. Desnecessária a reabertura do prazo inicialmente estabelecido (art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93) se a alteração promovida não afetou a capacidade dos licitantes de participar do certame, formulando sua proposta e entregando a documentação devida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGA 2009.01.00.053019-4/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.189 de 01/02/2010). (grifo nosso). JURISPRUDÊNCIA DO TRF 1ª. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS. INOVAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. EDITAL CONVOCATÓRIO. PREVISÃO DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O PREÇO OFERTADO PELA EMPRESA VENCEDORA. POSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO PROVIMENTO DO APELO. 1. Caso em que a Autora, vencedora de concorrência para outorga de canal de radiodifusão de sons e imagens, pretende seja declarada a inexigibilidade de incidência de correção monetária sobre o valor das parcelas do preço ofertado.

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2. Os limites objetivos da lide são fixados pela parte autora na petição inicial. Não pode a Autora, em sede de apelação, requerer, pela primeira vez, a substituição do índice de correção monetária previsto no edital de licitação (IGP-DI/FGV) por outro (INPC). Se não o fez em primeira instância, ocorreu a preclusão, não podendo o Tribunal sequer conhecer do pedido, sob pena de desobediência ao princípio do duplo grau de jurisdição. 3. Não procede a insurgência recursal atinente à exclusão de incidência de correção monetária sobre o valor das parcelas do preço ofertado em procedimento licitatório, se o edital de convocação prevê expressamente sua atualização pela variação do IGP-DI/FGV. O edital da licitação faz lei entre as partes e deve ser observado, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao ato convocatório. (grifo nosso). 4. A correção monetária das parcelas não representa um plus, mas visa tão-somente à preservação do valor real da moeda, em face da corrosão inflacionária, de sorte a se evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes (Precedentes: STJ - REsp 243749; TRF 1ª Região - AC 2000.01.00.053476-4/DF e AG 94.01.23524-4/DF). 5. A incidência de correção monetária para a atualização de parcelas contratadas prescinde do inadimplemento do licitante vencedor do certame, bastando tão-somente que a forma de reajuste dos respectivos valores esteja prevista no edital de convocação. 6. A exclusão de incidência de correção monetária em editais de concorrência ulteriores não implica desobediência ao princípio da isonomia, uma vez que a isonomia faz-se entre os participantes de uma mesma licitação, e não entre licitantes de diferentes concorrências. Este princípio estaria, em tese, quebrado se, após o fim da concorrência, fosse permitida a alteração das condições previstas no edital, em benefício apenas do vencedor (Precedente desta Corte: AG 2003.01.00.029236-9/DF). 7. A correção monetária é mera técnica de atualização de valores, a qual não altera o equilíbrio econômico inicialmente estabelecido no contrato (STJ - REsp 837790). No caso em exame, se houve quebra do equilíbrio econômico-financeiro decorrente da alta do dólar e da progressão do indexador (IGP-DI/FGV), conforme alega a Apelante, isso representaria uma justa escusa para que o contrato não seja celebrado, mas não motivo para a invalidação de cláusula do edital, ao qual foram submetidos todos os licitantes. 8. Não provimento da apelação, na parte conhecida.

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(AC 2003.38.02.006980-9/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, e-DJF1 p.210 de 30/03/2009) (grifo nosso). JURISPRUDÊNCIA DO TRF 1ª. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NÃO EXIGIDA NO EDITAL DO CERTAME. ILEGALIDADE. I - Como um dos princípios regentes do procedimento licitatório, o princípio da vinculação ao edital obriga não só os licitantes como também a Administração, que deve se pautar exclusivamente pelos critérios objetivos definidos no edital, não se afigurando, pois, legítima a desclassificação da empresa impetrante, em razão da não-apresentação da certidão de regularidade fiscal municipal, se, na hipótese dos autos, o edital de regência do certame não incluiu tal certidão entre as suas exigências. II - Ademais, na espécie, além de ter restado comprovado que à época da licitação a impetrante estava com situação regular perante a Prefeitura Municipal de Florianópolis, localidade onde é sediada, há de se considerar, que, por força da antecipação da tutela mandamental, liminarmente deferida nestes autos, em 31/05/2005, foi assegurada à impetrante a participação no certame, do qual se sagrou vencedora. III - Remessa oficial desprovida. (REOMS 2005.34.00.015613-4/DF, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma,DJ p.194 de 21/01/2008) (grifo nosso). DOS REQUERIMENTOS Confiante no espírito público deste ilustre Pregoeiro, aduzidas as razões que balizaram e fundamentaram o presente, e espera que seja dado PROVIMENTO ao presente recurso interposto para desabilitar do pregão ora em tela, a empresa VIVER REPRESENTAÇÕES TURISMO ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDE, face às razões acima expostas. Nestes Termos, pede deferimento.

