2013

Material Didático n. 1

Direito Penal – Parte

Geral. Aplicação da lei Penal (Noções) e Estudos dos

Princípios Gerais do Direito Penal

Produzido por Gisele Alves

APLICAÇÃO DA LEI PENAL (NOÇÕES) E PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

INTRODUÇÃO – NOÇÕES FUNDAMENTAIS

Código Penal se divide em:

PARTE GERAL

Art. 1 ao art. 120, CP

PARTE ESPECIAL

Art. 121 ao art. 361, CP

→ CONCEITO de Direito Penal

Conjunto de normas que descrevem condutas proibidas e suas respectivas sanções. Neste

conjunto há ainda normas não incriminadoras com diversas finalidades.

Cleber Masson (2012, p.3) afirma “Direito Penal é o conjunto de princípios e leis destinados a

combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição da sanção penal.”

As normas penais podem ser como afirmamos:

Normas incriminadoras – São aquelas que descrevem condutas proibidas (preceito primário

da norma) e a sanção correspondente (preceito secundário da norma).

Normas incriminadoras em branco (Lei penal em branco) - Dentre as normas

incriminadoras existem as chamadas normas incriminadoras em branco que possuem seu

preceito primário (definição da conduta criminosa) incompleto e, portanto, precisam da

complementação de outra norma. A norma penal em branco pode ser homogênea ou em

sentindo amplo, ou heterogênea ou em sentido estrito. Na primeira hipótese o complemento se

origina da mesma fonte legislativa que editou a norma em branco (Ex. art. 237 do CP), já no

segundo caso o completo é oriundo de fonte distinta da norma em branco (Ex. art. 33, caput

da Lei nº 11.343/2006 - complemento dado pelo poder executivo – ANVISA).

Normas incriminadoras incompletas – Nestas normas a conduta típica está completa no

preceito primário, no entanto o preceito secundário/sanção encontra-se incompleto, havendo

remissão para aplicação de sanção prevista em outro tipo penal. (Ex. art. 304 do CP).

Norma não incriminadora diretiva (define princípios)

Norma não incriminadora de validade ou de aplicação (define a validade de outras normas)

Norma não incriminadora explicativa (define um conceito)

Norma não incriminadora permissiva justificante (excludentes de ilicitude)

Norma não incriminadora exculpante (excludentes de culpabilidade)

→ Características da Norma Penal

1) Exclusividade

Apenas a lei (ato emanado do Poder Legislativo Federal) que tenha natureza penal pode

descrever crimes e suas respectivas sanções.

2) Imperatividade

Norma Penal é obrigatória, todos estão a ela subordinados independente de sua vontade.

3) Generalidade

A norma é genérica, não pode ser casuísta. Deve ser o mais abrangente possível, pois se

destina a punir todas as pessoas.

4) Bilateralidade

Ao mesmo tempo em que protege direitos/valores, também gera obrigações/deveres.

5) Irrefragabilidade

A revogação de uma norma penal deve ser feita por outra lei.

→ FINALIDADE do Direito Penal

A principal finalidade é proteger/tutelar os bens jurídicos mais relevantes, como a vida, o

patrimônio, a liberdade, honra, paz pública, etc.

→ Características do Direito Penal – O Direito Penal é uma ciência: cultural (classe das

ciências do dever ser), normativo (objeto de estudo são as normas-lei), valorativo (valoriza

hierarquicamente suas normas), finalista (finaliza proteção dos bens jurídicos fundamentais),

autônomo, sancionador (não cria bens jurídicos, mas oferece tutela penal para bens

disciplinados por outros ramos do direito), constitutivo (excepcionalmente protege bens não

regulados em outros ramos do direito – ex. uso indevido de drogas) e por fim fragmentário

(não tutela todos os valores, somente os mais relevantes socialmente).

→ Direito Penal OBJETIVO e SUBJETIVO

O direito penal objetivo é o conjunto de normas (regras e princípios) devidamente positivados,

que se incumbem da definição dos comportamentos delituosos e da sanção correspondente (

pena ou medida de segurança).

Já o direito penal subjetivo consiste no direito de punir do Estado ou ius puniendi. Ao

estudarmos o direito penal subjetivo, observamos o direito de que goza o Estado de exigir do

infrator que se submeta.

→ Direito Penal COMUM e ESPECIAL

Trata-se de assunto controverso.

Para uma parte da doutrina direito penal comum é toda matéria contida no Código Penal, e

direito penal especial é toda matéria contida na legislação penal especial.

Para outra parte da doutrina direito penal comum é toda matéria julgada na justiça comum, e

direito penal especial é toda matéria que requer um órgão julgador especial, a partir deste

conceito no Brasil pertence ao conjunto do direito penal especial, o direito penal militar e o

direito penal eleitoral.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

1. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

O Princípio da Reserva Legal encontra-se previsto nos Artigos 1º do CP e 5º, Inciso XXXIX da

CF/88, segundo os quais “não há crime sem Lei anterior que o defina, não há pena sem prévia

cominação legal”.

O Princípio da Reserva Legal traz em seu conteúdo dois subprincípios:

a) Princípio da Legalidade:

Em relação a este princípio importa destacar que o mesmo impõe a necessidade de

previsão, em lei, do tipo penal incriminador, definindo as condutas proibidas, sejam

elas comissivas ou omissivas. A Lei é, portanto, a única fonte do direito penal que pode

proibir ou impor condutas cujo descumprimento possa incorrer em sanção.

