Paulo Mascarenhas

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Salvador

2008

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Para os meus alunos, grandes responsáveis por este trabalho, com carinho.

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INDICE 1 DIREITO CONSTITUCIONAL: ORIGEM E CONCEITO 1.1 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1.2 O SENTIDO DE CONSTITUIÇÃO

1.3 HISTÓRICO

1.4 CONSTITUCIONALISMO 1.5 CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO 1.6 TIPOLOGIA

1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS CONSTITUCIONAIS

2 O SISTEMA CONSTITUCIONAL 2.1 ESTRUTURA NORMATIVA

3 TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL

4 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

4.1 PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

A) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

B) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO

C) PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE (OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE) DA NORMA CONSTITUCIONAL

D) PRINCÍPIO DA SIMETRIA CONSTITUCIONAL

E) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS

4.2 INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

4.2.1 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

4.3 FONTE DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

a) INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA b) INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA c) INTERPRETAÇÃO JUDICIAL

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4.4 MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

a) DA INTERPRETAÇÃO LÓGICA OU RACIONAL b) DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA c) DA INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA d) DA INTERPRETAÇÃO SOCIOLÓGICA OU TELEOLÓGICA

5 A NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO E A SUA APLICAÇÃO 5.1 A RECEPÇAO 5.2 A REPRISTINAÇÃO 5.3 A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

6 O PREÂMBULO CONSTITUCIONAL O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988

7 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

� A CONSTITUIÇÃO DE 1824 � A PRIMEIRA REPÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO DE 1891

� A REVOLUÇÃO DE 1930 E A CONSTITUIÇÃO DE 1934

� O ESTADO NOVO E A CONSTITUIÇÃO DE 1937 � A DEMOCRACIA E A CONSTITUIÇÃO DE 1946

� O REGIME MILITAR E A CONSTITUIÇÃO DE 1967; A EMENDA CONSTITUCIONAL DE 1969

� A CONSTITUIÇÃO PROMULGADA DE 1988

8 O PODER CONSTITUINTE

8.1 DOS TITULARES DO PODER CONSTITUINTE 8.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE

8.2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 8.2.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

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9 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

9.1 ORIGEM 9.2 CONCEITUAÇÃO

9.3 NATUREZA JURÍDICA 9.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 9.5 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

10 OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 10.1 FUNDAMENTOS

I – A SOBERANIA: II – A CIDADANIA; III – A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: IV - OS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA: V - O PLURALISMO POLÍTICO:

10.2 DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES 10.3 DOS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 10.4 DOS PRINCÍPIOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL 11 OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 11.1 DOS DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

11.2 DO DIREITO À VIDA 11.3 DA IGUALDADE 11.4 DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES 11.5 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 11.6 DA VEDAÇÃO DA TORTURA E A TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE 11.7 DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO 11.8 DO DIREITO DE RESPOSTA E À INDENIZAÇÃO 11.9 DA INVIOLABILIDADE À LIBERDADE DE CREDO

11.10 DA PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA RELIGIOSA

11.11 DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

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11.12 DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E DA IMAGEM 11.13 DA INVIOLABILIDADE DA CASA

11.14 DA INVIOLABILIDADE DAS CORRESPONDÊNCIAS E DAS COMUNICAÇÕES TELEGRÁFICAS, DE DADOS E TELEFÔNICAS 11.15 DO LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO

11.16 DO SIGILO DA FONTE 11.17 DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO 11.18 DO DIREITO DE REUNIÃO PACÍFICA

11.19 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO

11.20 DO DIREITO DE PROPRIEDADE E SUAS LIMITAÇÕES

11.21 DO DIREITO AUTORAL 11.22 DO DIREITO DE HERANÇA E DA SUCESSÃO

11.23 DA DEFESA DO CONSUMIDOR 11.24 DO DIREITO DE RECEBER INFORMAÇÕES DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

11.25 DO DIREITO DE PETIÇÃO E DE OBTENÇÃO DE CERTIDÕES 11.26 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 11.27 DO DIREITO ADQUIRIDO, DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA

11.28 DA VEDAÇÃO AO JUÍZO OU TRIBUNAL DE EXCEÇÃO

11.29 DO JÚRI POPULAR 11.30 DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE LEGAL

11.31 DA IRRETROATIVIDADE DA LEI 11.32 DA VEDAÇÃO ÀS DISCRIMINAÇÕES AOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS 11.33 DA CRIMINALIZAÇÃO DA PRÁTICA DO RACISMO

11.34 DOS CRIMES INAFIANÇÁVEIS E HEDIONDOS

11.35 DO PRINCÍPIO DA PERSONALIZAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS

11.36 DA EXTRADIÇÃO 11.37 DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

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11.38 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA 11.39 DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS 11.40 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 11.41 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA 11.42 DO ERRO JUDICIÁRIO

11.43 DA GRATUIDADE DE CERTIDÕES E DE AÇÕES CONSTITUCIONAIS 11.44 DA RAZOABILIDADE DA DURAÇÃO DO PROCESSO

12 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES 12.1 DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 12.2 DO DIREITO DE PETIÇÃO 12.3 DA AÇÃO POPULAR 12.4 HABEAS CORPUS

12.5 DO MANDADO DE SEGURANÇA 12.6 DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 12.7 DO MANDADO DE INJUNÇÃO

12.8 DO HABEAS DATA 13 DOS DIREITOS SOCIAIS

13.1 DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS

13.2 DA PROTEÇÃO CONTRA DESPEDIDA ARBITRÁRIA, SEGURO DESEMPREGO E DO FGTS

13.3 DO SALÁRIO, DA SUA IRREDUTIBILIDADE E DA SUA PROTEÇÃO

13.4 .DO PISO SALARIAL

13.5 DA IRREDUTUBILIDADE DO SALÁRIO 13.6 DO 13º SALÁRIO

13.7 DA RETENÇÃO DOLOSA DO SALÁRIO

13.8 DA JORNADA DE OITO HORAS, DA REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, DAS FÉRIAS ANUAIS, DO AVISO PRÉVIO, DOS ADICIONAIS DE INSALIBRIDADE E PERICULOSIDADE, E OUTROS DIREITOS.

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13.9 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL E SINDICAL

13.10 DO DIREITO DE GREVE

13.11 DA PARTICIPAÇÃO NOS COLEGIADOS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS 13.12 DA ELEIÇÃO DE REPRESENTANTES EM EMPRESA COM MAIS DE 200 EMPREGADOS

14 DA NACIONALIDADE

14.1 DA LÍNGUA E DOS SÍMBOLOS DA REPÚBLICA

15 DOS DIREITOS POLÍTICOS 15.1 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE E CAUSAS DE INELEGIBILIDADE 15.2 DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO

15.3 DA PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS 15.4 DO PRINCÍPIO DA ANUALIDADE DA LEI ELEITORAL

15.5 NATUREZA JURÍDICA

15.6 DAS QUOTAS DO FUNDO PARTIDÁRIO E DO ACESSO GRATUITO A REDE DE RÁDIO E TELEVISÃO 16 DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

16.1 DOS TIPOS DE ESTADO

16.2 DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO BRASIL

16.2.1 DA UNIÃO

16.2.2 DOS ESTADOS-MEMBROS

16.2.3 DOS MUNICÍPIOS

16.2.4 DO DISTRITO FEDERAL

16.2.5 DOS TERRITÓRIOS

16.3 DA FORMAÇÃO DOS ESTADOS

16.4 DA FORMAÇÃO DOS MUNICÍPIOS

16.5 DA INTERVENÇÃO FEDERAL

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17 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

17.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (OU DO DIREITO ADMINISTRATIVO)

17. 2 DOS AGENTES PÚBLICOS

17.2.1 DOS SERVIDORES PÚBLICOS 18 DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES (Título IV, CF)

18.1 O PODER LEGISLATIVO

18.1.1 O CONGRESSO NACIONAL (art. 44 a 50)

18.1.1.1 CÂMARA DOS DEPUTADOS (art. 51)

18.1.1.2 O SENADO FEDERAL (art. 52)

18.1.1.3 A FUNÇÃO FISCALIZADORA DO PODER LEGISLATIVO

18.1.1.4 DAS COMISSÕES PARLAMENTARES (art. 58. CF).

18.1.2 DO PROCESSO LEGISLATIVO

18.1.2.1 DA EMENDA CONSTITUCIONAL

18.1.2.2 DA LEI COMPLEMENTAR

18.1.2.3 DA LEI ORDINÁRIA

18.1.2.4 DA LEI DELEGADA

18.1.2.5 DA MEDIDA PROVISÓRIA

18.1.2.6 DO DECRETO LEGISLATIVO

18.1.2.7 DA RESOLUÇÃO 18.2 DO PODER EXECUTIVO

18.2.1 DO CONSELHO DA REPÚBLICA 18.2.2 CONSELHO DE DEFESA NACIONAL

18.3 DO PODER JUDICIÁRIO

18.3.1 GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO

18.3.2 DA ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO

18.3.2.1 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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18.3.2.2 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CF, art. 103-B)

18.3.2.3 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

18.3.2.4 DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM

18.3.2.5 DA JUSTIÇA FEDERAL ESPECIALIZADA

18.3.2.5.1 DA JUSTIÇA DO TRABALHO

18.3.2.5.2 DA JUSTIÇA ELEITORAL

18.3.2.5.3 DA JUSTIÇA MILITAR

18.3.2.6 DA JUSTIÇA ESTADUAL

19 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 19.1 DO CONTROLE PREVENTIVO 19.2 DO CONTROLE REPRESSIVO

19.2.1 CONTROLE REPRESSIVO PELO PODER JUDICIÁRIO

19.2.1.1 DO CONTROLE DIFUSO

19.2.1.2 DO CONTROLE CONCENTRADO

19.2.1.2.1 DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

19.2.1-2-2 DA MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

19.2.1.2.3 DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

19.2.1.2.4 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL 20 DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 20.1 DO MINISTÉRIO PÚBLICO

20.1.1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO

20.1.2 MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS

20.1.3 PRINCÍPIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

20.1.4 FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

20.1.5 DAS VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS

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20.1.6 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, art. 130-A)

20.2 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO 20.3 DA ADVOCACIA 20.4 DA DEFENSORIA PÚBLICA

21 A DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS – O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO

21.1 O ESTADO DE DEFESA 21.2 O ESTADO DE SÍTIO 21. 3 DAS FORÇAS ARMADAS

21.3.1 DISPOSIÇÕES GERAIS 21.4 DA SEGURANÇA PÚBLICA

21.4 1 DAS POLÍCIAS DA UNIÃO

21.4.1.1 POLÍCIA FEDERAL

21.4.1.2 POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL

21.4.1.3 POLÍCIA FERROVIÁRIA FEDERAL

21.4.2 DAS POLÍCIAS ESTADUAIS

21.4.3 DAS GUARDAS MUNICIPAIS 22 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

22.1 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

22.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA 22.3 PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA

22.4 INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA 22.5 MONOPÓLIOS DA UNIÃO

22.6 DA POLÍTICA URBANA

22.7 DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA

22.7.1 DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

22.7.2 DO PLANEJAMENTO AGRÍCOLA

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22.7.3 DA REFORMA AGRÁRIA

23 O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 23.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS 24 ORDEM SOCIAL 24.1 A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO

24.1.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

24.2 SEGURIDADE SOCIAL

24.3 DA SAÚDE 24.4 DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

24.5 DA ASSISTÊNCIA SOCIAL 24.6 DA EDUCAÇÃO 24.7 DA CULTURA 24.8 DO DESPORTO

24.9 DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA 24.10 DA COMUNICAÇÃO SOCIAL 24.11 DO MEIO AMBIENTE

24.12 DA FAMÍLIA

24.13 DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO 24.14 DOS ÍNDIOS ANEXOS I - LEGISLAÇÃO I.a – AÇAO CIVIL PÚBLICA I.b – AÇAO POPULAR I.c – HABEAS DATA I.d – HABEAS CORPUS I.e – MANDADO DE SEGURANÇA I.f – MANDADO DE SEGURANÇA

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II – MODELOS II.a – AÇAO CIVIL PÚBLICA II.b - AÇAO POPULAR II.c - HABEAS DATA II.d - HABEAS CORPUS II.e – MANDADO DE INJUNÇAO II.f – MANDADO DE SEGURANÇA II.g – MANDADO DE SEGURANÇA

BIBLIOGRAFIA

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DIREITO CONSTITUCIONAL 1 DIREITO CONSTITUCIONAL: ORIGEM E CONCEITO

Conceito

Ramo do Direito Público que estuda os princípios indispensáveis à organização do

Estado, à distribuição dos poderes, os órgãos públicos e os direitos individuais e coletivos.

Origem

O Direito Constitucional, enquanto ramo do Direito que estuda os princípios necessários e indispensáveis à estruturação da vida do Estado, teve como origem a Assembléia Nacional Constituinte da França de 26/09/1791, que determinou a obrigatoriedade do ensino da Constituição para os estudantes franceses.

A expressão Direito Constitucional, contudo, somente surgiu em 1797, em Milão, norte da Itália.

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1.1 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

As fontes do Direito Constitucional podem ser divididas em fontes imediatas e fontes mediatas.

Como fontes imediatas temos a própria Constituição política, fonte primária do Direito Constitucional, que estabelece as diretrizes políticas e organizacionais de uma sociedade – podendo esta ser escrita – como verbi gratia, a Constituição brasileira – ou não escrita – como a Constituição inglesa, e as leis constitucionais esparsas, escritas ou não – estas nos países que adotam o common law.

Como fontes mediatas temos o Direito Natural, a doutrina, a jurisprudência e os costumes e tradições do povo, da sociedade.

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1.2 O SENTIDO DE CONSTITUIÇÃO

Em sentido geral, amplo, constituição é a estrutura fundamental ou a maneira de

ser de qualquer coisa. Em teoria política e direito, Constituição, em letra maiúscula, refere-se a Estado,

podendo ser empregada em sentido amplo ou restrito. Em sentido amplo, genérico, é a própria organização estatal. Todos os países

possuem suas Constituições, que lhes são próprias. Em sentido restrito, define-se a Constituição como o conjunto de normas jurídicas

necessárias e básicas à estruturação de uma sociedade política, geralmente agrupadas em uma única Lei Fundamental.

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Para Ferdinand Lassale (1825-1864) 1, advogado na antiga Prússia, as questões constitucionais não são jurídicas, mas políticas, onde os fatores reais do poder formam a chamada Constituição real do país. Para Lassalle, o poder da força seria sempre superior ao poder das normas jurídicas, situação em que a normatividade é submetida à realidade fática. Isso significaria a negação da Constituição jurídica, que teria unicamente a função de justificar as relações de poder dominantes.

Hesse2, traduzido entre nós por Gilmar Ferreira Mendes, se contrapõe às concepções de Lassalle demonstrando que o desfecho entre os fatores reais de poder e a Constituição não implica necessariamente na derrota desta última. Para Hesse, existem pressupostos realizáveis que permitem assegurar sua força normativa, e que apenas quando esses pressupostos não sejam satisfeitos é que as questões jurídicas podem se converter em questões de poder. O primeiro desses pressupostos é a vontade de Constituição. A Constituição transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-se presentes, na consciência geral (especialmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional), não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição. E conclui Hesse, que a força normativa da Constituição não está assegurada de plano, configurando missão que somente em determinadas condições poderá ser realizada de forma excelente. Para ele, compete ao direito constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição, que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa.

Hans Kelsen, formulador e principal defensor da “Teoria Pura do Direito”, fundador da Escola Normativista, também chamada Escola de Viena, contrapôs-se a Lassalle e a Hesse. Para Kelsen, o direito deve ser examinado como ele de fato o é, isento de juízos valorativos, e não como deveria ser. Vale dizer, o direito tem de ser despido de todo seu conteúdo valorativo, e que necessita existir uma respeitabilidade entre o conjunto hierarquizado das normas, que contém na Constituição seu ápice.

Segundo Kelsen 3, “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas”.

VOLTAR 1.3 HISTÓRICO

Até meados do século XVIII, as Constituições eram costumeiras, baseadas nas

tradições, hábitos e costumes do povo, e, também, baseadas em leis e documentos esparsos, como por exemplo, a Magna Carta inglesa, de João Sem Terra, de 1215, que consubstanciou o acordo entre o Rei e o baronato revoltado com os amplíssimos poderes do Monarca sobre tudo e sobre todos.

Posteriormente, em 1689, na mesma Inglaterra, para, uma vez mais, estabelecer limites aos poderes do Monarca, foi editada a Bill of Rights.

A idéia de Constituição veio a ganhar força quando foi associada às concepções iluministas, com o liberalismo político representando a ideologia revolucionária do século XVIII. O triunfo das idéias liberais dá-se com as Revoluções dos séculos XVII, na Inglaterra, e XVIII, nos Estados Unidos e na França, quando se afirmam os direitos fundamentais e a não-intervenção arbitrária do Estado.

A partir da segunda metade do século XVIII, inspirado na filosofia sócio-contratualista existente especialmente durante os séculos XVI a XVIII, compreendeu-se a

1 LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998. 2 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991. 3 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 103, 2003,

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necessidade da elaboração de uma Constituição escrita, baseada no pacto social, de maneira que ela significasse uma verdadeira expressão contratual da sociedade, devendo, por isso, ser clara, objetiva, racional e firme, de modo a representar um princípio de maior proteção contra possíveis e prováveis deformações de caráter autoritário, arbitrário.

A primeira Constituição escrita, criada pelo Poder Constituinte e em termos similares aos que atualmente são conhecidos, surgiu em 1787, nos Estados Unidos, tendo por base a teoria do contrato social.

É bem de ver, contudo, que antes da revolução americana, e, por conseguinte, bem antes dessa primeira Constituição escrita, todas as treze colônias americanas já tinham as suas cartas constitucionais.

Com a independência dessas colônias, depois transformadas em Estados soberanos, foram publicados documentos formais como a Declaração de Direito do Estado da Virgínia, de 12/06/1776, e a de Massachussets, em 1780, tomada como principal modelo da Constituição Federal americana.

Depois disso, a Constituição se tornaria uma instituição política que tinha por objetivo a delimitação do Poder, sendo que esta delimitação se operava, de maneira extrínseca pela garantia dos direitos naturais, e de maneira intrínseca, como decorrência da adoção do princípio da separação de poderes, conforme explicitado pela Declaração dos Direitos do Homem, de 1789.

Segundo Norberto Bobbio, o Estado moderno, liberal e democrático surgiu da reação contra o Estado absoluto.4 Para Bobbio, o problema fundamental do Estado constitucional moderno, que se desenvolve como uma antítese do Estado absoluto, é o dos limites do poder estatal.

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1.4 CONSTITUCIONALISMO Conceito

É o estudo dos meios utilizados no processo da evolução constitucional ao longo

dos tempos.

1.5 CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO

O constitucionalismo moderno tem as suas origens nas revoluções inglesa de 1688, americana de 1776, e francesa de 1789, embora o seu embrião possa ser encontrado na Magna Carta de João Sem Terra, na Inglaterra, de 1215, posto que nela já se encontravam presentes alguns dos elementos essenciais do moderno constitucionalismo, quais sejam a limitação do poder do Estado e a garantia de alguns dos direitos fundamentais da pessoa humana.

O constitucionalismo moderno, cujo nascimento coincidiu com o nascimento do Estado Liberal, decorreu, assim, da idéia e da necessidade de submeter o Estado ao Direito, limitando as suas funções, estabelecendo a segurança nas relações jurídicas e garantindo a proteção do indivíduo contra o Estado. É que o Estado, antes das revoluções a que nos referimos, era absoluto. O soberano tudo podia e não se subordinava a ninguém. À partir das constituições modernas o estado, e, consequentemente, o soberano, vêem-se submetidos à constituição e ao princípio da separação dos poderes

4 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília: UNB, 1997, p. 15.

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Para J.J.Gomes Canotilho, três seriam as características principais do constitucionalismo moderno: I – a ordenação jurídico-política estampada em documento escrito; II – a declaração de direitos fundamentais e seu modo de garantia; III – a organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo limitado e moderado5.

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1.6 TIPOLOGIA Os tipos constitucionais diferem, pois existem Constituições sem qualquer

preocupação com a liberdade e com os direitos individuais dos cidadãos, como, por exemplo, as Constituições dos países totalitários, verbi gratia a da China e a da ilha de Cuba, enquanto outras existem que priorizam os direitos individuais, dentre as quais a nossa Constituição.

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1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS CONSTITUCIONAIS Quanto ao conteúdo: material e formal

Constituição material é o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas

ou não em um único documento. Já a Constituição, no seu conceito formal, consubstancia-se em um conteúdo

normativo expresso, estabelecido pelo poder constituinte originário em um documento solene que contém um conjunto de regras jurídicas estruturais e organizadoras dos órgãos supremos do Estado.

A diferença entre sentido material e sentido formal da Constituição é que nesta temos a existência estatal reduzida à sua expressão jurídica formalizada através da codificação solene das normas constitucionais. Quanto à forma: escrita e não escrita

Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um

único documento para fixar-se a organização fundamental.6 Caracteriza-se por ser a lei fundamental de um povo, colocada no ápice da

pirâmide das normas legais, dotada de coercibilidade. Todas as Constituições brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial até a

Constituição de 1988. Constituição não escrita é o conjunto de normas constitucionais esparsas, baseado

nos costumes, na jurisprudência e em convenções. Exemplo: Constituição inglesa.

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Quanto à forma de elaboração: dogmáticas e históricas Constituição dogmática é aquela que se nos é apresentada de forma escrita e

sistematizada, por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante em uma determinada sociedade. 5 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002, pp.56. 6 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 36.

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Constituição histórica é aquela que resulta da história, dos costumes e da tradição de um povo. Quanto à origem: promulgadas (democráticas e populares) e outorgadas

A Constituição promulgada, também chamada de democrática ou popular, é

aquela fruto do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a finalidade da sua elaboração. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988.

Constituição outorgada é aquela estabelecida através da imposição do poder, do governante, sem a participação popular. Exemplos: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a Emenda Constitucional de 1969.

Quanto à estabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas

Constituição imutável é aquela onde é vedada qualquer modificação. Essa

imutabilidade pode ser, em alguns casos, relativa, quando prevê a assim chamada limitação temporal, consistente em um prazo em que não se admitirá qualquer alteração do legislador constituinte reformador.

Constituição rígida é aquela escrita, mas que pode ser alterada através de um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele normalmente utilizado em outras espécies normativas. Exemplo: Constituição brasileira de 1988 (Ver artigo 60 – Emendas à Constituição).

Constituição flexível é aquela em regra não escrita e que pode ser alterada pelo processo legislativo ordinário, sem qualquer outra exigência ou solenidade.

Constituição semi-rígida ou semiflexível é aquela que pode ter algumas de suas regras alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente podem sê-las por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade.

Alexandre de Moraes entende que a Constituição brasileira de 1988 é super-rígida, porque “em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, §4o – cláusulas pétreas)”.7

Quanto à sua extensão e finalidade: analíticas (dirigentes) e sintéticas (negativas, garantias)

Constituição analítica é aquela que examina e regulamenta todos os assuntos relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. É também chamada de Constituição dirigente porque define fins e programa de ação futura. Exemplo: Constituição brasileira de 1988.

Constituição sintética é aquela que prevê somente os princípios e as normas gerais de organização do Estado e a limitação do seu poder através da fixação de direitos e garantias fundamentais para o cidadão. Exemplo: a Constituição dos EUA.

A Constituição brasileira é, destarte, formal, escrita, dogmática, promulgada,

rígida e analítica. VOLTAR

7 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 37.

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2 O SISTEMA CONSTITUCIONAL Duas são as acepções de sistema constitucional admitidos pela doutrina: o sistema

externo ou extrínseco, e o sistema interno ou intrínseco. O sistema extrínseco refere-se ao trabalho intelectual, cujo resultado forma um

conjunto de conhecimentos logicamente classificados, ou, na lição de Kant, em Crítica da razão pura: “entendo por sistema a unidade dos diversos conhecimentos debaixo de uma idéia”.

Os requisitos do sistema extrínseco ou externo são de natureza puramente formal. O sistema intrínseco ou interno cuida do conhecimento do objeto, da sua

sistematização, da sua estruturação jurídica. A Constituição escrita é sistematizada através de um conjunto de normas

referentes às mais diversas matérias e finalidades buscadas pelo legislador constituinte. Tais normas, autênticas regras jurídicas, são agrupadas em títulos, capítulos e seções, formando um todo que se convencionou chamar de elementos constitucionais do Estado.

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2.1 ESTRUTURA NORMATIVA

Para José Afonso da Silva8 as Constituições contemporâneas, em sua estrutura

normativa, revelam cinco categorias de elementos destacáveis: orgânicos; limitativos; sócio-ideológicos; de estabilização constitucional; e, finalmente, formais de aplicabilidade.

Elementos orgânicos: são aqueles contidos em normas jurídicas que regulam a estrutura e o funcionamento do poder estatal, sendo, portanto, fundamentais à existência do Estado. Na atual Constituição brasileira, tais elementos podem ser encontrados nos Títulos III (Da Organização do Estado), no Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), no Título V, Capítulos II e III (Das Forças Armadas e da Segurança Pública), e no Título VI (Da Tributação e do Orçamento);

Elementos limitativos: são aqueles que têm origem no liberalismo clássico, que busca estabelecer limites à ação do Estado, assegurando um Estado de Direito onde os direitos individuais e coletivos devem estar presentes no texto constitucional.

Na atual Constituição brasileira podemos encontrar esses elementos limitativos ao longo do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), à exceção do Capítulo II, que trata dos direitos sociais;

Elementos sócio-ideológicos: não existiam nas primeiras Constituições escritas, porque elas tratavam exclusivamente da limitação à ingerência estatal. Tais elementos revelam a emergência de um Estado Social, mais intervencionista que o velho Estado Liberal.

O surgimento e emergência do assim chamado Estado Social trazem como conseqüência governos de cunho intervencionista, cuja atividade governamental busca garantir a promoção dos direitos sociais voltados aos menos favorecidos, com aumento dos gastos públicos e com o conseqüente endividamento público.

Na Constituição brasileira em vigor, vislumbramos os elementos sócio-ideológicos no Capítulo II, do Título II (Dos Direitos Sociais), e, também, nos Títulos VII e VIII (Da Ordem Econômica Financeira e Da Ordem Social);

Elementos de Estabilização Constitucional: são aqueles que trazem ínsitos a necessidade da proteção do texto constitucional, e, por isso mesmo, destinam-se à defesa da 8 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1992.

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Constituição e à solução de conflitos constitucionais, garantindo os meios de efetivação e continuidade da norma constitucional.

Na Constituição brasileira de 1988 encontramos esses elementos nos arts. 102, I, a, e 103 (relativos à jurisdição constitucional), nos arts. 34 a 36 (Da Intervenção nos Estados e Municípios), nos arts. 59, I, e 60 (referentes ao processo de emendas à Constituição), e no Título V, Capítulo I (Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio);

Elementos Formais de Aplicabilidade: são aqueles que dizem respeito à formação das regras de aplicação das normas constitucionais.

São, assim, elementos de aplicabilidade os artigos 1o ao 4o, que revelam princípios fundamentais da Constituição, assim também as disposições constitucionais transitórias.

Também devemos considerar como elemento de aplicabilidade o §1o, do art. 5o, onde está disposto que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Finalmente, encontramos no artigo 24 as regras para aplicação do federalismo cooperativo, que também representam elementos formais de aplicabilidade.

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23

3 TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL A teoria da norma constitucional cuida do estudo da aplicabilidade das normas

constitucionais. José Afonso da Silva é o autor mais aclamado e acatado em se tratando da

classificação das normas em relação a sua aplicabilidade. Para o Mestre paulistano as normas constitucionais dividem-se em normas

constitucionais de eficácia plena, contida e limitada9. Normas constitucionais de eficácia plena são

aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente,

¡quis regular.10 São, portanto, normas que não necessitam de regulamentação, sendo auto-

aplicáveis ou auto-executáveis, como por exemplo, os remédios constitucionais: mandado de segurança, habeas corpus, mandado de injunção, habeas data.

Já as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados11.

Vale dizer, a matéria constitucional foi devidamente regulada, mas a sua aplicação

está condicionada a prévia existência de outra lei específica que a discipline, assim previsto expressamente. Exemplo: “Art. 5o, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam “aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses após uma normatividade ulterior que lhe desenvolva a aplicabilidade”.

Isto quer dizer que esse tipo de norma constitucional, para entrar em vigor, vale dizer, para ter aplicabilidade prática, depende de uma lei posterior que a regulamente.

Ao lado da classificação de José Afonso da Silva, adotada pela maioria dos nossos doutrinadores, temos as chamadas “normas programáticas”, que não têm aplicação ou execução imediata, mas se constituem em comandos-regras, pois explicitam comandos-valor.

Jorge Miranda12, mestre português da Universidade de Coimbra, diz que as normas programáticas

conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de

9 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais.Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 89-91, 1998. 10 MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 39. 11 Ibid., p. 39. 12 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. v. 4.

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expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.

Assim, na prática, verificamos que as normas programáticas são aquelas que não

regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas, ao contrário, limitam-se a traçar preceitos que devem ser cumpridos pelo Poder Público.

Tércio Sampaio Ferraz Jr.13, afirma que “a eficácia técnica, neste caso, é limitada. E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma aplicabilidade dependente.”

São exemplos de normas programáticas os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215 e 218, da Constituição Federal.

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13FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990.

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4 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A hermenêutica constitucional tem por objetivo o estudo das técnicas de

interpretação da Constituição, fornecendo os princípios básicos segundo os quais os operadores do Direito devem apreender o sentido das normas constitucionais.

A interpretação constitucional, por outro lado, consiste no desvendar do significado da norma, com vistas à aplicação em um determinado caso concreto.

4.1 PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

A hermenêutica estabelece princípios para se interpretar as regras constitucionais,

que são os seguintes: a) princípio da Supremacia da Constituição; b) princípio da Unidade da Constituição; c) princípio da Imperatividade da Norma Constitucional; d) princípio da Simetria Constitucional; e) princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas Infraconstitucionais.

a) Princípio da Supremacia das Normas Constitucionais As normas constitucionais são, sempre, superiores às demais normas não

constitucionais, ou infraconstitucionais. A norma não constitucional, ou inferior, somente se torna válida na medida em

que é feita em estrita obediência ao procedimento legislativo que lhe é adequado e que, também, preserva o fundamento básico da supremacia das normas constitucionais que não admite a existência de normas jurídicas conflitantes.

Isto que dizer que, sob o ponto de vista normativo, a Constituição representa o ápice de uma figura piramidal de hierarquização da norma jurídica.

Em outras palavras, a Constituição seria um conjunto de normas jurídicas superiores que determina a criação de todas as demais regras que integram o ordenamento jurídico estatal.

Segundo Kelsen 14, “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas”.

b) Princípio da Unidade da Constituição As normas constitucionais devem ser interpretadas de modo a se evitar qualquer

tipo de contradição entre si.15 Isto porque “a Constituição não é um aglomerado de normas constitucionais isoladas, mas, ao contrário disso, forma um sistema orgânico, no qual cada parte tem de ser compreendida à luz das demais”.16

J.J. Gomes Canotilho ensina que “este princípio obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar”.17

14 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 103, 2003, 15 ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002. p. 138. 16 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. RJ: Lúmen Juris, 2002. p. 100. 17 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997. p.232.

26

É por meio dessa visão unitária que fica consagrada a interdependência entre as normas constitucionais.

c) Princípio da Imperatividade (ou da Máxima Efetividade) da Norma

Constitucional Sendo a norma constitucional de ordem pública e de caráter imperativo, emanada

que é da vontade popular, o intérprete deve lhe conferir o máximo de efetividade no momento de sua aplicação.

Para Rui Barbosa (apud Zimmermann, 2002), a hermenêutica da norma constitucional devia ser o mais ampla possível, pois para ele “nas questões de liberdade, na inteligência das garantias constitucionais, não cabe a hermenêutica restritiva”.18

d) Princípio da Simetria Constitucional Este princípio postula que haja uma relação simétrica entre as normas jurídicas da

Constituição Federal e as regras estabelecidas nas Constituições Estaduais, e mesmo Municipais. Isto quer dizer que no sistema federativo, ainda que os Estados-Membros e os Municípios tenham capacidade de auto-organizar-se, esta auto-organização se sujeita aos limites estabelecidos pela própria Constituição Federal.

Assim, pelo princípio da simetria, os Estados-Membros se organizam obedecendo ao mesmo modelo constitucional adotado pela União. Por este princípio, por exemplo, as unidades federativas devem estruturar seus governos de acordo com o princípio da separação de poderes.

e) Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas

Infraconstitucionais Segundo este princípio, todas as normas jurídicas infraconstitucionais possuem a

presunção de constitucionalidade até que o controle judicial se manifeste em contrário. Trata-se, portanto, da presunção juris tantum, posto que a norma

infraconstitucional possui eficácia jurídica até que se prove o contrário. Este princípio decorre do próprio Estado de Direito, da separação de Poderes, pois

é a própria Constituição que delega poderes ao Poder Legislativo para editar normas ordinárias, infraconstitucionais, que lhe dão plena operatividade, e o Legislativo assim o faz na convicção de que está a respeitar a Constituição, na presunção de que as leis que elaborou e que foram promulgadas são, efetivamente, constitucionais, devendo a quem argüi a sua inconstitucionalidade perante o Poder Judiciário provar o vício que alega, e a declaração de inconstitucionalidade das normas ordinárias somente deve ocorrer quando afastada toda e qualquer dúvida quanto à sua incompatibilidade com a Constituição.