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5) DAS CONTRA-RAZÕES DOS RECURSOS

A recorrida, VIVER REPRESENTAÇÕES, TURISMO, ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA – ME (CNPJ n° 04.274. 005/0001-63), apresentou suas contrarrazões, tempestivamente, onde manifesta, in verbis:

I – DOS FATOS Foi realizado o Pregão Eletrônico nº 03/2013/MDA, nos termos da Lei n.º 8.666/93 e suas alterações, sob a modalidade Sistema de Registro de Preços (SRP), cujo objeto previsto no edital é a contratação de empresa de eventos e correlatos, para a organização das atividades realizados, sob demanda, pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário, em parceria com outras instituições, organismos ou organizações que desenvolvam atividades afins com as políticas do MDA, abrangendo planejamento operacional, organização, execução, montagem de infraestrutura, fornecimento de bens, mão-de-obra e apoio logístico, independentemente da prestação de serviços concomitante, conforme condições, especificações e exigências estabelecidas no edital e seus anexos. O tipo de licitação adotado no Pregão Eletrônico foi o de menor preço global por lote, sendo lograda vencedora a Empresa Viver Representações, Turismo, Assessoria e Consultoria LTDA., em decorrência da melhor proposta apresentada. Cumpre ressaltar que mencionada Empresa cumpriu todos os requisitos exigidos no edital para participação do procedimento licitatório, apresentando, ainda, os documentos necessários para alcançar o feito. Ante o resultado da licitação, inconformada com o resultado favorável a Viver Representações, Turismo, Assessoria e Consultoria LTDA., a também licitante SWOT interpôs recurso administrativo objetivando desclassificar a empresa vencedora da licitação, sob o fundamento de que teria esta praticado ato ilegal ao se utilizar dos benefícios da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e dá outras providências. Todavia, o referido recurso é absolutamente improcedente, desprovido de fundamentação e não condiz com a realidade dos fatos, nem tão pouco com o farto conjunto probatório já constante nos autos. II – DO DIREITO II.1 DO FATURAMENTO

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A Recorrente alega que a empresa vencedora do certamente, ora Recorrida, requereu os benefícios de microempresa ou de pequeno porte, se declarando indevidamente no certame como tal, visto que, de acordo com consulta no portal da transparência (www.portaldatransparencia.gov.br) foi verificado que a concorrente teve o faturamento de R$ 3.845,698, 52 no ano de 2012. Cumpre salientar que, sobre definição de agência de viagens e a remuneração dos serviços de intermediação dos serviços de agenciamento de vendas de passagens aéreas, a Lei Geral do Turismo (Lei 11.711/2008) traz o seguinte dispositivo: Art. 27. Compreende-se por agência de turismo a pessoa jurídica que exerce a atividade econômica de intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou os fornece diretamente. (...) § 2º O preço do serviço de intermediação é a comissão recebida dos fornecedores ou o valor que agregar ao preço de custo desses fornecedores, facultando-se à agência de turismo cobrar taxa de serviço do consumidor pelos serviços prestados. Impende mencionar que, para fazer jus ao benefício contido na Lei Complementar n.º 123/2006, o normativo em referência preconiza, no artigo 3º, a definição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, que pede-se vênia para transcrever verbis: Da Definição de Microempresa e de Empresa de Pequeno Porte Art. 3º - Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (...) II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). § 1o Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços

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prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Dessa forma, de acordo com as informações constantes do Portal da Transparência do Governo Federal, a Empresa Viver Representações Turismo Assessoria e Consultoria LTDA. obteve uma receita bruta no ano de 2012 no valor de R$ 3.845.698,52, sendo o valor de R$ 2.495.936,19 referente a outros serviços de terceiros (eventos) e R$ 1.349.762,33 referente a passagens e despesas de locomoção (passagens aéreas e hotéis). Ocorre que no valor total informado no Portal da Transparência, a título de Outras Despesas Correntes-Passagens e Despesas com Locomoção Agenciamento de Viagens, no montante de R$ R$ 1.349.762,33, encontram-se os valores efetivamente desembolsados pelo Governo Federal, que compreende o valor da tarifa da passagem (receita da Empresa Aérea que presta o serviço de transporte aéreo), da taxa de embarque (receita da INFRAERO pelos serviços aeroportuários) e do agenciamento a ser repassado à Viver Representações, Turismo, Assessoria e Consultoria Ltda. (receita/comissão pela intermediação remunerada entre fornecedor e consumidor), conforme se verifica nos documentos comprobatórios já devidamente juntados aos autos. Quanto à remuneração das Agências de Viagens, relativas às comissões pagas pelas Empresas Aéreas, o percentual máximo por elas utilizado girava em torno de 7% do valor da tarifa da passagem emitida. Contudo, havia variações para percentuais menores, conforme a política de pagamentos de comissões e adicionais da empresa aérea, e ainda diversas empresas estrangeiras que não pagavam comissões pelo agenciamento de passagens. Além disso, ainda teriam de ser abatidas do valor total informado no Portal da Transparência, o valor das taxas de embarque, sobre as quais não incide qualquer tipo de comissionamento para as agências de viagens, sendo que essas taxas, em média, significam de 5% a 10% do valor da tarifa das passagens nacionais e 10% a 20% nas passagens internacionais. Assim, apenas para efeito de cálculo aritmético, caso todas as empresas aéreas pagassem a comissão pelo agenciamento, e descontando-se o valor médio das taxas de embarque, chegar-se-ia ao valor aproximado de R$ 1.079.809,87, e aplicando-se o percentual de 7% sobre os valores das tarifas, os valores máximos recebidos pela VIVER, na qualidade de Agencia de Viagens, sob a denominação outras despesas Correntes Passagens e

