LA CARGA DA LA PRUEBA - Gian Antonio Micheli

MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Buenos Aires: EJEA, 1961.

HISTORIA DO DOGMA DA CARGA DA PROVA

A regra probatória, ou melhor de juízo, em que se concreta a carga da prova, tem um

valor meramente contingente, dependendo da estrutura e da função do processo

concreto singular, assim cmo do caráter do próprio ordenamento jurídico de que o

processo faz parte (4-5). O problema da carga da prova está regulado pela ética social e

pela adequação prática de meio ao fim.(5)

O dogma da carga da prova estuda precisamente os meios ofrecidos ao juiz para evitar

um pronunciamento de dúvida, quando o direito oferecido não admita excepcionalmente

fórmulas dubias, ou para excluir a omissão de pronunciamento, salvo quando o non

liquet dentro de determinados limites é admissível. (12)

O problema que o legislador se propõe resolver ao ditar as regras de juízo da carga da

prova não concerte somente à proibição de non liquet, da omissão de pronunciamento,

no que se especifica o dever do jui de pronunciar em todo os casos, mas também a

eliminação de pronunciamentos de conteúdo duvidoso, isot é, de deisões as quais

tenham conteúdo um juízo lógico, não defindem a matéria da controvérisa. (13)

Se nos remontamos ao antigo processo romano, no processo per legis actiones, a fase

apud iudicem estava caracterizada pela natureza de ábritor, própria do juiz privado,

reocnhecendo-se a este o mais amplo poder discricionário não somente na valoração das

provas aduzidas pelas partes, mas também das mesmas qualidades sociasi e morais das

próprias partes. A decisão do iudex fixava assim a preferência acordada a uma das

partes, a bae dos mais diversos elementos, apotos a formar o convencimento do ábritor

no âmbito de uma sociedade restringida,na qual tudo era conhecido, e na qual se tinha a

tomar as defesas melhores do demandado que do autor. (14) Gelio, XVI, 2, 26 - Essa

referência mostra como no caso em que nenhuma das partes aduzia testemunhos, era

necessária então apreciar a credibilidade das mesmas partes ou, finalmente, se tal

critério não era aplicável, dar razão ao demandado. (15)

Na legis actio sacramento in rem pode apreciar-se já a fase de passagem do sistema

primitivo (que se encontrará depois no direito germânico) ao sistema tipicamente

romando da igualdade das partes frente ao juiz, e, também da plena liberdade deste na

valoração dos meiso de prova produzidos pelas partes. Como se tem assinalado já,

também o princípio que parece poder-se derivar das palavras de GELIO, foi conservado

durante todo o período clássico um significado metajurídico, estando de acordo,

ademais, com a primitiva concepção do processo, entendido como meio de tutela

preventiva controlada pelo Estado, no qual, por conseguinte, a iniciativa das partes

adquire, portanto, um notável valor, e é provável que em suas opiniões os próprios

jurisperitos a tivessem em conta. (16)

Isto deve repertir-se também quanto ao processo formulário, no qual o juiz conservou a

plena liberdade na valoração do material probatório aduzido pelas partes. A compilaçaõ

jusinianea nos trasmitiu, ao contráiro, fragmentos que a mais recente crítica tem

mostrado que estavam alterados, nos quais se dá uma formulação geral ao princípio

segundo o qual o autor tem a carga (primaria) de provar o fundamento da própria

intentio, o demandado a carga (secundária) de justificar a própria exceção (não a

genérica negação dos fatos aduzidos pelo autor). (17)

Neste período examinado até agora não pode falar-se, pois, de uma necessitas probandi,

já que as regras sobre a distribuição do peso da prova não tem valor jurídico, mas

representam melhor indicações de conveniencia, ditadas ao juiz pela valoração de uma

série de casos concretos, por obra da jurisprudência e quiça também das escolas

retóricas. O juiz como árbitro, em substância, se pergunata em cada caso, dado o temor

da fórmula, que é o que deve provar a fm que venca uma ou outra parte. Em sua

valoração equitativa é fixada também quando da intentio ou da exceptio deveria ser

demonstrada de fato para que pudesse pronunciar-se sobre o caso que se tinha

submetido, e também a sua equidade se deixava o decidir quem deveria suportar o dano

da falta de prova de uma afirmação. (18)