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18 BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 495, 506 e 516, v.5.

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4.2 INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO No entendimento clássico de Savigny, interpretação é a reconstrução do conteúdo

da lei, sua elucidação, de modo a operar-se uma restituição de sentido ao texto viciado ou obscuro.

Noutras palavras, trata-se de operação lógica, de caráter técnico, através do qual busca-se investigar o sentido exato da norma jurídica imprecisa ou não muito clara.

Para Felice Battaglia, jurista italiano, “o momento da interpretação vincula a norma geral às conexões concretas, conduz do abstrato ao concreto, insere a realidade no esquema”19.

Reis Friede adverte que “os problemas de interpretação constitucional, em certa medida, são mais amplos e complexos do que aqueles afetos à lei comum, até porque, sob certa ótica, também repercutem sobre todo o ordenamento jurídico”.20

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4.2.1 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Todos os cidadãos têm o direito de buscar interpretar a Constituição, as normas

constitucionais. O Poder Legislativo o faz quando elabora uma lei complementar à Constituição ou mesmo quando estabelece regras para as suas futuras interpretações. O Poder Judiciário, por seu turno, interpreta a norma constitucional quando, instado por uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN – ou mesmo por uma Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC –, emite uma decisão.

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4.3 FONTE DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

d) Interpretação autêntica Ocorre quando o legislador constituinte interpreta as normas constitucionais por

ele mesmo elaboradas. “Nesta interpretação, o legislador constituinte busca extrair o verdadeiro significado da norma jurídica, revelando-nos o âmbito de sua atuação” (Zimmermann, 2002, p.142).

e) Interpretação Doutrinária

É aquela levada a efeito pelos estudiosos do Direito Constitucional. Segundo

Paulo Bonavides, a interpretação doutrinária é aquela que deriva da doutrina, dos doutores, dos mestres e teoristas do direito, dos que, mediante obras, pareceres, estudos e ensaios jurídicos intentam precisar, a uma nova luz, o conteúdo e os fins da norma, ou abrir-lhe caminhos de aplicação a situações inéditas ou de todo imprevistas.21

19 BATTAGLIA, Felice. Curso de filosofia del derecho. Madrid, 1951. p. 151. v. 2. 20 FRIEDE, Reis. Lições Objetivas de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 73. 21 BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 270.

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f) Interpretação Judicial É aquela emanada pelo magistrado, na aplicação da norma legal. Desta interpretação surgem decisões de efeitos práticos e definitivos, quer para a

sociedade como um todo, como, por exemplo, no caso de controle judicial da norma constitucional in abstracto, através de uma ação direta de inconstitucionalidade, ou apenas para as pessoas submetidas ao processo jurisdicional concreto, incidental.

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4.4 MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

São as diferentes possibilidades de se analisar as normas constitucionais dentro de

um plano metodológico. e) Da Interpretação Gramatical (ou literal) Meio através do qual busca-se aferir o significado literal da norma jurídica por

meio de uma interpretação que leve em consideração o exame das palavras e das regras gramaticais vigentes à época da elaboração do texto legal.

É meio fundamental como etapa preliminar a toda interpretação jurídica, não devendo ser utilizado unicamente, contudo, como meio de interpretação.

O Juiz Black, da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi um dos principais defensores da interpretação literal, dizendo que tal meio de interpretação visava restringir “o apetite de alguns juízes em extrapolar os limites constitucionais e impor suas próprias preferências, utilizando-se de argumentos retirados do direito natural ou do devido processo legal”.22

f) Da Interpretação Lógica ou Racional É aquela que, na lição de Paulo Bonavides,

sobre examinar a lei em conexidade com as demais leis, investiga-lhe também as condições e os fundamentos de sua origem e elaboração, de modo a determinar a ratio ou mens do legislador. Busca, portanto reconstruir o pensamento ou intenção de quem legislou, de modo a alcançar depois a precisa vontade da lei.23

Esse método está sintetizado pela locução “intenção do legislador”, subdividindo-

se em cinco: � Mens legis – busca verificar o que o legislador realmente disse,

independentemente de suas intenções; � Mens legislatori – busca verificar, ao contrário do anterior, o que o legislador

quis efetivamente dizer, independentemente do que acabou efetivamente dizendo; � Ocasio legis – conjunto de circunstâncias que determinaram a criação da lei;

22 ZIMMERMANN, 2002, p. 144. 23 BONAVIDES, 1986, p. 272.

29

� O argumento a contrario sensu – componente da interpretação lógica que utiliza o fato de que a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, dada a regra hermenêutica que afirma que as exceções devem vir sempre expressas; e, por fim,

� O argumento a fortiori – pode ser resumido pela máxima do Direito segundo a qual “quem pode o mais pode o menos”.

Este método de interpretação deve ser utilizado imediatamente após a interpretação gramatical ou literal, independentemente da aparente solução definitiva que esta possa ter sugerido ao intérprete.

g) Da Interpretação Sistemática As normas jurídicas estão dispostas em capítulos, títulos, livros e artigos, onde se

encontram indicados o assunto e, conseqüentemente, o direito tutelado. A interpretação sistemática, assim, consiste no propósito de resolver eventuais

conflitos de normas jurídicas, examinando-as sob a ótica de sua localização junto ao direito que tutela.24

Com este método devemos interpretar a norma constitucional vendo-o como um todo lógico e harmônico.

Destarte, a interpretação da Constituição deve ser feita de modo a se permitir que as normas constitucionais sejam compatíveis entre si.25

h) Da Interpretação Histórica Método através do qual o intérprete busca o conhecimento evolutivo (histórico) da

ambiência em que se originou a lei e da linguagem utilizada na redação do texto legal, de modo a se chegar à essência do dispositivo normativo, o verdadeiro significado da lei.

i) Da Interpretação Sociológica ou Teleológica

Busca interpretar as leis com vistas a sua melhor aplicação na sociedade. Este tipo

de interpretação, no dizer de Zimmermann,

permite a alteração da ratio legis, possibilitando ao intérprete conferir um novo sentido à norma, contrapondo-se ao sentido original da mesma e otimizando o cumprimento da sua finalidade.

Afirma, com propriedade, o Professor Reis Friede que

por esta razão, deve ser sempre observado em último lugar, evitando os elevados riscos de que o intérprete acabe por se confundir com o próprio legislador, criando normas jurídicas onde não existam ou, no mínimo, deturpando o verdadeiro significado das já existentes. 26

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24 FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 158. 25 ZIMMERMANN, 2002, p. 146. 26 FRIEDE, op.cit., p. 159.

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5 A NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO E A SUA APLICAÇÃO Com os anos, a norma constitucional, como qualquer norma jurídica, pode ser alterada

ou mesmo substituída por outra. O surgimento de nova norma constitucional pode levar, mas não leva,

necessariamente, à revogação da legislação anterior. Tal fato gera três fenômenos jurídicos distintos que dizem respeito à aplicabilidade das novas normas constitucionais no tempo, em contraponto às normas constitucionais anteriores à sua existência: a recepção, a repristinação e a desconstitucionalização.

5.1 A RECEPÇÃO – por esse fenômeno jurídico a norma jurídica infraconstitucional é

entendida como compatível com o novo texto constitucional, condicionada a sua interpretação e o seu significado aos novos parâmetros estabelecidos pela nova ordem constitucional. Destarte, diz-se que a norma foi recepcionada pela nova Constituição, vale dizer, que foi acolhida e incorporada à nova ordem constitucional porque compatível com os termos da nova Constituição.

Essa recepção vem ao encontro do princípio da segurança jurídica e mesmo da economia legislativa, uma vez que inexiste razão técnico-jurídica para a retirada da norma infraconstitucional em perfeita harmonia com o novo ordenamento constitucional.

5.2 A REPRISTINAÇÃO – por esse outro fenômeno jurídico, uma norma

infraconstitucional anteriormente revogada, de maneira tácita, pela anterior ordem jurídica, é restaurada pela nova ordem constitucional. Significa, pois, a revalidação de uma norma revogada pela Constituição mas que se apresenta compatível com a nova Carta Constitucional.

A repristinação, por razões de segurança jurídica, somente é admissível em nosso sistema jurídico se e quando expressamente prevista e autorizada.

5.3 A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS –

fenômeno ainda não inteiramente absorvido pela doutrina, contestado mesmo por uma grande parte dos doutrinadores, segundo o qual algumas normas da Constituição anterior permaneceriam vigentes sob a forma de lei ordinária. Ocorre quando a nova ordem constitucional se queda silente sobre algumas normas constantes da Constituição anterior, deixando de revogá-la, tácita ou expressamente, permitindo, assim, que continue a viger como lei infraconstitucional.

Os que não admitem esse fenômeno da desconstitucionalização alegam, com razão ao nosso sentir, que o efeito mais forte e visível de uma nova Constituição é, exatamente, o de revogar a anterior, o que ocorre de forma integral, plena. Assim, todas as normas constitucionais da Constituição anterior são revogadas plenamente pelo novel ordem constitucional, não podendo ser absorvidas de nenhuma forma.

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6 O PREÂMBULO CONSTITUCIONAL A sua utilidade consiste em esclarecer o sentido ideológico da Constituição escrita

que se examina, traduzindo-se, assim, em autêntico subsídio à hermenêutica constitucional, pois, traz em si, de forma sintética, os anseios e aspirações do legislador constituinte.

Julian Barraquero27, constitucionalista argentino, diz que o preâmbulo constitucional é

uma espécie de resumo da Constituição, em que se consignam de uma maneira geral os princípios que lhe servem de norma. É a melhor chave para interpretar uma constituição porque explica os motivos e fins que teve em vista ao formulá-la.

Entre nós, Luiz Pinto Ferreira considera o preâmbulo constitucional como parte

integrante da Constituição, porque, segundo ele, “revelaria a verdadeira intenção do legislador” 28.

O professor e doutrinador Paulino Jacques tem entendimento diferente ao acima esposado, pois considera o preâmbulo constitucional um mero princípio constitucional, e não como norma jurídica, pois, segundo o Mestre, “ninguém poderá ingressar em juízo com ação fundada, única e exclusivamente, no preâmbulo, que não contém normas jurídicas, mas princípios que não autorizam a ação judiciaI.”

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O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988

O preâmbulo da nossa Constituição Federal de 1988 revela o anseio do legislador constituinte brasileiro na construção de valores democráticos e pluralistas do liberalismo político e a vontade “de que o Estado venha promover o bem-estar geral, numa perspectiva que seria mais propriamente a do intervencionismo estatal de natureza social-democrática” 29.

Assim é que o preâmbulo da nossa Constituição Federal revela e consagra os princípios do Estado Democrático de Direito dentro de uma visão de governo representativo, da consagração dos direitos individuais, e dos mecanismos jurídicos de aumento dos direitos e garantias sociais:

Preâmbulo

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.

Registre-se que a Constituição não pode ser interpretada ou aplicada de forma

contrária ao seu espírito, de forma contrária ao texto expresso no seu preâmbulo. VOLTAR

27 Espiritu y pratica de la constitución argentina, p. 53. 28 ZIMMERMANN, 2002, p. 71 29 ZIMMERMANN, 2002, p.154.

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7 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

� A Constituição de 1824 Com a Proclamação da Independência do Brasil, em 7 de setembro de 1822,

surgiu a necessidade da estruturação de um poder centralizador para o Império que emergia, de modo a manter a unidade nacional.

Na discussão de idéias acerca da melhor forma política para a nova Nação, dois grupos políticos se destacaram com idéias e propostas diametralmente opostas. Esses grupos, que antes marcharam unidos na luta pela independência do Brasil, divergiam quanto aos destinos do País. O grupo encabeçado por José Bonifácio de Andrada e Silva, de tendência mais conservadora, propunha um governo forte, centralizador no seu aspecto administrativo, onde o monarca era o Chefe de Estado e, ao mesmo tempo, Chefe de Governo, enquanto o grupo mais liberal, encabeçado por Gonçalves Ledo, defendia a monarquia constitucional representativa, onde o Parlamento seria o poder mais forte e importante, e propunha, ainda, a liberdade de expressão, de iniciativa, a descentralização administrativa e a ampla autonomia das províncias.

Vencendo a disputa, Bonifácio inicia uma perseguição a Gonçalves Ledo e à maçonaria por ele liderada. Ledo foi obrigado a refugiar-se em Buenos Aires.

Em meio a essa crise acontece a coroação de D. Pedro I, aclamado como o Imperador e Defensor Perpétuo do Brasil, ainda em 1822.

Dom Pedro I chegou a convocar uma Assembléia Constituinte para discutir a primeira Constituição do Brasil, onde a proposta federativa foi discutida à exaustão, mas, considerando que os constituintes de 1823 estavam criando uma Constituição que não era do seu agrado, restringindo os seus poderes e deixando de propor a criação do Poder Moderador, como queria, o monarca determinou a dissolução, à força, da Assembléia Constituinte, passando para a história como o primeiro e único dos mandatários brasileiros a cometer tal ato de força.

Assim, em 1824, no ano seguinte, portanto, o Imperador outorgou uma Constituição para o País, criando mecanismos políticos-institucionais que representaram o triunfo da centralização proposta por José Bonifácio sobre o anseio federativo de Ledo.

Essa Constituição Imperial de 1824 teve forte influência da Constituição da França de 1814, e iniciou o hábito de se fazer Constituições analíticas.

A Constituição outorgada de 1824, consagrando o unitarismo, dividiu o País em vinte províncias inteiramente subordinadas ao poder central, e dirigidas por Presidentes escolhidos e nomeados pelo Imperador, demissíveis ad nutum. Criou, ademais, os chamados Conselhos Gerais das Províncias, embrião do que viria ser mais tarde o Poder Legislativo, só que com pouquíssimas atribuições.

Por essa Constituição todo o aparelho político estava voltado para o Poder Moderador, controlado unicamente pelo Imperador. Assim, Dom Pedro I não somente reinava, mas também governava, e acumulava os Poderes Executivo e Moderador, o que veio a trazer, como esperado, a concentração excessiva de poder pelo Monarca.

No segundo reinado, já com o Imperador Dom Pedro II, o Brasil viveu a sua primeira experiência parlamentarista, de origem costumeira, uma vez que não estava prevista na Constituição Imperial.

Dom Pedro II, ao contrário de seu pai, jamais usou o Poder Moderador de forma abusiva. Com o golpe militar de 15 de novembro de 1889, comandado por Deodoro da Fonseca, Ministro da Guerra de Pedro II, surge a República Federativa do Brasil.

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� A Primeira República e a Constituição de 1891 A República foi instaurada no País muito mais pela necessidade da implantação

do federalismo do que por oposição à forma monárquica do governo de Pedro II, mesmo porque este era respeitado pela sua inteligência, pela sua moderação e pela sua honestidade. Dom Pedro II morreu pobre, conquanto tenha governado o País por mais de cinqüenta (50) anos.

E a prova desta assertiva está no Decreto Republicano de 15/11/1889, elaborado por Rui Barbosa, que logo no seu primeiro artigo assim dispunha: “Art. 1o As Províncias do Brasil, reunidas pelo laço da federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil”.

E no seu artigo 2º dispunha que “As antigas Províncias serão consideradas Estados”.

A nossa Federação teve como modelo a Constituição americana de 1787, caracterizando-se por ser um federalismo dualista e estabelecendo a igualdade jurídica entre todos os novos Estados-membros.

Para Rui Barbosa, a adoção do modelo federativo americano se impunha para dar feição liberal à nova Constituição Republicana. Segundo esse ilustre jurista baiano “fora dela só teríamos a democracia helvética, intransplantável para estados vastos, e os ensaios efêmeros da França, tipo infeliz, além do oposto às condições de um país naturalmente federativo como o nosso”.30

Através do Decreto nº 78-B, de 21/12/1889, o Governo Provisório convocou uma Assembléia Constituinte para ser instalada no dia 15/11/1890.

Este mesmo Governo Provisório, antes mesmo de convocar uma Assembléia Constituinte, já havia nomeado, através do Decreto n º 29, uma Comissão formada de cinco membros para elaborar um anteprojeto para servir de base aos debates da referida Assembléia, sendo, pois, o seu ponto de partida. Após receber o anteprojeto da “Comissão dos cinco”, o Governo Provisório decidiu que Rui Barbosa deveria retocá-lo antes de ser apreciado pela Assembléia Constituinte.

Em 15 de novembro de 1890 começaram as sessões da Assembléia Constituinte, e em 22/11/1890 procedeu-se à escolha de uma comissão de 21 deputados e senadores, um de cada Estado e um do Distrito Federal, para que emitissem parecer sobre o Projeto do Governo Provisório, devidamente retocado por Rui.

O parecer dessa Comissão foi apresentado em 10/12/1890, e os debates duraram até 23/02/1891, sendo no dia imediatamente seguinte, vale dizer, 24/02/1891, promulgada a Constituição Republicana, de cunho liberal e sintética, com 91 artigos e 8 disposições transitórias.

A primeira Constituição Republicana brasileira foi promulgada em 1891, e representou uma ruptura com a antiga ordem política imperial, porque, confirmando o federalismo dual, concedeu autonomia aos estados, às antigas províncias, consagrou a tripartição dos poderes proposta por Montesquieu, desconheceu privilégios, separou o Estado da Igreja, garantiu o direito de propriedade, e muitos direitos e garantias fundamentais, dentre os quais o habeas corpus, a livre manifestação de pensamento, a inviolabilidade do domicílio, a liberdade de associação, etc.

Segundo o historiador José Maria Bello, na sua obra História da República, Com a Constituinte de 1891, realizava o Brasil, enfim, os seus sonhos republicanos e federalistas. O projeto apresentado pelo Governo modelava-se pela Constituição dos Estados Unidos. Vivas eram as influências argentinas, e muito mais atenuadas as da Confederação suíça. Em vez dos doutrinadores franceses e ingleses de outrora, os publicistas norte-americanos. Como os homens de 1824, os de 1891 acreditavam

30 BARBOSA, Rui. Cartas da Inglaterra. São Paulo: Saraiva, 1929, p. 167.

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religiosamente nas fórmulas do liberalismo político. Embutia-se o Brasil no molde norte-americano, como, outrora, o tinham enquadrado no constitucionalismo francês. Da extrema centralização para o mais largo federalismo, eis o salto que ele ia dar.31

De se lamentar que a 1a Constituição Republicana brasileira, de feição nitidamente

liberal e democrática, tenha sido tão desrespeitada pelos presidentes da época, a começar por Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto, respectivamente, primeiro e segundo presidentes do Brasil. O primeiro “inaugurou” a dissolução do Congresso Nacional, e decretou estado de sítio. O segundo, igualmente militar, também desrespeitou a Constituição, uma vez que, na condição de vice-presidente de Deodoro, e com a sua morte, deveria ter convocado eleições presidenciais, como determinava a Constituição, mas, em vez disso, “optou” por assumir, ao arrepio da Lei, o cargo de Presidente até o fim do que seria o mandato de Deodoro.

Os demais presidentes que se lhe seguiram – Prudente de Moraes (15/11/1894 a 15/11/1898), Campos Salles (15/11/1898 a 15/11/1902), Rodrigues Alves (15/11/1902 a 15/11/1906), Affonso Penna (15/11/1906 a 15/11/1910), Hermes da Fonseca (15/11/1910 a 15/11/1914), Wenceslau Braz (15/11/1914 a 15/11/1918), Delfim Moreira (15/11/1918 a 28/07/1919), Epitácio Pessoa (28/07/1919 a 15/11/1922), Arthur Bernardes (15/11/1922 a 15/11/1926) e Washington Luís (15/11/1926 a 24/10/1930) – também agiram de forma ditatorial, uns mais, outros menos.

Para Augusto Zimmermman32 o domínio presidencial, em não raros momentos, transformava o chefe do Executivo em um ditador de fato. Os políticos de Minas Gerais e São Paulo, aliando-se para a finalidade de elegerem os seus candidatos à presidência da república, assumiram rapidamente a liderança do País, submetendo a nação à vontade destas oligarquias regionais.

Assim, aos poucos, os ideais e a eficácia jurídica da Carta Constitucional de 1891

foi ruindo, e o federalismo, na prática, ficou desmoralizado. Em 1926 foi efetuada uma reforma constitucional, de modo a tentar amenizar as

inúmeras contestações sociais que assolavam o País, mas sem êxito, mesmo porque algumas das reformas introduzidas tinham conteúdo claramente autoritário e centralizador, pois que restringia a competência da justiça federal e limitava a garantia do habeas corpus tão somente aos casos de prisão ou de ameaça de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, dentre outras limitações.

A revolução de 1930 colocou fim à assim chamada “República Velha”, e, com ela, a Constituição de 1891.

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� A Revolução de 1930 e a Constituição de 1934

Quando, em 1930, o Presidente Washington Luís escolheu mais um paulista, Júlio Prestes, para sucedê-lo, a oligarquia mineira se rebelou entendendo ter sido desrespeitada a chamada política do “café com leite”, resultante do constante rodízio de presidentes paulistas – o café –, e mineiros – o leite –, juntando-se aos fluminenses, gaúchos e a políticos de outros estados do Nordeste, formando a famosa Aliança Liberal em torno da candidatura de Getúlio Vargas, gaúcho, ex-Ministro da Fazenda de Washington Luís.

31 BELLO, José Maria. História da República. São Paulo: Cia Editora Nacional, 1954, p. 83. 32 ZIMMERMANN, 2002, p. 168.

35

Com a derrota da Aliança Liberal e com a continuação da desordem no País agravada pela grave situação econômica, jovens tenentes e jovens dissidentes da oligarquia dominante partiram para a luta armada, e, em 3 de novembro de 1930, Getúlio Vargas e os seus jovens tenentes marcharam sobre o Rio de Janeiro, assumindo o poder uma Junta Pacificadora, que então já havia derrubado o Presidente Washington Luís.

Através de um Decreto, editado em 11/11/1930, Getúlio Vargas passou a exercer os poderes Executivo e Legislativo, dissolvendo o Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas Estaduais e as Câmaras Municipais, acabando de vez com os últimos resquícios da incipiente democracia brasileira. Todos os governadores de estado foram afastados e substituídos por interventores federais, recrutados, na sua maioria, dentre os tenentes que apoiaram o Golpe de Estado, e que obedeciam cegamente as ordens de Getúlio Vargas.

Depois de mais de um ano e meio da revolução, estando o Brasil administrado ainda sob métodos arbitrários e antidemocráticos, começaram a surgir focos de resistência e rebeldia a partir de São Paulo, em favor da sua redemocratização. Surge daí a Revolução Constitucionalista, de pequena e efêmera existência, sufocada que foi pelas tropas leais ao Governo.

Mesmo tendo sido um fiasco do ponto de vista militar, a Revolução Constitucionalista foi um sucesso do ponto de vista político, pois forçou Getúlio a consentir na elaboração de uma nova Constituição para o País, em 1933, e que marcaria o retorno do Brasil à normalidade democrática.

A nova Constituição, a segunda Constituição da República, promulgada em 16/07/1934, era analítica, contendo mais do dobro das disposições presentes na de 1891. Foi ela fortemente influenciada pela Constituição de Weimar, alemã, e pelo fascismo, conquanto trouxesse, à época, um grande avanço do País para o chamado Estado Social.

Por esta Constituição foi introduzido no Brasil o voto para as mulheres, a obrigatoriedade e gratuidade do ensino primário, a criação do mandado de segurança, a instituição do salário-mínimo, a criação da Justiça do Trabalho, as férias anuais remuneradas, dentre outras.

Noutra linha, a Constituição de 1934 autorizou a União a monopolizar as riquezas do subsolo – o petróleo, o ouro –, das águas e da energia hidráulica, e na economia visava a monopolizar, de forma progressiva, os Bancos de depósito, amparar e estimular a produção e estabelecer novas condições de trabalho. Concedeu, ainda, autonomia aos Municípios como instrumento de descentralização e democratização do Estado.

O mestre Paulo Bonavides, a respeito desta nova Constituição, assim se pronunciou:

A Carta de 1934 é uma colcha de retalhos, em que pese seu brilhantismo jurídico e sua lição histórica. Princípios antagônicos (formulados antagonicamente, inclusive) são postos de lado. Eles marcam duas tendências claramente definidas, dois projetos políticos diversos. Um deles haveria de prevalecer. O que efetivamente aconteceu: sobreveio a ditadura getulista a partir de 1937. O texto de 1934 está marcado de indecisões e ambigüidades. Não é possível delinear a partir dele um projeto político hegemônico para o país. Essa hegemonia então questão de vida ou morte. Se ela não pode ser resolvida no plenário, teve de sê-lo com a ajuda das articulações de bastidores e das falsificações históricas para não dizer com a força das armas. A

Constituição de 1937 é o registro definitivo da derrocada da tendência liberal.33 Getúlio Vargas, conquanto tivesse reduzido gravemente os direitos individuais

dos cidadãos, do ponto de vista político, como um presidente-ditador legou inúmeras

33 BONAVIDES, Paulo. Política e Constituição: os caminhos da democracia. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 320-321.

36

“conquistas sociais” para os trabalhadores, ainda que de forma ditatorial, reforçando, assim, o seu desprezo pela democracia e, ao mesmo tempo, a imagem paternalista e personificadora do Poder Estatal.

Assim, a outorga dos direitos sociais, que não foram introduzidos graças à luta política, mas por obra e vontade do ditador, acabou por gerar o saudosismo popular para com as ditaduras; fenômeno reforçado com o regime militar.34

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� O Estado Novo e a Constituição de 1937

Em 10/11/1937, o Presidente Getúlio Vargas, dando um autogolpe, outorgou uma nova Constituição ao País, de feição nitidamente ditatorial, inteiramente redigida pelo ex-Deputado Federal por Minas Gerais Francisco Campos.

Essa Constituição de 1937 ficou conhecida como Carta Polaca, em virtude da grande semelhança que guardava com a fascista Constituição da Polônia, de 1935, outorgada pelo Marechal Pilsudsky.

O presidente/ditador interveio nos estados-membros afastando todos os governadores e designando, em seus lugares, interventores nomeados, escolhidos, na sua maioria, entre os tenentes do exército que o ajudaram a derrotar a Aliança Liberal, em 1930, e que apoiaram o seu autogolpe.

A Constituição outorgada de 1937, a “Polaca”, carecia de vários dispositivos de garantia dos direitos fundamentais, como, por exemplo, o mandado de segurança e o direito de manifestação de pensamento. E, pior, foi instituída a pena de morte para crimes políticos e homicídios considerados mais graves.

Como se isso não bastasse, foi suprimido o nome de Deus do preâmbulo; conferiu amplos poderes ao Presidente da República; ampliou o prazo do mandato presidencial, criou o estado de emergência para a restrição temporária das garantias individuais; estabeleceu o plebiscito para aprovação da Constituição outorgada (que acabaria não sendo realizado); dissolveu o Congresso Nacional e as Assembléias estaduais; restringiu as prerrogativas do novo Congresso a ser instalado (e que nunca o foi), e a autonomia do Poder Judiciário; mudou o nome do Senado para Conselho Federal; eliminou a autonomia dos Estados-Membros.

Segundo Pinto Ferreira, a Constituição Federal de 1937 nunca foi verdadeiramente cumprida. Para ele,

dissolvidos os órgãos do Poder Legislativo, tanto da União como dos Estados-Membros, dominou a vontade despótica do presidente, transformado em caudilho, à maneira do caudilhismo dominante nas Repúblicas latino-americanas. Os Estados-Membros viveram sob o regime da intervenção federal, os interventores sendo na verdade delegados do presidente. As liberdades de imprensa e de opinião foram amordaçadas e também dissolvidos os partidos políticos.35

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� A democracia e a Constituição de 1946 A derrota da aliança nazi-fascista, envolvendo a Alemanha e a Itália, na Segunda

Guerra, que inicialmente era simpática ao então ditador brasileiro fez com que crescessem as pressões internas para a reconquista das liberdades democráticas, criando um clima verdadeiramente hostil ao presidente/ditador Getúlio Vargas.

34 ZIMMERMMAN, 2002, p. 173-174. 35 PINTO FERREIRA. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 57.

37

Submetido à pressão de juristas, intelectuais e de parcela da população, Getúlio vê-se obrigado a fazer emendas à Constituição outorgada em 1937, abrindo, ainda que timidamente, o regime.

Assim é que editou a Lei Constitucional nº 9, em fevereiro de 1945, contendo várias emendas à Constituição, sendo a mais importante delas a que fixava eleições diretas para o mês de dezembro do mesmo ano. Demais disso, em abril de 1945 concedeu liberdade aos presos políticos, dentre eles Luis Carlos Prestes, o Cavaleiro da Esperança, presidente do proscrito Partido Comunista Brasileiro – PCB –, que, em uma “jogada política” uniu-se ao seu algoz, durante a campanha eleitoral, em um movimento denominado queremista que tinha por objetivo manter o Presidente Vargas no poder.

Em 29 de outubro de 1945, antes mesmo das eleições, e quatro dias após a nomeação do seu irmão Benjamim Vargas para chefe de polícia do Rio de Janeiro, então Distrito Federal, Getúlio Vargas era deposto pelos militares, chefiados pelos Generais Eurico Gaspar Dutra e Góes Monteiro, assumindo provisoriamente o governo o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro José Linhares.

A queda de Vargas levou ao início da elaboração de uma nova Constituição, democrática, em lugar da outorgada, com vezo autoritário.

Em 12 de novembro de 1945, através da Lei Constitucional nº 13, foram dados poderes constitucionais ao Parlamento que seria, como o foi, eleito em 2 de dezembro de 1945, para a elaboração de uma nova Constituição. Dois meses depois, em fevereiro de 1946, os constituintes iniciaram os trabalhos de elaboração da nova Constituição que somente ficaria pronta em setembro de 1946, cerca de sete meses depois.

Essa nova Constituição procurou conciliar os princípios de liberdade e justiça social, garantindo os direitos dos trabalhadores conquistados durante o estado Novo, e coibindo abusos do poder econômico.

A Constituição promulgada de 1946 foi, na opinião de vários juristas, dentre eles Celso Ribeiro Bastos,

a mais municipalista que tivemos. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. Lembremos aqui, exemplificativamente, de Ataliba Nogueira, grande combatedor do ideal municipalista. Procurou-se, enfim, dar uma competência certa e irrestringível ao Município centrada na idéia da autonomia em torno de seu peculiar interesse.36

A nova Constituição restabeleceu o princípio da separação e harmonia dos

poderes, o cargo de Vice-Presidente da República, integrou a Justiça do Trabalho no âmbito do Poder Judiciário, proibiu a organização, registro ou funcionamento de qualquer partido político ou associação cujo programa de ação contrariasse o regime democrático, como por exemplo, o Partido Comunista Brasileiro – PCB –, reconheceu o direito de greve, dentre outros.

Essa Constituição de 1946 sofreu apenas três emendas, e levou a Nação a viver de forma democrática, inclusive com a eleição do antigo ditador Getúlio Vargas para o quadriênio 1951/1955 com 3.849.040 (três milhões oitocentos e quarenta e nove mil e quarenta) votos, tendo como seu vive o Doutor Café Filho. Em 24/08/1954 Getúlio comete suicídio assumindo o seu vice até 08/11/1955, quando se afastou por problemas de saúde. O Presidente da Câmara, Carlos Luz, ocupou a Presidência por três dias (08 a 11/11/1954) quando foi afastado por um dispositivo militar e impedido de assumir o cargo por determinação do Congresso Nacional (motivo: o Sr. Carlos Luz não queria dar posse ao Presidente eleito naquele ano Juscelino Kubitschek). Em seu lugar assumiu o Vice Presidente

36BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 56.

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do Senado Nereu Ramos que empossou o Presidente eleito em 31/01/1956 e que cumpriu mandato até 31/01/1961. Jânio da Silva Quadros, Presidente eleito em 15/11/1960, assumiu em 31/01/1961 governando até 25/08/1961, quando, tentando aplicar um autogolpe, renunciou à Presidência, e levou o País a uma crise institucional que culminou com a implantação do regime parlamentarista.

As Forças Armadas e setores conservadores da República não queriam que o Vice-Presidente João Goulart assumisse a Presidência, ao argumento de que ele era esquerdista e discípulo de Getúlio Vargas, criando, assim, uma grave crise institucional.

O vice-presidente, quando da renúncia de Jânio Quadros, encontrava-se em viagem diplomática à China, e os militares tentaram impedir o seu retorno ao País para assumir a Presidência. Contra essa tentativa de golpe de estado levantou-se a população, estimulada pela “cadeia da legalidade”, criada pelo governador Leonel Brizola, do Rio Grande do Sul, que defendia a posse do Presidente e a normalidade democrática.

Para resolver esse impasse, editou-se a Emenda Constitucional nº 4, de 2 de setembro de 1961, instituindo o regime parlamentarista, sendo escolhido como Primeiro-Ministro o então deputado federal por Minas Gerais, Tancredo Neves.

O parlamentarismo foi, assim, a saída encontrada e aceita pelas partes para que o Presidente João Goulart pudesse assumir o poder central.

Assumindo o governo, Jango – apelido de João Goulart –, com excepcional maestria, conseguiu convocar um plebiscito logo para o ano imediatamente seguinte para que o povo decidisse soberanamente sobre o regime de governo, se parlamentarista ou presidencialista, vencendo este último, que culminou com a edição da Emenda Constitucional nº 6, de 23 de janeiro de 1963, trazendo de volta o velho presidencialismo.