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Despesas com Locomoção Agenciamento de Viagens chegaria ao valor de R$ 75.586,69 (setenta e cinco mil, quinhentos e oitenta e seis reais e sessenta e nove centavos). Dessa forma, somando-se esse montante hipotético de comissões recebidas das empresas aéreas (R$ 75.586,69) aos valores recebidos sob a denominação Outras Despesas Correntes e Outros Serviços de Terceiros - Pessoa Jurídica: Eventos (R$ 2.495.936,19), inarredável concluir, a toda evidência, que a receita bruta possível de ser auferida pela empresa Recorrida no ano de 2012 não ultrapassaria o importe de R$ 2.571.522,88. Cumpre esclarecer que os contratos firmados com a Viver Representações, Turismo, Assessoria e Consultoria Ltda são exclusivamente referentes às passagens aéreas, não incidindo o valor de nenhum outro serviço prestado. Impende observar, ainda, que em relação ao valor de R$1.349.762,33, relativo a passagens aéreas, na esteira do entendimento atual e já pacificado pelo E. Tribunal de Contas da União, conforme se depreende do Informativo sobre Licitações e Contratos nº 108/TCU, o valor a ser considerado como faturamento das empresas de turismo para fins de enquadramento como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, a receita bruta deve ser calculada tendo por parâmetro as comissões e adicionais recebidos pela agência, e não a receita total das vendas efetuadas. Nesse sentido, veja-se: ACORDÃO 1.323/2012 – PLENÁRIO “[...] representação noticiou ao Tribunal supostos atos ilegais do Pregoeiro e do Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Fazenda na condução do Pregão Eletrônico nº 29/2011, que teve como objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de reserva, emissão, marcação, remarcação e fornecimento de passagens, para suprir necessidades de deslocamento de autoridades, servidores e colaboradores. A representante alegou que a empresa ITS Viagens e Turismo Ltda. sagrou-se vencedora do certame utilizando-se indevidamente da prerrogativa de efetuar lance de desempate, na condição de empresa de pequeno porte, a partir do que prevê a Lei Complementar nº 123/2006 – (LC 123/2006). De acordo com a representante, a vencedora teria auferido, no exercício de 2010, receita bruta de mais de R$ 7.000.000,00, bem superior ao limite de R$ 2.400.000,00, então estabelecidos no art. 3º, inciso II, da LC 123/2006 como limite de faturamento para que uma empresa fosse enquadrada como de pequeno porte. Tal fato, então, não permitiria que a representada se utilizasse do regime

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diferenciado para oferecer proposta de desempate. Para o deslinde da questão, considerou o relator ser necessário esclarecer o conceito de receita bruta, para empresas que lidem na área de contratação examinada (passagens aéreas). Para isso, se valeu de fundamentos lançados em Solução de Consulta 31/2011, da Primeira Região Fiscal (D.O.U. de 21/9/2011), na qual se registrou que “a intermediação na venda e comercialização de passagens individuais ou em grupo, passeios, viagens e excursões, bem como a intermediação remunerada na reserva de acomodações em meios de hospedagem, são operações em conta alheia, da agência de turismo. Nesses casos, a base de cálculo do Simples Nacional é apenas o resultado da operação (comissão ou adicional recebido pela agência)”. Isso significaria dizer que a receita bruta, no caso de agências de turismo, deve ser calculada tendo por parâmetro as comissões e adicionais recebidos pela agência, e não a receita total das vendas efetuadas. Levando em conta tal entendimento, a representada não teria atingido o faturamento mínimo para o desenquadramento da condição de empresa de pequeno porte, e por isso, votou o relator pela improcedência da representação, no que foi acompanhado pelo Plenário.” (Acórdão n.º 1323/2012-Plenário, TC 034.816/2011-9, rel. Min. Valmir Campelo, 30.5.2012). Referido entendimento já está tão consolidado naquela Corte de Contas, que recentemente, no concurso público realizado pela Escola de Administração Fazendária (ESAF) em 2012, para o cargo de auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil, foi cobrado na questão n.º 18 de Direito Administrativo, sendo considerada correta a alternativa que continha o entendimento acima esposado, verbis: 18- A União, por intermédio de um de seus Ministérios, realizou pregão para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de reserva e fornecimento de passagens aéreas. Sagrou-se vencedora no referido pregão a empresa “x”, que se utilizou da prerrogativa de efetuar lance de desempate na condição de empresa de pequeno porte, a partir do que prevê a Lei Complementar n. 123/2006. Considerando o caso concreto acima narrado, o sistema normativo sobre licitações e contratos e a jurisprudência recente do TCU, assinale a opção correta. a) Para fins de aferição da receita bruta e do consequente enquadramento como empresa de pequeno porte, no caso de agências de turismo, o cálculo deve ter por parâmetro as comissões e adicionais recebidos pela agência e não a receita total das vendas efetuadas.