Assim, decorre do Princípio da Legalidade o entendimento de que:

- Não se pode criar crimes e penas pelos costumes

- Não se pode empregar a analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas.

Veda-se, portanto, no Direito Penal, a analogia in malam partem.

- Não se admite incriminações vagas ou indeterminadas, devendo a Lei ser taxativa.

Observação I.: Ao falarmos em “Legalidade”, temos que discernir a Legalidade Formal e

a Legalidade Material. Por Legalidade Formal entendemos a observância aos trâmites

constitucionais necessários para que um diploma legal possa fazer parte do nosso

ordenamento jurídico. Pela Legalidade Material impõe-se a necessidade de

observâncias quando ao conteúdo das normas, devendo estas respeitarem as proibições

e imposições relativas à garantia dos direitos fundamentais.

Ressalta-se que a exigência de que a Lei seja anterior a prática da conduta deriva não

do Princípio da Legalidade, mas do da Anterioridade, que analisaremos a seguir.

OBS: Princípio da reserva legal e vacation legis → Leis penais começam vigorar 45 dias após sua publicação, salvo disposição em contrário, se ocorrer durante tal período publicação de novo texto destinado à correção, o prazo começa novamente a correr a partir desta – correções de lei em vigor é lei nova – Sobre a aplicação imediata de lei que está em período de vacation legis, se for para beneficiar sim, se prejudicar não, pois estaria violando o princípio da anterioridade.

b) Princípio da Anterioridade:

Tal princípio exige que para que o agente possa ser punido, sua conduta criminosa já

deverá estar prevista em lei que vigorava no momento de sua ocorrência.

2. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

Pelo Princípio da Irretroatividade entende-se que a lei penal não pode retroagir, salvo para

beneficiar o réu, conforme prevê os Artigos 2º do CP e 5º, XL, da CF/88. Assim, podemos

deduzir que a regra no Direito Penal é a irretroatividade, admitindo-se a retroatividade apenas

excepcionalmente, para benefício do réu, da lei penal mais benigna.

3. PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL

O Princípio da Extra-atividade refere-se, segundo Greco (2011, p.107), a capacidade que a lei

penal tem de se movimentar no tempo, regulando fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo

depois de ter sido revogada, ou de retroagir no tempo, a fim de regular situações ocorridas

anteriormente à sua vigência, desde que benéficas ao agente.

Assim, a Extra-atividade seria, na verdade, um gênero, possuindo como espécies a Ultra-

atividade (nos casos em que a lei permanece regulando fatos ocorridos na sua vigência

mesmo após sua revogação) e a Retroatividade (nos casos em que a lei retroage no tempo

para regular fato ocorrido antes dela entrar em vigor, mas sempre em benefício da parte).

Observação.: Tanto a Retroatividade quanto a Ultra-atividade da Lei Penal são consideradas

exceções no Direito Penal, devendo ser aplicadas apenas em benefício do réu, pois a regra,

como já vimos, é a da Irretroatividade da Lei Penal.

Observação: Em relação às Leis Temporárias e às Leis Excepcionais, vigora o Princípio da

Ultra-atividade, o que significa que mesmo esgotada a sua vigência, tais leis terão

aplicabilidade aos fatos ocorridos durante a sua vigência, tal como previsto o Art. 3º do CP,

que nos informa que a Lei Excepcional ou Temporária, embora decorrido o período da sua

duração ou cessadas as circunstâncias que a determinam, aplica-se ao fato praticado em sua

vigência.

Observações em relação à Sucessão da Lei Penal no Tempo:

OBSERVAÇÕES SUCESSÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA

Como o próprio nome sugere, refere-se à nova lei que surge para transformar um fato que não era ilícito em crime. Tal Lei possui efeito Ex-Nunc, ou seja, não retroage, não atingindo fatos praticados anteriormente a sua vigência. Como exemplo, podemos citar a Lei 12.012/2009, que criou o crime de adentrar em estabelecimento prisional portando celular, previsto em seu Art. 349.

NOVATIO LEGIS IN PEJUS

Refere-se à nova lei, editada após a conduta do agente, conferindo um tratamento mais rigoroso do que era concedido por lei que vigorava ao tempo do crime. Tal lei contém dispositivos que o prejudicam, criando, por exemplo, causas de aumento de pena ou ampliando o rol de circunstâncias agravantes. Tal Lei possui efeitos Ex-Nunc, não retroagindo, de forma que seus efeitos atingem apenas os crimes praticados posteriormente a sua existência. A exemplo, podemos citar a Lei 11.343/2006, que veio a substituir a Lei 6.368/1976, atribuindo um aumento da pena mínima para o crime de tráfico de drogas de 3 para 5 anos. Observação: Crime Permanente e Crime Continuado → Conforme previsão da Súmula 711 do STF aplica-se a lei mais grave ao crime continuado ou ao crime permanente, quando a sua vigência for anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Significa dizer, portanto, que Lei posterior mais gravosa pode ser aplicada mesmo que quando do início da conduta houvesse lei mais favorável vigente, desde que a conduta tenha persistido sob a égide desta nova lei mais gravosa.