Em 31 de março de 1964, os militares insatisfeitos com o governo nacionalista de Jango – que, dentre outras coisas, nacionalizou a exploração do petróleo e estatizou instituições financeiras – coadjuvados pela velha oligarquia política de Minas Gerais e São Paulo, além de políticos oportunistas, deram um golpe de estado e afastaram o Presidente João Goulart.

Os militares, no dia 1o de abril, vale dizer, no dia seguinte ao golpe, assumiram o poder e impuseram o Ato Institucional nº 1, institucionalizando o Regime Militar de forma a ordenar os plenos poderes constituintes que passaram a possuir, e fortalecendo o Poder Executivo centralizando a administração. Era a primeira de uma série de medidas arbitrárias.

Para dar foros de legalidade à situação, de forma subserviente e covarde, o então Presidente do Senado Federal Auro de Moura Andrade, mesmo sabedor que Jango encontrava-se em território brasileiro, mais precisamente no Rio Grande do Sul, de onde pretendia reagir ao golpe, no dia 2 de abril de 1964, declarou a vacância do cargo, ao argumento de que o Presidente teria deixado espontaneamente o País.

Deu-se início, a partir de então, a mais uma ditadura, com a supressão das liberdades, já agora sob o jugo dos militares.

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� O Regime Militar e a Constituição de 1967; a Emenda

Constitucional de 1969

O regime militar, através da Constituição outorgada de 1967, e da Emenda Constitucional nº 1, de 1967, na prática uma nova Constituição, governou por mais de vinte e cinco anos, concentrando de forma excessiva os poderes, transformando os governadores de estado e os prefeitos em verdadeiros fantoches, manipulados pelo Poder Central.

39

Os militares golpistas reduziram as liberdades individuais e coletivas, suspenderam direitos e garantias constitucionais, e passaram a governar através dos execráveis Decretos-lei, usurpando a competência do Poder Legislativo.

Em 13 de dezembro de 1968 foi promulgado o Ato Institucional nº 5, o famigerado AI-5, que concedeu uma gama extraordinária de poderes ao Presidente da República, inclusive os de decretar o fechamento do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras Municipais, cassar os mandatos dos parlamentares e suspender os direitos políticos de qualquer pessoa por dez anos.

Com essa medida, o Poder Executivo usurpava, de uma vez por todas, os poderes do Legislativo.

Além disso, esse AI-5 suspendia, também, as garantias da magistratura, como a vitaliciedade e a inamovibilidade, assim como as garantias do funcionalismo em geral, tal como a estabilidade, e, usurpando poderes do Judiciário, suspendeu o instituto do habeas corpus nos casos de crimes políticos contra a “segurança nacional, a economia popular e ordem econômica”, além de subtrair do Judiciário a competência para apreciar qualquer ato praticado com fundamento nele, AI-5.

No período do governo do General Ernesto Geisel, penúltimo dos governos militares, foram “baixados” os assim chamados “pacotes” de abril/1977 e julho/1978.

No primeiro “pacote” de medidas foram editadas, pelo Executivo, catorze emendas à Constituição e seis decretos-lei, trazendo as seguintes medidas: diminuição do quorum para emenda constitucional (de 2/3 para maioria absoluta de cada uma das casas legislativas); criação dos chamados senadores “biônicos”, escolhidos indiretamente pelas Assembléias Legislativas estaduais (tinha o objetivo de dar maioria ao Governo no Senado); prorrogação do mandato de Geisel de 4 anos para 6 anos, dentre outros.

Já no segundo “pacote”, o de julho/1978, revogaram o AI-5 e a suspensão dos direitos políticos, e reduziram-se alguns dos poderes do Presidente/ditador, como por exemplo, o de decretar o recesso legislativo.

Já no governo do General João Batista de Oliveira Figueiredo, o último do ciclo militar, a população foi às ruas para exigir a redemocratização do País, com os célebres e concorridos comícios pelas “Diretas já”, que somente aconteceria anos depois.

O Congresso “elegeu”, de forma indireta, como último presidente daquele triste período, o Dr. Tancredo Neves, tendo como seu vice o Sr. José Sarney, político governista, filiado ao partido oficial, mas, que na última hora, vislumbrando a derrocada do regime, bandeou-se para a oposição, derrotando, na oportunidade, a chapa governista integrada por Paulo Maluf e Nelson Marquezan.

O Presidente Tancredo Neves não chegou a ser diplomado em razão da sua morte, tendo assumido a Presidência o Sr. José Sarney, que, cumprindo os compromissos de Neves, convocou uma Assembléia Nacional Constituinte.

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� A Constituição promulgada de 1988 A nova Constituição brasileira teve como fonte de inspiração a Constituição

portuguesa de 1976, fortemente influenciada pelo Mestre constitucionalista J. J. Gomes Canotilho.

O novo texto constitucional proclamou os direitos individuais e sociais; fortaleceu o Poder Legislativo, conquanto tenha permitido a chamada medida provisória – ato normativo com força de lei –, instituto que veio a substituir os famigerados Decretos-lei, o que vem permitindo aos sucessivos governos a usurpação de competência do poder de legislar; aprimorou o sistema democrático através do incremento da democracia semidireta (o

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plebiscito, o referendo e a iniciativa popular); além de trazer inegáveis e incontáveis avanços no reconhecimento dos direitos e garantias individuais e coletivos.

Para os seus críticos, as superposições e o detalhismo minucioso, prolixo e casuístico, são impróprios para um documento desta natureza.37

Acrescenta, ainda, o autor acima citado, que o assédio dos lobbies, dos grupos de pressão de toda ordem, geraram um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e demasiadamente corporativo. Avalia, contudo, que as críticas à Constituição, segundo ele cabíveis e necessárias, não empanam o seu caráter democrático, mas apenas realçam a fisionomia ainda imatura de um País fragilizado pelas sucessivas rupturas institucionais e pela perversidade de suas relações sociais.

Entendemos, diferentemente do mestre Luís Roberto Barroso, que, naquele momento, saindo o País de uma longa ditadura que durou mais de vinte anos – na qual morreram milhares de brasileiros, afora outros tantos que foram torturados e exilados – e ainda chocada com a morte do Presidente Tancredo Neves, depositário das grandes esperanças e aspirações do povo brasileiro, a Assembléia Nacional Constituinte produziu a melhor Constituição que, na circunstância, poderia produzir, com avanços sociais extraordinários, além da consagração de direitos e garantias fundamentais, que será objeto de nosso estudo mais adiante.

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37 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a eficácia de suas normas – limites e possibilidades da constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 42.

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8 O PODER CONSTITUINTE É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e

juridicamente organizado.38 O Poder Constituinte tem por objetivo a elaboração de normas jurídicas de

conteúdo constitucional. Daí dizer-se que “a compreensão de um Poder Constituinte é contemporânea à

idéia de Constituição escrita.39 Para Reis Friede,

é fato inconteste que foi somente a partir da Constituição entendida em seu sentido formal que a afirmação pela existência de uma norma fundamental e, por efeito, de um Poder Constituinte – como genuína fonte do Texto Constitucional – passou a ser compreendida [...] em sua exata dimensão, tornando explícita [...] uma autêntica teoria sobre a própria origem das Constituições.40

O Poder Constituinte somente aparece em ocasiões excepcionais, quando inexiste

uma Constituição, ou, no dizer de Celso Ribeiro Bastos,

a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte, que, do estado da virtualidade ou latência, passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais.41

O criador da teoria do Poder Constituinte foi o abade francês Emmanuel Joseph

Siéyès, que, já nos idos de 1788, postulava a soberania constitucional da Nação, compreendida como um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura. Para ele, a vontade nacional deveria ser única e indivisível, de modo a se evitar qualquer forma de privilégio, sendo manifestada pelo resultado das vontades individuais, através da representação política exercida por especialistas da coisa pública dotados de mandato imperativo.

Siéyès considerava o Poder Constituinte como inalienável e permanente, e que se configurava como um poder de direito incondicionado, que não era possível de limitação por qualquer outro direito positivo, mas tão-somente pelo direito natural, aqui considerado como anterior à nação e, neste sentido, acima de sua vontade.

Para ele, apenas a nação é que poderia modificar a Constituição, mantendo-se os poderes constituídos limitados e condicionados.42

Conquanto Siéyès tenha entrado para a história como o criador da teoria do Poder Constituinte, quem, em verdade, primeiramente desenvolveu a formulação teórica acerca do Poder Constituinte foi o americano Alexander Hamilton.

Hamilton, já em 1787, afirmava, no seu artigo “O Federalista”, n.78, a superioridade da Constituição sobre qualquer outra norma jurídica, advertindo aos Tribunais de Justiça sobre o seu dever de declarar nulos todos os atos manifestamente contrários aos termos da Constituição. Trata-se, aqui, de nítida defesa do controle judicial das normas jurídicas.

38 MORAES, 2001, p.52. 39 ZIMMERMMAN, 2002, p. 119. 40 FRIEDE, p. 78. 41 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 20. 42 ZIMMERMMAN, op.cit., p. 122.

42

Esse artigo “O Federalista”, n.78, dispunha, ainda, que todo ato emanado de uma autoridade delegada (Poder Constituído) contrário aos termos da Comissão (Poder Constituinte) é nulo.

De igual modo, salientou Hamilton (HAMILTON apud ZIMMERMMAN, 2002, p.123):

todo ato do corpo legislativo contrário à Constituição, não pode ter validade, porque negar isto seria o mesmo que dizer que o delegado é superior ao constituinte, o criado ao amo, os representantes do povo ao povo que representam; ou que aqueles que obram em virtude de poderes delegados tanto autoridade têm para o que estes poderes autorizam como para o que eles proíbem.

Partindo do pressuposto que a Constituição americana, elaborada no Estado da

Filadélfia, representava a vontade do povo americano, assim como a interpretação da lei é função especial dos Tribunais, Alexander Hamilton destacou que o poder do povo é superior a ambos – Poder Judiciário e Poder Legislativo – e mais, que quando a vontade do corpo legislativo, declarada nos seus estatutos, está em oposição com a do povo, declarada na Constituição, é a esta última que os juízes devem obedecer.

Por fim, assinala Zimmermman, na pág. 123 do seu livro Curso de Direito Constitucional, ficaria proclamado neste artigo de “O Federalista”, assim como em Siéyès, mais tarde, aquele princípio fundamental de todo governo republicano, que reconhece no povo o direito de mudar e abolir a Constituição existente, quando ela lhe parecer contrária à sua felicidade. Ainda que, advertindo-nos Hamilton, não devendo concluir-se deste princípio que os representantes do povo – o agente do Poder Constituído – estejam autorizados a violar a Constituição todas as vezes que a maioria dos seus constituintes se mostrar momentaneamente inclinada a violá-la; ou que os tribunais tenham maior obrigação de aquiescer a infrações desta natureza do que elas dependessem do corpo legislativo.

VOLTAR 8.1 DOS TITULARES DO PODER CONSTITUINTE

Enquanto que no passado, na lição de Siéyès, o titular do Poder Constituinte era a nação, hodiernamente predomina a tese de que o titular do Poder Constituinte é o povo, uma vez que o estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes.43

Conquanto seja o povo o titular do Poder Constituinte, ele não o exerce diretamente, mas através de pessoas, representantes políticos, por ele escolhidas e que, em seu nome, através de uma Assembléia Nacional Constituinte, editam uma nova Constituição.

Assim, podemos dizer que a Assembléia Nacional Constituinte, órgão coletivo e agente do Poder Constituinte, é aquele designado pelo povo, de forma soberana, para elaborar uma nova Constituição, e se esgota com a sua promulgação, enquanto que o Poder Constituinte é perene e continua com o povo, seu titular.

VOLTAR 8.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE

O Poder Constituinte pode ser classificado em Poder Constituinte originário, ou

de 1o grau, e Poder Constituinte derivado, reformador, constituído, ou de 2o grau.

43 MORAES, 2001, p. 52.

43

8.2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO É aquele que elabora a nova Constituição organizadora do Estado, em substituição

ao texto constitucional até então vigente. O Poder Constituinte é Originário, também, quando elabora a primeira

Constituição de um Estado. Este é, em verdade, o único Poder Constituinte que realmente existe, pois como

veremos adiante, o Poder Constituinte Derivado é instituído pelo Originário tão somente para proceder à sua reforma.

O Poder Constituinte Originário se expressa democraticamente através de uma Assembléia Nacional Constituinte, como a que aconteceu no Brasil, que culminou na promulgação da Constituição em 5/10/1988, ou através de uma outorga, feita por um Movimento Revolucionário, que acontece quando um governante elabora uma Constituição e a entrega ao povo sem que este tenha qualquer participação no processo de elaboração. É própria de países com pouca tradição democrática, ou mesmo de um país que pela primeira vez conquiste a sua liberdade política. Pode se expressar, ainda, de forma mista, denominada bonapartista, que ocorre quando o povo, através de um plebiscito, é convocado para decidir se transfere, ou não, a sua titularidade do Poder Constituinte para um governante que elaborará a nova Constituição.

O Poder Constituinte Originário caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado, na lição de Alexandre de Moraes.44

É inicial porque não se baseia em nenhum outro poder anterior, dele derivando todos os demais poderes do Estado, sendo, assim, a base da base da ordem jurídica.

É ilimitado e autônomo porque não sofre nenhuma limitação do Direito positivo anterior.

É, por fim, incondicionado porque não possui forma pré-fixada para a sua manifestação.

VOLTAR 8.2.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

É aquele instituído pela Constituição com o objetivo de proceder à sua reforma. O Poder Constituinte é derivado porque deriva do Poder Constituinte Originário;

é subordinado porque se encontra limitado às normas constitucionais, expressas ou não, e é passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, através de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN –, ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC –, e, finalmente, é condicionado porque o seu exercício está submetido às regras previamente estabelecidas na Constituição Federal.

O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente.

É reformador quando tem competência para reformar o texto constitucional, devendo respeitar, contudo, a regulamentação imposta pela própria Constituição Federal, e é exercido pelo Congresso Nacional. É próprio das constituições rígidas.

É decorrente quando exercido pelos estados federativos, porque ele deriva do Poder Constituinte Originário e não se destina à revisão da Constituição Federal, mas à instituição de uma Constituição regional ou estadual, que, neste aspecto, está limitada pelas regras constitucionais da Federação.

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44 MORAES, 2001, p. 54.

44

9 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

9.1 ORIGEM

Embora se atribua ao cristianismo e ao jusnaturalismo as principais fontes de inspiração das declarações de direitos, é bem de ver que elas surgiram mesmo a partir de reivindicações e lutas do povo, no decorrer de muitos anos. Vale dizer, o fator histórico foi de fundamental importância porque estabeleceu as condições materiais objetivas, as quais, aliadas às condições subjetivas introduzidas pelo pensamento cristão e pelo jusnaturalismo, conjugaram-se para a sua formulação.

Segundo José Afonso da Silva45

as condições reais ou históricas (objetivas ou materiais), em relação às declarações do século XVIII, manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia absoluta, estagnadora, petrificada e degenerada, e uma sociedade nova tendente à expansão comercial e cultural.

E continua o mestre paulistano:

As condições subjetivas ou ideais ou lógicas consistiram precisamente nas fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa: 1) o pensamento cristão, como fonte remota, porque, na verdade, a interpretação do cristianismo que vigorava no século XVIII era favorável ao status quo vigente, uma vez que o clero, especialmente o alto clero, apoiava a monarquia absoluta, e até oferecia a ideologia que a sustentava, com a tese da origem divina do poder; o pensamento cristão vigente, portanto, não favorecia o surgimento de uma declaração de direitos do homem; o cristianismo primitivo, sim, continha a mensagem de libertação do homem, na sua afirmação da dignidade eminente da pessoa humana, porque o homem é uma criatura formada à imagem e semelhança de Deus, e esta dignidade pertence a todos os homens sem distinção, o que indica uma igualdade fundamental de natureza entre eles [...]; 2) A doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII, de natureza racionalista, fundada assim na natureza racional do homem, faz descer a este o fundamento do poder político e também o Direito positivo em contraposição à ‘divinização’ que sustentava o regime absolutista vigente [...]; 3) Pensamento iluminista, com suas idéias sobre a ordem natural, sua exaltação às liberdades inglesas e sua crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais, firmando o individualismo que exala dessas primeiras declarações dos direitos do homem.

Mas, em verdade, esses fundamentos foram superados pelo processo histórico-

dialético em razão das novas relações objetivas que surgiram com o desenvolvimento industrial e, em conseqüência, do surgimento de um proletariado sujeito ao domínio da burguesia capitalista dominante.

A partir dessa nova realidade da sociedade, foram “surgindo” direitos considerados fundamentais, como os direitos econômicos e sociais, e da transformação social que se verificou, na passagem do absolutismo para a sociedade burguesa, surgiram novas “doutrinas sociais” que buscavam a transformação da sociedade no sentido da realização ampla e concreta dos direitos para todos. Dentre essas “doutrinas sociais” podemos citar o Manifesto comunista e as doutrinas marxistas, com sua crítica ao capitalismo burguês e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no século XVIII, quando foi proposta liberdade e igualdade materiais para todos, dentro de um sistema socialista; a doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leão XIII, que propunha uma ordem social mais 45SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 173.

45

justa, embora no regime capitalista; e, por fim, o intervencionismo estatal, que reconhece que o estado deve intervir no meio econômico e social de modo a proteger as classes menos favorecidas, dentro de um regime capitalista, o que faz acentuar a ideologia das desigualdades e das injustiças sociais.

VOLTAR 9.2 CONCEITUAÇÃO

A conceituação dos Direitos Fundamentais do Homem mais aceita dentre os doutrinadores modernos é aquela que estabelece que são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.46

VOLTAR 9.3 NATUREZA JURÍDICA

Os Direitos fundamentais do homem têm a natureza jurídica de direitos constitucionais, uma vez que inseridos na Constituição, ou mesmo que constem de uma declaração solene de direitos estabelecida pelo poder constituinte.

A eficácia e a aplicabilidade das normas de direito fundamental dependem do enunciado do texto, posto que se encontra em função do Direito Positivo.

A Constituição brasileira de 1988, no §1o, do artigo 5o, dispõe expressamente que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Mas isto não quer dizer que todas as normas têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, porque é a própria CF que faz algumas normas dependerem de legislação ulterior para a sua aplicabilidade.

Segundo José Afonso da Silva,

Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta.

Assim, concluímos que existem direitos fundamentais de eficácia plena (por

exemplo, art. 5o, LXVII, LXVIII, LXIX, LXX), de eficácia contida (art. 5o, XII, XIII) e de eficácia limitada (art. 5o, XXIX, XXXII).

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9.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais caracterizam-se pela sua historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade.

� Historicidade: como qualquer direito, são eles históricos, pois que nascem, modificam-se e desaparecem. Surgiram com a revolução burguesa e ampliaram-se com o passar dos tempos;

� Inalienabilidade: são direitos indisponíveis porque não têm conteúdo econômico-patrimonial;

46 SILVA, 2002, p. 179.

46

� Imprescritibilidade: não prescrevem, ou seja, nunca deixam de ser exigíveis por intercorrência temporal do seu não exercício. O exercício de grande parte dos direitos fundamentais ocorre pelo simples fato de existirem e serem reconhecidos na Constituição;

� Irrenunciabilidade: não se pode renunciar aos direitos fundamentais. Pode-se deixar de exercê-los, mas nunca renunciá-los.

� VOLTAR 9.5 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Acompanhando a doutrina de José Afonso da Silva, a classificação que decorre do

nosso Direito Constitucional é aquela que os agrupa com base no critério do seu conteúdo, que, ao mesmo tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto da tutela.47

Assim, podemos distribuí-los em cinco grupos: 1) Direitos individuais (art. 5o) – reconhecem autonomia aos particulares,

garantindo-lhes iniciativa e independência diante dos demais membros da sociedade e do próprio Estado;

2) Direitos coletivos (art. 5o) – direitos do homem enquanto membro de uma comunidade;

3) Direitos sociais (art. 6o e 193 e seguintes) – assegurados aos homens em suas relações sociais e culturais;

4) Direitos à nacionalidade (art. 12) – têm por objeto a definição de nacionalidade e os direitos dela decorrentes;

5) Direitos políticos (arts. 14 a 17) – também chamados de direitos democráticos ou de participação política em sociedade.

Norberto Bobbio48 classifica os direitos fundamentais como de primeira, segunda e terceira gerações, tendo por base a ordem histórica cronológica em que passaram a ser reconhecidos constitucionalmente.

São, assim, direitos constitucionais de primeira geração os direitos e garantias individuais e políticos (liberdades públicas), vale dizer, os direitos civis e políticos, que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, destacadoras do princípio da liberdade; direitos constitucionais de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais, que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas, e que acentuam, no dizer do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo, o princípio da igualdade; e, por fim, os direitos constitucionais de terceira geração, os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam, na lição de Alexandre de Moraes49, um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho50 conclui, com razão, comparando com o lema da Revolução Francesa – liberté, igalité e fraternité –, que os direitos de primeira geração seria os direitos de liberdade, os de segunda geração, os de igualdade; e os de terceira geração, os de fraternidade.

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47 SILVA, 2002, p. 182. 48 Constitucionalista, filósofo e político italiano, falecido recentemente. 49 MORAES, 2001, p. 58. 50 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 57.

47

10 OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Os princípios constitucionais fundamentais são aqueles que sistematizam a Constituição escrita, de modo a facilitar a sua compreensão e a minimizar aparentes contradições existentes no texto constitucional. Isto porque, para a observação da lógica inteireza do ordenamento jurídico, esses princípios atuam servindo de critérios de interpretação das normas constitucionais na medida em que dispõem sobre valores considerados fundamentais pelo legislador constituinte.

Para Celso Ribeiro Bastos51, sem os princípios fundamentais a Constituição se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico, do que com um todo sistemático e congruente.

Manoel Messias Peixinho52, assume que os princípios constitucionais fundamentais “ocupam o mais alto posto na escala normativa, se identificam com os valores supremos previstos em todas as Constituições, expressos em valores culturais, poéticos, que traduzem nas intenções que formam o núcleo material da Constituição. Denotando as dimensões normativo-materiais fundamentais da Constituição, estes princípios estão, sem dúvida, numa posição hierarquicamente superior às outras normas constitucionais, porque, sendo os princípios o húmus fecundo de que se alimenta todo o projeto constitucional, aquelas dependem destes como fonte diretiva da missão política do estado”.

Podemos, assim, afirmar que os princípios fundamentais são aqueles que representam a manifestação primeira dos valores constitucionais, e que trazem, dentro de si, as emoções e os sentimentos dos legisladores constituintes no momento mesmo da sua elaboração.

Os princípios constitucionais são por demais importantes para a hermenêutica constitucional, porque, segundo Augusto Zimmermman53, se traduzem em autênticos valores fundamentais a serem devidamente compreendidos pelo intérprete da Constituição, quando da aplicação das demais normas constitucionais e infraconstitucionais.

Para Daniel Sarmento54 os princípios constitucionais representam o fio-condutor da hermenêutica jurídica. Dirigindo o trabalho do intérprete em consonância com os valores e interesses por eles abrigados.

Em caso de inexistência de norma constitucional específica sobre determinada matéria ou assunto, estes princípios, por disporem de força supletiva, devem ser utilizados pelo julgador no momento da sua decisão.

Ensina-nos, a propósito, o eminente jurista português, das Universidades de Lisboa e de Coimbra, J.J. Gomes Canotilho, que esses princípios fundamentais podem revelar normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas, sobretudo aos juízes, o desenvolvimento, integração e complementação do direito.55

Os princípios constitucionais fundamentais da Constituição Federal brasileira de 1988 encontram-se elencados nos artigos 1o ao 4o. São os assim também chamados de preceitos básicos da organização constitucional.

Vamos ao seu exame individualizado:

51 BASTOS, 1999, p. 154. 52 PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais: elementos para uma hermenêutica constitucional renovada. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2000. p. 112-113. 53 ZIMMERMANN, 2002, p. 189. 54 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. p. 55. 55 BOBBIO, Norberto. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997. p. 173.

48

Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (grifo nosso).

� República: a forma de governo do Estado brasileiro é a republicana, desde que foi assim proclamada, com o final do Império, em 15/11/1889.

A República contrapõe-se à monarquia em razão da temporalidade e da eletividade do mandato governamental, e, também, em razão da possibilidade de responsabilização do governante em razão de atos ilegais praticados no exercício do cargo público, do mandato.

A República pode ser presidencialista, como a nossa, onde o Presidente é Chefe de Estado e, ao mesmo tempo, Chefe de Governo, ou parlamentarista, como, por exemplo, a França, a Alemanha, a Itália, onde o Presidente é o Chefe de Estado, mas o Chefe de Governo é um Primeiro Ministro escolhido pelo Congresso, no Partido Político vencedor da eleição parlamentar.

� Federação: o Brasil é uma República Federativa, formada pela união indissolúvel dos estados, dos municípios e do Distrito Federal, vale dizer, entre nós vige o sistema federativo.

� Estado Democrático de Direito: para J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, é o Estado Democrático de Direito quem pressupõe a garante os direitos fundamentais, informando, ademais, que as duas componentes deste conceito – Estado de Direito e Estado Democrático – não podem ser separadas uma da outra. Para os citados mestres portugueses, o Estado de direito é democrático, e somente sendo democrático é que é Estado de direito.

Para Norberto Bobbio56, apenas os Estados nascidos das revoluções liberais são democráticos e apenas os Estados democráticos protegem os direitos do homem: todos os Estados autoritários do mundo são ao mesmo tempo antiliberais e antidemocráticos.

É o Estado de Direito, fundamental para a sobrevivência da democracia, que assegura a defesa do cidadão e a efetiva representação popular nas diversas instâncias de Poder. É garantidor, ainda, do controle dos governantes pela sociedade.

Para Miguel Reale, o conceito de Estado Democrático de Direito equivaleria, em última análise, ao propósito constitucional de passar-se de um Estado de Direito, meramente formal, a um Estado de Direito e de Justiça Social57.

O Estado Democrático de Direito está, pois, calcado na importância das normas jurídicas para a construção de uma democracia legitimamente institucionalizada, e, também, na autonomia individual dos cidadãos e nos seus direitos sociais.

VOLTAR 10.1 FUNDAMENTOS

� I – A Soberania: significa a inexistência de qualquer poder acima do poder

soberano. Na ordem jurídica internacional, isto revela a absoluta independência política do

56 BOBBIO, Norberto. Democracia e liberalismo. São Paulo: Brasiliense, 1994. p. 44. 57 REALE, Miguel. O estado democrático de direito e o conflito de ideologias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 2.

49

estado dentro do seu território, com o reconhecimento desta sua soberania por todos as outras nações.

Essa soberania não pode ser vista em termos absolutos porque a ordem internacional externa vem, cada vez mais, trazendo limitações para a ordem interna, em todos os países do mundo civilizado, através de tratados e convenções, com vistas ao bem comum, a boa convivência entre os povos e o respeito aos direitos humanos. São exemplos disso os tratados de não proliferação de armas nucleares, e o de respeito ao meio ambiente (Tratado de Kyoto), dentre outros.

� II – A Cidadania: é atributo ou qualidade do indivíduo que possui direitos políticos e civis. Essa cidadania pode ser ativa e passiva. Cidadania ativa consiste na existência de direitos civis e políticos ativos, referente à capacidade de ser eleitor; a cidadania passiva consubstancia-se na capacidade que tem o cidadão de ser votado, de ser eleito. Todo cidadão passivo é, também, cidadão ativo, mas nem todo cidadão ativo é, também, passivo. Exemplo: o analfabeto.

� III – A Dignidade da pessoa humana: a ninguém é dado o direito de violar os direitos do homem, e cabe ao Estado a proteção desses direitos e a garantia do exercício das liberdades individuais.

A dignidade, no dizer de Alexandre de Moraes, é um valor espiritual e moral atinente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida, e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto serem humanos58.

� Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: segundo Miguel Reale, é graças a essa norma constitucional que é vedada toda e qualquer opção ideológica que redunde, por um lado, na estatização da economia, em dano da livre iniciativa, e, por outro, vise a dar à nossa sociedade civil configuração outra que não resultante dos valores sociais do trabalho, gerando privilégios parasitários nocivos ao bem público. Para esse grande Mestre, o valor social do trabalho e a livre iniciativa conferem um efetivo sentido ideológico à nossa Constituição, que nitidamente faria consagrar o social-liberalismo, segundo o qual o Estado também atua como agente normativo e regulador da atividade econômica, muito embora sem se tornar empresário, a não ser em casos excepcionalíssimos, por imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo definido em lei59.

� O Pluralismo político: demonstra os anseios básicos da democracia pelo legislador constituinte originário, de forma a eliminar toda e qualquer tentativa de autoritarismo e a afirmar a ampla e livre participação do povo nos destinos do País, garantindo a possibilidade de organização e participação de partidos políticos no processo democrático.

O parágrafo único do artigo 1o da Constituição Federal do Brasil de 1988 consagra o princípio democrático, ínsito do Estado Democrático de Direito, que consagra o povo como a única origem de poder, e determina através de quem esse poder é exercido.

Esse princípio, no dizer de Virgílio de Jesus Miranda Carvalho60, exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país.

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58 MORAES, 2001, p.48. 59 REALE, 1999, p. 4 e 45. 60CARVALHO, Virgílio de Jesus Miranda. Os valores constitucionais fundamentais: esboço de uma análise axiológico-normativa. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 22.

50

10.2 DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

O artigo 2o da Constituição Federal do Brasil consagra o princípio da tripartição dos poderes, consistente em distinguir as três funções que são atribuídas a três órgãos autônomos, harmônicos e independentes entre si, que são, exatamente, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Esse tema será abordado oportunamente, quando do estudo da Teoria da Separação dos Poderes, e de cada um dos Poderes da República individualmente.

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10.3 DOS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

O artigo 3o da Constituição estabelece quais os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que são a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; e, por fim, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Trata-se de norma de forte conteúdo programático, e que podemos classificar, no que respeita à estrutura normativa, como elemento normativo sócio-ideológico.

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10.4 DOS PRINCÍPIOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL

No que diz respeito às relações internacionais, o artigo 4o da Constituição Federal estabelece que a República Federativa do Brasil rege-se pelos seguintes princípios básicos:

� independência nacional; � prevalência dos direitos humanos; � autodeterminação dos povos; � não-intervenção; � igualdade entre os estados; � defesa da paz; � solução pacífica dos conflitos; � repúdio ao terrorismo e ao racismo; � cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; � concessão e asilo político. Determina, ademais, no seu parágrafo único, que a República Federativa do Brasil

buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Com relação ao disposto no parágrafo único, o Brasil tem buscado, através do Mercosul, a integração com os demais países latino-americanos, por ora nos aspectos econômico, cultural e social, como um grande passo para que, em um futuro não muito distante, essa integração aconteça também no aspecto político, nos moldes da européia, como um mercado e uma moeda únicos, resguardada a independência política de cada um dos países integrantes.

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51

11 OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS A Constituição brasileira consagra a visão dos direitos explícitos, estabelecidos

expressamente no texto constitucional, mas permite a existência de outros direitos que estariam através dele implicitamente compatibilizados.

É o que determina o §2o, do artigo 5o, da Constituição Federal, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Estes direitos implícitos têm inspiração no constitucionalismo americano, que dispõe na sua 9a (nona) Emenda, de 1789, que a enumeração de direitos daquela Carta não deve ser interpretado no sentido da negação dos demais direitos não explicitamente mencionados.

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...].

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11.1 DOS DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL São destinatários dos direitos constitucionais os brasileiros e estrangeiros

residentes no país. Isto não quer dizer que os estrangeiros em trânsito pelo território nacional não gozem dos mesmos direitos, mas, sim, que os direitos constitucionais somente podem ser assegurados dentro dos limites do território brasileiro.

Também às pessoas jurídicas são assegurados os direitos estabelecidos na Carta Constitucional, em razão do reconhecimento expresso da sua existência, no inciso XVII, do art. 5o.

Em ambos os casos, o texto constitucional disse menos do que pretendia. A um, porque a proteção que é dada à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira; a dois, porque, como afirma com muita clareza o professor Celso Ribeiro Bastos, em muitas hipóteses a proteção última ao indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. O direito de propriedade é um exemplo disto. Se expropriável uma pessoa jurídica, ela há de o ser mediante as mesmas garantias por que o são as pessoas físicas.61

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11.2 DO DIREITO À VIDA

O direito à vida é, por certo, o mais fundamental de todos os direitos,

constituindo, da dicção de Alexandre de Moraes62, pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.

61 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 45. v.2. 62 MORAES, 2001, p. 61.

52

É dever do estado assegurar o direito à vida em seu duplo sentido: o primeiro, o de continuar vivo; o segundo, o de ter uma vida digna no que se refere à subsistência (moradia, salário digno, saúde, educação, etc).

A vida se inicia, para efeitos da Lei, desde o útero materno, daí ser crime, no Brasil, a prática do aborto.

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11.3 DA IGUALDADE

A igualdade é o mais vasto dos princípios constitucionais. Ela garante o indivíduo contra toda má utilização que se possa fazer da ordem jurídica.

A função do princípio constitucional da igualdade é a de informar e condicionar todo o resto do direito. É através dele que o ordenamento jurídico pátrio assegura a todos, indistintamente, os direitos e prerrogativas constitucionais.

A igualdade, no dizer de Celso Ribeiro Bastos63, além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico, reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo.