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No mesmo sentido, as Soluções de Consulta nº 39/2012 e nº 31/2011 e a Solução de Divergência nº 3/2012 da própria RECEITA FEDERAL DO BRASIL trazem, respectivamente, as seguintes redações sobre o instituto e o tratamento a ser conferido: “Para fins de cálculo da receita bruta de que trata o § 1º do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006, a receita auferida por agência de turismo por meio de intermediação de negócios relativos a atividade turística, prestados por conta e em nome de terceiros, será correspondente à comissão ou ao adicional percebido em razão da intermediação de serviços turísticos. Caso o serviço seja prestado pela própria agência de turismo ou em seu nome, sua receita bruta incluirá a totalidade dos valores auferidos de seus clientes. Em qualquer das hipóteses, é permitida apenas a dedução das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos”. (Solução de consulta RFB nº 39/2012 – Simples Nacional – Agência Turismo – Receita Bruta – Comissões pela Intermediação Serviços Turísticos).” “AGÊNCIAS DE TURISMO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. A intermediação na venda e comercialização de passagens individuais ou em grupo, passeios, viagens e excursões, bem como a intermediação remunerada na reserva de acomodações em meios de hospedagem, são operações em conta alheia, da agência de turismo. Nesses casos, a base de cálculo do Simples Nacional é apenas o resultado da operação (comissão ou adicional recebido pela agência). Por sua vez a prestação de serviços diretamente ou por subcontratação, e a operação de viagens e excursões são operações em conta própria, da agência de turismo. Nesses casos, a base de cálculo do Simples Nacional é composta pelo valor integral pago pela contratante, aí incluídos os valores repassados às eventuais subcontratadas.” (Solução de consulta RFB nº 31/2011 – Simples Nacional – Agência Turismo – Receita Bruta – Comissões pela Intermediação Serviços Turísticos). “EMENTA: Para fim de cálculo da receita bruta de que trata o § 1º do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006, a receita auferida por agência de turismo por meio de intermediação de negócios relativos à atividade turística, prestados por conta e em nome de terceiros, será o correspondente à comissão ou ao adicional percebido em razão da intermediação de serviços turísticos. Caso o serviço seja prestado pela própria agência de turismo ou em seu nome, sua receita bruta incluirá a

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totalidade dos valores auferidos de seus clientes. Em qualquer das hipóteses, permitida apenas a dedução das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos”. (solução de divergência nº 3, de 30 de abril de 2012)” Todavia, esquece a Recorrente, mais uma vez, de observar que o somatório das ordens bancárias recebidas pela Recorrida não pode ser considerado como rendimento próprio, já que a receita bruta, no caso de empresa agenciadora de serviços, deve ser calculada tendo por parâmetro as comissões e adicionais recebidos pela empresa, e não a receita total dos serviços prestados. Nesse sentido se manifestou o Egrégio Tribunal de Contas da União por meio do Acórdão abaixo colacionado: ACORDÃO N° AC-3357-50/12 “[...] 6. Inicialmente, impõe-se elucidar o conceito de receita bruta para o presente caso. Nos termos do § 1º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, "Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos" (destaquei) 7. Nos termos da Solução de Consulta 31/2011, da Primeira Região Fiscal (DOU de 21/9/2011), a intermediação na venda e comercialização de passagens individuais ou em grupo, passeios, viagens e excursões, bem como a intermediação remunerada na reserva de acomodações em meios de hospedagem, são operações em conta alheia, da agência de turismo. Nesses casos, a base de cálculo do Simples Nacional é apenas o resultado da operação (comissão ou adicional recebido pela agência) - destaquei. 8. Significa dizer que a receita bruta, no caso de agências de turismo, deve ser calculada tendo por parâmetro as comissões e adicionais recebidos pela agência, e não a receita total das vendas efetuadas. 9. Na verdade, a Demonstração do Resultado do Exercício de 2010 da empresa ITS Viagens e Turismo Ltda. deixa evidente que a receita bruta auferida, já computadas as deduções legais, foi, na verdade, de R$ 2.078.915,00, valor inferior ao limite então estabelecido pela Lei Complementar nº 123/2006 para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. 10. Deste modo, temos que não houve qualquer irregularidade por parte da empresa vencedora ao