NOVATIO LEGIS IN MELLIUS

Refere-se à nova lei, editada após a conduta do agente, contendo dispositivos que o beneficiam, e conferindo, portanto, um tratamento mais favorável ao réu, do que o definido em lei que vigorava ao tempo de sua ação. Tal Lei possui ampla retroatividade, possuindo efeito Ex-Tunc, tal como previsto no Art. 2º, Parágrafo Único do CP, que preconiza que “a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

ABOLITIO CRIMINIS

Refere-se a nova Lei que surge deixando de incriminar determinada conduta, abolindo um crime do nosso ordenamento jurídico. Tal Lei possui efeito Ex-Tunc, ou seja, retroage, atingindo os fatos praticados anteriormente a sua vigência.

Como exemplo, podemos citar a Lei 11.106/05, que aboliu o Crime de Adultério, que era previsto no art. 240 do CP.

LEI INTERMEDIÁRIA

Ocorre nos casos em que a Lei a ser aplicada ao caso concreto não é nem a vigente na época da prática do crime, nem a em vigor no momento da prolação da sentença, mas sim uma lei intermediária, por ser ela mais benéfica ao réu. Suponhamos o seguinte exemplo: Determinado crime foi praticado sob a vigência da Lei A, lei esta mais gravosa.

Posteriormente, surge a Lei B, lei esta menos gravosa. Posteriormente, surge a Lei C, mais gravosa do que todas as demais. Nesse caso, aplica-se a Lei Intermediária, menos gravosa, por ser ela mais favorável ao réu, mesmo não sendo a que estava em vigor no tempo do crime ou na data da sentença.

COMBINAÇÃO DE LEIS

A combinação de Leis para favorecer o réu é aceita pela maioria dos doutrinadores, que se baseiam na possibilidade da lei retroagir em parte para justificar tal ocorrência, mas há quem defenda que tal conduta não é possível, pois neste caso, entende-se que o Juiz estaria legislando, criando uma terceira norma não prevista em Lei, violando, portanto, o princípio da separação dos poderes.

4. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

Previsto no Art. 5º, do CP, tal princípio prevê que aos crimes cometidos em Território Nacional,

aplica-se a Lei Brasileira, sem prejuízo de Convenções, Tratados e regras de Direito

Internacional.

Ao trazer a expressão sem prejuízo de Convenções, Tratados e Regras Internacionais, temos

claro que o Brasil não adota uma Teoria Absoluta da Territorialidade, mas sim uma Teoria

Temperada, nos termos de Greco (2011, p.124), tendo em vista que mesmo sendo o país

soberano, e mesmo tendo o Brasil adotado a Territorialidade como regra, em algumas

hipóteses é possível abrir mão da aplicação da Lei Penal Brasileira em prol de convenções,

tratados e Regras de Direito Internacional, como por exemplo, nos casos de Imunidades

diplomáticas. Assim como há casos em que a aplicação da lei penal brasileira ocorrerá a fatos

criminosos ocorridos fora do território nacional.

Há que se ter claro, no entanto, que no Direito Penal Brasileiro, a regra geral é a

Territorialidade, aplicando-se apenas excepcionalmente a Extraterritorialidade (aplicação da

lei penal brasileira a fatos ocorridos fora do território nacional).

Observação: Entende-se por Território Real/ Efetivo sob o qual o Brasil exerce a sua

soberania Política o:

Solo: Extensão de terra contínua ou descontínua, incluindo rios, lagos e mares

existentes no território;

Subsolo: Profundidade cônica do território em relação ao centro da Terra;

Mar Territorial: 12 Milhas marítimas a partir do Litoral Brasileiro. Em relação às águas

estrangeiras, vale o Princípio da Bandeira.

Plataforma Continental: 200 Milhas Marítimas a partir do Litoral Brasileiro (incluídas

as 12 Milhas do Mar Territorial. Ou seja, trata-se das 188 Milhas além do Mar

Territorial).

Espaço Aéreo: Espaço localizado acima de nosso espaço territorial e nossas águas

territoriais.

Observação: Entende-se como Território por Extensão/Flutuante para efeitos Penais (Art. 5º,

parágrafos 1º e 2º do CP):

TERRITÓRIO BRASILEIRO POR EXTENSÃO (Art.5º, Parágrafo 1º e 2º do CP)

Embarcações e Aeronaves Brasileiras de Natureza Pública ou à Serviço do Governo

→ Onde quer se encontrem

Embarcações e Aeronaves Brasileiras Mercantes ou de Natureza Privada

→Em Alto Mar. →Ou no espaço aéreo correspondente ao alto mar Assim, entende-se que onde não houver soberania de nenhum país, como no caso do alto mar e do espaço aéreo a ele correspondente, caso ocorra uma infração penal a bordo de uma aeronave ou embarcação Mercante ou de Natureza Privada, de bandeira nacional, deverá ser aplicada a Legislação Brasileira.

Embarcações ou Aeronaves Estrangeiras de Propriedade Privada

→Em nosso Espaço Aéreo. →Ou em Porto. →Ou Mar Territorial do Brasil. Atenção: As Embarcações ou Aeronaves de Natureza Pública ou a serviço do governo estrangeiro são consideradas como extensão do Território correspondente à sua bandeira.