Assim, o princípio da igualdade deve ser entendido como dirigido ao legislador e ao próprio executivo – de modo a impedir que estes façam leis e medidas provisórias e arbitrárias ao Judiciário, que deverá, utilizando-se de mecanismos constitucionais, dar uma interpretação única e igualitária às normas jurídicas, mas, também, aos particulares – de modo o impedir o tratamento diferenciado de um cidadão por outro(s) nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar, como por exemplo, condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas.

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11.4 DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Estabeleceu o legislador constituinte brasileiro, através deste inciso, a igualdade absoluta entre homem e mulher.

Reconheça-se, todavia, que o avanço jurídico conquistado pelas mulheres não corresponde muitas vezes, na prática, no que diz respeito aos vários campos da atividade social, profissional, político, etc.

Com efeito, é necessária uma profunda mudança cultural para que esta disposição constitucional se torne verdadeiramente eficaz.

Demais disso, é forçoso reconhecer que a diferença entre homens e mulheres existe – sem que com isto se afirme a primazia de um sobre o outro – e, por serem diferentes, em certas e determinadas situações haverão de ter, forçosamente, direitos adequados a estas desigualdades.

E é a própria Constituição brasileira que, a pretexto de adequar os direitos a desigualdades, estabelece vantagens em favor das mulheres, como por exemplo, na aposentadoria por tempo de serviço, nas relações de trabalho, etc.

O que não se admite é que sob o argumento das desigualdades biológicas, fisiológicas, psicológicas, dentre outras, possa encobrir-se qualquer diferenciação de dignidade jurídica, moral e social entre os sexos.

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63 BASTOS; MARTINS, 1989, p. 13.

53

11.5 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Cuida-se, aqui, do princípio da legalidade, uma das vigas mestras do ordenamento jurídico-pátrio.

O princípio da legalidade revela, no dizer de José Afonso da Silva64, a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador.

Segundo Celso Ribeiro Bastos,

a sua significação é dúplice. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito que procura jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos órgãos estatais, às normas jurídicas das quais as lei são a suprema expressão... De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles, qual seja, o Legislativo, obrigar aos particulares.65

Assim, a obediência dos particulares deve se dar para com o Legislativo, que elabora as leis às quais ficam eles, particulares, vinculados. Os outros poderes, o Executivo e o Judiciário, somente compelem o particular a fazer ou deixar de fazer alguma coisa na medida em que aplicam a vontade da lei, vedada, contudo, a imposição ao indivíduo de obrigações calcadas na sua exclusiva autoridade.

Em verdade, fazendo-se uma observação mais acurada, verifica-se que o princípio da legalidade se aproxima mais de uma garantia constitucional do que propriamente de um direito individual, uma vez que ele não tutela, de forma específica, um bem da vida, mas assegura ao particular o direito de repelir as injunções que lhe sejam impostas por qualquer outro meio que não através da lei. Esta, a lei, é elevada, pelo princípio da legalidade, à condição de veículo supremo da vontade do Estado.

É de se ter atenção para não se confundir o princípio da legalidade, acima tratado, com o princípio da reserva legal. Este consiste, tão-só, em definir, informar, que a regulamentação de determinados assuntos deverá ser feita através de lei formal, escrita.

A reserva legal é prevista constitucionalmente sob dois aspectos: > da reserva legal absoluta – quando a norma constitucional exige para sua

regulamentação a edição de lei formal, editada pelo Congresso Nacional de acordo com o devido processo legislativo constitucional, estabelecido no Título IV, Capítulo I, Seção VIII;

> da reserva legal relativa – quando a norma constitucional, apesar de exigir a edição de uma lei em sentido formal, admite que esta estabeleça apenas os parâmetros de atuação para um determinado órgão administrativo a quem comete poderes para complementá-la através de ato infralegal, respeitados os limites e/ou requisitos estabelecidos na própria legislação. Esta hipótese deve estar expressamente contida no Texto Constitucional.

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64 SILVA, 2002, p. 368 65 BASTOS; MARTINS, 1989, p.23.

54

11.6 DA VEDAÇÃO DA TORTURA E A TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

A Constituição Federal de 1988 condena, e, mais do que isto, veda a prática da

tortura e o tratamento desumano ou degradante aos indivíduos. Por tortura, expressa vedada pelo Texto constitucional, deve-se entender toda a

prática de medidas de cunho físico ou moral – violência ou grave ameaça – que tenham potencial de ofender a integridade humana nos seus aspectos físicos e/ou mental.

Trata-se de princípio voltado tanto para o legislador quanto para os integrantes do Poder Executivo, em especial as autoridades policiais, e até mesmo contra os particulares. Para o legislador, na medida em que não poderão elaborar leis contrárias ao disposto neste inciso. Para o Poder Executivo, na medida em que veda às autoridades policiais o uso indiscriminado da força e mais, a tortura, física ou moral, para alcançar os seus objetivos institucionais de combate à violência. Com relação às relações privadas, o direito deve proteger a personalidade, daí existirem no plano criminal as figuras dos crimes de ofensas corporais, e nos crimes contra a honra, a difamação, a calúnia e a injúria.

No que respeita ao tratamento desumano e/ou degradante, trata-se de garantia de difícil aplicação nos estabelecimentos de internação forçada.

Com efeito, as condições objetivas do internamento forçado – consistente em isolamento da sociedade de pessoas o mais das vezes violentas – são um convite para que se desencadeie a prática destas medidas cruéis e degradantes, fazendo-se necessário que o Estado redobre os seus esforços no sentido de prevenir e de reprimir estas práticas.

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11.7 DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

É a liberdade de expressão um dos mais importantes direitos do homem. A liberdade de opinião, corolário da liberdade do pensamento, é a que se volta à

sua exterioridade, sendo, contudo, passível de exame e apreciação pelo Poder Judiciário, com a conseqüente responsabilidade civil e penal de seus autores.

O pensamento, enquanto não é externado, se confunde com a liberdade de foro íntimo, que nenhum problema traz para o direito ou mesmo para a vida social. Todo o problema se inicia a partir da exteriorização do pensamento.

Com efeito, a liberdade de expressão, em razão das muitas e variadas formas e meios de comunicação que são utilizados, assume múltiplas formas: liberdades de opinião, de religião, de informação, de imprensa, de telecomunicações, etc. Pode assumir, ainda, a forma de direito derivado que protege o sigilo de correspondência, quando a exteriorização não se dá entre presentes, e pode aparecer, também, no direito de expressar-se para pessoas indeterminadas, o que pode ser feito através de livros, jornais, rádio, televisão e internet.

O direito de liberdade de manifestação do pensamento, ou de opinião, exercido de forma impensada, leviana ou irresponsável, é uma fonte de problemas para os indivíduos em sociedade. Daí a Constituição estabelecer um sistema de responsabilidade vedando o anonimato.

55

Assim, a pessoa que exprime o seu pensamento, a sua opinião, deve assumir a responsabilidade pelos danos que vier a causar.

O anonimato, além de ilegal – vedado expressamente –, fere o senso ético, configurando-se na mais torpe via de expressão do pensamento, pois revela o terrível vício moral da falta de coragem.

A identificação do autor das opiniões e/ou juízos emitidos é condição indispensável para o desenvolvimento de atos jurídicos posteriores para a sua responsabilização.

Na hipótese dos editoriais ou matérias jornalísticas não assinadas, a responsabilidade, segundo a lei, é da direção do órgão de informação responsável pela publicação.

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11.8 DO DIREITO DE RESPOSTA E À INDENIZAÇÃO V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

A Carta Constitucional assegura a todo aquele atingido em sua honra, imagem ou conceito, um direito de resposta que seja proporcional ao dano causado.

O causador do dano deve assegurar o exercício do direito de resposta com destaque igual ao da notícia que originou o incidente. Esta inserção não comporta comentários que tenham por objetivo reforçar as posições do órgão de comunicação ou do agravante, sob pena de novo direito de resposta.

Caso a resposta esteja vazada em termos ofensivos não está o veículo de comunicação obrigado a publicá-la.

11.9 DA INVIOLABILIDADE À LIBERDADE DE CREDO

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

A Constituição do Brasil consagra a inviolabilidade de crença religiosa e, também,

a proteção à liberdade de culto e suas liturgias. Esta liberdade deve ser entendida, também, como o direito de não acreditar ou professar nenhuma fé;

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11.10 DA PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA RELIGIOSA

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

Assegura a Constituição brasileira, neste inciso, o dever do Estado de materializar as condições para a prestação da assistência religiosa, a qual deverá ser a mais ampla possível, com tantos credos quantos solicitados pelos internos.

E mais, veda ao estado a imposição de restrições ao exercício das diversas religiões.

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Por internos devemos entender aqueles em serviço nas Forças Armadas, e, também, aqueles reclusos em estabelecimentos prisionais.

Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, pois depende de lei posterior que a regulamente. No que diz respeito aos militares, está a matéria regulada pela Lei nº 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei nº 7.672/88, ambas recepcionadas pela Constituição de 1988. No que respeita aos internos dos estabelecimentos prisionais, a matéria encontra-se regulada pela Lei nº 7.210/84 (Lei das Execuções Penais), também recepcionada pela nova ordem constitucional.

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Este inciso trata da chamada escusa de consciência. Trata-se, na lição de Celso Ribeiro Bastos66 do direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra, sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas.

Isto não quer dizer que o objetor fica livre do serviço militar, que é obrigatório, ou que não deve se engajar na hipótese de guerra, mas, sim, que ele deverá prestar um serviço militar alternativo, de caráter administrativo, assistencial ou mesmo produtivo, em organizações militares, em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou mesmo em órgãos subordinados aos ministérios civis, mediante convênios entre estes e o Ministério da Defesa, e observada a aptidão do convocado.

Esta escusa de consciência encontra-se disciplinada na Lei nº 8.239/91, que regulamentou o art. 143, §§ 1º e 2º, da CF, que dispõe sobre o serviço alternativo ao serviço militar obrigatório.

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11.1 DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Este inciso cuida da vedação a qualquer tipo de censura prévia – de natureza política, ideológica ou artística –, exceção feita à regulamentação das diversões e espetáculos que são classificados por faixas etárias, bem como para definição de locais e horários que lhes sejam adequados.

Por censura prévia deve-se entender o controle, o exame e até mesmo a necessidade de permissão, prévia e vinculada, para divulgação ao público de textos, programas, músicas, etc, que serão exibidos ou veiculados em público.

Isto não quer dizer que a liberdade de imprensa seja absoluta, pois a coibição se dá através da responsabilização do autor ou responsável pelas notícias difamantes, injuriosas, caluniosas, inclusive com o ressarcimento pelos danos materiais e morais causados.

O legislador constituinte remeteu ao legislador ordinário a regulamentação dos meios de defesa das pessoas e das famílias quanto a programas de rádio e TV (CF art. 221, I a IV), do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (CF art. 220, §3º, e 221).

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66 BASTOS; MARTINS, 1989, p.55.

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11.12 DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E DA IMAGEM

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Os direitos assegurados neste inciso formam a proteção constitucional à vida

privada, e referem-se tanto às pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas, e abrange, inclusive, a proteção à própria imagem em face dos meios de comunicação (TV, rádio, jornais, revistas).

A inviolabilidade a que se refere o inciso sob comento consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano.

O conceito constitucional de intimidade relaciona-se, no dizer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho67, às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, nas suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc.

Assim, em razão deste inciso, não se pode converter em diversão assuntos de natureza íntima, a exemplo de falecimentos ou qualquer desgraça alheia, salvo de envolver alguma finalidade pública e caráter jornalístico.

No que respeita à proteção constitucional daqueles que exercem atividades políticas ou artísticas – os chamados homens públicos – esta deve ser interpretada de forma mais restrita, pois eles estão sujeitos a uma forma especial de fiscalização por parte do povo e da própria mídia, o que não afasta a necessidade da proteção constitucional em caso de ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada.68

VOLTAR 11.13 DA INVIOLABILIDADE DA CASA

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

É, sem sombra de dúvida, um daqueles direitos individuais de enorme dificuldade de asseguramento.

Há que se observar que o dispositivo consagra dois níveis de garantia: a) o que explicita as hipóteses que dão ensejo ao ingresso na casa sem a anuência do morador, quais sejam, no caso de flagrante delito, desastre ou para prestação de socorro; b) mediante autorização judicial, e, tão somente, durante o dia.

Por flagrante delito entende-se a prática atual de um crime ou contravenção. Assim, se dentro da casa estiver acontecendo um delito, é lícita a invasão. É lícita, também,

67 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1989-1995. p. 35 68 MORAES, 2001, p. 78.

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quando um indivíduo pratica o delito fora da casa e nela adentra para se refugiar. Neste caso, é de se observar a ocorrência do flagrante, vale dizer, é necessário que a autoridade policial esteja na perseguição do criminoso logo em seguida à prática do delito. Caso tenha ocorrido a quebra do flagrante desaparece a permissão constitucional para a invasão.

Por desastre deve-se entender qualquer evento de caráter catastrófico, o que significa dizer: um acidente de grandes proporções69. Exemplos: um incêndio, uma inundação, que ponham em risco a vida dos moradores.

A terceira hipótese que dá ensejo ao ingresso sem a autorização do morador e sem determinação judicial é a que trata da prestação de socorro.

Este permissivo legal deve ser interpretado de forma restritiva, com muito rigor, do contrário, teremos invasões domiciliares sob uma infundada alegação de prestação de socorro.

Com efeito, inicialmente deve ser verificado se há uma efetiva necessidade de socorro, vale dizer, se há alguém correndo sério risco de morte. E mais, se a pessoa que necessita da ajuda está impossibilitada de, por seus próprios meios, fazer um apelo. Somente na ocorrência cumulativa dessas duas situações a Lei autoriza o ingresso sem anuência do morador para prestação de socorro.

No que diz respeito ao ingresso por determinação judicial, e apenas durante o dia, este dispositivo traz em si uma sensível alteração em relação ao direito anterior, que reservava à lei ordinária a definição sobre as hipóteses de intrusão domiciliar diurna. É que vigia, à época, o princípio da reserva legal da lei. Atualmente, vige o princípio da reserva jurisdicional, segundo o qual o juiz deverá analisar se está diante ou não de caso que comporte invasão domiciliar. Caso ele entenda que sim, o fará dentro de uma ampla discricionariedade que a Constituição lhe confere.

Por outro lado, é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa, de natureza policial ou não, como por exemplo, nos casos de medidas profiláticas ou de higiene e combate às doenças infecto-contagiosas. É necessária uma ordem judicial para tanto, sendo certo, contudo, que esta decisão deve ser proferida dentro do maior informalismo processual possível.

Por fim, esclarecendo o que pretendeu dizer o legislador na locução durante o dia, o Professor José Celso de Melo Filho fala que isto deve ser entendido segundo o critério físico-astronômico, como o intervalo de tempo entre a aurora e o crepúsculo.

Já para José Afonso da Silva, entendimento dominante entre os doutrinadores, “o princípio é que para tal fim a noite se estende das dezoito às seis horas, e o dia, ao contrário, das seis as dezoitos horas”.

Mas, e quando o País estiver com horário diferenciado, como por exemplo, o horário de verão? Neste caso, havendo mudança na hora oficial, haverá e necessidade de alterar-se, também, a definição horária do que seja dia e noite. De qualquer sorte, será sempre inconstitucional uma invasão feita quando já não houver luminosidade solar, ainda que por invocação de uma hora oficial se possa concluir ser dia.

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11.14 DA INVIOLABILIDADE DAS CORRESPONDÊNCIAS E DAS COMUNICAÇÕES TELEGRÁFICAS, DE DADOS E TELEFÔNICAS

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei

69 BASTOS; MARTINS, 1989, p. 68.

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estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

O direito ao sigilo da correspondência e das comunicações deflui de outro direito constitucional, qual seja o da preservação da própria intimidade (Art. 5º, inciso X), e mantém íntima correlação com a inviolabilidade do domicílio (inciso XI).

Por inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações deve-se entender que a ninguém é dado o direito de romper o seu sigilo, isto é, penetrar-lhe o conteúdo. E mais, implica por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem, um dever de sigilo profissional.

Assim, atenta contra o sigilo da correspondência, todo aquele que a viola, quer rompendo o seu invólucro, quer se valendo da interceptação, ou, ainda, revelando aquilo de que teve conhecimento em razão de seu ofício.

A inviolabilidade da correspondência é assegurada no Brasil desde a sua primeira Constituição.

Por correspondência entende-se toda a forma de cartas, encomendas e postais, ainda quando incluam meros impressos.

A inviolabilidade deve ser estendida, também, àqueles que são os destinatários da correspondência. Para José Celso de Melo Filho,

remetente e destinatário são os sujeitos de uma relação jurídica que se aperfeiçoa pela entrega da carta missiva. O remetente tem o poder de disposição sobre a carta enquanto esta não for entregue ao seu destinatário. Este, por sua vez, torna-se proprietário da carta desde o momento em que a recebe. Como regra geral, as cartas missivas não podem ser publicadas sem permissão dos seus autores, mas podem ser juntas como documentos em autos judiciais [...] Se a carta for confidencial, impor-se-á dupla autorização: do destinatário e do remetente. De outro lado, cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos não serão admitidas em juízo70.

Por inviolabilidade de dados deve-se entender a de uma modalidade tecnológica

que consiste na possibilidade as empresas, sobretudo financeiras, fazerem uso de satélites artificiais para comunicação de dados contábeis, financeiros, e, ainda, a internet.

A única ressalva de quebra do sigilo que o texto constitucional faz é aquela que diz respeito à comunicação telefônica, mas, ainda assim, sujeita à satisfação prévia de três requisitos:

> existência de ordem judicial – há, portanto, uma reserva jurisdicional quanto à expedição da ordem autorizadora da violação;

> hipóteses e forma descritas em lei – há uma reserva legislativa quanto à definição dos casos e das situações que poderão dar ensejo à quebra do sigilo, e, também do seu modus operandi;

> investigação criminal e instrução – é necessária ao menos uma medida policial de cunho investigatório.

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11.15 DO LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

70 MELO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 441.

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É livre não só a escolha de uma profissão, como, também, o trabalhar ou não. Embora o ócio seja condenável socialmente, e o é, desde que o indivíduo disponha dos meios dignos de sobrevivência, o não trabalhar está abrangido por este inciso.

As limitações ao direito de trabalhar resultam, fundamentalmente, da existência de atividades penalmente reprimidas, que não podem dar ensejo a nenhuma profissão constitucionalmente protegida.

Mas há profissões que, conquanto não sejam penalmente reprimidas, são objetos de condenação moral ou religiosa, como, por exemplo, a prostituição e o jogo profissional. Nestes casos, a liberdade de atividade há sempre de prevalecer, ainda que por decorrência da mera ausência de uma norma legal que a proíba. É o princípio da legalidade que se impõe.

No que respeita à locução “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, trata-se de uma forma muito sutil pela qual o estado, por vezes, acaba com a liberdade de opção profissional: a regulamentação das profissões.

Em primeiro lugar, é necessário que exista Lei da União, excetuadas as hipóteses dos servidores públicos estaduais e municipais [...]. Cuida-se de matéria de estrita reserva legal, é dizer: sem qualquer possibilidade de outros normativos do Legislativo ou Executivo virem a fazer-lhe às vezes.71

Esta Lei há de satisfazer requisitos de cunho substancial, sob pena de incidir em abuso de direito e, conseqüentemente, tornar-se inconstitucional. Esses requisitos são as qualificações profissionais.

Mas para que uma determinada atividade exija qualificações profissionais para seu desempenho, duas condições são necessárias:

a) O fato de a atividade implicar conhecimentos técnicos e científicos avançados – é lógico que toda profissão implica algum grau de conhecimento. A maioria delas contenta-se com um aprendizado mediante algo parecido com um estágio profissional, onde as pessoas assumem atividades junto a outras pessoas mais experiente que vão transmitindo os seus conhecimentos.

b) Outras, contudo, exigem conhecimento anterior de caráter formal, em instituições reconhecidas, uma vez que o exercício da profissão pode trazer um sério dano social. As dimensões dos conhecimentos aprofundados para o exercício de certas profissões, assim como o embasamento teórico que eles pressupõem, obrigam a este aprendizado formal, como forma de proteção da sociedade, quer quanto aos danos materiais, quer quanto à liberdade, quer quanto à saúde do ser humano.

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11.16 DO SIGILO DA FONTE

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Este inciso garante a todos os brasileiros e estrangeiros residentes ou em trânsito no País o direito à informação. Este direito está diretamente associado à vedação da censura, mas encontra os seus limites no direito que todos têm à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem.

Com efeito, a divulgação de fotos, imagens ou mesmo notícias de conteúdo apelativo, injurioso e sem evidente interesse público, que acarretem injustificado dano à

71 BASTOS; MARTINS, 1989, p.77.

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dignidade humana, dá ensejo à indenização por danos materiais e morais, além, como já vimos, do direito de resposta.

De outro lado, assegura o texto constitucional o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional. Aplica-se à prática jornalística, de forma a preservar o responsável pela matéria ou artigo, mas, também, a fonte, vale dizer, aquele que prestou a informação, mas que não quer ou não pode ter o seu nome revelado.

Este inciso assegura ao jornalista o direito de não informar o nome do seu informante, da sua fonte, até mesmo em juízo.

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11.17 DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO

XV – é livre a locomoção no Território Nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Este inciso assegura a todos o direito de ir e vir dentro da circunscrição territorial

brasileira, em tempos de paz e na forma da lei. Este direito encontra limitações impostas de forma expressa na própria Lei, senão

vejamos: � em tempos de paz – o direito de circular no território nacional fica limitado em

tempos de conflagração de forma a proteger o interesse nacional contra eventuais espiões, atentados, etc.;

� na forma da lei – isto quer dizer que esta norma tem eficácia contida, pois a sua regulamentação depende da existência prévia de norma complementar que discipline de que forma pode se dar este acesso. Assim é que cidadãos de determinados países necessitam de “visto” (autorização) de entrada concedido previamente e por prazo determinado, enquanto outros não necessitam, por força de tratados internacionais firmados. De igual forma, lei complementar disciplina sobre a entrada, permanência e saída de bens e recursos do País.

� � VOLTAR

11.18 DO DIREITO DE REUNIÃO PACÍFICA XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

Consagra a Constituição Federal, através deste inciso, o direito de reunião, proibido na época do Regime Militar.

Todos podem reunir-se, desde que para fins pacíficos e sem armas, em qualquer local aberto público – praças, jardins, ruas – desde que seja avisada previamente a autoridade competente. Esta ressalva é para que essa “autoridade competente” possa verificar se o espaço onde se pretende fazer a reunião já não foi cedido para outro grupo – direito de precedência –, e, também, para que possa adotar providências de caráter administrativo de ordenamento do tráfego, limpeza, segurança, etc.

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Trata-se de direito público subjetivo individual, e, ao mesmo tempo, uma garantia coletiva, pois consiste no direito de opção que tem o cidadão de participar ou não de reunião, e, também, no direito de determinado grupo de pessoas reunir-se para, de forma livre e democrática, expor as suas idéias, ou realizar comemorações e festas.

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11.19 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO

XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter militar; XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seu filiado judicial ou extrajudicialmente;

A Constituição brasileira assegura, a todos, democraticamente, o direito de criar associações para fins lícitos, de associar-se e dela desligar-se, livremente e a qualquer tempo, independentemente de autorização administrativa ou judicial.

As associações têm que ter finalidade lícita, isto é, não pode ter como objetivo nada que possa ser reprovável do ponto de vista da ordem jurídica, de caráter penal ou cível, e não pode ter fim paramilitar, vale dizer, não pode ter como objetivo o treinamento de seus membros com finalidades bélicas.

As associações que, por sua natureza, foram autorizadas a funcionar podem representar judicial ou extrajudicialmente os seus associados.

Quando a associação for dissolvida ou extinta por decisão judicial, é exigido o trânsito em julgado da decisão, vale dizer, da decisão não pode mais ser passível de qualquer recurso.

No que diz respeito às cooperativas, por existir lei específica que regulamenta essa matéria, elas somente podem ser criadas mediante o atendimento de todas as exigências legais e de autorização expressa para o seu funcionamento. Isto porque, em regra, as cooperativas manipulam recursos dos cooperados e captam recursos de terceiros ou mesmo do Tesouro Nacional – a fundo perdido, por empréstimo ou como garantia –, como, por exemplo, as cooperativas de crédito e as de produção.

VOLTAR 11.20 DO DIREITO DE PROPRIEDADE E SUAS LIMITAÇÕES

XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante

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justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

O direito de propriedade é o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público.

O direito de propriedade, assegurado constitucionalmente, é disciplinado pelo Código Civil, nos artigos 1228 usque 1313.

Direito de propriedade é o que tem o proprietário de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.

A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.

O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos à transformação industrial, obedecido ao disposto em lei especial.

A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu

proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas

finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação (Lei nº 6.602/78; Decreto-Lei nº 1.075/70), por necessidade, utilidade pública (Decreto-Lei nº 3.365/41) ou interesse social (Lei nº 4.132/78), bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente – ameaça próxima –, assim declarado pela autoridade competente – com a serenidade e a moderação necessárias – e mediante indenização ulterior, em caso de dano causado ao bem.

O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

No caso antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário. Pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

A pequena propriedade rural, assim definida pela Lei nº 4.504/64 – Estatuto da Terra – explorada pela família, não poderá ser objeto de penhora por dívidas decorrentes da

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sua atividade produtiva. Esta proteção não se aplica quaisquer outras dívidas assumidas sem que os recursos tenham sido aplicados na propriedade.

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11.21 DO DIREITO AUTORAL

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou produção de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

Ao lado da propriedade material, a Constituição protege, também, a chamada propriedade imaterial, que é aquela que recai sobre obras artísticas, intelectuais, científicas, ou sobre inventos industriais, nomes de empresas, marcas, etc.

A Lei confere ao autor um direito exclusivo de exploração econômica da obra, do invento, ou do nome/marca.

O autor mantém com a sua obra, com a sua criação, uma ligação de dupla natureza: uma de caráter moral, consistente no direito personalíssimo de ser reconhecido como o autor, e outra, o direito à integridade da obra, consistente em não poder vê-la alterada sem o seu expresso consentimento.72

Durante a sua vida, o autor possui, de forma permanente, os direitos patrimoniais sobre a sua criação, que se transmitem, com a sua morte, para os seus herdeiros e sucessores próximos, que os possuirá também de forma vitalícia.

Se os sucessores forem distante, a transmissão se dá por prazo determinado: 60 anos contados a partir de 1º de janeiro do ano seguinte ao do falecimento do autor. Esgotado esse período, a obra torna-se de domínio público, ficando sob a tutela do Conselho Nacional do Direito Autoral.

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

A Constituição, no inciso sob comento, trata da proteção que devem merecer as participações individuais em obras coletivas, e a reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas (direito de arena).

Segundo Celso Ribeiro Bastos, a propósito da alínea a, que

de fato uma proteção cabal ao direito do autor não se pode dar sem a inclusão destas situações mais complexas, em que a autoria da obra intelectual, artística ou científica não cabe em uma única pessoa, mas sim a uma conjugação de esforços provindos de diferentes fontes, sobretudo a criação científica, que não se dá pelo trabalho isolado de um pesquisador, mas sim, por um trabalho de equipe no qual, inclusive, tem de se levar em conta a proveniência dos fundos que remuneram estes trabalhos.73

72 BASTOS; MARTINS, 1989, p. 142. 73 BASTOS; MARTINS, 1989, p. 143-144.

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Do mesmo modo, aplica-se às atividades que envolvem a inclusão da imagem e voz humanas, e, também, as desportivas, em especial, aos atletas que têm as suas imagens divulgadas pelas emissoras de televisão, e que, em razão disso, têm o chamado “direito de arena”, que corresponde à exploração da sua imagem.

No que diz respeito à alínea b, estabeleceu o legislador constituinte originário a proteção ao direito autoral e à eficácia das autoridades arrecadadoras dos direitos autorais, como por exemplo, o ECAD, que fiscaliza e arrecada valores referentes à divulgação de músicas em emissoras de rádio, televisão, shows, festas, cinemas, etc, para posterior rateio entre os músicos e autores tocados.

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país;

O desenvolvimento tecnológico é, inegavelmente, um dos fatores de maior importância para o crescimento econômico de uma nação, e é constante a criação e/ou descoberta de equipamentos ou a produção de artigos a preços menores, através métodos aperfeiçoados tecnicamente e menos custosos, razão porque os estados se interessam em proteger e estimulara a criação tecnológica.

Mas isto somente acontece porque a Lei assegura aos autores dos inventos o privilégio da exploração econômica, com exclusividade, durante determinado lapso de tempo (15 anos para invenção e 10 anos para modelos ou desenho industrial).

A proteção constitucional se dá através da concessão de privilégios e do registro. Existem três modalidades de privilégio: a relativa à invenção, a pertinente aos

modelos e a referente a desenho industrial. A carta patente é o instrumento através do qual se materializa este privilégio. É

através dela que o autor tem o seu nome vinculado ao seu objeto e ao uso exclusivo do objeto patenteado por determinado tempo.

No que se refere ao registro, este se refere às marcas de indústria, de comércio e/ou de serviço.

O registro da marca também tem prazo de 10 anos de validade, prorrogável por períodos iguais e sucessivos mediante requerimento do interessado.

Qualquer que seja o caso é necessário o registro do privilégio e do registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.

Em caso de uso indevido de marcas registradas ou de privilégios, deve-se manejar ação cominatória, na Justiça Comum, como meio processual hábil para a restauração do direito do autor.

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11.22 DO DIREITO DE HERANÇA E DA SUCESSÃO XXX – é garantido o direito de herança;

Este direito é assegurado na CF como uma forma de reforçar o direito de propriedade dos bens do de cujus para os seus herdeiros e sucessores.

Evidentemente, o texto constitucional teria sido mais técnico se falasse em “sucessão causa mortis”, que é, de fato, o que pretende assegurar.

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O direito à sucessão tem, pois, dois sujeitos: aquele que dele faz uso pela morte, escolhendo seu herdeiro, ou sendo obedecida a ordem legal.74

A sucessão é o chamamento de alguém para substituir o falecido em todos os seus direitos e deveres, ou, na lição de Maria Helena Diniz,

herança é o patrimônio do falecido, isto é, o conjunto de direitos e deveres, que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários, excetos se forem personalíssimos ou inerentes à pessoa do de cujus.75

A sucessão se dá, portanto, em direitos, mas, também, em obrigações, em outras

palavras, envolve o ativo e o passivo deixados pelo de cujus, eis que o patrimônio das pessoas responde por suas dívidas.

Assim, se alguém herda um determinado patrimônio cuja dívida a ele vinculada é maior que o seu valor, para que o herdeiro não fique com a obrigação de pagar a dívida do falecido, deve renunciar à herança.

O direito de herança comporta duas restrições quanto aos bens a serem transmitidos. A primeira no que se refere aos direitos personalíssimos, inerentes à pessoa, e que não são passíveis de transmissão, como por exemplo, o pátrio poder, a curatela, a tutela, os direitos políticos, etc. A segunda restrição diz respeito a direitos que, muito embora tenham conteúdo patrimonial, também não se transmitem a herdeiros, como por exemplo, o uso, o usufruto, as obrigações de pagar alimentos, etc.

Em caso de testamento, a liberdade de escolha do testado, isto é, da pessoa que irá receber os bens, não é ilimitada.

Com efeito, ainda quando alguém queira dispor dos seus bens em testamento, havendo herdeiros necessários, a estes caberá a metade da herança.

Outros casos de limitação encontram-se previstos expressamente no Código Civil, como a indignidade e a deserdação.

XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;

Este inciso trata da sucessão de estrangeiro aberta no País. Para que a lei brasileira seja aplicada é necessário que os bens a serem

inventariados, móveis ou imóveis, encontrem-se no Brasil, mesmo sendo o de cujus estrangeiro, desde que tenha cônjuge e/ou filho brasileiros.

Este dispositivo constitucional buscou criar uma situação de privilégio para o cônjuge e para o filho brasileiros, que, em caso contrário, encontrariam enormes dificuldades para fazer valer os seus direitos.

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11.23 DA DEFESA DO CONSUMIDOR XXXII – o estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

74 BASTOS; MARTINS, 1989, p. 148. 75 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva. p. 49. v. 6

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A defesa do consumidor, em uma relação de consumo, encontrou guarida como direito e garantia individual a partir da CF de 1988 através deste inciso.

Assegura ele o direito ao consumidor de ter reparado o seu dano, de devolver o produto adquirido e que não preenche as suas exigências ou que tenha vindo danificado, ou mesmo que começou a apresentar problema em seguida à sua compra, dentre outras.

Este dispositivo, no dizer de Celso Ribeiro Bastos,

é de transcendental importância, não só por estabelecer um dever para o Estado, como também para autorizar o legislador a que venha estabelecer regras processuais desparificadas, assim como um direito material não necessariamente igualitário, mas que terá, no fundo, a prevalência dos interesses do consumidor. (BASTOS, 1999, p. 160)

Com efeito, o legislador ordinário, em obediência a este preceito constitucional,

editou o Código de Defesa do Consumidor, que rege as relações de consumo, e define, para os efeitos da lei, quem é o consumidor, quem é o fornecedor de bens, de serviços, fabricante, etc, e os limites de suas respectivas responsabilidades.

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11.24 DO DIREITO DE RECEBER INFORMAÇÕES DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Trata-se de matéria nova, nunca antes prevista na ordem constitucional. Busca o legislador, através deste inciso, dar transparência aos atos da

Administração e do Estado, compelindo-o a fornecer informações e a prestar esclarecimentos aos interessados diretos.

Este direito, contudo, não é absoluto, encontrando reservas no próprio enunciado do texto, quando ressalva o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do próprio estado.