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utilizar-se da prerrogativa de efetuar lance de desempate, posto que ela foi corretamente enquadrada, nos termos legais, como empresa de pequeno porte, razão pela qual a representação deve ser tida por improcedente.” “[...] Pelo exposto, a empresa Rhana Carga International Ltda. EPP (CNPJ 28.675.775/0001-86), com base na informação contida nos bancos de dados da administração pública federal faturou, no ano de 2010, o montante de 3.084.723,71, superior a R$ 2.400.000,00, demonstrando a princípio que a mesma teria deixado de atender aos requisitos necessários ao usufruto de benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006 para as ME e EPP. Porém, a empresa apresentou documentos que demonstraram sua situação sui generis, uma vez que, consoante entendimento já manifestado por esse Tribunal no acórdão 1323/2012 - Plenário, o somatório das ordens bancárias por ela recebida não pode ser considerado como rendimento próprio, já que a receita bruta, no caso de empresa agenciadora de serviços, deve ser calculada tendo por parâmetro as comissões e adicionais recebidos pela empresa, e não a receita total dos serviços prestados. Nesse caso ficou descaracterizado o faturamento como superior ao permitido para enquadramento como empresa de pequeno porte, não havendo como subsistir os elementos característicos da existência de fraude na participação da licitação beneficiada pela lei.” (Processo nº 028.829/2012-3 - Acórdão nº AC-3357-50/12 – Relator Raimundo Carreiro – TCU/Plenário) (grifo nosso) Nesse mesmo sentido se manifestou o Tribunal Regional Federal da Primeira Região por meio da decisão in verbis: DECISÃO MS N° 0057854-49.2012.4.01.3400 “[...] em Lei, ocorreria de forma automática, com base no § 9º do art. 3º da LC nº. 123/2006. / O referido dispositivo legal estabelece que 'A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais'"; d) "no momento em que a Agravante participou da referida licitação, o seu balanço patrimonial ainda não havia sido elaborado e aprovado. Nos termos da Lei (arts. 1.065 e 1.078, caput e inc. I, do Código Civil), ainda havia prazo para tanto. / Em suma, é por meio do balanço patrimonial (aprovado e registrado) que a empresa afere a receita bruta do exercício anterior. Da

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mesma forma, é com base no balanço que ela procede à eventual adequação do seu enquadramento perante a Junta Comercial competente. / Tanto isso é verdadeiro que nenhuma empresa conseguirá obter o enquadramento como EPP com base em documento que não preencha os requisitos legais para a caracterização do balanço patrimonial. Para obter esse tipo de enquadramento, é indispensável a comprovação da receita bruta relativa ao ano anterior, por meio do balanço patrimonial válido (confeccionado por profissional habilitado, devidamente aprovado em assembleia e registrado na Junta Comercial)” Decisão. MS nº 0057854-49.2012.4.01.3400. Juíza Maria Cecília de Marco Rocha. 17ª VF/DF). Constata-se, assim, que a empresa Recorrida jamais conseguiria obter o enquadramento como EPP com base em documentos que não preenchessem os requisitos legais para a caracterização do balanço patrimonial, visto que para a obtenção desse tipo de enquadramento, é indispensável a comprovação da receita bruta relativa ao ano anterior, por meio do balanço patrimonial válido (confeccionado por profissional habilitado, devidamente aprovado em assembleia e registrado na Junta Comercial). Ainda, assim, apesar de incisivamente questionar a legalidade da Recorrida em seu enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, as alegações trazidas pela Recorrente em nada comprovam tais afirmações, pois, de fato, não há como existir qualquer prova que confronte o aduzido pela Empresa vencedora da licitação. Nesse contexto, quanto ao critério forma, o referido artigo 11, Decreto nº 6.204/07, em seu caput, disciplina que deve ser exigido das empresas "a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir o tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar, o que fora devidamente preenchido pela Recorrida. Analisando esta temática, argumenta Marçal Justen Filho que: "Em princípio, o ônus da prova do preenchimento do benefício dos requisitos para fruição do benefício é do interessado. Aquele que pretende valer-se das preferências contempladas na LC nº 123/06 deverá comprovar a titularidade dos requisitos necessários. Já o ônus dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do terceiro fruir os referidos benefícios recairá sobre quem arguir a existência de tais fatos". Por todo o exposto, resta incontroverso que o faturamento/receita bruta da empresa Viver