A situação muda profundamente com o afirmar-se do procedimento extra ordinem, cuja

impronta publica contrasta com o caráter arbitral do antigo processo. Consequências de

tal mudança: a necesidade de dar ao juiz os instrumentos para decidir em todo caso do

melhor modo, segundo a lei e a equidade. A esta categoria de prescricçoes jurídicas,

dirigidas a delimitar o arbitrio do órgão julgador, pertencem as disposições sobre a

prova. Decaído o elemento fiduciário, que caracteriza a fase arbitral, torna-se impossível

a valoração da pessoas dos sujeitos ao extender-se e complicar-se as relações da

sociedade romana, o único modo para alcançar sempre uma decisão foi dar ao juiz

público as diretivas aque atendiam em determinados casos. Assim, a valoração das

provas, de livre se converteu em vinculada, de maneira que determinados meios de

prova foram considerados como melhores que outros, ou melhor a alguns deles se

reconheceu (19) uma eficácia não livremente apreciável pelo magistado. Ademais,

forma fxados os temas de prova, considerados sem amis como demonstrados, e se

determinou em geral quem deveria aduzir as provas das afirmações feitas em juízo (20).

Este complexo fenomeno foi definido como o nascimento da prova legal em sentido

amplo, porém é oportuno considarar as (20) diversas categorias que nela se fazem

entrar, a fim de conseguir um ulterior afinamento dos conceitos. (21) (...) A valração da

prova assume um relevo cada vez mais vivo, onde surge também a necessidad ed edar a

essa valoração uma disciplina legislativa precisa, vinculando eventualmente o juiz a

considerar como provados fatos duvidosos ou a admitir somente determinados meios

de prova. Se pode falar então propriamente de prova legal, enquanto a lei estabelece a

eficácia de uma prova, no sentido de fixar a existência (ou a inexistência) de um fato

controvertido, indiferentemente da pareciação do juiz. No caso, portanto, em que este

último, livro ou não de formar-se a própria convicção, não considera alcançada a prova,

lhe restam duas vias a seguir: ou impor o jurametno de ofício, nos casos em que seja

admissível, ou melhor deve pronunciar contra a parte a que o direito impõe aduzir as

provas da próopria afirmação. A noção de necessitas probandi é verdadeiramente

legítima qunado a lei põe a cargo da parte inativa as consequências danosas da falta de

proa, enquanto à contraperte não se encontra abosolutamente forçada a aduzir provas

(seja em ordem da prova contrária, seja em ordem da exceção), euqanto o adversário

não tenha demonstrado a própria intentio. Se trata, pois, de uma regra de juízo, cuja

aplicaçaõ pressupõe que a fase de valoração das provas se tenha esgotado

negativamente; escapa ela, portanto, das regras probatória, ainda que seja legais

enquanto não postula a inexistência ou melhor a falta de fundamento de fato de uma

determinada pretesnão , mas que dá ao juiz o critério normativo para decidir em todos

os casos em que faltem provas. (21) Se um sibi no liquere é lícito para o juiz privado, é

icompatível com a função pública do magistrado. (22)

As regras sobre a prova legal concorrem, pois, já no direito roamno, ao fixar o

fundamento de fato da decisão do juiz, excluíndo sua livre apreciação; as regras sobre a

carga da prova dizem, pelo contráiro, como deve aplicar o juiz o direito objetivo no caso

em que o mesmo nõa possa procurar a prova do fundamento das demandas das partes.

As regras de juízo assim formadas representam a cristalização de critérios práticos,

transmitidos pela prático e pela jurisprudência clássicas e, como tais, entram a formar

parte do Digesto e dos Basilicos, para depois passar, a através do direito comum, aos

direitos modernos. (23)

A própria esturturados processos pós-clássico e justinianeo favorem indubitavelmente o

reforço do princípio segundo o qual quem afirma, e não quem nega a afirmaçaõ

contrária, tem de aduzir a prova dos atos postos como base da própria demanda. (...) A

disciplina positiva da distribuição (23) da carga da prova está determinada pela mesma

concepção romana da actio, de maneira que, como se tem visto, a carga primaria grava

sobre o autor. Esta concepção representa um estado de induvidável desenvolvimento a

respeito da fase primitiva, na qual o acusador põe sempre ao acausado a necessidade de

desculpar-se. A estrutura romana do processo, com o admirável equilíbrio entre os

ppoderes da spartes, tem dado a formulação das regras sobre o onus da prova uma

perfeição e universalidade, que todavia hoje não se desmentem.