O disposto neste inciso carece, ao nosso ver, de uma legislação regulamentadora, que estabeleça o que é sigiloso ou não, e, também, sobre a punição a ser aplicada em caso de descumprimento da norma.

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11.25 DO DIREITO DE PETIÇÃO E DE OBTENÇÃO DE CERTIDÕES

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

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Trata este inciso do chamado direito de petição, que é aquele que tem por objetivo apresentar um pleito de interesse pessoal ou coletivo, com vistas à obtenção de uma medida satisfativa, condizente com o interesse público.

Este direito pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, e é voltada para a defesa de interesse pessoal, mas pode, também, ser exercido em defesa da própria Constituição, das leis ou do interesse público, independentemente de qualquer lesão de interesses próprios.

No que respeita ao direito de obtenção de certidões, a única inovação que o texto de 1988 introduziu em relação aos anteriores foi a isenção do pagamento de taxas.

As repartições públicas têm o dever de, caso solicitado, atestar tudo o que conste de seus registros e arquivos. A certidão tem caráter declaratório e não constitutivo de direitos, e poderá versar sobre fatos ou sobre direitos já constituídos anteriormente.

Este inciso mantém estreita correlação com o anterior, pois ambos se inserem dentro de uma preocupação única de tornar a Administração acessível juridicamente ao particular.

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11.26 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Trata-se, aqui, do princípio da legalidade, um dos pilares da democracia. Através deste inciso, a Constituição garante a todos o direito de buscar o

Judiciário sempre que houver violação do seu direito, e este, o Poder Judiciário, no exercício da sua jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto que lhe foi submetido.

O direito à apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito não está condicionado ao esgotamento da instância administrativa, podendo, a qualquer tempo, o interessado promover a ação competente, exceção feita à Justiça Desportiva no que se refere à disciplina e às competições esportivas, hipóteses em que a CF, no seu artigo 217, §1º, determina expressamente que o Judiciário só admitirá ações a elas referentes após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva.

Alexandre de Moraes chama a atenção para o fato de que inexiste obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição, uma vez que a CF menciona a existência de juízes e tribunais, prevê a existência de recursos, mas não prevê, porém, essa obrigatoriedade.

Isto porque existem competências originárias em que não há o duplo grau de jurisdição, como por exemplo, naqueles casos em que a competência originária é dos Tribunais.

Nelson Nery Jr. (NERY JR. apud MORAES) diz que

as constituições que se lhe seguiram (à de 1824), limitaram-se a apenas mencionar a existência de tribunais, conferindo-lhes competência recursal. Implicitamente, portanto, havia previsão para a existência do recurso. Mas, frise-se, não garantia absoluta ao duplo grau de jurisdição.

Este é, também, o entendimento do STF, no agravo regimental em agravo de

instrumento nºs 209.954-1/SP e 210.048-0/SP, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio:

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“o duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não consubstancia garantia constitucional”.

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11.27 DO DIREITO ADQUIRIDO, DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Conquanto a CF estabeleça que a lei não prejudicará o direito adquirido, não

conceitua o que seja direito adquirido. A conceituação de direito adquirido quem dá é o legislador ordinário, a quem compete definir, normativamente, a situação jurídica que o caracteriza.

A doutrina de Celso Ribeiro Bastos é no sentido de que o direito adquirido

constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. Entretanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra.

Por ato jurídico perfeito se entende aquele que se aperfeiçoou porque reuniu todos

os elementos necessários a sua formação, e não pode ser alcançado pelas oscilações que decorram de leis novas que venham a se editadas.

Este princípio do ato jurídico perfeito se aplica em relação às leis de ordem pública, mas inexiste qualquer previsão constitucional de aplicabilidade em relação a particulares entre si.

Coisa julgada, por seu turno, nada mais é do que o resultado de uma decisão judicial transitada em julgada, ou seja, da qual não caiba mais qualquer recurso.

A coisa julgada incorpora o direito assegurado judicialmente ao patrimônio do seu titular.

A coisa julgada pode ser de duas naturezas: a) coisa julgada formal, aquela que acontece dentro do processo, e os seus efeitos restringem-se unicamente a este processo; b) coisa julgada material é aquela que produz efeitos para fora, para terceiros.

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11.28 DA VEDAÇÃO AO JUÍZO OU TRIBUNAL DE EXCEÇÃO

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

A Constituição Brasileira, obediente ao Estado Democrático de Direito, repudia a existência de juízos ou tribunais de exceção, seja qual for a circunstância. Qualquer causa ou ação será submetida, sempre, aos Tribunais existentes, criados e previstos na própria Constituição, que a julgará dentro das leis existentes à época do fato.

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Trata-se do princípio do juiz natural, que assegura a imparcialidade do judiciário e a conseqüente segurança do povo contra o arbítrio do estado.

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11.29 DO JÚRI POPULAR

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri, instituição de caráter democrático e participativo, onde o cidadão é convocado a prestar esse que é considerado um serviço de relevante valor social.

Os crimes contra a vida cujos julgamentos não serão efetuados pelo tribunal do júri, vale dizer, as exceções, estão previstas expressamente na CF, como por exemplo, os praticados por autoridades que gozam de foro especial.

Nos julgamentos pelo tribunal do júri, como em qualquer outro julgamento, é, ou deve ser, assegurada a plenitude da defesa e do estabelecimento do contraditório.

Após a apresentação das teses da defesa e da acusação, esta, a cargo do Ministério Público, os jurados são recolhidos à sala de votação onde cada um deles, sem nada conversar, sem nada comentar com o outro jurado, responderá os quesitos que lhes forem submetidos pelo juiz, e colocará as respostas numa urna, a fim de que ninguém, absolutamente ninguém, saiba qual foi a sua decisão.

O juiz, observada a decisão do júri, aplicará a sentença, não podendo, de nenhuma forma, modificar a decisão dos jurados, uma vez que esta é soberana.

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11.30 DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE LEGAL XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Trata-se, aqui, do princípio da anterioridade legal. Ninguém pode ser apenado por um crime que não existe, ou que, pelo menos, não

existia à época do fato. Exige a lei brasileira que o fato seja típico e antijurídico, vale dizer, que o fato

esteja tipificado na norma legal e que a contrarie. Sem isso, não há que se falar em crime. VOLTAR

11.31 DA IRRETROATIVIDADE DA LEI

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

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É o princípio da “lei melhor”, segundo a qual uma lei somente pode retroagir se for para beneficiar o réu.

Assim, se alguém comete hoje um ato que não é típico e nem é antijurídico, e amanhã esse ato, por força de determinação legal, é acoimado de ilegal, a lei não poderá ser aplicada de forma retroativa.

Se ocorrer o contrário, aplica-se-lhe em benefício do réu. VOLTAR

11.32 DA VEDAÇÃO ÀS DISCRIMINAÇÕES AOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Dispôs o constituinte originário que não será admitida qualquer discriminação que

atente ou venha a atentar contra os direitos e garantias fundamentais, substrato do Estado Democrático de Direito.

Qualquer tentativa neste sentido será declarada judicialmente como inconstitucional, e não produzirá qualquer efeito jurídico.

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11.33 DA CRIMINALIZAÇÃO DA PRÁTICA DO RACISMO XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

A CF veda, expressamente, a prática de racismo, definindo-a como crime inafiançável e imprescritível.

O racismo é vedado no Brasil muito antes da CF defini-lo como crime. Assim é que a Lei Afonso Arinos, de 1946, já proibia o racismo, sem, contudo, criminalizá-lo.

O crime de racismo não admite a fiança, ou seja, o réu responde preso pela prática do delito.

É também imprescritível, vale dizer, não prescreve o direito de promover a ação por crime de racismo.

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11.34 DOS CRIMES INAFIANÇÁVEIS E HEDIONDOS

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insusceptíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

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Este preceito constitucional, entendemos, tem aplicabilidade imediata, conquanto

esteja dito que “a lei considerará”, tal qual uma norma de eficácia limitada. É que o comando constitucional sob exame já tem todos os elementos necessários para a sua aplicação, não necessitando de regulamentação por outra norma complementar.

O inciso sob comento determina que os crimes nele previstos não são susceptíveis de graça ou anistia, e especifica, também, aqueles que por ele responderão, ou seja, os mandantes dos crimes, os seus executores, e aqueles que, podendo evitá-los, se omitem.

O objetivo da lei, no caso sob exame, é promover a defesa dos direitos humanos, embora se saiba, por exemplo, no que diz respeito ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, a sua repressão depende mais de uma intensa e efetiva colaboração internacional do que propriamente de um agravamento das penas.

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

A colocação deste comando constitucional dentro dos direitos individuais do cidadão não encontra pertinência.

Trata-se claramente de dispositivo legal que diz respeito à defesa do estado contra grupos armados, civis ou militares que atentem ou venham atentar com a democracia e a ordem constitucional.

Do exame deste dispositivo observa-se três objetivos primaciais: a) o reforço da ordem constitucional e do Estado Democrático de Direito; b) a preocupação de inserir como comportamento delituoso as ações armadas praticadas tanto por civis como por militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito; c) o agravamento das penas consistente na sua inafiançabilidade e na sua imprescritibilidade.

A norma constitucional sob comento tem como pressupostos básicos, primeiramente, o fato do grupo ser armado, e, em segundo lugar, atentar contra a ordem constitucional e o Estado democrático.

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11.35 DO PRINCÍPIO DA PERSONALIZAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra ele executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

A primeira parte do comando constitucional é o corolário do princípio da pessoabilidade, segundo a qual a pena não poderá ser transmitida para familiares, parentes ou terceiros, extinguindo-se com a morte do agente.

A segunda parte diz respeito aos aspectos patrimoniais envolvidos na questão. Entendemos justo esse tratamento dado ao tema, através do qual é transferível

para herdeiros e sucessores a obrigação de reparar dano ou mesmo a possibilidade do perdimento de bens, limitado ao patrimônio deixado em herança.

No que diz respeito à obrigação que tem o herdeiro de reparar dano causado pelo seu antecessor ou antepassado, o patrimônio recebido em herança deve garantir a reparação

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do dano. Trata-se de um caso de transmissibilidade do dever de indenizar em decorrência da transmissão do próprio patrimônio do responsável pelo dano.

No que pertine ao perdimento de bens, é ele corolário da preocupação da ordem jurídica de repudiar e de todas as formas combater a corrupção, a fraude e o enriquecimento ilícito na função pública.

Aplica-se o perdimento dos bens de forma cumulativa às sanções penais cabíveis à espécie, de forma a resgatar, a recuperar para o erário o produto da atividade delituosa.

O perdimento de bens não se confunde com o confisco, visto que este tem caráter punitivo. Aquele busca, tão-só, a devolução aos cofres públicos de quantias surrupiadas do erário, ou mesmo em decorrência de enriquecimento ilícito em razão do cargo, emprego ou função na Administração.

É cabível, ainda, para ressarcimento ao erário por danos a ele causados, por quem quer que seja, inclusive por particulares.

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) suspensão ou interdição de direitos;

A pena será aplicada sempre de forma individualizada, sendo vedada uma espécie de “catalogação” de espécie de criminosos.

Na aplicação da pena, o Juiz deverá levar em consideração, inicialmente, as penas mínimas e máximas impostas pela lei. Ao depois, como se observa na “Exposição de Motivos” do Código Penal,

o juiz ao fixar a pena não deverá ter em conta somente o fato criminoso, nas suas circunstâncias objetivas e conseqüências, mas também o delinqüente, a sua personalidade, seus antecedentes, a intensidade do dolo ou grau de culpa e os motivos determinantes. O réu terá de ser apreciado através de todos os fatores, endógenos e exógenos, de sua individualidade moral e da maior ou menor intensidade da sua mens rea ou da sua maior ou menor desatenção à disciplina social [...].

A segunda parte do dispositivo constitucional faz enunciação expressa das penas,

e que já se encontra codificado no nosso direito.

XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

O legislador constituinte estabeleceu, através deste inciso, barreiras à atuação do

estado na sua função punitiva, vedando a possibilidade da existência das penas elencadas neste inciso.

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XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

Este comando constitucional tem por objetivo colaborar, ou, pelo menos, não tentar impedir a recuperação do criminoso com o cumprimento da pena.

O objetivo perseguido pelo legislador constituinte jamais será alcançado se se colocar em um mesmo estabelecimento prisional pessoas de grande periculosidade junto com réus primários, ou em um mesmo estabelecimento homens e mulheres.

Para que haja a recuperação, a ressocialização do indivíduo, mister se faz seja respeitada a individualização da pena, e, conseqüentemente, não se misturar réus perigosos com aqueles de menor potencial ofensivo, ou de idade muito diferentes, ou, ainda, de sexos diferentes.

Para tanto, é necessária a existência de estabelecimentos autônomos, inteiramente separados, de modo a se evitar o contato e a influência de uns sobre outros.

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Esta matéria é tratada no Código Penal no seu artigo 38. O sujeito passivo desta norma é o presidiário, sendo o estado o responsável pela

sua integridade física e moral enquanto se encontrar ele sob custódia.

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

O texto constitucional assegura à presidiária o direito de amamentar os seus filhos, e o estado deve propiciar-lhe os meios e as condições para tanto.

Este dispositivo não carece de regulamentação, tendo aplicabilidade imediata, e em caso de descumprimento cabe a utilização de medidas judiciais, inclusive de mandado de segurança.

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11.36 DA EXTRADIÇÃO

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

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A extradição nada mais é do que a transferência coercitiva de alguém de um estado (país) para outro, a pedido deste último, para que venha a responder a processo por crime comum ou para cumprir pena.

Decorre a extradição de tratados e acordos internacionais recíprocos e pré-existentes.

A extradição difere da expulsão porque está última consiste em o estado expelir, colocar para fora do seu território, um estrangeiro que nele entrou irregularmente ou que nele praticou atentados à ordem jurídica.

A extradição exige o requerimento do estado (país) que solicita a extradição em razão de crime lá praticado.

Os nacionais não podem ser extraditados, mas os naturalizados podem sê-lo caso tenham praticado crime comum no seu país de origem antes da naturalização, ou, ainda, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, neste caso independentemente se o envolvimento é anterior ou posterior à naturalização.

Para que venha a ocorrer a extradição é necessário, inicialmente, que o STF se pronuncie sobre a legalidade e a procedência do pedido, e que o extraditando se encontre preso, à disposição do STF, para o andamento do processo.

O ato de extradição é do Presidente da República, após aprovação do STF, mas não está ele obrigado a fazê-lo, vale dizer, mesmo após o pronunciamento favorável do Supremo Tribunal Federal, o Chefe do Executivo tem a faculdade de determinar ou não a extradição.

Existem duas espécies de extradição: a ativa, quando é requerida pelo Brasil a outros países soberanos; e a passiva, quando ela é requerida ao Brasil por outras nações soberanas.

LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

Conquanto não exista prévia definição constitucional ou legal sobre a matéria,

entendemos como crimes de natureza política aqueles em que o indivíduo contrarie determinações do estado no que diz respeito ao acatamento da sua ideologia, aos seus dogmas, ou por críticas ao governo e/ou ao regime, ou, ainda, pela prática de crimes comuns praticados com objetivos políticos, como no exemplo de Celso Ribeiro Bastos, o atentado a uma autoridade por se considerá-la traidora da pátria.

O caráter político do crime, nestes casos, será examinado pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro.

Para José Celso de Mello Filho,

o pedido extradicional, formulado regularmente por Estado estrangeiro, poderá ser deferido pelo STF e atendido pelo Presidente da República, se presentes e satisfeitos os seguintes requisitos: a) competência exclusiva da Justiça do Estado requerente para processar e julgar o extraditando. Essa competência pode ter por fundamento o princípio da territorialidade ou o da nacionalidade, ativa ou passiva; b) existência de título penal condenatório ou de mandado de prisão emanados de juiz, Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente; c) ocorrência de dupla tipicidade (o fato deve ser considerado criminoso elas leis do Brasil e do Estado requerente); d) inocorrência de prescrição da pretensão punitiva ou da pretensão executória; e) incompetência do Brasil para processar e julgar, segundo suas leis, a infração penal imputada ao extraditando; f) ausência de caráter político da infração atribuída ao extraditando; g) insujeição do extraditando ao julgamento, no Estado requerente,

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perante Tribunal ou juízo de exceção; h) compromisso formal do Estado requerente de: 1) não prender nem processar o extraditando por fatos anteriores ao pedido extradicional e de não considerar qualquer motivo político para agravar a pena; 2) efetuar a detração da pena, computando o tempo de prisão que, no Brasil, foi cumprido por força da extradição; 3) comutar a pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a sua aplicação, em pena privativa de liberdade; e 4) não efetuar nem conceder a reextradição (entrega do extraditando, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame); i) não ser o extraditando nacional do Brasil; j) não cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a um ano de prisão.76

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11.37 DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

A incompetência do juízo anula os atos decisórios, e o processo, quando declarada

a nulidade, deve ser remetido ao juiz competente. Em verdade, buscou o legislador constituinte, com este inciso, impedir que o

indivíduo, o cidadão, venha a sofrer conseqüências de um processo ou de uma sentença eventualmente proferida por um juiz ou Tribunal incompetente para apreciá-lo.

É bem de ver que este preceito não diz respeito apenas a juízes, mas a quem quer que ordene uma coação, como por exemplo, a autoridade policial que ordene uma prisão que não seja em flagrante delito, caso em que deve ser agitado um habeas corpus em favor do cidadão detido irregularmente.

De igual sorte, aplica-se, também, aos processos que, na esfera administrativa, forem instaurados por autoridade incompetente, que poderá ser, também, trancado por consubstanciar um constrangimento ilegal e uma infringência a este comando constitucional.

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Trata-se do princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Carta, de

João Sem Terra, de 1215. Também a Constituição americana, através a Emenda XIV, de 1791, estabeleceu o

princípio do devido processo legal. Este inciso inserido na CF brasileira inovou ao referir-se de modo expresso ao

devido processo legal, e mais, ao fazer referencia explícita à privação de bens como matéria a beneficiar-se também das garantias necessárias à sua defesa.

Trata-se de dupla proteção que é concedido ao indivíduo, nos âmbitos material e formal. O primeiro diz respeito à proteção do direito de liberdade, enquanto o segundo assegura ao cidadão o direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação válida, à produção de provas através de todos os meios admitidos lícitos, de ser julgado por autoridade competente, aos recursos, à coisa julgada e à revisão criminal.

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76MELLO FILHO, 1986, p. 456-457.

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11.38 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA\

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O inciso sob comento é o corolário do princípio do devido processo legal, acima comentado.

Estes princípios que eram ligados historicamente ao direito penal são, hoje, por força da CF, garantias aplicáveis a todo e qualquer processo.

Por ampla defesa entende-se a garantia que é dada ao acusado de trazer para o processo todos os elementos que possam de alguma forma esclarecer a verdade, quer seja garantindo-se ao ré o acesso a um defensor ou na inquirição de testemunhas.

O contraditório se insere dentro do princípio da ampla defesa, pois é a exteriorização desta, através do qual a parte opõe-se a direito perseguido por outrem, ou lhe dá uma versão diferente, ou, ainda, fornecendo uma interpretação jurídica diversa daquela pretendida pelo autor.

Daí, como assinala Celso Ribeiro Bastos, o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz.

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11.39 DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

As provas obtidas através de meios ilícitos não são admitidas e nem têm nenhuma relevância processual.

Este dispositivo é novo em nível de direito constitucional no Brasil, pois regulada nos artigos 332 e 383 do Código de Processo Civil, que muito antes da CF já inadmitia as provas ilícitas.

Segundo Alexandre de Moraes, as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Para o mestre paulista, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual, e as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas.

Em contraposição ao caráter aparentemente peremptório e definitivo do texto constitucional, objetivando corrigir distorções que a rigidez da exclusão poderia provocar em casos de excepcional gravidade, a doutrina passou a atenuar a vedação das provas ilícitas adotando o princípio da proporcionalidade, segundo o qual as provas ilícitas podem, em caráter excepcional e em casos extremamente graves, ser utilizados, posto que nenhuma liberdade pública é absoluta, existindo situações em que se observa que o direito a ser tutelado – por exemplo, o direito à ampla defesa – é mais importante que o direito à intimidade, ao segredo, à liberdade de comunicação, etc.

De qualquer sorte, a regra geral deve ser a

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da inadmissibilidade das provas ilícitas, que só excepcionalmente poderão ser admitidas em juízo em, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado.77

De acordo com o entendimento acima esposado, distinguimos algumas regras de

imposição obrigatória: a) que a prova a ser feita seja indispensável na defesa de um direito constitucional mais valorizado pela CF do que aquele cuja violação se deu; b) que a produção desta provas seja feita em defesa do réu, e nunca a favor do estado, devendo este ser entendido como o titular da ação penal; c) a prova somente pode ser acolhida se quem a apresentou não teve participação, direta ou indireta, no evento inconstitucional que a ensejou.

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11.40 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória;

Trata-se aqui do princípio da presunção da inocência, um dos princípios basilares do Estado de Direito.

Da presunção da inocência se infere que não pode haver a inversão do ônus da prova. Ao estado, a quem compete a formalização da denúncia, cabe a produção das provas necessárias para tanto, asseguradas ao acusado a ampla defesa e o estabelecimento do contraditório.

Para haver condenação é necessário que o juízo esteja realmente convencido da culpabilidade do autor, caso contrário, se infirma a presunção da inocência, corolário do in dubio pro reo.

O nome do acusado somente pode ser lançado no rol dos culpados após o trânsito em julgado da sentença condenatória, vale dizer, quando da sentença não cabe mais nenhum recurso.

LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

Todo aquele registrado civilmente, ou seja, que possua RG, não poderá ser

identificado criminalmente. Isto porque já dispõe o Poder Público da identificação da pessoa, e a identificação criminal se constituiria em uma medida vexatória imposta ao cidadão indiciado, presumivelmente inocente.

Em caso de descumprimento deste comando constitucional a medida cabível é o habeas corpus, de modo a afastar esse constrangimento constitucional.

LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

A persecutio criminis é uma das funções mais importantes que o estado

desempenha.

77 Ministro Celso de Melo: STF, E. Extr. nº 251.445-4/GO.

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O processo criminal, no nosso ordenamento jurídico, somente pode promovido através de denúncia ou de queixa, sendo a ação penal pública privativa do Ministério Público.

A admissibilidade da ação privada nos crimes de ação pública somente poderá ser intentada em caso de inércia do MP em adotar, no prazo legal, nos termos do artigo 46 do CPP, qualquer das seguintes providências: a) oferecer a denúncia; b) requerer o arquivamento do inquérito policial; c) requisitar diligências. Assim, caso qualquer uma dessas providências tenha sido adotada pelo representante do parquet denota que não houve inércia, mas que, ao contrário disso, o processo encontra-se tramitando.

É a chamada ação privada subsidiária. Este inciso, na dicção de A. Moraes, antes de se caracterizar como uma exceção

ao artigo 129, I, da CF, deve ser entendido como um mecanismo de freios e contrapesos constitucional ao exercício, por parte do Ministério Público, da sua função constitucional.

restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem;

Trata-se aqui da publicidade dos atos processuais, que se insere em um campo mais amplo da transparência da atuação dos poderes públicos em geral, segundo Celso Ribeiro Bastos.

A publicidade dos atos processuais protege as partes envolvidas no processo contra arbítrio ou prepotência do magistrado, mas protege este, também, de insinuações e maledicências, trazendo à coletividade a possibilidade de um melhor controle dos atos do Poder Público.

Este preceito não é absoluto, como de resto não o é nenhum direito, tanto que o legislador constituinte excepcionou no próprio comando constitucional as hipóteses da defesa da intimidade e o interesse social, aqui entendido como o interesse público cuja publicidade poderia trazer um clamor injustificado ou mesmo uma perturbação da ordem, sem qualquer benefício ao deslinde da questão.

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Este comando constitucional assegura o direito à segurança consistente no exercício da liberdade e dos demais direitos sem sofrer coações ou violências, e mais precisamente, o de proteger a liberdade contra a prisão ilegal e/ou arbitrária.

A prisão para ser legítima somente pode ocorrer em flagrante delito ou por ordem da autoridade competente.

Qualquer pessoa está sujeita à prisão em flagrante delito, havendo casos especiais, contudo, expressamente previstos em leis, como se dá, por exemplo, com os representantes diplomáticos – que não podem ser presos em flagrante –, e os juízes de direito e os representantes do Ministério Público cuja prisão em flagrante é disciplinada em legislação própria. Também os deputados e senadores têm tratamento especial assegurado no art. 53, §1º.

As transgressões militares e os crimes militares, definidos em lei própria, dão ensejo a prisão em flagrante, pela autoridade competente, in casu, o comando militar, independentemente de ordem judicial.

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LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

Toda e qualquer forma de constrição da liberdade física deve, obrigatoriamente,

ser comunicada ao juiz competente, que a manterá caso regular, ou a relaxará na hipótese de ilegalidade ou abuso de poder.

Na segunda hipótese, o magistrado deverá, ainda, providenciar a responsabilização de quem determinou e/ou efetuou a prisão inquinada de ilegal.

A comunicação deve ser feita imediatamente, vale dizer, no menor prazo possível, sendo ela, por força do comando constitucional, impositiva, qualquer que seja a sua modalidade.

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

A professora Ada Pelegrini Grinover, com percuciência, diz o porquê da

necessidade de ao réu ser garantido o direito ao silêncio:

O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mentir. Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só o seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder. A autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas; deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da existência da faculdade de não responder. Por isso é que Cordero afirma categoricamente que a única arma do interrogante é a persuasão [...]. Como bem aponta Grevi, do silêncio ou da mentira do réu podem deduzir-se presunções que superem a presunção de inocência, solenemente proclamada no art. 9º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, ou que superem o princípio in dubio pro reo.78

Este princípio constitucional derrogou os arts. 186, 191 e 198, do CPP que dizia que o réu deveria ser advertido de que o seu silêncio podia ser interpretado em prejuízo da própria defesa, e que o silêncio do acusado poderia constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

O direito à assistência da família é por demais importante para que o preso possa valer-se da ajuda dos familiares para assegurar-lhe conforto material e moral, inclusive para contratar defensor para elaborar a sua defesa.

Por fim, a garantia do direito de assistência de advogado é corolário do princípio da ampla defesa, e teve origem na Emenda VI da Constituição americana que estabeleceu o privilégio ao preso “de ter assistência de um patrono para a sua defesa”.

LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

O legislador buscou, com este preceito constitucional, facilitar ao preso os meios para responsabilizar os responsáveis pela sua prisão ou por seu interrogatório policial por eventuais abusos de poder. 78 GRINOVER, Ada Pelegrini. Ciência Penal. São Paulo, p. 15-31, v.1.

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LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

O juiz é obrigado a determinar a soltura daquele que, de qualquer forma, for ilegalmente preso (detenção ou reclusão).

No exame da ilegalidade da prisão devemos ter em vista o disposto nos artigos 674 e seguintes do CPP, que disciplinam os requisitos que devem ser atendidos para que se possa efetuar a prisão de alguém.

O descumprimento deste comando constitucional dá ensejo ao manejo de habeas corpus a fim de fazer cessar a ilegalidade.

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

No dizer de Celso Ribeiro Bastos,

a liberdade individual demanda que só deve existir a prisão depois de o réu ter sido condenado com decisão transitada em julgado. De fato, antes dessa, deve prevalecer a presunção de inocência, que só pode ser infirmada diante de decisão jurisdicional definitiva.79

De tal sorte que a liberdade provisória do acusado é uma garantia constitucional

que tem por objetivo proteger a sua liberdade, o seu direito de permanecer em liberdade durante o transcurso do seu julgamento.

Por fiança entende-se a garantia, ou uma caução, que o acusado presta, diretamente ou através de terceiros, que lhe garante o direito de permanecer solto durante o julgamento do processo. Os fins da fiança são: a) assegurar que o acusado se defenda em gozo da liberdade; b) oferecer garantias ao juízo relativas às custas do processo; c) assegurar a indenização do dano e da multa em caso de condenação.

A fiança tem em vista a pena cominada à infração penal, vale dizer, na pena quantitativamente considerada.

LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

A pena civil já não se justifica nos tempos atuais, quando o credor tem a possibilidade de executar o patrimônio do responsável pela dívida. Esta é a regra geral.

A CF excepciona, apenas, duas possibilidades de prisão civil: a) inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia – neste caso a prisão não configura o cumprimento de pena, mas, tão-só, a sujeição do devedor a um meio de coerção diante do qual não terá ele outra opção que não a de honrar com a sua obrigação para com o alimentando. Paga a pensão, a prisão é automaticamente relaxada; b) inadimplemento voluntário e inescusável do depositário infiel – aqui se trata do direito de alguém de ver restituída a coisa depositada em mãos de terceiros – a prisão aqui tem caráter somente

79 BASTOS, 1999, p.302-303.

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dissuasório, objetivando fazer com que o depositário restitua a coisa ao seu verdadeiro dono. Existem duas modalidades de depósito: a convencional, na hipótese do empréstimo; e a judicial, quando o depositário é nomeado pela Justiça para guardar e proteger determinado bem até o adimplemento de uma obrigação de pagar ou de fazer.

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DO HABEAS CORPUS, DO MANDADO DE SEGURANÇA, DO HABEAS DATA, DO MANDADO DE INJUNÇÃO E DA AÇÃO POPULAR

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Estes remédios constitucionais serão estudados mais amiúde adiante, quando do

exame da Tutela Constitucional das Liberdades.

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11.41 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA LXXIV – o estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

A assistência judiciária, no Brasil, tem as suas raízes nas Ordenações Filipinas, que, por força de Lei, vigorou no País até 1916.

A atual Constituição não se limitou a consignar o dever de prestação de assistência judiciária, foi ainda mais longe ao determinar a quem compete fornecê-la. E isto é feito no artigo 134 e seu parágrafo único, onde está expressa a existência de uma defensoria pública no nível da União e do Distrito Federal e que lei complementar prescreverá as normas gerais para a sua organização nos estados.

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11.42 DO ERRO JUDICIÁRIO

LXXV – o estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Visa este comando constitucional a responsabilidade patrimonial do estado por erro judiciário ou mesmo por prejuízo, causado a alguém, mantendo-o encarcerado por tempo superior ao da sentença.

A determinação do montante a ser pago a título de indenização é normalmente apurado pela via judicial, embora possa ser feita pela via administrativa.

Esse valor deverá ser o suficiente para recompor a situação patrimonial do lesado. A reparação deve contemplar o dano havido ou até mesmo o dano emergente. Se a

vítima demonstrar que a lesão por ele sofrida foi causa obstativa da obtenção de outros valores (lucros cessantes), fará jus, também, a uma compensação patrimonial.

Se o Estado provar que a lesão decorreu por culpa total do administrado se eximirá da responsabilidade de indenizar; se provar que houve culpa parcial do administrado, o dever de indenizar cairá à metade.

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11.43 DA GRATUIDADE DE CERTIDÕES E DE AÇÕES CONSTITUCIONAIS

LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito;

Os atos de natureza administrativa, em regra, dão ensejo à cobrança de uma quantia remuneratória dos serviços.

A Carta Constitucional de 1988 estabeleceu que as pessoas reconhecidamente pobres estão isentas do pagamento do registro de nascimento e do óbito.

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A comprovação da pobreza encontra-se disciplinada pela Lei nº 7.155, que autoriza a emissão de uma declaração firmada pelo interessado, ou seu procurador, dando conta do seu estado de pobreza, em lugar dos antigos atestados de pobreza.

Este inciso tem aplicabilidade e eficácia imediatas, ainda quando do seu enunciado conste a cláusula “na forma da lei” – como se fora, e não o é, uma norma de eficácia limitada – , uma vez que a lei já existe.

LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania;

Por este instituto, o legislador constituinte originário consagrou a gratuidade de certas ações, além de ter estabelecido o direito a uma assistência judiciária gratuita (inciso LXXIV). As ações gratuitas são a ação popular, o habeas corpus e o habeas data. A primeira, estabelecida no inciso LXXIII, antes comentado, e as outras duas neste inciso.

O que a Constituição assegura ao habeas corpus e ao habeas data é a isenção de custas judiciais e do ônus da sucumbência, mas não assegura ao impetrante o direito ao ressarcimento das despesas com seu próprio advogado.

É norma auto-aplicável. A segunda parte de inciso, a que diz respeito à gratuidade dos atos necessários ao

exercício da cidadania não é auto-executável, pois necessita de lei que discipline como se procederá a essa gratuidade.

VOLTAR 11.44 DA RAZOABILIDADE DA DURAÇÃO DO PROCESSO

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Trata-se de inciso introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, no bojo da chamada reforma do Poder Judiciário, muito mais tímida do que era esperado pela população brasileira, principalmente pela classe jurídica dos advogados.

Este inciso, de conteúdo programático, assegura a prestação jurisdicional em um prazo razoável de tempo com os meios que garantam a celeridade da sua tramitação, sem nada acrescentar sobre o que seria o “razoável”. A razoabilidade é eminentemente subjetiva: o que é razoável para uns, não o é para outros.

Ademais, parece-nos absurdo e exagerado que este assunto seja alçado à condição de norma constitucional. Deveria ser tratado como rotina procedimental, que é, por parte daqueles a quem incumbe, quer no âmbito administrativo, quer judicial, processar e julgar os processos que lhes são submetidos.