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Representações, Turismo, Assessoria e Consultoria Ltda., no ano calendário de 2012, encontra-se abaixo do limite de R$ 3.600.000,00 exigido pela Lei Complementar n.º 123/2006, para fruição do beneficio dirigidos às Microempresas e Empresas e Empresas de Pequeno Porte, o que legitima sua classificação como empresa de pequeno porte, fazendo jus ao beneficio constante nos artigos 44 e 45 do referido normativo, durante todo o ano de 2013, e enquanto a receita bruta não ultrapassar o limite determinado. II.2 – DO RESULTADO DO CERTAME E DA ECONOMICIDADE EM FAVOR DO ERÁRIO PÚBLICO É característico das licitações proporcionarem às entidades da Administração Pública aquisições mais vantajosas, com o menor preço possível e assegurar a democratização do acesso às contratações administrativas. Dessa forma, o Pregão Eletrônico atende ao princípio da economicidade e da eficiência, uma vez, que proporciona para a Administração resultados satisfatórios, com a diminuição significativa dos valores das ofertas, além de propiciar maior agilidade às contratações, que, via de regra, ocorrem com maior celeridade por meio da utilização de seus procedimentos menos burocratizados. E no presente caso, o certame logrou êxito em alcançar esse objetivo, visto que a Empresa Viver Representações, Turismo, Assessoria e Consultoria Ltda. venceu o procedimento licitatório, em decorrência do menor preço de proposta apresentada. E mais, com valores significativamente menores que a do segundo colocado. Assim, veja-se: Região Norte – lote 1 – Preço VIVER R$ 5.149.278,00 – Preço SWOT R$ 6.021.000,00 – Diferença de R$ 871.722,00. Região Centro-Oeste – Lote 2 – Preço VIVER R$ 8.571.191,00 – Preço SWOT R$ 8.975.000,00 – Diferença de R$ 403.809,00 Região Sudeste – Lote 4 – Preço VIVER R$ 5.753.514,50 – Diferença de R$ 365.485,50 Diferença Total R$ -1.641.016,50 Porquanto, é indene de dúvidas a disparidade de preços entre as propostas encaminhadas pelos licitantes e que, inquestionavelmente, demonstra que a proposta da ora Recorrida é, indubitavelmente, mais econômica e vantajosa para a Administração Pública.

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Nesse sentido, a manutenção do resultado do certame vai de encontro com o corolário da eficiência na gestão financeira e na execução orçamentária, consubstanciada na minimização de custos e gastos públicos e na maximização da receita e da arrecadação. A jurisprudência dos Tribunais de Contas é cada vez mais incisiva acerca da exigência no cumprimento da racionalização da atividade financeira do Estado, consoante pode ser observado nos seguintes julgados: [...] a verificação da compatibilidade dos preços do contrato [...], diante do novo cenário econômico, e a consequente persecução do interesse público direcionado à contenção e à redução das despesas, não consistiriam em mera faculdade, mas dever do administrador público. Isso decorre da necessidade de observância aos princípios basilares da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, bem como da economicidade dos atos de gestão, este último insculpido no art. 70, 'caput' da Magna Carta. [...] o princípio da economicidade não está restrito apenas a uma simples seleção de propostas na licitação, mas deve respaldar a atuação dos administradores quando se tratam de recursos públicos. Nesse sentido, 'a lição da administrativista, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a seu turno, consagra a tese de que o controle da economicidade, assim como da legitimidade, envolve questão de mérito, para verificar se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública, de modo mais econômico, atendendo, por exemplo, a uma adequada relação de custo-benefício (TCU - AC-0606-07/08-2 - Sessão: 18/03/08, Grupo: I, Classe: I, Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER - Tomada e Prestação de Conta) Verifica-se, dessa forma, estar correta e irretocável a r. decisão do sábio e culto Pregoeiro, visto que está respaldada pela legalidade e em estrita observância aos princípios que regem o certamente, entre os quais impõe-se destacar o do julgamento objetivo, vinculação ao instrumento convocatório e da economicidade. III.3 - DO CRITÉRIO DE DESEMPATE Em insustentável alegação, a Recorrente procura afirmar que a Empresa recorrida beneficiou-se do critério de desempate previsto no artigo 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006, que dá preferência na contração para as microempresas e empresas de pequeno porte, in verbis:

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Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. Ora, esse argumento demonstra-se absolutamente infundado, na medida que, apesar de preenchidos plenamente os requisitos constantes do artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006 ao se enquadrar na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, a Recorrida não se utilizou do benefício de desempate constante dos artigos 44 e 45 da referia Lei. Conforme observado do acompanhamento das propostas apresentadas, a Empresa Recorrida sagrou-se vencedora do certame licitatório com o preço normal de sua proposta, sem a necessidade de recorrer ao critério de desempate. Portanto, constata-se, assim, que a Empresa não se beneficiou de nenhuma das prerrogativas garantidas pela Lei Complementar nº. 123/06 e não ocorreu lance de desempates ou qualquer outro benefício em favor da