Por fim, território é o âmbito de validade espacial do ordenamento jurídico de cada país.

(MMOORRAAEESS,, GGeeoovvaannee;; CCAAPPOOBBIIAANNCCOO,, RRooddrriiggoo JJuulliioo:: 22001122))..

O Brasil adotou a teoria mista ou da ubiqüidade para definir o Lugar do crime (art. 6º do CP),

que estabelece que lugar do crime tanto poderá ser o local da conduta, como o local onde se

produziu o resultado.

O Código de Processo Penal para fixação de competência adotou como regra geral a Teoria do

Resultado - art. 70, 1ª parte, do CPP, que informa que será competente para processar e

julgar o fato, o juízo do lugar onde a infração se tiver consumado. A regra é que o foro

competente será o do lugar da infração, sendo impossível defini-lo, a competência territorial

deverá levar em conta o domicílio ou residência do réu (critério subsidiário).

No entanto, tal matéria possui exceções e observações a serem feitas:

Nas infrações de competência do JECRIM – art. 63 da Lei nº 9.099/1995– Adotou

Teoria da atividade.

Atos infracionais julgados na Justiça da Infância e Juventude ou outro juízo

competente - art147, § 1º da Lei nº 8069/1990- ECA - Adotou Teoria da atividade.

Crimes de competência do Tribunal do Júri c/ fim de facilitar a persecução criminal –

jurisprudência adota para fixação da competência – Teoria da atividade.

Nos crimes permanentes cuja consumação se estendeu pelo território de mais de uma

comarca, a competência será fixada pela prevenção, ou seja, pelo juízo do local onde for

praticado o primeiro ato processual ou medida relativa ao processo.

Nos crimes em que a execução iniciou-se no território nacional e a consumação se deu

no exterior (crimes à distância), será competente o foro do local onde ocorreu o último

ato de execução. No entanto, se a execução iniciou-se em território estrangeiro, e a

consumação se deu, ou deveria se dar no Brasil, será competente este foro.

Nos crimes cometidos integralmente fora do Brasil (casos de extraterritorialidade da lei

brasileira – matéria que veremos a seguir), será competente o foro da Capital do Estado

onde por último foi domiciliado ou residente o réu, e caso não tenha sido domiciliado ou

residido no Brasil, a Capital da República (art. 88 do CPP).

Se a infração penal for praticada em embarcação nas águas territoriais brasileiras ou a

bordo de embarcações brasileiras em alto-mar, a competência será da justiça do

primeiro porto que ancorar a embarcação após o crime, ou do último porto, antes do

crime, em caso de se dirigir para fora do território nacional. (art. 89 do CPP).

Em caso de fatos criminosos ocorridos no interior de aeronave nacional estando no

espaço aéreo nacional ou em alto-mar, ou em caso de aeronave estrangeira que está em

nosso espaço aéreo, será competente o foro do local onde se deu o pouso da aeronave

após o crime, ou de onde houver partido a aeronave (art. 90 do CPP).

Nas hipóteses dos arts. 89 e 90 do CPP a competência é da Justiça Federal, salvo se o

delito foi praticado a bordo de pequenas embarcações (lancha, canoa, etc.).

Passagem inocente – Ocorre quando uma embarcação ou aeronave estrangeira privada

está navegando ou sobrevoando nossas águas territoriais ou espaço aéreo apenas de

passagem, pois está se dirigindo a outro destino que não nosso território. Se um crime

ocorrer em tal embarcação ou aeronave, sem que a mesma pouse ou atraque em nosso

território e sem trazer outros prejuízos para o território nacional, em que pese nossa lei

seja a competente para ser aplicada ao caso, isso não ocorrerá, já que é entendimento

da jurisprudência brasileira, que a Justiça local só intervirá se houver reflexos do ato

no território pátrio.

5. PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE

O Princípio da Extraterritorialidade, previsto no Art. 7º do CP, refere-se aos casos em que

mesmo fora do Território Nacional, aplica-se a Lei Penal Brasileira, configurando uma exceção

em relação ao Princípio da Territorialidade.

A Extraterritorialidade pode ser Incondicionada ou Condicionada.

5.1 Extraterritorialidade Incondicionada

Os casos de Extraterritorialidade Incondicionada encontram-se previstos no Inciso I do Art. 7º

do CP, e referem-se às hipóteses em que a Lei Brasileira poderá ser aplicada a fatos ocorridos

no exterior independente do concurso de qualquer condição.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está ao seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Princípio da Proteção Atual ou

Defesa

Princípio da Justiça Universal ou

Cosmopolita

As hipóteses previstas nas alíneas a, b e c do Inciso I do Art. 7º do CP, referem-se a casos em

que se coloca em risco a própria soberania do país, aplicando-se nestes casos o Princípio da

Proteção Atual ou Defesa.

Já na hipótese da alínea d, do Inciso I do Art. 7º do CP, aplicam-se:

O Princípio da Justiça Universal ou Cosmopolita, que reflete a cooperação penal

internacional, significando que todos os Estados da Comunidade Internacional podem,

segundo Tratados e Convenções Internacionais, punir os agentes que praticarem

determinados Crimes, tais como o Crime de Genocídio. Assim, ocorrendo a prática do

Crime de Genocídio, se o autor for brasileiro ou domiciliado no Brasil, poderá ser

aplicada a Lei Penal Brasileira, independente de onde o crime tenha ocorrido;

O Princípio da Personalidade Ativa, que leva em consideração a personalidade do

autor do Crime, de forma que sempre que o autor do Crime for Brasileiro, a Lei Penal

Brasileira deverá ser aplicada.