§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata;

O parágrafo sob comento reafirma o comando constitucional segundo o qual as normas que definem os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Esse comando constitucional quis eliminar qualquer dúvida acerca da aplicabilidade das garantias e direitos fundamentais, mas incorreu no equívoco evidente, eis que muitos dos dispositivos constitucionais inseridos no artigo 5º, sob exame, fazem expressa remissão à lei como elemento indispensável para a regulação jurídica da matéria tratada.

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O dispositivo, então, deve ser entendido com as ressalvas devidas, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata sempre que possível.

Destarte, terão aplicabilidade imediata todos aqueles direitos e garantias fundamentais que não façam referência expressa à necessidade de uma lei que os regulamente, quer anterior – eficácia contida – quer posterior – eficácia limitada.

Celso Ribeiro Bastos, sintetizando a matéria, afirma que

o princípio vigorante é o da aplicabilidade imediata, que, no entanto, cede em duas hipóteses: a) quando a Constituição expressamente refere que o direito acenado só será exercitável nos termos e na forma da lei; b) quando o preceito constitucional for destituído de elementos mínimos que assegurem a sua aplicação, é dizer, não pode o vazio semântico ser tão acentuado a ponto de forçar magistrado a converter-se em legislador.

§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte;

A Constituição brasileira consagra a visão dos direitos explícitos, aqueles que são

estabelecidos expressamente no texto constitucional, mas permite a existência de outros direitos que estariam através dele implicitamente compatibilizados. É o que determina o §2o, do artigo 5o, da Constituição Federal, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Estes direitos implícitos têm inspiração no constitucionalismo americano, que dispõe na sua 9a (nona) Emenda, de 1789, que a enumeração de direitos daquela Carta não deve ser interpretado no sentido da negação dos demais direitos não explicitamente mencionados.

§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais;

Este parágrafo foi, também, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 8

de dezembro de 2004. Por este §4º, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, cujo

processo legislativo tenha seguido o rito estabelecido para as emendas constitucionais, são a estas equiparados.

Este parágrafo é o corolário do princípio da prevalência dos direitos humanos de que trata o artigo 4º, inciso II, da Constituição Federal.

§4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Pleno Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

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Este parágrafo, também introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, reafirma a submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal Pleno Internacional a que tenha concorrido para a sua criação.

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12 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES

Por tutela constitucional das liberdades se entende a proteção dos Direitos e

Deveres Individuais e Coletivos através das chamadas ações constitucionais, insculpidas no Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos – do Título II, da Constituição Federal de 1988, art. 5º, incisos XXXIV, alínea a, e LXVIII a LXXIII, e mais a ação civil pública.

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12.1 DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA DEFINIÇÃO E HIPÓTESES DE CABIMENTO

A ação civil pública foi introduzida no direito brasileiro pela Lei nº 7.347, de 24

de julho de 1985, sob a denominação de “Ação Civil Pública de Responsabilidade”, objetivando a prevenção ou a composição de danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Para Hely Lopes Meirelles80,

A ação civil pública, disciplinada pela Lei 7.347, de 24.7.85, é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 1º), protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade. Não se presta a amparar direitos individuais, nem se destina à reparação de prejuízos causados a particulares pela conduta, comissiva ou omissiva do réu81

O ex-Ministro Ilmar Galvão, do Supremo Tribunal Federal, em artigo publicado82

a respeito da ACP assim disse:

Revelou-se significativo instrumento processual, de cuja falta se ressentia o nosso sistema jurídico, na tutela de interesses e direitos transindividuais, isto é, convergentes e incidentes sobre um mesmo bem, de natureza indivisível e com pluralidade de sujeitos.

A Constituição de 1988, recepcionando-a, ampliou o alcance da ACP estendendo-

a a proteção do patrimônio público em geral,

dando, pois, à ação civil pública, âmbito análogo ao da ação popular (v. art. 5º, LXXIII). Por outro lado tornou meramente exemplificativa uma numeração que era taxativa. Note-se que a regra constitucional se refere ao outros interesses difusos e coletivos”.83.

80 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 18.ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 81 Id., Mandado de segurança. 18.ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1997. p. 118-119. 82 GALVÃO, Ilmar. Revista Ciência Jurídica, n.102, p.32-39, nov. /dez.2001. 83 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 4.

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Mas o que vem a ser “outros interesses difusos e coletivos”, a que se refere a lei maior?

A Constituição Federal não define o que seja, e nem, muito menos, a própria Lei nº 7.347. Foi o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) quem, na verdade, uniformizou o processo da ação civil pública ao dispor que as normas nela contidas deveriam ser aplicadas a toda e qualquer ação coletiva (art. 117), determinando, ainda, que fosse acrescida à Lei nº 7.347/85, o seguinte dispositivo, renumerando-se o artigo seguinte:

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o CDC.

Demais disso, determinou o Código de Defesa do Consumidor – CDC – que as

disposições contidas na lei de Ação Civil Pública deveriam ser aplicadas à defesa coletiva dos consumidores:

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do CPC e da Lei nº 7.347/85, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor, por meio dessa função interativa, tornou-se o diploma processual da Ação Civil Pública, classificando os interesses metaindividuais, por ele tutelados no seu art. 81, parágrafo único, em difusos, coletivos e individuais homogêneos, conceituando-os da seguinte forma:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Para Ilmar Galvão,

Os direitos e interesses difusos, que têm em comum com os coletivos a circunstância de serem indivisíveis, distinguem-se desses quanto à titularidade material (indeterminada, naqueles, e determinada, nesses) e quanto ao fundamento (circunstância de fato, no primeiro caso, e relação jurídica-base a vincular os seus titulares, uns relativamente aos outros, ou todos relativamente à parte contrária, no segundo). Ambos dizem respeito a uma multiplicidade de sujeitos com interesses justapostos. Assim, para saber se se está diante de direitos ou interesses difusos ou coletivos, mister se faz examinar se os respectivos titulares são indeterminados ou determinados e se o liame que os une é de fato ou de direito. Na primeira hipótese e, especialmente, se não há vínculo jurídico entre os interessados ou entre esses e a parte contrária, o interesse é difuso. Em caso contrário, é coletivo.

Além desses direitos, a ACP rege, também, as ações de responsabilidade por

danos morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica e da economia popular (art. 1º, inciso V) e à ordem urbanística (inciso VI), ambos introduzidos pela MP nº 2.180-35.

O parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 7.347/85 estabelece as hipóteses em que não é cabível a ação civil pública, que são: “veicular pretensões que envolvam tributos,

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contribuições previdenciárias, FGTS, ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.

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DA COMPETÊNCIA PARA CONHECER, PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A competência de foro para processar e julgar a ACP é determinada pelo local

onde ocorreu o dano (ratione loci) – art. 2º, da Lei nº 7.347/85 – e a propositura da ação estabelecerá a prevenção da jurisdição do juízo para todas as ações que venham ser posteriormente intentadas, desde que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto – parágrafo único, art. 2º.

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OBJETIVO

A ação civil pública poderá ter por objetivo, na responsabilização por danos morais e patrimoniais causados, a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer alguma coisa ou de não fazer.

No que respeita à obrigação de fazer ou não fazer, como por exemplo, para impedir que alguém cause dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, antes da ação principal poderá ser ajuizada ação cautelar, cuja liminar, inaudita altera pars, vale dizer, concedida sem a oitiva da parte contrária, impedirá a prática do ato, até que se discuta o mérito da ação principal, que deverá ser proposta em até 30 dias da concessão da liminar, nos termos dos artigos 796 a 811, 822 a 825, 846 a 851, todos do Código de Processo Civil.

VOLTAR DA LEGITIMIDADE ATIVA (dominus litis)

Podem ser titulares da ação aqueles elencados no artigo 5º, da Lei 7.347/85, a saber: o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, as autarquias, empresas e fundações públicas, as sociedades de economia mista ou associação entre particulares constituída, nos termos da lei civil, há pelo menos 1 (um) ano, e que tenha dentre as suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Assim, afora as pessoas jurídicas de direito público e o Ministério Público, as associações privadas somente têm o dominus litis se do seu objeto e finalidade constar, expressamente, a proteção aos direitos que menciona a lei.

O Ministério Público tem a sua legitimidade determinada pela Constituição Federal, que no seu artigo 129 elenca as funções institucionais do MP, dentre elas, no inciso III, a promoção do inquérito civil e a ação civil pública.

A questão que se coloca é se o MP tem legitimidade apenas para propor ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, ou se, ao contrário, tem legitimidade ilimitada para agir.

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Pensamos que tem o MP legitimidade para ajuizar ACP de maneira ilimitada, embora não exclusiva, apenas na defesa do patrimônio do estado, do meio ambiente, dos direitos sociais e de outros interesses difusos e coletivos, como acentuado no inciso III, do artigo 129, da CF.

O fato de o inc. IX, do referido art. 129, prever a possibilidade de o MP “exercer outras funções que lhe forem conferidas [...]”, mas “desde que compatíveis com sua finalidade [...]”, quer dizer, tão somente que o legislador está autorizado a atribuir-lhe outras funções, “mas tão-somente quando consideradas indispensáveis à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sob pena de perpetrar-se desvio de função institucional do órgão.

E arremata o Ministro baiano no seu artigo: Em outras palavras, não cabe ao legislador, a pretexto de emprestar eficácia ao referido inc. IX, alargar as hipóteses de utilização da ACP, previstas no inc. III, para além dos limites de atuação do MP, traçados no caput do art. 127, a fim de nelas incluir outras hipóteses de ações civis públicas e, muito menos, para a proteção de direitos individuais disponíveis, ainda que homogêneos. Significa dizer, assim, que a ACP pública pode ser promovida pelo MP sempre que se estiver diante de interesses ou direitos indivisíveis, circunstância em que, obviamente, a sentença, concluindo pela procedência, valerá para todos os membros da sociedade ou do grupo, como prevê o art. 16 da Lei nº 7.347/87.

De qualquer sorte, o MP deverá atuar, obrigatoriamente, na ação civil pública, quer como parte, quer como fiscal da lei (§1º).

Os demais legitimados no caput do artigo 5º têm a faculdade de habilitarem-se no feito como litisconsortes de qualquer das partes (§2º).

Em caso de desistência infundada ou imotivada ou mesmo de abandono da ação

por associação legitimada, o MP ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa da ação (§3º).

O §4º, do artigo 5º, da Lei nº 7.347/85, admite, excepcionalmente, que o requisito da pré-constituição (das associações) poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social, evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou, ainda, pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

O § 5º admite, expressamente, a possibilidade de litisconsórcio facultativo entre

os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados nos casos previstos na lei sob exame.

Por fim, o §6º determina que os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados do pólo passivo compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, mediante cominações ou penalidade em caso de descumprimento, sendo atribuído a esse ajustamento a eficácia de título executivo extrajudicial.

O Ministério Público poderá ser provocado por qualquer pessoa, e deverá sê-lo

por servidor público, através de informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil com a indicação dos elementos de convicção. De igual sorte, os juízes e tribunais, no exercício de suas funções, que tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil deverão remeter as peças para o MP para que este adote as providências cabíveis.

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DA PETIÇÃO INICIAL

O interessado na propositura da ACP poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações necessárias para instruir a inicial, as quais deverão ser fornecidas no prazo de 15 dias (art. 8º).

O MP poderá instaurar, se necessário, e sob a sua presidência, inquérito civil, ou também requisitar de qualquer órgão público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, nunca inferior a 10 dias úteis (§1º). Neste caso, a recusa ou o retardo, ou, ainda, a omissão dos dados técnicos indispensáveis à propositura da ACP constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) ORTN (art. 10).

Nos casos em que a lei impuser sigilo documental, poderá ser negada certidão ou informação. Neste caso, a ação será proposta desacompanhada dos documentos, cabendo ao juiz requisitá-los, na forma e sob as cautelas da lei (2º).

O representante do Ministério Público poderá promover o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, de forma fundamentada, se convencido da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil pública (art. 9º).

Nesta hipótese, os autos do inquérito ou das peças de informação arquivadas deverão ser remetidas para o Conselho Superior do MP no prazo de 3 dias, sob pena de incorrer em falta grave (art. 9º, §1º).

Até que seja homologada ou rejeitada a promoção do arquivamento, em sessão do Conselho Superior do MP, as associações legitimadas poderão apresentar razões escritas ou documentos que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados aos documentos de informação (§2º).

A promoção de arquivamento será submetido ao Conselho Superior do MP na forma do seu Regimento Interno (§3º), e este deixando de homologar a desistência, designará, desde logo, outro órgão do MP para o ajuizamento da ação.

Quando a ação tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade inquinada de nociva, sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, ainda que não requerida pelo autor (art. 11).

Dispõe o artigo 12 que o juiz poderá conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, sendo essa decisão sujeita a agravo. O Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do recurso poderá determinar, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, a suspensão da execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo no prazo de 5 dias a partir da publicação do ato (art. 12, §1º).

A multa cominada em sede de liminar somente será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento da decisão (§2º).

Dispõe o artigo 13 que havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o MP e representantes da comunidade, e os recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

O Fundo será gerido por um Conselho Federal se a ACP tiver sido proposta pelo MP federal.

Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito em conta com correção monetária (parágrafo único). O prazo estabelecido no art. 20 para a regulamentação do fundo foi de 90 dias, contados da publicação da lei.

92

O art. 14 dispõe que o juiz poderá (faculdade) conferir efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparável à parte. Trata-se de uma atitude de cautela do magistrado que, recebendo o recurso da parte, pode emprestar-lhe efeito suspensivo, vale dizer, suspende os efeitos da sentença até que o recurso seja julgado pelo tribunal competente.

No caso de ação proposta por associação, decorridos 30 dias do trânsito em julgado da decisão condenatória sem que esta lhe promova a execução, o MP deverá fazê-lo, facultada a iniciativa a qualquer dos legitimados do artigo 5º. É a exegese do art. 15.

A sentença civil condenatória fará coisa julgada erga omnes – para todos – nos limites da competência territorial do órgão prolator. Se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, qualquer outro legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16).

Na hipótese de litigância de má-fé, vale dizer, no caso de a associação promover a ação mesmo sabendo que está errada, que a outra parte não causou nenhum dano moral ou patrimonial descrito no art. 1º, será ela e os seus diretores condenados ao pagamento do valor correspondente a 10 vezes o valor das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos (art. 17).

Observar que a hipótese de litigância de má-fé somente se aplica às associações, mas não se aplica aos demais legitimados.

Na ACP somente serão cobradas as custas e emolumento, honorários periciais e outras despesas em caso de comprovada má-fé, hipótese que a associação autora será condenada, também, no pagamento de honorários de advogado (art. 18).

VOLTAR DO PROCESSAMENTO

Aplica-se à Ação Civil Pública o Código de Processo Civil, naquilo que não

contrarie as suas disposições (art. 19). O art. 21 da lei sob exame foi introduzido pela Lei nº 8.078/90, que instituiu o

Código de Defesa do Consumidor, determinando que se aplicam à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, as disposições específicas do Código de Defesa do Consumidor.

VOLTAR

12.2 DO DIREITO DE PETIÇÃO

CF. art. 5º ....................................................................................................

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos

contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de

direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Este inciso trata do chamado direito de petição, que é aquele que tem por objetivo

apresentar um pleito de interesse pessoal ou coletivo, com vistas à obtenção de uma medida satisfativa, condizente com o interesse público.

93

Este direito pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, e é voltada para a defesa de interesse pessoal, mas pode, também, ser exercido em defesa da própria Constituição, das leis ou do interesse público, independentemente de qualquer lesão de interesses próprios.

No que respeita ao direito de obtenção de certidões, a única inovação que o texto de 1988 introduziu em relação aos anteriores foi a isenção do pagamento de taxas.

As repartições públicas têm o dever de, caso solicitado, atestar tudo o que conste de seus registros e arquivos. A certidão tem caráter declaratório e não constitutivo de direitos, e poderá versar sobre fatos ou sobre direitos já constituídos anteriormente.

Este inciso mantém estreita correlação com o anterior, pois ambos se inserem dentro de uma preocupação única de tornar a Administração acessível juridicamente ao particular.

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12.3 DA AÇÃO POPULAR

CF. art. 5º .................................................................................................... LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Cuida este inciso da ação popular, que, na lição do Mestre Hely Lopes Meirelles, é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual ou municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.84

É a ação popular uma das formas de exercício da soberania popular, através do

qual permite-se a qualquer do povo o exercício, diretamente, da função fiscalizadora do Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e do respeito ao patrimônio coletivo, do povo.

A ação popular pode ser preventiva – quando intentada antes da consumação dos efeitos lesivos; ou repressiva – ajuizamento da ação buscando o ressarcimento do dano causado.

A finalidade da ação popular é a proteção dos direitos difusos. A legitimidade ativa para propor ação popular é do cidadão brasileiro, nato ou

naturalizado, ou do português equiparado, no gozo dos seus direitos políticos, que comprovará a sua condição de cidadão juntando, obrigatoriamente, o seu título de eleitor (brasileiros) ou do certificado de equiparação e gozo dos direitos civis e políticos e título de eleitor (português equiparado).

A legitimidade passiva é do estado, através da administração direta, indireta ou fundacional, e, também, das pessoas jurídicas privadas subvencionadas pelo Poder Público.

84 MEIRELLES, 1997, p.87.

94

A procedência da ação popular invalida o ato impugnado, condena os responsáveis e beneficiários por perdas e danos, às custas e honorários advocatícios, e produz efeitos erga omnes, vale dizer, para todos.

A ação popular está regulada pela Lei nº 4.717/65, recepcionada que foi pela Carta Constitucional de 1988.

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12.4 HABEAS CORPUS

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

As raízes do habeas corpus podem ser encontradas na Magna Carta, de João Sem Terra, de 1215, documento de fundamental importância para o mundo jurídico.

Há quem fale, ainda, que o habeas corpus teve a sua origem na Petition of Rights, que culminou com o Habeas Corpus Act, de 1679, sendo que, nessa época, ele era utilizado unicamente quando se tratava de acusado de crime. Somente em 1816 o novo Habeas Corpus Act inglês ampliou o campo de atuação e incidência deste instituto de modo a promover a defesa rápida e eficaz do acusado com vistas à sua liberdade.

No Brasil o instituto do habeas corpus foi introduzido expressamente através do Código de Processo Criminal, de 1832, tendo sido elevado a preceito constitucional na Constituição de 1891.

Trata-se de cláusula pétrea insusceptível de ser suprimido do nosso ordenamento jurídico.

O habeas corpus é, sem sombra de dúvidas, a mais destacada das medidas de garantia da liberdade pessoal do indivíduo. Protege a liberdade, no dizer de Celso Ribeiro Bastos, “no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação”.85

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DA NATUREZA JURÍDICA

Para Alexandre de Moraes86,

o habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito do indivíduo de ir, vir e ficar.

O habeas corpus tem natureza jurídica de ação, muito embora o Código de

Processo Penal o considere um recurso. Mas para que o HC pudesse, efetivamente, preencher a finalidade que a Constituição Federal lhe deferiu, foi necessário que ele viesse revestido de

85 BASTOS, 1999, p. 312. 86 MORAES, 2001, p. 136.

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força jurisdicional, vale dizer, ser tido como uma autêntica garantia constitucional do direito de liberdade de locomoção.

Para Fernando da Costa Tourinho Filho87, esclarecendo definitivamente a natureza jurídica do HC, “recurso é a medida pela qual se impugna uma decisão. Por meio do habeas corpus pode ser impugnada uma sentença, simples ato administrativo (como a prisão) e, até mesmo, [...] atos restritivos da liberdade ambulatória, cometido por particulares.”

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DA GARANTIA E FINALIDADE Alexandre de Moraes, fazendo alusão à decisão do STF, diz que

na apreciação de habeas corpus, o órgão competente para seu julgamento não está vinculado à causa de pedir e pedido formulados. Havendo, pois, a convicção sobre a existência de ato ilegal não veiculado pelo impetrante, cumpre-lhe afastá-lo, ainda que isto implique concessão de ordem em sentido diverso do pleiteado, conforme se depreende do art. 654, §2º, do Código de Processo Penal. Assim, na defesa da liberdade de locomoção, cabe ao Poder Judiciário considerar ato de constrangimento que não tenha sido apontado na petição inicial. Da mesma forma, pode atuar no tocante à extensão da ordem, deferindo-a aquém ou além do que pleiteado.

O habeas corpus, inserido no inciso LXVIII, do artigo 5º, da CF, garante o direito

de locomoção, sendo limitado, contudo, em tempos de guerra, em razão da segurança nacional e da integridade do território brasileiro (ver arts. 136 – Estado de Defesa – e 139 – Estado de Sítio).

Concluímos com Alexandre de Moraes quando diz que a liberdade de locomoção engloba quatro situações:

� direito ao acesso e ingresso no território nacional; � direito à saída do território nacional; � direito à permanência no território nacional; � direito ao deslocamento no território nacional. O habeas corpus pode ser utilizado, ainda, como meio processual adequado para

fazer cessar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do acusado-preso em decorrência do excesso prazal na instrução processual penal.

O habeas corpus pode ser impetrado concomitantemente com recurso ordinário, devendo ser apreciados em separado, muito embora eventualmente a decisão em um possa influenciar a decisão do outro.

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DA LEGITIMIDADE ATIVA

A Constituição Federal não especifica quem pode requerer o Habeas Corpus.

Quem o faz é a legislação infraconstitucional (Código de Processo Penal). Para Alexandre de Moraes, a legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é

um atributo de personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular. 87 TOURINHO FILHO, Fernando. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 417.

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Qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, pode impetrar ordem de habeas corpus em seu favor ou de terceiro, não necessitando de advogado para isso.

A pessoa jurídica tem legitimidade para impetrar ordem de habeas corpus em favor de pessoa física, pois somente esta pode beneficiar-se desta garantia constitucional.

O Ministério Público pode, também, requerer habeas corpus em favor de terceiro, desde que para beneficiá-lo, jamais para a tutela dos direitos estatais da persecução penal.

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LEGITIMIDADE PASSIVA

O habeas corpus é sempre voltado contra ato do coator, autoridade (delegado de policia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal, etc) – por ilegalidade e abuso de poder –, ou particular (por exemplo, cárcere privado) – por ilegalidade.

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ESPÉCIES

� Habeas corpus preventivo – aplicável quando alguém se encontrar ameaçado

de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder;

� Habeas corpus liberatório – aplicável quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção. Neste caso, o remédio jurídico objetiva fazer cessar o desrespeito à liberdade de locomoção.

Em qualquer das espécies de habeas corpus é possível a concessão de liminar de modo a se evitar ou se reparar a ilegalidade ou o abuso de poder, desde que preenchidos os requisitos de periculum in mora – probabilidade de dano irreparável – e o fumus boni iuris – fumaça do bom direito, indicativo da existência de ilegalidade no constrangimento.

O habeas corpus encontra-se disciplinado no capítulo 10, arts. 647 usque 667, do Decreto-Lei nº 3.689, de 3/10/1941, Código de Processo Penal.

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12.5 DO MANDADO DE SEGURANÇA

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

O mandado de segurança foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição de 1934.

Hely Lopes Meirelles, considerado o maior administrativista brasileiro, definiu o mandado de segurança como

97

o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.88

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ESPÉCIES

O mandado de segurança pode ser repressivo, quando protege direito líquido e

certo de uma ilegalidade já praticada; ou preventivo, quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer a violência ou ilegalidade a direito seu.

O risco a direito líquido e certo do impetrante há de estar demonstrado quando da impetração do mandamus, sob pena do seu indeferimento.

Por direito líquido e certo se entende aquele resultante de fato certo, capaz de ser comprovado documentalmente.

O mandado de segurança não se presta à discussão de simples conjecturas ou de alegações que dependam de dilação probatória.

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NATUREZA JURÍDICA A natureza jurídica do mandado de segurança é de ação constitucional, de

natureza civil, e que tem por objeto a proteção a direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ação ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

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LEGITIMIDADE ATIVA

A legitimidade ativa é do titular do direito líquido e certo não amparado por

habeas corpus ou habeas data, pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não no País, além das universalidades a que se referiu Hely, como espólio de inventário, massa falida, etc.

Também pode ser sujeito ativo do mandamus os órgãos públicos despersonalizados, mas que são dotados de capacidade processual, como o Chefe do Poder Executivo, as Mesas do Congresso, Senado, Câmara Federal, Assembléias Legislativas, Câmaras de Vereadores e o Ministério Público, em sua área de atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais.

No que respeita ao Ministério Público, a matéria é tratada no artigo 32, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei 8.625/93, que estabelece que os Promotores de Justiça que atuam na primeira instância judicial podem ajuizar mandado de segurança, inclusive perante os tribunais locais, desde que o ato ou omissão ilegal advenha de juízo de primeira instância e processo que ele funcione.

88 MEIRELLES, 1997, p. 3.

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VOLTAR LEGITIMIDADE PASSIVA

O sujeito passivo do mandado de segurança, como já vimos, é a autoridade

coatora que pratica, por ação ou omissão, o ato impugnado, que responde pelas conseqüências administrativas do seu ato e que detenha competência funcional para corrigir a ilegalidade.

Atentar para o fato de que a pessoa jurídica de direito público sempre será parte legítima para integrar a lide, em qualquer fase do processo, uma vez que a ela caberá suportar o ônus da decisão proferida.

O prazo para interposição do mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias contados da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Este prazo é decadencial do direito à impetração, não se suspendendo e nem interrompendo desde que iniciado.

O prazo para interposição do mandado de segurança não se encontra previsto na CF, mas no art. 18, da Lei nº 1.533/51, que foi recepcionado pela nova Carta, consoante julgados do STJ (RMS 710-0/RS, 2ª T. – 18/08/93) e STF (RMS 21.476-7/DF, 1ª T, 16/06/92).

A competência para processar e julgar o mandado de segurança, segundo Alexandre de Moraes, é definida em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte e não será alterada pela posterior elevação funcional da mesma.

A competência para processar e julgar mandados de segurança contra atos e omissões dos Tribunais é deles próprios, não tendo o STF e o STJ competência constitucional originária para processá-los e julgá-los.

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DA MEDIDA LIMINAR É providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação, através

da sentença, do direito do impetrante, desde que presentes os requisitos necessários à sua concessão, quais sejam o periculum in mora e o fumus boni iuris.

O mandado de segurança é incabível contra lei em tese, vale dizer, lei que ainda não está produzindo os seus efeitos jurídicos.

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12.6 DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente

constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

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A nova Constituição Federal introduziu esta nova modalidade de mandado de segurança, atribuindo aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, aos sindicatos e associações em funcionamento há pelo menos um ano, capacidade para defender os interesses de seus membros ou associados.

Além disso, pretendeu o legislador facilitar o acesso a juízo e, também, fortalecer as organizações classistas, e evitar a multiplicidade de ações idênticas, o que sobrecarregaria o Poder Judiciário com inevitáveis reflexos na já morosa prestação jurisdicional.

O objeto do mandado de segurança coletivo é o mesmo do mandado de segurança individual, só que direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, aí entendidos os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato ou omissão por ilegalidade ou abuso de poder da autoridade.

O mandado de segurança coletivo exige, a exemplo daquele individual, os requisitos de liquidez e certeza do direito que se pleiteia.

Interesse coletivo é aquele que diz respeito a uma coletividade, ou que diz respeito a um grupo determinado de pessoas que têm um interesse comum, verbi gratia, uma profissão, uma categoria profissional, etc.

Interesses individuais homogêneos são espécies do gênero interesse coletivo, onde os titulares são plenamente determináveis.

Interesses difusos são aqueles dispersos pela sociedade: direito a respirar ar puro, sem qualquer poluição, podendo, em algumas outras situações, dizer respeito a certas e determinadas coletividades de conteúdo numérico indefinido, como por exemplo, os consumidores em face do direito do consumidor.

Os legitimados ativos para propor mandado de segurança coletivo são aqueles a que se referem às alíneas a e b do inciso sob exame, que agem na condição de substituto processual, sem a exigência de autorização expressa para fazê-lo.

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12.7 DO MANDADO DE INJUNÇÃO

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

O mandado de injunção, segundo Alexandre de Moraes, consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal.

Para J.J. Canotilho (CANOTILHO apud MORAES), se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o rochedo de bronze da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará seus objetivos.

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O mandado de injunção somente pode ser aplicado nos casos de: a) falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (omissão do Poder Público) – aplicável unicamente às normas constitucionais de eficácia limitada – b) inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, por omissão normativa do Poder Público no que respeita às normas de conteúdo programático vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa reguladora para garantir a sua aplicabilidade.

O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer pessoa que tenha inviabilizado um seu direito, uma liberdade ou prerrogativa constitucional, por falta de norma reguladora da Constituição Federal.

O STF entendeu que, conquanto a CF não preveja expressamente, é possível o mandado de injunção coletivo, por analogia com o mandado de segurança coletivo (STF – mandado de injunção nº 361-1 – Diário da Justiça, 17/06/94, p. 15.705).

O sujeito passivo do mandado de injunção será somente o ente estatal, o Poder Público. Assim, se a omissão for legislativa federal, o mandado de injunção é de ser proposto contra o Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da república, hipótese em que o mandado de injunção deverá ser proposto contra este.

A competência para processar e julgar o mandado de injunção é do Supremo Tribunal Federal – STF –, por força do disposto no artigo 102, I, q, da Constituição Federal, ou, ainda, do Superior Tribunal de Justiça – STJ –, na hipótese prevista expressamente no art. 105, I, h, da Constituição Federal, e do Tribunal Superior Eleitoral – TSE –, na ocorrência da hipótese estabelecida no artigo 121, §4º, V, da CF.

O mandado de injunção, no âmbito estadual, é admitido desde que os Estados-membros, no exercício do poder constituinte derivado decorrente, estabeleçam em suas constituições estaduais a competência para processá-lo e julgá-lo contra ação ou omissão do Poder Público estadual em relação às normas constitucionais estaduais.

O mandado de injunção nunca foi regulamentado pelo Congresso Nacional, aplicando-se-lhe, no que couber, as normas do mandado de segurança.

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12.8 DO HABEAS DATA

LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

O objeto do habeas data é assegurar ao impetrante o acesso às suas informações

pessoais, que digam respeito a sua intimidade, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, inclusive para o fim de retificação.

Este instituto não se presta a desvendar as razões ou os motivos da atuação da administração, e nem se presta a reabrir processos já arquivados.

O sujeito ativo no habeas data é a pessoa física, o cidadão, e o sujeito passivo é o Estado.

O habeas data está regulado pela Lei nº 9.507/97. VOLTAR

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13 DOS DIREITOS SOCIAIS Os Direitos Sociais são direitos fundamentais assegurados no Título II – Dos

Direitos e Garantias Fundamentais –, Capítulo II, artigos 6º a 11, da Constituição Federal. São aqueles de prestação positiva do estado, vale dizer, que obrigam o estado à

prática de atos em razão de exigências sociais ou mesmo de carências ligadas ao desenvolvimento da pessoa humana, do cidadão.

Os direitos sociais, assim, objetivam a melhoria das condições de vida a todos os cidadãos, e, em especial, dos hipossuficientes, com vistas à concretização da igualdade social em prol da dignidade da pessoa humana, sendo esta um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III).

Os direitos sociais são normas de ordem pública, dotadas de imperatividade, inviolabilidade, auto-aplicabilidade, e são suscetíveis de mandado de injunção em caso de omissão do poder público na regulamentação de alguma norma de direito social que inviabilize o seu exercício.

O artigo 6º, da Constituição Federal, determina que são direitos sociais os direitos

à educação89, a saúde90, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança91, a previdência social92, a proteção à maternidade e à infância93, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Dentre os direitos sociais elencados pela Constituição ressaltam os direitos dos trabalhadores, elencados no artigo 7º, incisos I a XXXIV.

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13.1 DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS O artigo 7º cuida dos “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros

que visem à melhoria de sua condição social”. Os direitos sociais contidos neste artigo 7º são exemplificativos, vale dizer, não

são numerus clausus, pois não esgotam os direitos constitucionais dos trabalhadores, que se

89 CF, art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. 90 CF, art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 91 CF, art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. 92 CF, art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I – cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no §2º. 93 CF, art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

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encontram, como afirma Alexandre de Moraes94, difusamente previstos na própria Constituição Federal.

Alguns dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais são aplicados aos servidores públicos (artigo 39, §3º, da Carta Política):

aplicam-se aos servidores (públicos) ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII E XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

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13.2 DA PROTEÇÃO CONTRA DESPEDIDA ARBITRÁRIA, SEGURO DESEMPREGO E DO FGTS

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos:

A CF consagrou o direito à segurança no emprego, que consiste na proteção da

relação empregatícia contra despedida arbitrária ou sem justa causa, estabelecendo que lei complementar preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Essa indenização compreende o pagamento de indenização em dobro ao empregado não optante do FGTS, a multa de 50% sobre o FGTS (optante), em caso de demissão sem justa causa.

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

Aos desempregados involuntários, vale dizer, aqueles que empregados durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses foram demitidos sem justa causa, têm direito ao seguro-desemprego por três a cinco meses a cada dezesseis meses, de modo a propiciar tranqüilidade ao trabalhador para procurar outro emprego.

O seguro desemprego é disciplinado na Lei nº 7.998/90, e nas Leis nºs 8.019/90, 8.178/91, 8.287/91 e 8.900/94.

III – fundo de garantia do tempo de serviço;

O FGTS está disciplinado pela Lei nº 8.036/90, regulamentada pelo Decreto nº 99.684/90.

Foi criado em substituição à estabilidade plena no emprego, através da Lei nº 5.107, de 13/09/1966.