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Recorrida, que se sagrou vencedora apenas por ter apresentado a melhor proposta. Esse mesmo entendimento foi manifestado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal, conforme decisão abaixo transcrita: “[...] e) cumpre esclarecer que a Agravante não se beneficiou (no referido pregão eletrônico) do fato de ser EPP. Tratava-se de licitação aberta (não restrita a Microempresa e Empresas de Pequeno Porte) em que a Agravante se sagrou vencedora pelo simples fato de ter apresentado a melhor proposta. / Portanto, a Agravante não se beneficiou de nenhuma das prerrogativas garantidas pela Lei Complementar nº. 123/06. Não houve lance de desempates ou qualquer outro benefício em favor da Agravante. A Agravante sagrou-se vencedora por ter apresentado a melhor proposta. / Nem se diga que as ações da Agravante teriam causado 'desvantagens à Administração', uma vez que poderia ter prejudicado outras empresas que efetivamente estariam enquadradas com ME ou EPP. Decisão. MS nº 0057854-49.2012.4.01.3400. Juíza Maria Cecília de Marco Rocha. 17ª VF/DF). (grifo nosso) Ademais, pode-se observar que as empresas participantes do procedimento licitatório em questão, que tiveram as propostas de preços classificadas em seguida da recorrida, não são beneficiárias dos artigos em comento, não havendo que se falar em qualquer prejuízo às demais concorrentes ou ao certame licitatório, conforme demonstrado a seguir: a) Região Norte e Região Sudeste: A empresa SWOT declarou não se enquadrar nos critérios da Lei Complementar 123/2006 para fazer jus ao benefício de desempate constante dos artigos 44 e 45 do referido normativo; b) Região Centro Oeste: A empresa LS Locações e Serviços de Eventos, apesar de informar ser beneficiária do critério de desempate para micro e pequenas empresas, o valor de sua proposta encontra-se acima do limite de 5% do valor de nossa proposta para fazer jus ao benefício de desempate permitido pelos artigos 44 e 45 da LC 123/2006. Cumpre mencionar algumas jurisprudências colacionadas aos autos pela Recorrente, quais sejam os acórdãos nº 2756/2011, 0970-12/11 e 3217-47/10, proferidos pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, cujos julgados não podem ser aplicados ao caso ora discutido, vez que inexiste qualquer semelhança ao caso em apreço.

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Imperioso destacar que, no Acórdão nº 2756/2011, o faturamento bruto da empresa licitante era superior ao limite estabelecido para o seu enquadramento como pequena empresa. Entretanto, mesmo sem solicitar sua alteração no enquadramento, descumprindo assim o disposto no artigo 3º, §9, da LC 123/06, o artigo 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007, participou do procedimento licitatório exclusivo para ME ou EPP, logrando a vitória do certame em decorrência da informação omitida. Confere-se no caso analisado que, diversamente do que ocorre com a Empresa Recorrida, a empresa possuía faturamento total superior ao limite permitido e a licitação ora realizada era exclusiva para micro e pequenas empresas, sendo que a empresa sob análise se utilizou, ainda, do benefício de desempate, o que não foi necessário no Pregão Eletrônico nº 3/2013. Nesse mesmo sentido acompanha o AC nº 3217-47/10, que também se refere à empresa que possuía faturamento superior ao limite permitido no artigo 3º da LC 123/2006 para fazer jus aos benefícios constantes do artigo 44 e 45, e omitiu essa informação. No caso do AC nº 0970-12/11 a empresa se utilizou do benefício de desempate, indevidamente, por não mais se enquadrarem no limite máximo de faturamento permitido, o que não se aplica ao Pregão Eletrônico em apreciação, pois não foi preciso recorrer ao critério de desempate. Conforme elucidado acima, se faz notório perceber que as jurisprudências supracitadas não podem ser aplicadas ao caso em epígrafe, pois diferente das matérias julgadas pelos Exmos. Ministros do TCU, o faturamento da Empresa recorrida encontra-se dentro dos limites estabelecidos, conforme já demonstrado anteriormente, não houve sequer empate no procedimento licitatório, para que fosse necessário recorrer ao critério de desempate e a licitação não era exclusiva para participação de micro e pequenas empresas. Dessa forma, o que se verifica no presente recurso é que resta configurada a evidente inconformidade da Recorrente com os preceitos legais, ao colacionar aos autos jurisprudências que não se adéquam à atual realidade da Recorrida. Ante a falta de argumentos e de julgados pertinentes ao caso em deslinde, a Recorrente se utiliza de meios descabidos para confundir o Pregoeiro na aplicação das jurisprudências ao caso real, o induzindo ao erro.