Ressalta-se ainda que em relação ao Crime de Genocídio, deve ser ressalvada a competência

da Justiça Federal para o julgamento do delito e subsidiariamente do Tribunal Penal

Internacional, tal como previsto o Art. 5º, parágrafo 4º da CF/88.

Assim, em todos os casos previstos no Art. 7º, Inciso I do CP, independente do agente ter sido

absolvido ou condenado no estrangeiro, este será punido segundo a Lei Brasileira. No entanto,

em sendo o agente condenado no estrangeiro, aplica-se a regra do Art. 8º do CP, que dispõe

que:

Se a pena cumprida no país estrangeiro for diversa da pena imputada no Brasil

A pena cumprida no exterior irá atenuar a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime;

Se a pena cumprida no exterior for idêntica

A mesma será computada na pena imposta no Brasil

Tal regra visa impedir que o agente seja punido duas vezes pelo mesmo crime, evitando assim

o bis in idem.

5.2 Extraterritorialidade Condicionada

Os casos de Extraterritorialidade Condicionada encontram-se previstos no Inciso II do Art. 7º

do CP, e referem-se às hipóteses em que a lei brasileira poderá ser aplicada a fatos ocorridos

no exterior, desde que observadas às condições previstas no Parágrafo 2º do Art. 7º do CP.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

Princípio da Justiça Cosmopolita

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

A hipótese trazida na alínea a, do Inciso II do Art. 7º do CP alude ao Princípio da Justiça

Cosmopolita ou Universal, refere-se aos crimes de grande repercussão que o Brasil

comprometeu-se a reprimir por meio de Tratado ou Convenção do qual é signatário.

No que tange à hipótese prevista no Art.7º, Inciso II, alínea b, preconiza-se o Princípio da

Personalidade Ativa, que leva em consideração a personalidade do Autor do Crime.

Já a hipótese prevista na alínea c, do Inciso II do Art. 7º do CP relaciona-se com o Princípio

da Representação de um Estado pelo outro, ou seja, o Princípio do Pavilhão ou da Bandeira.

Além das hipóteses previstas no Inciso II do Art. 7º, aplica-se também a Lei Brasileira ao crime

cometido por estrangeiro contra Brasileiro fora do Brasil, tal como previsto no Art. 7º,

Parágrafo 3º do CP, quando, observadas às condições previstas no Parágrafo 2º do Art. 7º e:

não foi pedida ou foi negada a extradição houve requisição do Ministro da Justiça.

Em relação a esta hipótese (Art. 7º, Parágrafo 3º do CP), aplica-se o Princípio da

Personalidade Passiva, que leva em consideração a personalidade da vítima do crime, ou

seja, o Brasileiro como vítima.

5.3 Extraterritorialidade na Lei de Tortura

A Lei nº 9.455/1997 tipificou o delito de tortura, e estabeleceu em seu art. 2º que a lei

brasileira se aplica “ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional,

sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira”.

Trata-se, portanto de aplicação extraterritorial da lei brasileira fundada no princípio da

personalidade ou nacionalidade passiva.

5.4 Eficácia da sentença estrangeira – art. 9º do CP.

Desde o advento da EC nº 45/2004, o art. 105, I, i da CF/88 passou a estabelecer o STJ como

competente para homologação de sentença estrangeira.

Princípio da Personalidade Ativa

Princípio da Representatividade de

um Estado por Outro/Bandeira

A sentença estrangeira não pode ser executada no Brasil, salvo para que produza alguns

efeitos, e desde que a lei brasileira produza na mesma espécie os mesmos efeitos. Pode ser

homologada para produzir:

1- Obrigação de repara dano, restituições e outros efeitos civis.

2- Sujeitar alguém a uma medida de segurança.

A homologação na primeira situação depende de requerimento da parte interessada, e na

segunda situação depende da existência de tratado de extradição com o país do qual emanou

a sentença ou na sua falta de requisição do Ministro da Justiça.

Em relação a outros efeitos penais não se exige condições para homologação da sentença,

apenas da prova legal da existência da condenação estrangeira.

6. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

Por este Princípio entende-se, nos termos de Bitencourt (2011, p.43), que a “criminalização de

uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem

jurídico”. Assim, havendo outras possibilidades de sanção ou de controle social que se revelem

suficientes para a proteção do bem jurídico, estas devem ser usadas em detrimento da

criminalização.

Daí a utilização da nomenclatura “intervenção mínima”, pois, entende-se que o Direito Penal

deve ser a ultima ratio, ou seja, deve ser utilizado apenas em último caso, quando os demais

ramos do Direito demonstrarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida

do indivíduo e da própria sociedade.

7. PRINCÍPIO DA FAGMENTARIEDADE

O Princípio da Fragmentariedade decorre do Princípio da Intervenção Mínima, segundo o qual

o Direito Penal consiste na ultima ratio, devendo entrar em cena apenas quando indispensável

para a manutenção da ordem jurídica.