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13.3 DO SALÁRIO, DA SUA IRREDUTIBILIDADE E DA SUA PROTEÇÃO

IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe

94 MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 473.

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preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

O salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive o rural e o doméstico.

O Supremo Tribunal Federal, no Agravo de Instrumento nº 206.570-7/RS, 2ª T, tendo por relator o Min. Néri da Silveira, entendeu em bem lançado voto que:

o legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no art. 7º, IV, da Carta Política, um nítido programa social destinado a ser desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada. Ao dever de legislar imposto ao Poder Público – e de legislar com estrita observância dos parâmetros constitucionais de índole jurídico-social e de caráter econômico-financeiro – corresponde o direito público subjetivo do trabalhador a uma legislação que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais básicas individuais e familiares e que lhe garanta a revisão periódica do valor salarial mínimo, em ordem de preservar, em caráter permanente, o poder aquisitivo desse piso remuneratório.95

Na prática, observa-se que, lamentavelmente, esta norma constitucional não é

aplicada à risca, podendo mesmo ser considerada como de conteúdo programático, porém sem efetividade, posto que ninguém, absolutamente ninguém, pode sustentar as necessidades vitais básicas suas e de sua família, e mais as despesas com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, etc, com míseros R$ 350,00 (base Maio 2006).

O Ministro Celso de Mello, do STF, em alentado e brilhante voto na ADIN nº 1.458-DF, assinalou:

Salário Mínimo. Valor insuficiente. Situação de inconstitucionalidade por omissão parcial. A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importância que se revele incapaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica.96

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1.4 DO PISO SALARIAL

V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

O legislador constituinte determinou a vinculação do piso salarial (profissional) à extensão e complexidade do trabalho, mas não indicou a fonte de regulamentação, se legislativa, convencional ou judiciária.

Tratou-se, na verdade, de uma intenção do legislador de criar um salário profissional de modo a aperfeiçoar e estimular a mão-de-obra. Algumas categorias

95 Diário da Justiça, Seção I, 20/9/96, p. 34.531. 96 RTJ 162/877 e STF Pleno – Adin nº 1.458-DF, Diário da Justiça, Seção I, 20/9/1996, p. 34.531.

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profissionais têm o piso salarial definido em lei específica, como por exemplo, os advogados (Lei 8.906/94), os médicos (Lei 3.999/61), e os engenheiros e afins (Lei 5.194/66).

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13.5 DA IRREDUTUBILIDADE DO SALÁRIO

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Os salários e também os subsídios de integrantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, vale dizer, não podem ser reduzidos unilateralmente em sua totalidade, somente sendo possível em caso de convenção ou acordo coletivo de trabalho firmado entre as categorias dos patrões e dos empregados.

Essa irredutibilidade pode ser definida como jurídica ou real. A irredutibilidade jurídica consiste na impossibilidade da diminuição nominal do salário. A irredutibilidade real consiste na impossibilidade de conceder-se aumento salarial em níveis menores que o da correção monetária fixados oficialmente.

VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

Como é sabido, ninguém, absolutamente ninguém, pode receber a título de salário

quantia inferior ao salário mínimo, podendo essa situação caracterizar, até mesmo, trabalho escravo.

Aplica-se este dispositivo àqueles que trabalham por empreitada, por tarefa ou peça, desde que configurada a relação de emprego. Ver a CLT, art. 78.

VOLTAR 13.6 DO 13º SALÁRIO

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Trata-se de gratificação salarial paga pelo empregador ao empregado, no mês de dezembro de cada ano, correspondente a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por cada mês de serviço do ano correspondente.

O 13º salário encontra-se fundamentado nas Leis 4.090/62, 4.749/65, e nos Decretos 57.155/65 e 63.912/68. DO SALÁRIO NOTURNO

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

A remuneração do trabalho noturno tem um acréscimo de 20% sobre a hora diurna, e a hora de trabalho é de 52 minutos e 30 segundos.

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O trabalho é considerado noturno quando realizado entre as 22:00 de um dia e a 5:00 do dia seguinte. Ver, art. 73, da CLT.

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13.7 DA RETENÇÃO DOLOSA DO SALÁRIO

X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa:

A proteção do salário envolve desde a fixação do mínimo legal até a proibição da sua retenção por parte do empregador, sejam quais forem as razões.

O salário deve ser pago em dinheiro, nunca em alimentos ou qualquer outra forma de escambo.

A proteção do salário e da remuneração encontra-se disciplinada na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT: salário mínimo – Título II, Capítulo II; remuneração – Título IV, Capítulo II.

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

Essa forma de remuneração não tem efeitos salariais, vale dizer, não integram o

salário. VOLTAR

13.8 DA JORNADA DE OITO HORAS, DA REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, DAS FÉRIAS ANUAIS, DO AVISO PRÉVIO, DOS ADICIONAIS DE INSALIBRIDADE E PERICULOSIDADE, E OUTROS DIREITOS.

XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

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XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV – aposentadoria; XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX – ação, quando aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; a) (Revogada). b) (Revogada). XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único – São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

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13.9 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL E SINDICAL

Este artigo cuida da liberdade de associação profissional ou sindical,

estabelecendo a forma e as restrições a serem obedecidas. A liberdade sindical consta do rol dos direitos individuais como direito de livre

associação.

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

Embora a Constituição declare expressamente a liberdade de associação

profissional ou sindical, vedando ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical, ela própria proibiu a criação de mais de uma organização sindical na mesma base territorial, não podendo esta ser inferior à área de um município.

A idéia do legislador era no sentido de que mais de uma organização sindical em um mesmo município enfraqueceria a capacidade de luta e de reivindicação dos trabalhadores.

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

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IV – a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único – As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

Este inciso VIII busca defender o empregado mais atuante na organização sindical

de perseguição injusta por parte do empregador, concedendo-lhe estabilidade provisória, desde o registro da candidatura ao cargo de direção sindical, e, eleito, mesmo que suplente, até 1 (um) ano após o final do mandato, somente podendo ser demitido por falta grave, apurada na forma da lei.

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13.10 DO DIREITO DE GREVE Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Este artigo regulamenta o direito de greve e sua liberdade de expressão dentro dos

limites permitidos em lei específica considerando as necessidades inadiáveis da comunidade. A greve, como direito do trabalhador, encontra-se fundamentada no princípio da

liberdade do trabalho, mesmo porque ninguém pode ser constrangido a trabalhar contra a própria vontade.

Para Amauri Mascaro Nascimento97 “é o princípio da liberdade individual que também se aplica ao plano coletivo”.

Ao empregador é vedado, em razão de greve, rescindir o contrato de trabalho do seu empregado em greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, com exceção daqueles casos em que a greve poderá trazer prejuízos irreparáveis, ou, ainda, o abuso no exercício de tal direito, assim reconhecido por decisão judicial.

13.11 DA PARTICIPAÇÃO NOS COLEGIADOS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

97 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1992, p. 412.

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Este artigo prevê, de forma expressa, a participação dos trabalhadores e dos empregadores em órgãos públicos que cuidem de seus interesses profissionais e previdenciários, como por exemplo, o Conselho Curador do FGTS e do INSS.

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13.12 DA ELEIÇÃO DE REPRESENTANTES EM EMPRESA COM MAIS DE 200 EMPREGADOS

Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

O representante eleito, neste caso específico, goza, também, de estabilidade provisória, da mesma forma que o membro do sindicato ou de associação.

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14 DA NACIONALIDADE

Art. 12 – São brasileiros: I – natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II – naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira; § 1º – Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 2º – A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º – São privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e Vice-Presidente da República; II – de Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente do Senado Federal; IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas. VII – de Ministro de Estado da Defesa. § 4º – Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II – adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela forma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

Cuida este artigo da definição dos nacionais e dos nacionalizados e dos direitos e

vedações a eles inerentes. Em sentido jurídico, nacionalidade é o liame jurídico-político que une um

indivíduo a um estado (nação). Celso Ribeiro Bastos ao estabelecer a diferenciação entre o nacional e o

estrangeiro, afirma que o primeiro é todo

aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica como seu integrante (vínculo que o acompanha, inclusive em seus deslocamentos no espaço, quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados), ao passo que o estrangeiro é aquela pessoa a que o direito do Estado não atribui a qualidade de nacional98.

98 BASTOS, 1999, p. 267.

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Alexandre de Moraes99 estabelece alguns conceitos relacionados com o estudo de nacionalidade, de modo a facilitar o seu entendimento. São eles – de povo, população, nação e cidadão:

Povo: é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado – é o seu elemento humano. O povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade. População: é o conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região, de uma cidade. Esse conceito é mais extenso que o anterior – povo –, pois engloba os nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo território. Nação: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num território, são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos. Cidadão: é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e participantes da vida do estado.

Espécies de nacionalidade: originária e adquirida. Nacionalidade originária, também chamada de primária, é a obtida pelo indivíduo

através do seu nascimento, através de dois critérios, o ius soli (em razão do território onde nasceu – origem territorial) e o ius sanguinis (em razão da ascendência – origem sangüínea).

A atual Carta Política brasileira, no seu artigo 12, prevê a exaustão e de forma taxativa, numerus clausus, as hipóteses de aquisição originária ou primária de nacionalidade: o ius soli, mitigado pela adoção do ius sanguini somado a determinados requisitos100.

São brasileiros natos, assim, os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço do seu país (ius soli) (inciso I, alínea a); os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil (ius sanguini + critério funcional) – inciso I, b; e, por fim, os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que registrados em repartição brasileira competente (embaixadas, consulados) ou que venham residir no Brasil e façam a opção, em qualquer tempo, depois que atingirem a maioridade, pela nacionalidade brasileira (inciso I, c).

A nacionalidade adquirida é aquela que se processa em um momento posterior ao do nascimento, por vontade própria, e, em regra, pela naturalização, vale dizer, pela adoção de uma outra nação, onde já reside, como a sua; pelo casamento, como por exemplo, na Alemanha onde a mulher adquire a nacionalidade do marido – o Brasil não reconhece este modo de aquisição de nacionalidade; em virtude do exercício de atividade pública, por exemplo, o Haiti e o Panamá, ou, por fim, em razão de mutações territoriais.

Acrescente-se a isso o sistema misto de obtenção da nacionalidade, quando são adotados ambos os critérios de aquisição originária de nacionalidade. Este é o modelo adotado pelos Estados Unidos, pelo Reino Unido e pela Colômbia.

O Brasil manteve, na sua nova Carta Política, a distinção entre os casos de aquisição originária e adquirida.

A Constituição Federal, em razão do princípio da igualdade, determina expressamente a proibição da distinção entre brasileiros natos e naturalizados, tendo estes os mesmo direitos daqueles, com a ressalva do exercício de determinados cargos e funções privativos de brasileiros natos, elencados de forma expressa e numerus clausus, na própria Carta Política, no artigo 12, §§ 2º e 3º, e no art. 89, VII.

Outra diferença estabelecida pela própria CF é a que diz respeito à extradição – nenhum brasileiro nato poderá ser extraditado.

Perda do direito de nacionalidade: a CF determina que o indivíduo perderá a nacionalidade brasileira quando tiver cancelada a sua naturalização por determinação judicial,

99 MORAES, 2001, p. 214-215. 100 Ibid., p. 216.

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em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, ou quando adquirir outra nacionalidade. Neste último caso, a CF permite a preservação da nacionalidade brasileira nos seguintes casos: 1) reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; 2) imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente no estrangeiro como condição para a sua permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, §4º).

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14.1 DA LÍNGUA E DOS SÍMBOLOS DA REPÚBLICA

Art. 13 – A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. § 1º – São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º – Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios.

O artigo 13 da Carta Política estabelece a língua oficial do país e os símbolos

nacionais. VOLTAR

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15 DOS DIREITOS POLÍTICOS

Art. 14 – A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular. § 1º – O alistamento eleitoral e o voto são: I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II – facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. § 2º – Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. § 3º – São condições de elegibilidade, na forma da lei: I – a nacionalidade brasileira; II – o pleno exercício dos direitos políticos; III – o alistamento eleitoral; IV – o domicílio eleitoral na circunscrição; V – a filiação partidária; VI – a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. § 4º – São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. § 5º – O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. § 6º – Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. § 7º – São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. § 8º – O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. § 9º – Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. § 10 – O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. § 11 – A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

A soberania popular decorre de preceito constitucional estabelecido no parágrafo

único do artigo 1o, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Todo poder emana do povo,

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que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

A soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e nos termos da lei, mediante:

I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular. Têm o “direito” de votar todos os maiores de dezoito anos, os analfabetos, os

maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Em verdade, o que deveria ser “um direito” é, na prática, um dever, posto que o

voto em nosso País é obrigatório, exceto para os maiores de setenta e os menores de dezesseis e maiores de dezoito, e para os analfabetos. Em outras palavras, é “um direito” para as exceções, e um “dever”, para a regra geral.

Por outro lado, têm direito de ser votado todos aqueles que possuem as condições de elegibilidade, vale dizer, aqueles que podem ser eleitos.

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SUFRÁGIO

Sufrágio é o direito que todos os que estão em pleno gozo dos seus direitos

políticos têm de votar e ser votado. Apresenta-se, pois, sob dois aspectos: a) capacidade eleitoral ativa (direito de votar – alistabilidade); b) capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado – elegibilidade)

VOLTAR 15.1 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE E CAUSAS DE INELEGIBILIDADE

A elegibilidade, segundo Adriano Soares da Costa101, é o direito subjetivo público de o cidadão concorrer às eleições para o exercício de mandato eletivo. Não é apenas o direito de ser votado, mas também o direito de praticar atos de campanha, angariando em seu nome os votos dos eleitores.

As condições de elegibilidade são os pressupostos básicos, essenciais e indispensáveis ao exercício de mandato eletivo.

Tais condições encontram-se estabelecidas neste artigo 14 da Constituição Federal. São elas:

� a nacionalidade brasileira – somente pode votar e ser votado o cidadão brasileiro, assim reconhecido por lei;

� o pleno exercício dos direitos políticos – somente aquele que estiver na plenitude dos seus direitos políticos, ou seja, quem não esteja inelegível, na forma da lei, pode ser candidato;

� o alistamento eleitoral – Somente poderá ser votado, como igualmente votar, aquele que se alistou eleitoralmente, vale dizer, aquele que possui título de eleitor válido;

� domicílio eleitoral na circunscrição – o Código Eleitoral Brasileiro, no seu art. 42, parágrafo único define domicílio eleitoral como “o lugar de residência ou moradia do requerente e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer

101 COSTA, Adriano Soares. Inabilitação para o mandato eletivo. Belo Horizonte: Edições Ciência Jurídica, 1998.

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delas”. O domicílio eleitoral é, pois, absolutamente necessário, é, mesmo, condição constitucional de elegibilidade. A Lei 9.504, seguindo o mandamento constitucional, exige, como condição sine qua para que se possa concorrer às eleições, que o candidato possua domicílio eleitoral na circunscrição, fixando-lhe um prazo de, pelo menos, 1 ano antes do pleito. O pedido de registro de candidato que não satisfaça essa condição de elegibilidade poderá ser impugnado por qualquer candidato, partido político ou coligação, e, também, pelo Ministério Público Eleitoral;

� a filiação partidária – É outra condição constitucional sine qua de elegibilidade. A Lei 9.504, obedecendo ao preceito constitucional, exige um prazo mínimo de filiação igual ao do prazo do domicílio eleitoral, fazendo, contudo, uma observação importante, a de que a filiação partidária deverá estar deferida nesse prazo. Não basta, portanto, que o candidato tenha requerido a filiação ou assinado a ficha de filiação do partido um ano antes do pleito. É imprescindível, é indispensável que o partido a tenha deferido nos termos do seu estatuto dentro do prazo de até 01 ano antes do pleito a que pretenda concorrer.

� O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições (C.F., art. 14, §8o): I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se das atividades; II – se contar mais de dez anos de serviço será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. As exceções à regra ficam por conta do candidato militar da ativa, que para o cumprimento do requisito de filiação partidária, bastará efetuar o pedido de registro de candidatura, após prévia escolha em convenção partidária102 e dos Juízes e membros (Conselheiros) dos Tribunais de Contas que estão desobrigados de cumprir o prazo de filiação partidária de 1 ano antes do pleito. Para eles, o prazo de filiação é de até 4 meses antes das eleições103.

� a idade mínima de: a) 35 anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) 30 anos para Governador, Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) 21 anos para Deputado Federal, Estadual, Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito; d) 18 anos para Vereador. Com o advento da Emenda Constitucional nº 16, que introduziu no país o instituto

da reeleição sem a necessidade de desincompatibilização, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos dos Municípios podem candidatar-se à própria reeleição por mais um único período consecutivo, sem precisar renunciar ou mesmo licenciar-se do cargo que ocupa.

Caso pretendam concorrer a cargo diverso daquele que ocupam devem renunciar aos seus mandatos até 6 (seis) meses antes do pleito

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CAUSAS DE INELEGIBILIDADE

As causas de inelegibilidade encontram-se elencadas no artigo 1o, da Lei Complementar nº 64/90.

São inelegíveis104: � os inalistáveis e os analfabetos (§4o do art. 14, CF) – não podem alistar-se

como candidatos aqueles que não souberem se expressar na língua pátria; os estrangeiros; os

102 C.F., arts. 8o e 142, V; Ac. no 11.314, de 30.8.90, rel. Min. Otávio Gallotti. 103 Resolução TSE n° 20.561, de 02.03.2000, art. 9o, §§5o, 6o e 7o 104 MASCARENHAS, Paulo. Lei Eleitoral Comentada. 6ª ed. São Paulo: Editora RCN, 2004 .

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que estiverem privados, temporária ou definitivamente, de seus direitos políticos e, durante o período do serviço militar, os conscritos – art. 1o, I, a, da Lei Complementar 64/90;

� no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. Mesmo tendo sido aprovada a reeleição para os candidatos à chapa majoritária, e até por isso mesmo, permanece, ao nosso juízo, a condição de inelegibilidade para o cônjuge, e para os parentes consangüíneos ou afins. Do mesmo modo o(a) concubino(a), eis que equiparados ao cônjuge – art. 226, §3o CF, regulamentado pela Lei 9.278/96, que reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar;

� o militar alistável que, contando menos de 10 anos de serviço, não se afastar da atividade, e o que, contando mais de 10 anos de serviço, não for agregado pela autoridade superior – §8o, art. 14 CF105.

� os Governadores, Vice-Governadores, Prefeitos, Vice-Prefeitos e membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais que hajam perdido os seus mandatos por infringência a dispositivo da Carta Magna, das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos três anos subseqüentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos – art. 1o, I, alíneas c e b da Lei Complementar 64/90;

� aqueles que tenham sido julgados e condenados pela Justiça Eleitoral, com sentença transitada em julgado, por abuso de poder econômico ou político, para a eleição que concorreram ou tenham sido diplomados, e nos três anos a ela subseqüentes – LC 64/90, art. 1o, I, alínea d;

� aqueles que tenham sido julgados e condenados, com sentença transitada em julgado, pela prática de qualquer crime, mesmo que praticado na modalidade culposa, enquanto durarem os efeitos da condenação. Ressalte-se que o sursis não elide a falta da condição de elegibilidade, ele apenas faz com que não fique restrita a liberdade do condenado, mas os demais efeitos da pena permanecem;

� aqueles que tenham sido julgados e condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, por crimes cometidos contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de três anos, após o cumprimento da pena –art. 1o, I, letra e, da Lei Complementar 64/90. A diferença entre esta condição de inelegibilidade e aquela outra retro, é que nesta última a causa de inelegibilidade perdura por, ainda, três anos após o cumprimento da pena;

� aqueles que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de quatro anos. Esta decisão, também, deve estar transitada em julgado, senão não produzirá os efeitos previstos na Lei Complementar 64/90, art. 1o, I, f;

� aqueles que tiveram as suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos cinco anos seguintes, contados a partir da data da decisão – art. 1o, I, alínea g, LC 64/90. Enquanto estiver a questão sub judice, não prevalecerá a inelegibilidade. Trata-se do princípio jurídico do in dubio pro reo;

� os detentores de cargo na administração pública direta ou indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado em processo, com sentença transitada em julgado, para as eleições que se realizarem 105 TELES, Ney Moura. Direito eleitoral. São Paulo: LED, 1997. p. 40.

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nos três anos seguintes ao término do seu mandato ou do período de sua permanência no cargo – LC 64/909, art. 1o, I, alínea h. Essa causa de inelegibilidade alcança todos os servidores públicos que tenham incorrido em abuso de poder econômico e/ou político. Aplica-se, também, ao servidor público que não é candidato, mas que, com este, colabore na ação ilegal. Aquele que, após investigação em processo eleitoral ou em ação de impugnação de mandato eletivo, tenha sido considerado beneficiário direto ou autor de benefício indevido em razão de abuso de poder econômico ou político, será declarado inelegível nos três anos subseqüentes ao término do mandato que desempenhava ou da sua permanência no cargo que ocupava;

� os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade – LC 64/90, art. 1o, I, i. A inelegibilidade perdurará até que sejam declarados, por sentença, inocentes.

A competência para conhecer e decidir as argüições de inelegibilidade é da Justiça Eleitoral.

A argüição de inelegibilidade será manejada no Tribunal Superior Eleitoral, quando se tratar de candidato a Presidente ou Vice-Presidente da República; nos Tribunais Regionais, quando se tratar de candidato a Senador, Governador, Vice-Governador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital (Distrito Federal); nos juízes eleitorais, quando se tratar de candidato a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores.

O §10 cuida da única ação constitucional propriamente dita, porque não amparada em nenhum outro diploma legal: a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – AIME –, dizendo do prazo para a sua interposição, do termo inicial e das provas.

Dispõe a Carta Política que o mandato eletivo pode ser impugnado no prazo de 15 dias contados da diplomação dos eleitos, instruindo-se a ação com as provas de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude. Vale dizer, somente cabe AIME em caso de abuso de poder econômico, de corrupção ou de fraude, devendo as provas, ou, pelo menos, indícios delas, serem apresentadas juntamente com a ação – são provas pré-constituídas, coletadas após a realização das eleições. Se não for caso de abuso de poder econômico, de corrupção ou de fraude não há que se falar em ação de investigação de mandato eletivo.

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15.2 DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO

§ 11 – A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

Essa AIME tramita em segredo de justiça, vale dizer, somente as partes têm

conhecimento e acesso ao processo, daí muitas vezes a população ser tomada de surpresa com uma decisão afastando o mandatário eleito, comumente Prefeito eleito, por abuso de poder econômico, corrupção – envolvendo captação de sufrágio – ou fraude na eleição.

Se a AIME é proposta de forma temerária ou com evidente má-fé, tão somente para prejudicar politicamente o adversário, com provas adredemente produzidas, o autor pode ser responsabilizado, na forma da lei. Mas que lei é essa? É a Lei Complementar nº 64/90, que no seu artigo 25, assim dispõe:

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Constitui crime eleitoral a argüição de inelegibilidade, ou a impugnação de registro de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerária ou de manifesta má-fé. Pena: detenção de seis meses a dois anos, e multa de vinte a cinqüenta vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) e, no caso de sua extinção, de título público que o substitua.

A ação de impugnação não de confunde, e nem pode ser confundida, com o

recurso contra a diplomação, que cuida de recurso contra a expedição de diploma, e se encontra previsto no artigo 262 do Código Eleitoral, com prazo assinado para a sua interposição de três dias.

A ação de impugnação de mandato eletivo, como o próprio nome está a dizer, é uma ação, que tem por objetivo, segundo Tito Costa106,

investir contra a diplomação, a ela se opondo, com a finalidade de obter, a final, o decreto judicial de sua invalidade, de sua nulidade, em razão de vícios referidos no texto da Lei Maior: abuso de poder econômico, corrupção ou fraude,

cujo prazo para a sua proposição é de 15 dias contados da diplomação.

Esses vícios, todos ou um deles apenas, deverão restar comprovados de forma tão absolutamente clara que ao julgador não reste outra opção que não seja a decretação da imprestabilidade da diplomação.

Para propor ou contestar a ação de impugnação de mandato eletivo, antes de tudo, é necessário ter interesse e legitimidade. Assim, na ação de impugnação de mandato eletivo são partes legítimas para propô-la o Ministério Público, os candidatos, eleitos ou não, os partidos políticos, ou qualquer eleitor. Será (ão) réu(s) aquele(s) contra cuja diplomação formular-se o pedido.

É admitido o litisconsórcio passivo quando a ação tem por objetivo mais de uma diplomação. Neste caso, o ideal é propor-se tantas ações quantos sejam os diplomados que se deseja impugnar, mesmo porque as provas poderão ser diferentes para um e para outro caso.

O rito a ser obedecido nesse tipo de ação é o código processual civil, até que seja disciplinado em lei específica, cuja existência encontra-se prevista no §11, do artigo 14, da Carta Constitucional.

Tratando-se de mandatos municipais, ainda na lição de Tito Costa,

o feito se processará perante o Juiz da Zona Eleitoral respectiva, com recurso para o Tribunal Regional Eleitoral (recurso de apelação, nos termos do CPC, enquanto não houver lei disciplinando a matéria). Cuidando-se de mandatos estaduais, a competência será do Tribunal Regional Eleitoral, com recurso para o TSE; e, por fim, do TSE quando a impugnação recair sobre a diplomação de eleitos no âmbito federal (presidente, vice).

O prazo para recurso da decisão de primeira instância, na ação de impugnação de

mandato eletivo, é motivo de controvérsia entre os doutrinadores. O Tribunal Superior Eleitoral, pacificando a matéria, vem entendendo que o prazo para a interposição de recurso contra decisão originária na ação de impugnação de mandato eletivo é o comum de três dias, estabelecido no artigo 258, do Código Eleitoral.

A simples propositura da ação de impugnação de mandato eletivo não tem o condão de sustar ou impedir a posse do diplomando. As provas deverão acompanhar a inicial, mas poderão ser produzidas também no decorrer da sua instrução, com base no princípio do contraditório. Tito Costa assevera, não sem razão, que “Entendemos que provas devem ser 106 COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

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oferecidas por meio de documentos, ou indicações de suas fontes, junto com a inicial. Há que haver um mínimo de fumus boni juris para o ajuizamento da ação.”

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15.3 DA PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

Art. 15 – É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II – incapacidade civil absoluta; III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Trata este parágrafo do único caso de perda dos direitos políticos e dos casos de

sua suspensão. Inicia o texto do parágrafo vedando a cassação dos direitos políticos. Essa

vedação veio em contra-posição ao regime anterior à Carta Política, quando os Presidentes/Ditadores, utilizando-se de Atos Institucionais, instrumentos do arbítrio e da prepotência com uma roupagem jurídica que lhe emprestava força de emenda constitucional, cassavam os direitos políticos daqueles que ousavam se contrapor ao regime, em uma perseguição política e social mesquinha e covarde, porque arbitrária.

Hoje, a Constituição Federal somente prevê a possibilidade de perda dos direitos políticos para aqueles que tiverem a sua naturalização cancelada por sentença judicial, com trânsito em julgado, e nos casos da chamada escusa de consciência, vale dizer, do direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra, sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. Neste caso, perderá o agente os seus direitos políticos se não cumprir a prestação alternativa para o caso do serviço militar obrigatório (inciso IV);

Nos demais casos o que existe é uma suspensão dos direitos políticos por tempo determinado, enquanto subsistirem os motivos que não permitem ao indivíduo a retomada da sua plena capacidade civil:

� Por condenação criminal transitada em julgado, durante os seus efeitos (inciso III);

� Pela prática dos chamados atos de improbidade administrativa – Lei nº 8.429/92 – aqueles praticados contra a Administração, as Finanças e o Patrimônio Públicos, cujas penas implicam na suspensão dos direitos políticos por até oito anos, a perda da função pública – aplicável aos agentes públicos, nomeados ou eleitos –, a indisponibilidade dos bens, o ressarcimento dos danos causados ao erário, e mais, multa e proibição de contratar com o Poder Público, sem prejuízo da ação penal cabível.

No que diz respeito à incapacidade civil absoluta, esta tanto pode gerar a perda como a suspensão dos direitos políticos, a depender de cada situação. Deve-se, neste caso, observar se a questão é temporária ou definitiva.

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15.4 DO PRINCÍPIO DA ANUALIDADE DA LEI ELEITORAL

Art. 16 – A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.

Este artigo trata do princípio da anualidade das leis eleitorais. Isto quer dizer que a

lei eleitoral, para ter aplicabilidade, necessita ser publicada até 1 (um) ano antes das eleições. 15.5 DOS PARTIDOS POLÍTICOS

Art. 17 – É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I – caráter nacional; II – proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III – prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei. § 1º – É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. § 2º – Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. § 3º – Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. § 4º – É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

O partido político destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a

autenticidade do sistema representativo, e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal.

É livre a criação, a fusão, a incorporação e a extinção de partidos políticos. Os programas dos partidos devem, obrigatoriamente, respeitar a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana.

Ao partido político é assegurada autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento.

A emenda constitucional de n° 52, de 8 de março de 2006, alterou o parágrafo segundo deste artigo 17, acabando com a chamada “verticalização” das coligações. Com isso, os partidos políticos, a partir das eleições de 2010, não necessitarão reproduzir nos estados a coligação que for feita para as eleições presidenciais.

A emenda constitucional acima citada (EC n° 52/2006), tentou derrubar a “verticalização” já para as eleições do ano de 2006, mas o seu artigo 2º foi, acertadamente, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ao argumento de que feria o princípio da anualidade da lei eleitoral previsto no artigo 16 da Constituição Federal.

A ação do partido político tem caráter nacional, e é exercida de acordo com o seu estatuto e programa, sem subordinação a entidades ou governos estrangeiros.

O partido político funciona nas Casas Legislativas, por intermédio de uma bancada de parlamentares, que deve constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido, com o regimento interno das respectivas Casas, e com a Lei nº 9.096/95 (lei dos Partidos Políticos).

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Somente tem direito a funcionamento parlamentar em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados, obtenha o apoio de, no mínimo, 5% dos votos apurados, vale dizer, dos votos válidos, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos estados, com o mínimo de 2% do total de cada um deles.

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NATUREZA JURÍDICA O partido político é pessoa jurídica de direito privado, constituído na forma da lei

civil. As decisões internas do partido político somente podem ser objeto de apreciação

pelo Poder Judiciário se forem adotadas contrariamente às normas contidas no estatuto partidário.

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15.6 DAS QUOTAS DO FUNDO PARTIDÁRIO E DO ACESSO GRATUITO A REDE DE RÁDIO E TELEVISÃO

Os partidos políticos devidamente registrados e com representação no Congresso

Nacional têm direito a receber quotas do fundo partidário e acesso gratuito a rede de rádio e televisão para propaganda partidária, institucional.

O fundo partidário é constituído das multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas, dos recursos financeiros que lhes forem destinados por lei, das doações de pessoas físicas ou jurídicas efetuadas por depósitos bancários diretamente na conta do Fundo Partidário, e, por fim, doações orçamentárias da União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicados por R$ 0,35 (trinta e cinco centavos) – Lei nº 9.096/95, art. 38.

Os partidos políticos não podem se utilizar de organizações paramilitares para nenhum fim, qualquer que seja o motivo. De igual modo, não podem ministrar instrução militar ou paramilitar e nem adotar uniforme para os seus membros (Lei nº 9.096/95, art. 6º).

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16 DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

16.1 DOS TIPOS DE ESTADO

A classificação dos tipos de estado pode ser feita de acordo com os critérios de forma de governo, localização geográfica, dimensão, regime político, o modo como o poder se encontra distribuído territorialmente, dentre outros.

Para o nosso estudo utilizaremos este último critério, qual seja, o modo de distribuição do poder dentro do território.

Estados simples e estados compostos: Os estados são simples ou compostos a depender do seu grau de descentralização

de poder. Os estados simples ou unitários são aqueles que possuem um único órgão de

governo político, o poder central, que dirige todos os negócios públicos. Exemplos: França, Espanha, Itália, Portugal, México e quase todos os países da América do Sul, à exceção da Argentina e do Brasil.

O estado composto, ao contrário, é aquele de formação mais complexa porque envolve a união de duas ou mais entidades políticas.

O Brasil, como os Estados Unidos da América do Norte, são exemplos de estados compostos.

Os estados podem ser compostos através da União Pessoal, da União Real, da União Incorporada, da Confederação e da Federação.

A união pessoal, como a união real, somente pode ocorrer em governos monárquicos, quando dois ou mais estados são governados por um monarca comum. Na união pessoal, os estados preservam as suas soberanias interna e internacional mantendo-se ligados pela pessoa física do monarca; mas, na união real, os estados perdem toda a autonomia política, embora mantenho uma certa autonomia administrativa.

No mundo moderno não existem casos de união pessoal e nem real. A união incorporada, muito embora envolva a união de dois ou mais estados, não

pode ser classificada como forma composta de estado uma vez que, na prática, ela deriva da absorção de estados soberanos por outros de modo a formar um único e soberano estado, simples, ou unitário.

É que os antigos estados soberanos são extintos e incorporados a um único estado. É o caso do Reino Unido, que foi formado a partir da incorporação de reinos antes independentes, como o da Inglaterra, da Escócia, do País de Gales e da Irlanda do Norte.

O exemplo mais recente de união incorporada é a “nova” Alemanha, fruto da reunificação das duas Alemanhas ocorrida em 1989. A Alemanha Oriental foi incorporada pela Alemanha Ocidental, valendo para ambas as leis federais e a Constituição desta última.