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Porquanto, diante dos fatos e fundamento ora expostos, não merece prosperar o argumento da Recorrente de que a Recorrida se utilizou dos benefícios do critério de desempate haja vista que sequer ocorreu o empate no procedimento licitatório. III.4 – DA LEGALIDADE DO CERTAME O processo licitatório em apreço selecionou a proposta mais vantajosa para a Administração, principalmente porque foi processada e julgada em estrita conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Desse modo, impende ressaltar que o princípio da legalidade consubstancia o primado dos valores do Estado democrático de Direito no exercício da função administrativa, a qual se destina a aplicar a lei, concretizando a satisfação do interesse público mediante o exercício dos poderes deferidos ao Administrador Público, de forma que toda atividade da Administração Pública, que compreende a gestão de interesses da coletividade, deve ser desempenhada com respaldo e autorização legal, em conformidade com o ordenamento jurídico, com os princípios constitucionais e infraconstitucionais. No caso em apreço, não há que se falar na inobservância ao Princípio da legalidade, visto que foram preenchidos todos os requisitos necessários, cumprindo o determinado na Lei nº 8666/93 e demais legislações que rege o Pregão Eletrônico. CONSIDERAÇÕES FINAIS Porquanto, restou comprovado que: i) o faturamento anual da Empresa VIVER REPRESENTAÇÕES, TURISMO, ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA. encontra-se dentro do limite máximo permitido pelo artigo 3º, da Lei Complementar n.º 123/ 2006; ii) a Recorrida não se utilizou do benefício do tratamento diferenciado concedido ás micro e pequenas empresas, consistente no critério de desempate contido nos artigos 44 e 45, do aludido normativo. Dessa forma, não há que se falar em declaração falsa ou de prática de ato ilícito por parte da empresa quando da participação no certame. A contrario sensu, restou comprovada a absoluta inexistência de quaisquer vícios que possam macular o presente certame.

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DO PEDIDO Diante dos relevantes fundamentos supra aduzidos, requer-se que Vossa Senhoria se digne a negar provimento ao recurso apresentado pela recorrente SWOT SERVIÇOS DE FESTAS E EVENTOS LTDA, de forma a manter o resultado do certame que declarou vitoriosa a licitante VIVER REPRESENTAÇÕES, TURISMO, ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA. no certame Pregão Eletrônico 03/2013, em face de ter preenchido todos os requisitos legais para tanto, bem assim ter cumprido todas as exigências constantes no edital do certame em referencia, desconsiderando, ainda, as alegações de descumprimento dos itens: 2.5.1; 4.5; 4.6; 12.4.4. Nestes termos, Pede-se deferimento.

6) DA ANALISE DA ÁREA DEMANDANTE (ARÉA TÉCNICA RESPONSÁVEL PELA ANALISE PROPOSTA) COM RELAÇÃO AS R AZÕES DO RECURSO APRESENTADO

Com relação às razões apresentadas pela Recorrente, este

Pregoeiro solicitou posicionamento por parte da área técnica (demandante do serviço), as quais seguem abaixo:

“..... em atenção a contra razão impetrado pela empresa VIVER EVENTOS e após a analise, esta Assessoria de Comunicação acata os argumentos apresentados. Diante do exposto entende esta área demandante que o recuso apresentado pela empresa SWOT deve ser indeferido por este pregoeiro.”

7) DA ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES DA RECORRENTE

A recorrente SWOT SERVIÇO DE FESTAS E EVENTOS LTDA

(CNPJ 10.359.163/0001-19) inseriu suas razões de recurso no Sistema Comprasnet dentro do prazo estabelecido, portanto, merecendo ter seu mérito analisado, visto que respeitou os prazos estabelecidos nas normas sobre o assunto.

Cabe lembrar que a habilitação, por força dos Arts. 27 a 31 da Lei

8.666/1993 abrangem as questões técnicas, jurídicas, econômico-financeiras e fiscais. A regularidade com relação a todas elas, de acordo com as exigências fixadas no instrumento convocatório, deve ser levada em conta para o julgamento. Ocorre que a recorrida atendeu a todos os requisitos de habilitação exigidos em edital quando de sua convocação.

Ressalta-se ainda que o Pregoeiro encaminhou despacho dirigido

a área demandante/técnica do serviço para análise e posicionamento quanto a

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proposta de preço e documentação de qualificação técnica da recorrida, conforme consta dos autos do processo. A área demandante/técnica emitiu parecer favorável quanto à aceitação da empresa recorrida que já que atendeu a todos os requisitos exigidos.

Assim, não há motivos para o reconhecimento do recurso

interposto pela empresa SWOT SERVIÇO DE FESTAS E EVENTOS LTDA (CNPJ 10.359.163/0001-19), pois a recorrida cumpriu com o exigido em edital e não há fundamentação e motivação consistentes apresentadas pela Recorrente.

8) DA CONCLUSÃO

Em face do acima exposto, FICA MANTIDA A DECISÃO

TOMADA, CONCLUINDO PELO INDEFERIMENTO do recurso impetrado pela empresa SWOT SERVIÇO DE FESTAS E EVENTOS LTDA (CNPJ 10.359.163/0001-19), submetendo a presente decisão à Autoridade Superior, conforme inciso VII, do art. 11, do Decreto 5.450/2005.

Brasília, 21 de junho de 2013.

RONIL CARLOS DA SILVA JUNIOR Pregoeiro

MARCELO GERALDO DE SOUZA Equipe de Apoio

REGIS AGUIAR NOBRE Equipe de Apoio