Assim, entende-se que o Direito Penal não proíbe todas as ações que lesionam bens jurídicos e

nem tutela todos os bens jurídicos de forma ampla e irrestrita, mas somente aquelas ações

mais graves direcionadas aos bens jurídicos mais relevantes para a sociedade, tais como a

vida. Daí o seu caráter fragmentário, visto que tutela apenas parte, apenas um “fragmento”

dos bens jurídicos protegidos pelo nosso ordenamento jurídico.

8. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE/IMPUTAÇÃO PESSOAL

Embora o Princípio da Culpabilidade não configure um princípio constitucional expresso, ele

pode ser extraído do texto constitucional como um todo, essencialmente no que se refere ao

princípio da dignidade da pessoa humana, entendendo-se pelo Princípio da Culpabilidade que

não há crime sem culpabilidade.

De acordo com o Princípio da Imputação Pessoal o fundamento da responsabilidade pessoal é

a culpabilidade. (nulla poena sine culpa – NÃO HÁ PENA SEM CULPA).

A culpabilidade encontra-se relacionada com o juízo de reprovabilidade que se faz em relação

à conduta típica e ilícita praticada. Assim, entende-se por reprovável aquela conduta praticada

pelo agente que, nas mesmas condições, poderia ter agido de outra forma.

Nos termos de Greco (2011, p.90-91), a culpabilidade pode ser apreendida em 3 (três)

sentidos:

a) Como elemento integrante do conceito analítico de crime: Pelo Conceito Analítico,

Crime é Fato Típico, Ilícito e Culpável, e a ausência de qualquer um desses elementos

impossibilita a aplicação de uma sanção penal.

b) Como princípio medidor da pena: Nesse sentido, a culpabilidade é entendida como

limite da pena, e não como seu fundamento. Ou seja, a medida da pena limita-se à medida

da culpabilidade.

c) Como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva: Significa dizer que não

cabe no Direito Penal a Responsabilidade objetiva, não sendo possível a imputação de um

crime ao agente sem que este tenha agido com dolo ou culpa.

9. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O Princípio da Proporcionalidade, nos termos de Bitencourt (2011, p. 54), decorre do

entendimento de que deve haver uma proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado

e a sanção a ser aplicada.

Tal Princípio encontra amparo legal em diversos dispositivos constitucionais, tais como o Art.

5º, XLVI da CF/88, que exige a individualização da pena e o Art. 5º, XLII, XLIII e XLIV da

CF/88, que admite nas infrações mais graves o maior rigor penal.

Embora haja quem defenda que o Princípio da Proporcionalidade e o da Razoabilidade

compõem, na verdade, um único princípio, para Bittencourt (2011, p. 55), tais princípios não

se confundem. Tal fato se justifica:

Pela origem distinta dos Princípios em tela: O Princípio da Proporcionalidade tem

origem germânica, ao passo em que o Princípio da Razoabilidade resulta da construção

jurisprudencial da Suprema Corte Norte Americana;

Pelo próprio sentido de cada Princípio: O Princípio da Proporcionalidade, como vimos,

encontra-se relacionado com a relação de proporcionalidade entre o delito praticado e a

sanção a ser aplicada, sem estabelecer, no entanto, um limite para essa

proporcionalidade. Já o Princípio da Razoabilidade encontra-se relacionado, nos termos

de Bitencourt (2011, p. 56), com “aquilo que tem aptidão para atingir os objetivos a que

se propõe, sem, contudo, representar excesso algum”, impondo um limite, um controle

na aplicação do Princípio da Proporcionalidade.

Para o referido autor, é justamente o Princípio da Razoabilidade que afasta a aplicação

da “Lei de Talião”, exemplo histórico de aplicação extremada do Princípio da

Proporcionalidade.

10. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE

O Princípio da Humanidade impede a aplicação de sanções que infrinjam a dignidade da

pessoa humana, guardando especial relevância justamente por impedir a aplicação, no Brasil,

da Pena de Morte e da Prisão Perpétua, tendo em vista a previsão do Art. 5º, XLVII da CF/88,

que veda a aplicação de penas de natureza cruel e degradante.

Além disso, decorre do Princípio da Humanidade a vedação da utilização de tortura e maus

tratos nos interrogatórios policiais, bem como a necessidade do Estado prover a adequada

estrutura carcerária, tendo em vista o disposto no Art. 5º, XLIX, da CF/88, que garante aos

presos o respeito à sua integridade física e moral.

11. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Previsto no Art. 5º, XLVI, da CF/88, tal princípio preconiza que a aplicação da pena deve ser

individualizada, levando em consideração as características pessoais do agente, visando com

isso alcançar os fins que se pretende com a pena ou com as medidas de segurança.

Segundo Greco (2011, p. 69-70), a partir da interpretação do texto constitucional, podemos

perceber que a Individualização da pena ocorre em 3 (três) momentos:

1. Cominação: Fase na qual o legislador valora os bens jurídicos protegidos pelo

direito penal e individualiza as penas relativas a cada infração conforme sua

importância e gravidade

Primeiramente, com a escolha do legislador daquelas condutas positivas ou negativas

direcionadas aos bens jurídicos considerados mais importantes, e que farão parte do

âmbito de abrangência do Direito Penal;

Posteriormente, com a cominação de Penas que variam conforme o grau de importância

do Bem Jurídico tutelado;

Ex.: A título de ilustração, Greco (2011, p. 69-70) nos esclarece que a proteção à vida,

por tratar-se de um bem jurídico de extrema valia, deve ser feita com uma ameaça de

pena mais severa do que a prevista para proteção do bem jurídico patrimônio; o crime

consumado deve ser punido mais rigorosamente do que o tentado; o crime praticado a

título de dolo deve ter pena superior ao praticado a título de culta; etc.