(24)

Ao sistema probatório romano se costuma contrapor o dos povos germânicos. (...) Se

nos situarmos no período mais antigo, a decisão da controvérsia tem lugar mediante o

cuprimento de uma determinada atividade de uma das partes. O juiz decide com a

sentença da prova quem deverá jurar, a prestação do juramente importa sem amsi a

votoria do que o juramente, assim ocorre com ojuízo de Deus e, em egeral, com aquelas

provas formais consubstanciada ao processo primitivo germâncio, como o tenham sido

o processo romano.

A prova corresponde ordinariament eao demandado, pelo que se diz que, dado seu

caráter formal, a restação dela põe a dito demandado em uma posição de vantagem,

aque inclusive se queira vincular um direito, não uma posiçaõ de desfavor, um peso.

(24) No círculo restrito da sociedade germância primativa era conhecido mutio bem o

que ocorria no âmbito da tribuo, de onde surgiu a tendência explícita de tomar a parte a

favor do acusado contr ao qual não haviam sido aduzidos elementos de prova.

Funcionava aqui o favor re, que com o caráter de presunções encontraremo s também

mais adiante, a respeito da doutrina penal´sitica e civilística moderna. (.27) (...) A

valoração da verossimilhança da afirmações das partes contribui para formar no juiz a

convicção acerca de qual parte seja mais idônea para aportar as provas ao processo,

como mais próxima a elas. Se delineam então regras consuetudinárias, relativas à

distribuição do dever de aduzir as provas, tendo sempre em conta a posiçãõ em que as

mesmas partes se ncontram com respeito aquela. Subsiste, de toma maneira, o caráter

primitivo segundoo qual é o demandado quem de ordinário podem conhecer mlehor a

forma em que se desenvolveram os fatos, dada a natureza penal das primeiras

controvérsias. As hipóteses nas quais é quem acusa que deve aportaqr a prova, são em

número menor e concernem em geral a fatos dos quais o autor tem necessariamente

melhor conhecimento: assim, em ações hereditárias o grau de parentesco alegado, ou em

ações de ressarcimento o dano sofrido pela própria pessoa ou pelo próprio (27)

patrimônio. (28)

Enquanto no processo romano a prova é considerada sempre como um meio dirigido a

persuadir o juiz, o qual pode, portanto, de ordinário valorá-la livremente, no processo

germânico a prova é a atividade das partes, que por si mesma, ou enquanto

univocamente determianda o conteúdo da sentença, decide a controvérsia. O mesmo

conceito de prova legal assume assim um notável relevo, especialmente sobre o aspecto

da incontrrovertiblidade dos resultados de determindas atividades, rigorosamente

formais, realizadas pelas partes. A distribuição das consequências da falta de prova

entre as partes mesmas tem, pois, uma transcendência absolutamente processual,

fundando-se no critério da maior proximidade de uma da spartes a prova, sobre um

critério de conveniência, determinado por regras de experiência. (29)

Tal valoração, por assim dizer, estática, do fenomeno deve ser substituído, pela

mudança, ao meu entender, por uma valoração dinâmica do mesmo. Assim portanto,

não tanto é necessário tomar como ponto de referência a abstrata hipótese normativa

que, como tal, é suscetível de uma consieração ao menos dupla, segunda que existam ou

não os pressupostos para a produção de um certo efeito jurídico (...) A regra da carga

da prova no processo civil não é em absoluto independente (456) da estrutura do

processo concreto, não já porque a perspectiva formal do fenômeno se distinga,

contrapondo-se à perspectiva substancial do mesmo, mas porque uma e outra se

fundem na mesma consideração integral do processo, entendido como meio de

realizaçãod o direito objetivo. (457)