2. Aplicação: Trata-se da fase em que diante da prática de uma infração penal pelo

agente, e tendo o julgador concluído que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, a

individualização da pena sai do plano abstrato (cominação/legislador) e passa para o

plano concreto (aplicação/julgador). Assim, nessa fase, o julgador irá:

Fixar a pena base, conforme o critério trifásico (Art. 98, CP) e observando as

circunstâncias judiciais;

Observará as circunstâncias atenuantes e agravantes;

Observará as causas de diminuição e de aumento de pena.

3. Execução Penal: Conforme previsto no Art. 5º da Lei 7210/84 (LEP – Lei de

Execuções Penais), os condenados serão classificados segundo os seus antecedentes

e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

Observação: Muito se discutia acerca da possibilidade do Art. 2º, Parágrafo 1º da Lei

8072/90 violar o Princípio da Individualização da Pena, tendo em vista a imposição da

necessidade do total cumprimento da pena em regime fechado diante da prática de

crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de drogas e terrorismo. Após o STF entender que

tal regra efetivamente lesava tal princípio adveio a Lei 11.464/07 e superada a

discussão esta Lei passou a determinar que a pena para os crimes hediondos e

equiparados seria cumprida inicialmente em regime fechado, tal como dispõe o Art. 2º,

Parágrafo 1º da Lei nº 8.072/90, havendo a possibilidade de progressão de regime após

o cumprimento de 2/5 da pena (se o apenado for réu primário) ou de 3/5 da pena (de o

apenado for reincidente), conforme dispões o Art. 2º, Parágrafo 2º, da referida Lei.

12. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE/LESIVIDADE

Pelo Princípio da Ofensividade entende-se, conforme lição de Capez (2011), que “não há crime

quando a conduta não tiver oferecido ao menos um Perigo Concreto, real, efetivo e comprovado

de lesão ao Bem Jurídico, (...) considerando inconstitucionais todos os chamados delitos de

perigo abstrato.”

Tal princípio, no entanto, encontra-se ainda em discussão no Brasil, admitindo Capez que

subsiste a possibilidade de tipificação de crimes de perigo abstrato em nosso ordenamento

jurídico. Essa também é atual posição do nosso Supremo Tribunal Federal, em que pese a

discordância de uma parcela considerável dos doutrinadores brasileiros, dentre eles: Luiz

Flávio Gomes e Damásio de Jesus.

13. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU DA TRANSCENDENTALIDADE

Este princípio origina-se do princípio acima definido. Pelo Princípio da Alteridade ou

Trancendentalidade entende-se que não podem ser punidas as atitudes de caráter meramente

interno e subjetivo do agente. Significa dizer, portanto, que o fato típico pressupõe a

transcendentalidade, ou seja, que o comportamento do agente transcenda sua esfera

individual- e a alteridade – ou seja, que sua conduta do agente seja capaz de atingir o

interesse do outro (altero).

Tal princípio proíbe:

Incriminação de atitudes internas.

Incriminação de conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, ou seja, lesem bem

jurídico alheio.

Incriminação de estados ou condições existenciais.

Incriminação de condutas que não lesem bens jurídicos.

É com base neste princípio que não é punível a autolesão, como por exemplo, o suicida

frustrado ou a pessoa que se automutila, assim como não se pune pensamentos e condições

existenciais. (GRECO, 2011, p. 51)

14. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O Princípio da Insignificância, elaborado pela primeira vez por Claus Roxin, é também

denominado por Klaus Tiedemann como Princípio da Bagatela, e implica no entendimento de

que deve haver uma proporcionalidade entre a extensão da lesão produzida/importância do

Bem Jurídico ofendido e a punição pretendida pelo Estado.

Significa dizer que nem todas as ofensas aos bens Jurídicos ou interesses são suficientes para

caracterizar uma conduta típica. Assim, segundo Bitencourt (2011, p. 51), a insignificância

afasta a tipicidade, desde que a valoração desta insignificância leve em consideração a ordem

jurídica de maneira global.

Ressalta-se, contudo, que a tarefa de seleção dos bens juridicamente tuteláveis pelo direito

penal, incluindo os critérios para tal seleção, não cabem ao intérprete e aplicador do direito,

mas sim ao poder legislativo, do contrário haveria grave lesão ao princípio da reserva legal e

separação dos poderes. Além disso, destaca-se também que o fato de uma conduta configurar

uma infração penal de menor potencial ofensivo (Art. 98, I, CF/88) não implica no

entendimento de que tal conduta configure necessariamente o princípio da insignificância.

15. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU DA RESPONSABILIDADE PESSOAL

Previsto no Art. 5º, XLV da CF/88, pelo Princípio da Personalidade entende-se que a pena não

pode passar da pessoa do condenado, não sendo admissível que uma pessoa seja

responsabilizada por fato cometido por outra.

16. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS

De acordo com tal princípio o Direito Penal se destina exclusivamente à tutela de bens

jurídicos, não podendo ser utilizado para proteger questões de ordem moral, ética, religiosa,

ideológica, política e outras semelhantes.

Não se pode confundir tal princípio com o da alteridade, já que neste há bem jurídico a ser

penalmente tutelado, mas que, pertence de forma exclusiva ao responsável pela conduta

legalmente prevista, motivo pelo qual o Direito Penal não está autorizado a intervir.

17. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Por este princípio entende-se que aquelas condutas consideradas adequadas socialmente não

podem ser consideradas criminosas, não se revestindo de tipicidade.

Isso porque muitas vezes evidencia-se, nos termos de Bittencourt (2011, p. 49), um

“descompasso”, entre o que é socialmente permitido/tolerado, e as normas penais

incriminadoras.

No entanto, há discussões na doutrina se tal princípio afastaria a tipicidade ou se ele

eliminaria a antijuricidade/ilicitude de determinadas condutas típicas, havendo ainda quem

não entenda por nenhum dos dois entendimentos, e afirmando que tal princípio só deve ser

usado em último caso.

18. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO

Os tipos penais devem definir fatos com as respectivas sanções, e não criar estereótipos de

autores em virtude de alguma condição especial. Não se admite um direito penal do autor,

mas apenas um direito penal do fato.

Ninguém pode ser punido somente por questões pessoais.

A pena destina-se somente ao agente culpável, somente condenado após um devido

processo legal, pela prática de um fato típico e ilícito.

19. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA

De acordo com este princípio, só se atribui um fato penalmente relevante àquele que o

produziu com dolo ou culpa. O disposto no art. 19 do Código Penal exclui a possibilidade da

responsabilidade penal objetiva em nosso ordenamento jurídico pátrio.

20. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM – NÃO PUNIÇÃO PELO MESMO FATO

É inadmissível em nosso ordenamento jurídico pátrio a dupla punição pelo mesmo fato.

De acordo com tal princípio foi editada a Súmula 241 do STJ que diz: “A reincidência penal

não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como

circunstância judicial”.

Tal assunto será posteriormente mais aprofundado na matéria de dosimetria da pena.

21. PRINCÍPIO DA ISONOMIA/IGUALDADE

De acordo com tal princípio estabeleceu-se a obrigação de tratar igualmente aos iguais, e

desigualmente aos desiguais, na medida de suas desigualdades.

No âmbito do Direito Penal, necessário se faz dizer que as pessoas, sejam nacionais ou

estrangeiras, em igual situação devem receber tratamentos jurídicos idênticos, no entanto,

aquelas que estejam em posições diferentes fazem jus há um enquadramento diferenciado,

tanto por parte do legislador, como do juiz ao aplicar a norma.

Ex. Traficantes de drogas, sendo um primário e outro reincidente, estando o primeiro com

quantidade de droga inferior ao segundo, deverão ter suas quantidades de pena fixadas de

forma distinta, embora o crime praticado tenha sido o mesmo.

Ex. A tão discutida Lei Maria da Penha – Lei nº 11.343/2006.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS.

Pressupostos:

Identidade de infração,

Incidência de duas ou mais leis,

Aparente aplicação de todas, e

Efetiva aplicação de apenas uma.

Princípios de solucionadores:

Princípio da Especialidade – Lei Especial prevalece sobre a Geral. Lei especial é aquela que

possui todos os elementos da geral acrescido de outros especializantes (benéficos ou não). Ex.

Tipos derivados prevalecem sobre os tipos fundamentais – Furto qualificado prevalece sobre o

simples.

Princípio da subsidiariedade – A lei primária prevalece sobre a subsidiária. Lei subsidiária é

aquela que descreve a violação de um mesmo bem jurídico que também integra a descrição

típica de um crime mais grave, como uma das fases de sua execução. A subsidiariedade pode

ser expressa (tipo penal informa sua subsidiariedade – Ex. art. 132, quando informa “se o fato

não constitui crime mais grave) ou tácita (Ex.Furto é subsidiário em relação ao roubo; assim

como o constrangimento ilegal é subsidiário em relação ao estupro). A lei penal primária

prevalece sobre a subsidiária.

EX. Furto subsidiário do roubo.

Princípio da consunção – De acordo com este princípio o crime mais grave absorve o menos

grave. A consunção verifica-se nas seguintes hipóteses:

Crime progressivo → Se dá quando o agente finaliza desde o início produzir o resultado

mais grave, e para tanto pratica sucessivas violações ao bem jurídico. Ex. Para causar

um homicídio precisa lesionar a vítima, e sendo assim a lesão estará absorvida no

homicídio.

Progressão criminosa → Ocorre quando o agente objetivava um resultado menos grave,

e após consumá-lo resolve produzir outro resultado mais grave. Ex. O agente inicia sua

ação com dolo de lesão, e após alcançar tal fim decide matar a vítima. Neste caso o

resultado mais grave, homicídio, absorverá o menos grave, lesão.

Crime complexo → Ocorre quando há a fusão de dois ou mais crimes autônomos com o

fim de formar apenas um delito. Ex. Roubo = Furto + emprego de violência ou grave

ameaça. Neste caso o fato complexo absorve os fatos autônomos.

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