A confederação é a união contratual, pura e simples, de estados soberanos que buscam, assim, estabelecer tarefas comuns, como por exemplo, a defesa do estado confederado perante as demais nações soberanas, a própria segurança interna, além de outros objetivos que podem ser pactuados entre os estados confederados.

Na federação, ao contrário da confederação, as unidades se juntam e somente são reconhecidas através das regras de direito público interno, pois que formam um só estado. É o caso do Brasil, dos Estados Unidos da América do Norte, da Venezuela, da Colômbia, Argentina, Suíça, Rússia, Índia, Paquistão, dentre outros.

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122

16.2 DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO BRASIL O Brasil, desde a instauração da República, em 1889, adotou a forma federativa

inspirado no constitucionalismo norte-americano. A nossa Federação é indissolúvel segundo princípio estabelecido desde a primeira

constituição (1891). Esse princípio da indissolubilidade tem duas finalidades: a primeira, a unidade nacional; a segunda, a necessidade descentralizadora das suas ações.

A atual Constituição Federal reafirma o princípio da indissolubilidade no caput do seu artigo 1º.

A organização político-administrativa federal compreende a União, que representa o estado perante o direito público interno bem como perante o direito público internacional; os estados-membros, o Distrito Federal e os municípios.

A União, internamente, é pessoa jurídica de direito público e existência necessária, autônoma em relação aos estados-membros e municípios, possuindo órgãos e sistema de governo que lhe são próprios, e organização política lastreada na divisão entre os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), que guardam independência e harmonia entre si.

O símbolo do pacto federativo é a Constituição Federal, que é o instrumento de manifestação da soberania popular, e é quem determina as competências da União e dos demais entes da Federação (Estados-membros, Distrito Federal e municípios), “todos autônomos possuidores da tríplice capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e auto-administração”.107

16.2.1 DA UNIÃO Os bens da União encontram-se elencados no artigo 20, incisos I a XI da

Constituição Federal. A competência da União encontra-se estabelecida nos artigos 21 – competência

administrativa; 22 – competência legislativa; 23, 24 e 153 da Constituição Federal. Os artigos 21 e 22 trazem as competências expressas e enumeradas, numerus

clausus, da União, e o artigo 23 as competências em comum com os estados, o Distrito Federal e os municípios.

O artigo 24, por seu turno, traz a competência concorrente da União com os estados e o DF.

O art. 153, I a VII, traz a competência expressa da União em matéria tributária. O art. 154, I, traz a competência residual, pois que, mediante lei complementar, poderá instituir “impostos não previstos no artigo anterior [...]”.

O princípio básico para a distribuição de competência é o da predominância de interesse.

Por esse princípio, à União caberão as matérias e interesses de caráter geral; aos estados, as matérias de interesse predominantemente regional, e aos municípios os assuntos de interesse local. Ao DF cabem, cumulativamente, as competências estadual e municipal (art. 32, §1º), com a exceção do inciso XVII do art. 22, da Constituição Federal.

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107 MORAES, 2004, p. 270.

123

16.2.2 DOS ESTADOS-MEMBROS Todas as Constituições brasileiras, desde a de 1891, reservaram aos estados a

competência que não lhes fosse vedada, vale dizer, aquelas que não são de interesse geral, e, portanto, da União.

Os estados podem ter, contudo, competências em comum com a União, com o DF e com os municípios. É o caso das competências estabelecidas no artigo 23 da CF.

Existem, ainda, aqueles casos de competência exclusiva do estado, dispostas no artigo 25, §§2º e 3º.

Os estados dispõem de autonomia política (art. 25, caput) que se caracteriza pela chamada tríplice capacidade: a de auto-organização e normatização própria; a de autogoverno, e, por fim, a de auto-admnistração.

1 – Auto-organização e normatização própria: essa auto-organização é muito relativa, constrangida mesmo, uma vez que essa capacidade está submetida à imposição de reprodução quase total das regras federais que disciplinam, dentre outros pontos, o processo legislativo, o processo administrativo, o funcionalismo público, etc.

Os estados, assim, se auto-organizam através do exercício do seu poder constituinte derivado, sempre respeitando os princípios constitucionais. Esses princípios constitucionais são: a) princípios constitucionais sensíveis – são aqueles que, descumpridos pelo constituinte estadual, podem levar à sanção politicamente mais grave que é a intervenção na sua autonomia política. Estes princípios encontram-se dispostos no art. 34, VII, alíneas a a e, da CF: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; b) princípios constitucionais extensíveis – aqueles comuns à União, estados, DF e municípios, de observação obrigatória, portanto, na organização do estado; c) princípios constitucionais estabelecidos – consistem, no dizer de Alexandre de Moraes (2004, p.273), em determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da constituição, e, além de organizarem a própria federação, estabelecem preceitos centrais de observação obrigatória aos estados-membros em sua auto-organização.

2 – Autogoverno: deriva do ato de que é próprio povo do estado quem escolhe diretamente os seus representantes, através de eleições livres, diretas e secretas, para os poderes Executivo e Legislativo.

O Poder Executivo é representado pelo governador do estado, o seu chefe maior, que é assessorado pelos secretários de estado. O seu mandato é de quatro anos, e encontra-se sujeito ao impeachment, quando, então, é acusado e julgado pelo Legislativo estadual.

O governador e o vice-governador podem ser reeleitos para um único período subseqüente.

O Poder Legislativo estadual é unicameral e o mandato dos deputados tem a duração de quatro anos.

O Poder Judiciário é organizado obedecido o disposto na CF (Seção I a VII, Cap. III, Título IV, da CF). Demais disso, a competência dos Tribunais estaduais é definida na

124

Constituição estadual e a lei de organização judiciária é de iniciativa do próprio Tribunal de Justiça;

3 – Auto-administração: caracteriza-se pelo exercício de suas competências administrativas, tributárias e legislativas que foram definidas constitucionalmente.

VOLTAR 16.2.3 DOS MUNICÍPIOS

O município é pessoa jurídica de direito público interno, com “status de unidade autônoma de poder dentro de nossa peculiar estrutura federativa tridimensional”.108

O município integra a organização político-administrativa do país, também com tríplice capacidade: de auto-organização e normatização própria, autogoverno e auto-administração. Como membro federativo, ele é uma característica exclusiva da organização do estado federal brasileiro, uma vez que as demais nações somente concebem a União e os estados-membros como os seus dois elementos fundamentais de existência.

Portanto, o município, no Brasil, organiza-se através da sua Lei Orgânica Municipal, espécie de “Constituição Municipal”, promulgada consoante previsão legal disposta no caput do artigo 29 da CF, em um segundo momento, através de leis municipais; autogoverna-se por meio de eleição direta para prefeito, vice-prefeito e vereadores; auto-administra-se exercendo as competências e atribuições administrativas, legislativas e tributárias que lhe são conferidas diretamente pela CF.

O chefe do Poder Executivo municipal com mandato de quatro anos é o prefeito,

cabendo-lhe a direção administrativa e política do município, podendo ser reeleito para um único período subseqüente.

O Poder Legislativo municipal é exercido unicameralmente pela Câmara Municipal, através dos vereadores eleitos também por quatro anos.

O vereador, também chamado de edil, não goza de imunidade formal, como os deputados, mas goza de imunidade material, segundo a qual o vereador goza de inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do município.

Essa imunidade material abrange as responsabilidades penal, civil, disciplinar e política, mas o vereador não goza de privilégio de foro para o seu processo e julgamento, salvo se a Constituição estadual assim preferir e dispuser.

A competência tributária expressa dos municípios encontra-se disposta no art. 156, da CF:

IPTU; transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição; serviços de qualquer natureza (ISS), exceto sobre prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações.

VOLTAR 16.2.4 DO DISTRITO FEDERAL

O DF tem a sua natureza de ente federativo autônomo assegurado pela CF (art. 32), em razão também da sua tríplice capacidade: de auto-organização (arts. 1º e 18), de

108 ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Júri, 2002. p. 358.

125

autogoverno (art. 32) e auto-administração (art. 34), sendo-lhe vedada, expressamente, a sub-divisão em municípios.

O Distrito Federal, portanto, não é estado e nem é município, mas tem todas as competências legislativas e tributárias, como os demais entes federativos, à exceção da regra prevista no inciso XVII, do art. 22, CF.

A sua auto-organização é garantida pela sua Lei Orgânica, votada em dois de turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por 2/3 da Câmara Distrital, que a promulgará, atendidos os preceitos da CF. Posteriormente, pelas leis distritais, editadas no exercício de sua competência legislativa.

O autogoverno se consubstancia na eleição de governador e vice-governador, como nos estados-membros, e dos seus deputados distritais (o DF não tem deputados estaduais e nem vereadores), integrantes da sua Câmara Legislativa (Distrital), com mandatos de quatro anos.

O governador e o vice-governador podem ser reeleitos para um único período subseqüente.

A capacidade de auto-administração deriva da possibilidade do DF de exercer suas competências administrativas, legislativas e tributárias constitucionalmente deferidas, sem ingerência da União, a exemplo dos estados e municípios.

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16.2.5 DOS TERRITÓRIOS

O novo desenho geopolítico do Brasil não contempla nenhum território, desde que os antigos Territórios do Amapá e Roraima foram transformados em estados e o de Fernando de Noronha incorporado ao estado de Pernambuco, por força dos arts. 14 e 15 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.

Muito embora inexistam atualmente, novos territórios podem ser criados (CF, art. 18, §3º).

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16.3 DA FORMAÇÃO DOS ESTADOS

Os novos estados somente podem ser formados a partir de divisão político-administrativa interna, pois a estrutura territorial interna não é perpétua e imutável (art. 18, §3º). Por este dispositivo legal os estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, desde que aprovado através de plebiscito realizado diretamente com a população interessada, da oitiva das Assembléias estaduais dos estados interessados, e do Congresso Nacional, através de lei complementar.

16.4 DA FORMAÇÃO DOS MUNICÍPIOS

A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da Lei (art. 18, §4º, da CF). O entendimento jurisprudencial, tanto do Supremo Tribunal Federal –

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STF – quanto do Tribunal Superior Eleitoral, é no sentido de que por população diretamente interessada entende-se tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá o desmembramento.

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16.5 DA INTERVENÇÃO FEDERAL

Trata-se de medida excepcional de supressão de poderes dos estados-membros,

com base unicamente nas hipóteses previstas, numerus clausus, no artigo 34, da CF. A União somente pode intervir, nas hipóteses autorizadoras, nos estados-membros

e no Distrito Federal, e nos municípios existentes no Território Federal. A intervenção nos municípios somente pode ser feita pelo estado. A intervenção federal se concretiza através de decreto presidencial (intervenção

nos estados e DF); a estadual por ato do governador (nos municípios). Não se trata de um controle judicial, antes, ao contrário, trata-se de um ato de

natureza manifestamente política, salvo naquelas hipóteses em que a intervenção depende de prévia aprovação e/ou requisição dos Tribunais (art. 34, IV, VI e VII).

Nos casos de intervenção federal no estado-membro, previstos nos incisos I, II, III e V, do art. 34, CF, o decreto de intervenção dependerá unicamente da verificação dos motivos que a deram causa. Na hipótese do inciso IV, o decreto intervencionista dependerá de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo local, impedido ou coacto, ou, ainda, de requisição do Supremo Tribunal Federal – STF –, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário (art. 36, I). No caso previsto no inciso VI, os requerentes podem ser o Supremo Tribunal Federal, ou o Superior Tribunal de Justiça ou o Tribunal Superior Eleitoral, de acordo com as respectivas regras de competência jurisdicional ratione materiae (art. 36, II, CF). Por fim, na hipótese do inciso VII, depende de provimento pelo STF e representação do Procurador Geral da República.

Os casos de intervenção no município encontram-se dispostos, numerus clausus, nos incisos I a IV do art. 35, da CF.

Sendo, como é, um ato político, somente o Governador poderá baixar decreto de intervenção em um município, submetido à Assembléia Legislativa, nas hipóteses dos incisos I a III. Na hipótese do inciso IV, dependerá de ação julgada procedente pelo Tribunal de Justiça.

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17 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A administração pública acha-se ligada umbilicalmente ao Poder Executivo, sendo que quem executa as leis e resoluções criadas pelos legisladores e mesmo pelos governantes.

A administração pública compreende a administração direta e a indireta. Por administração pública direta se entende aquela que é exercida diretamente pela Administração Pública, por intermédio de seus próprios órgãos internos. Já a administração pública indireta é aquela em que a Administração não age diretamente as suas atividades, mas através de outras pessoas jurídicas de direito público – autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, etc.

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17.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (OU DO DIREITO ADMINISTRATIVO)

A CF, no seu artigo 37, dispõe que a administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Este último princípio, o da eficiência, foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 19, de 5/6/98.

Legalidade –

a legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso109.

O princípio da legalidade condiciona a Administração a comportar-se dentro dos

limites do sistema legal, é dizer, pressupõe autorização da lei como condição da sua ação. Impessoalidade –

O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal110.

Para Alexandre de Moraes,

esse princípio completa a idéia já estudada de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, e, portanto, as realizações administrativo-governamentais não são do agente político, mas sim da entidade pública em nome da qual atuou.111

109 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p.82. 110 Idem. 111 MORAES, 2001, p. 315.

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Moralidade – o princípio da moralidade exige dos administradores públicos uma atuação dentro dos limites da estrita legalidade e dos princípios éticos de razoabilidade e justiça.

A moral aqui tratada não pode ser entendida como a moral comum, mas sim a moral jurídica, que, segundo Hauriou, sistematizador do conceito de moralidade, “é o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”112.

Publicidade –

publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início dos seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante partes e terceiros.113

Eficiência – a intenção do legislador ao estabelecer o princípio da eficiência da administração pública foi melhorar a qualidade dos serviços públicos prestados à população.

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro114 o princípio da eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar.

E complementa a aclamada autora de São Paulo

A eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.

Além dos princípios gerais da administração – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – o art. 37 da Constituição Federal determina que todos os entes federativos respeitem alguns outros preceitos genéricos, a saber:

� os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

� a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

� o prazo de validade do concurso será de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período;

� durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

� as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

� é garantido ao servidor público civil o direito de livre associação sindical; � o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei específica;

112 HAURIOU, Maurice. Derecho público y constitucional. 2. ed. Madrid: Editora Reus, 1927. 113 MEIRELLES, op.cit., p. 83. 114 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 1998, p. 73/74.

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� a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

� a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

� a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o §4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data, sem distinção de índices – a fixação do teto da remuneração bruta do funcionalismo público deve ser feita através de lei ordinária;

� a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes públicos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e, nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. Observar que a EC nº 47, de 5/7/2005, permitiu, em homenagem ao autogoverno dos entes federativos, a fixação de subteto salarial estadual e distrital, mediante alteração nas respectivas Constituições estaduais e na Lei Orgânica do Distrito Federal, estabelecendo como limite único para todos os servidores estaduais ou distritais, à exceção dos parlamentares, o subsídio dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça. Demais disso, excluiu as parcelas de caráter indenizatório para efeito dos limites de que trata o inciso XI (art. 37, XI, §§11 e 12);

� os vencimentos dos cargos dos Poderes Legislativo e Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

� é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração pessoal do serviço público;

� os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

� o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo 37, e nos arts. 39, §4º, 150, II, 153, III, e 153, §2º, I;

� é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado, em qualquer caso, o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

� a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

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� a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;

� somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação;

� depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

� ressalvados os casos especificados na legislação, obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

� as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio;

� a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos;

� os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível;

� a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento;

� as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa;

� a lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas;

� a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes, e remuneração do pessoal;

� é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art.40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação ou exoneração. VOLTAR

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17. 2 DOS AGENTES PÚBLICOS

A conceituação de agente público quem nos dá é a Lei de Improbidade

Administrativa (Lei nº 8.429/92), no seu artigo 2º: Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Este art. 2º conceitua e define como agente público quem exerce, mesmo que de forma transitória e sem remuneração, por eleição (prefeitos, vereadores, governadores de estado e do Distrito Federal, deputados federais, distrital, estaduais e senadores e o presidente da República) – agentes políticos –, nomeação (Ministros de Estado, secretários estaduais e distritais, secretários municipais – agentes políticos –, servidores públicos concursados), designação, contratação (nos casos expressamente permitidos em lei) ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios, de Território, de empresa incorporada, a qualquer título, ao patrimônio público ou de entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual115.

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17.2.1 DOS SERVIDORES PÚBLICOS

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de

política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira, os requisitos para a investidura, as peculiaridades dos cargos.

A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir:

� irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; � garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração

variável; � décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da

aposentadoria; � remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

115 MASCARENHAS, Paulo. Improbidade administrativa e crime de responsabilidade de prefeito. 3ª edição. São Paulo: Editora RCN, 2004.

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� salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

� duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

� repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; � remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por

cento à do normal; � gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o

salário normal; � licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e

vinte dias; � licença-paternidade, nos termos fixados em lei; � proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos

termos da lei; � redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e

segurança; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de

admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os

Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI.

Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.

Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º do art. 39 da Constituição.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do §§ 3° e 17;

� por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

� compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

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� voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

� Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão;

� Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei;

� É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos dos servidores: portadores de deficiência, que exerçam atividades de risco, e aqueles cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física;

� Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1°, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

� Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo;

� Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os beneficiários do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescentado de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data de óbito, ou ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito;

� É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhe, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei;

� O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade;

� A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

� Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo;

� Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social;

134

� Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social;

� A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

� O regime de previdência complementar de que trata o §14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida;

� Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar;

� Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no §3º serão devidamente atualizados, na forma da lei;

� Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos;

� O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no §1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria compulsória contidas no §1º, II;

� Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada estatal, ressalvado o disposto no art. 142, §3º, X;

� A contribuição prevista no §18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para

cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial

transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

135

Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

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136

18 DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES (Título IV, CF) Na maioria dos países, o princípio basilar de organização estatal é o da separação

dos poderes. O americano John Locke foi quem primeiro separou os poderes em Legislativo,

Executivo e Federativo. Montesquieu aperfeiçoou o princípio da organização estatal no seu livro O Espírito das Leis, dividindo-o, como conhecemos hoje, em Legislativo, Executivo e Judiciário.

A idéia da divisão dos poderes foi no sentido de se evitar o abuso do poder. Assim, poder freando poder a separação dos poderes promove a limitação do potencial despótico do estado, de modo a que ninguém fique obrigado, por exemplo, a fazer coisas que a lei não obriga e não fazer as que a lei permite.

A separação de poderes é compatível com o estado liberal, porque visa à limitação dos poderes, e possibilita a formação do Estado Democrático de Direito porque previne os abusos dos governantes, submetendo-os ao império da lei.

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18.1 O PODER LEGISLATIVO

No Brasil, o Poder Legislativo é exercido tanto através da União – Congresso

Nacional –, como dos estados – Assembléias Legislativas – e dos municípios – Câmaras Municipais.

Somente no caso da União o sistema é bicameral, sendo o Congresso nacional composto de Senado Federal e Câmara dos Deputados.

Ao Poder Legislativo compete legislar e fiscalizar o estado. Por legislar se entende a capacidade de fazer, alterar, emendar e revogar as leis do estado. O papel de fiscalizar importa na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo (CF, art. 70). Essas são as funções típicas do Poder Legislativo.

As funções atípicas são as de administrar e julgar. A primeira, quando dispõe sobre sua organização e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoção de seus servidores; a de julgar ocorre no processo e julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade.

VOLTAR 18.1.1 O CONGRESSO NACIONAL (art. 44 a 50)

O Poder Legislativo Federal, como dissemos retro, é bicameral, vale dizer, é

composto de duas Casas Legislativas, o Senado Federal e a Câmara dos Deputados. Esse bicameralismo decorre da forma federativa do estado brasileiro, onde o

Senado representa, de forma paritária, todos os estados brasileiros e o Distrito Federal, consagrando o equilíbrio da Federação. Demais disso, reforça a idéia de que os estados-membros são realmente partícipes ativos da formação da vontade nacional.

O Congresso Nacional é dirigido por uma mesa, presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, de forma alternada, pelos cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Assim, o 1º Vice-Presidente do

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Congresso será o 1º vice-Presidente da Câmara, o 2º vice, o 2º vice-presidente do Senado, e assim sucessivamente.

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18.1.1.1 CÂMARA DOS DEPUTADOS (art. 51) É a casa legislativa integrada por representantes do povo, eleitos de forma direta

pelo sistema proporcional, em cada estado, e no Distrito Federal (e nos Territórios que vierem a ser criados).

A CF determina o número máximo (70) e mínimo (8) de cadeiras por estado na Câmara Federal. Assim, estados menos populosos, como Acre e Amapá, por exemplo, que tem oito (8) cadeiras na Câmara Federal, acabam super-representados enquanto outros, como São Paulo, por exemplo, com uma população muitas e muitas vezes maior que o estado do Acre, pode ter apenas 70 cadeiras.

À Câmara Federal compete, privativamente: > autorizar, por 2/3 de seus membros, a instauração de processo contra o

presidente e o vice-presidente da República e os ministros de Estado; > proceder à tomada de contas do presidente da República, quando não

apresentadas ao Congresso Nacional dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa; > elaborar o seu regimento interno; > dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou

extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

> eleger dois membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII. VOLTAR

18.1.1.2 O SENADO FEDERAL (art. 52)

É a casa legislativa composta de representantes dos estados e do Distrito Federal,

eleitos segundo o princípio majoritário. São três senadores por estado para cada uma unidade federativa, com mandato de 8 (oito) anos para cada um, eleitos alternadamente a cada quatro anos: em uma eleição elegem-se dois, e, na outra, elege-se um senador.

Além das condições mínimas de elegibilidade, é exigido que o senador tenha a idade mínima de 35 anos.

O Senado Federal possui a mesma relevância e força dada à Câmara dos Deputados, diferentemente do bicameralismo britânico onde o Senado tem uma função secundária.

A competência privativa do Senado Federal encontra-se fixada no art. 52, incisos I a XIV, da Constituição Federal.

O Congresso Nacional reúne-se anualmente, de maneira ordinária, de 2/02 a 17/07 e de 1º/08 a 22/12. Quando estas datas caem em sábados, domingos e feriados, as reuniões são transferidas para o primeiro dia útil subseqüente.

A Câmara e o Senado podem se reunir separadamente ou em conjunto, dependendo da situação prevista na CF. O Congresso Nacional vale dizer, a Câmara e o Senado atuando conjuntamente, somente atua para os casos previstos na Constituição, em especial os mencionados no art. 57: a) inaugurar a sessão legislativa; b) elaborar o regimento

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comum e regelar a criação de serviços comuns às duas Casas; c) receber o compromisso do presidente e do vice-presidente da República; d) conhecer do veto e sobre ele deliberar.

O Congresso Nacional organiza seus trabalhos por legislaturas, que tem a duração de 4 (quatro) anos, coincidindo com o mandato do Deputado Federal. Cada legislatura possui 4 (quatro) sessões legislativas ordinárias, constituindo o calendário anual dos trabalhos ordinários.

O Congresso Nacional, à partir da emenda constitucional n° 50, de 14/02/2006, reune-se, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro, diminuindo, assim, o recesso de meio e final de ano que antes totalizavam noventa dias, e que agora perfazem 55 dias.

Fora desse período, o Congresso poderá se reunir em virtude de convocação extra-ordinária, por convocação do Presidente do Senado (em casos de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente da República) – é a hipótese do inciso I, do §6º, do art. 57 – ou, ainda, por convocação do Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara e do Senado, ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante, sendo que, neste último caso, mediante a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (inciso II, do §6º, do art. 57).

Observar que na sessão legislativa extraordinária o Congresso Nacional somente poderá deliberar sobre a matéria para a qual foi convocado, salvo se houver medidas provisórias em vigor na data da convocação, pois, neste caso, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação, sobrestando as demais, vale dizer, as medidas provisórias terão que ser votadas antes mesmo daquelas constantes da convocação extraordinária.

Por fim, a emenda constitucional de n° 50, em muito boa hora, acabou com o pagamento de parcela indenizatória em razão da convocação extraordinária.

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18.1.1.3 A FUNÇÃO FISCALIZADORA DO PODER LEGISLATIVO

Como afirmado retro, o Poder Legislativo não se limita à elaboração das leis, mas

exerce, também, função fiscalizadora sobre os atos do estado, através de controle externo (art. 70, CF).

O Tribunal de Contas da União – TCU – é órgão auxiliar do Congresso Nacional, composto de 9 (nove) ministros, que, conquanto não devam ser considerados magistrados, gozam das mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens do Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

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18.1.1.4 DAS COMISSÕES PARLAMENTARES (art. 58. CF).

Os integrantes do Poder Legislativo não atuam apenas no plenário, mas também

nas chamadas comissões parlamentares. Essas comissões dividem-se em permanentes e temporárias, e devem observar a

proporcionalidade da representação partidária. Podem existir comissões, permanentes e temporárias, de cada uma das Casas do

Congresso, e comissões conjuntas, também chamadas mistas. As atribuições das Comissões encontram-se dispostas no §2º, do art. 58.

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As Comissões temporárias são aquelas “criadas para apreciar determinado assunto, que se extinguem ao término da Legislatura ou antes dele, quando alcançado o fim a que se destinam ou expirado seu prazo de declaração” (Regimento Interno da Câmara, art. 22, II).

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18.1.1.5 COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO

Ao Parlamento incumbe, também, a investigação de fatos determinados e por prazo certo, mediante requerimento de 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal.

As Comissões Parlamentares de Inquérito têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos de cada uma das Casas.

As conclusões das Comissões Parlamentares de Inquérito devem ser encaminhadas ao Ministério Público para que este promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

As comissões parlamentares devem estar submetidas aos princípios norteadores do Estado de Direito, de modo a não se converterem em instrumentos geradores de abuso de poder.

Os poderes investigatórios das Comissões Parlamentares de Inquérito compreendem:

� possibilidade de quebra de sigilo bancário, fiscal e de dados; � oitiva de testemunhas, inclusive com a possibilidade de condução coercitiva

das testemunhas; � ouvir investigados ou indiciados; � realização de perícias e exames necessários à dilação probatória, bem como a

requisição de documentos e busca de todos os meios de prova legalmente admitidos;

� determinar buscas e apreensões de documentos necessários às investigações.

VOLTAR 18.1.2 DO PROCESSO LEGISLATIVO

Segundo previsão constitucional contida no artigo 59, o processo legislativo

compreende a elaboração de: � emendas à Constituição; � leis complementares; � leis ordinárias; � leis delegadas; � medidas provisórias; � decretos legislativos; � resoluções. Estas são as espécies normativas primárias, aquelas que retiram seu fundamento de

validade diretamente da Constituição. Com exceção das emendas constitucionais, todas as demais espécies estão situadas

no mesmo plano jurídico, cada qual dentro do seu próprio campo de atuação, inexistindo, assim, hierarquia entre elas. Daí que, na lição de Celso Ribeiro Bastos, “se uma espécie

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invadir campo de atuação de outra estará ofendendo diretamente a Constituição. Será inconstitucional”116.

E arremata o doutrinador, o que distingue uma espécie normativa de outra são certos aspectos na elaboração e o campo de atuação de cada uma delas. Lei Complementar não pode cuidar de matéria de lei ordinária, da mesma forma que lei ordinária não pode tratar de matéria de lei complementar ou de matéria reservada a qualquer outra espécie normativa, sob pena de inconstitucionalidade.

O parágrafo único do artigo 59 determina que lei complementar disporá sobre a

elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Para esse efeito foi promulgada a LC nº 95, em 26/02/98.

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18.1.2.1 DA EMENDA CONSTITUCIONAL

Segundo Alexandre de Moraes,

O legislador constituinte de 1988, ao prever a possibilidade de alteração das normas constitucionais através de um processo legislativo especial e mais dificultoso que o ordinário, definiu nossa Constituição Federal como rígida, fixando-se a idéia de supremacia da ordem constitucional117.

A emenda constitucional, assim, situa-se em um plano acima das demais espécies

normativas, uma vez que, após a sua aprovação através de processo legislativo específico, ela adquire a mesma natureza jurídica e o mesmo posicionamento hierárquico das normas constitucionais originárias.

A emenda constitucional sofre limitações expressas, de natureza formal, circunstancial, e substancial (ou material) em razão das vedações e limitações que foram impostas pelo legislador constituinte; e, para alguns doutrinadores, limitações implícitas, que são aquelas que visam a assegurar a efetividade das cláusulas pétreas.

LIMITAÇÕES: FORMAIS (art. 60, caput, §2º e 3º): decorrem do modelo rígido da nossa

Constituição que somente pode ser emendada através da iniciativa de um 1/3 da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Demais disso, pode ser de iniciativa do presidente da República, e por mais da metade das Assembléias Legislativas dos estados-membros, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

A proposta de emenda constitucional necessita ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. É dizer, necessita ter 3/5 dos votos favoráveis da Câmara dos Deputados e 3/5 dos votos favoráveis do Senado Federal.

Aprovada a emenda constitucional, ela é levada à fase imediatamente seguinte, de promulgação conjunta pelas duas casas legislativas, com o respectivo número de ordem, e publicação, não cabendo veto e nem sanção presidencial.

116BASTOS, 1999, p.357. 117 MORAES, 2001, p. 563.

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CIRCUNSTANCIAIS: são limitações vigentes em determinadas situações, anormais e excepcionais, do país (encontram-se previstas no art. 60, §§ 1º e 5º).

Assim, a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal em qualquer estado-membro, de estado de defesa ou de estado de sítio. De igual modo, a proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa, somente na sessão seguinte, vale dizer na sessão legislativa do ano seguinte.

SUBSTANCIAIS OU MATERIAIS (art. 60, §4º): são as limitações fixadas pela própria Constituição na fixação das chamadas cláusulas pétreas.

Assim, não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir:

� a forma federativa de estado; � o voto direto, secreto, universal e periódico; � a separação dos poderes; � os direitos e garantias individuais. Demais disso, decidiu o Supremo Tribunal Federal na Adin nº 939/7-DF, ser

cláusula pétrea a garantia constitucional assegurada ao cidadão no art. 150, III, b, da CF – princípio da anterioridade tributária – ao argumento de que emenda constitucional que vise a abolir o princípio da anterioridade tributária fere direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados.

VOLTAR 18.1.2.2 DA LEI COMPLEMENTAR

Trata-se de, em verdade, um desdobramento da norma constitucional, como procedimento legislativo próprio e matéria reservada.

A lei complementar existe em razão da necessidade estabelecida pelo legislador constituinte de que certas e determinadas matérias sejam regulamentadas, e que essa regulamentação se dê de forma mais solene que através de lei ordinária. A lei complementar exige quorum qualificado de maioria absoluta, vale dizer, da maioria da totalidade dos membros de cada Casa Legislativa do Congresso Nacional.

A lei complementar não pode contrariar a Constituição, estando abaixo das normas constitucionais originárias e derivadas, e, para alguns juristas, está acima da lei ordinária, da medida provisória e da lei delegada, sendo inválidas quando a contradigam. Esse é o entendimento, por exemplo, de Miguel Reale, que coloca a lei complementar como um “tertium genus de leis, que não ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência) por força de qualquer lei ordinária superveniente”118.

Esse entendimento de que a lei complementar encontra-se acima das leis ordinárias (e delegadas e das medidas provisórias) é rechaçado por outra grande parte da doutrina, Celso Ribeiro Bastos à frente, ao argumento de “lei complementar não pode cuidar de matéria de lei ordinária, da mesma forma que lei ordinária não pode tratar de matéria de lei complementar”119.

A lei complementar pode ser de iniciativa do presidente da República, tal como a qualquer deputado ou senador, assim como tem ele o direito de vetar os projetos de lei complementar.

VOLTAR 118 REALE, Miguel. Parlamentarismo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 110. 119 BASTOS, 1999, P.367.

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18.1.2.3 DA LEI ORDINÁRIA Trata-se de norma legal de caráter genérico e abstrato, de âmbito bastante

abrangente. A iniciativa de lei ordinária cabe a qualquer parlamentar ou comissão, ao

presidente da República, ao STF, aos Tribunais Superiores, ao procurador-geral da República e aos cidadãos, sob a forma de iniciativa popular.

As leis ordinárias são aprovadas pela maioria simples de votos, vale dizer, maioria simples dos presentes no momento da votação, desde que presentes mais de 50% dos membros da casa legislativa.

Assim, a lei complementar diferencia-se da lei ordinária em dois aspectos o material e o formal.

No que respeita ao aspecto material, o alcance da lei ordinária é residual ou por exclusão – o que não for matéria de lei complementar –; no aspecto formal, a lei complementar exige maioria absoluta e a lei ordinária exige maioria simples para sua aprovação.

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18.1.2.4 DA LEI DELEGADA

É ato normativo elaborado e editado pelo presidente da República por delegação expressa do Congresso Nacional através resolução, depois de prévia solicitação do chefe do poder Executivo.

A resolução do Congresso que delegar competência ao presidente da República para editar uma lei especificará o seu conteúdo e os termos do seu exercício (art. 68, §2º).

A lei delegada tem sua natureza jurídica igual às demais previstas no art. 59 da CF. Nem todas as matérias são passíveis de delegação legislativa ao presidente da

República. As vedações estão explicitadas no art. 68, §1º, I ao III. São elas: � os atos de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado

Federal; � a matéria reservada a lei complementar; � a legislação sobre: a) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia

de seus membros; b) nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; c) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. Como se observa, é reduzida a possibilidade de edição de lei delegada pelo

presidente da República, mesmo porque a medida provisória vem sendo utilizada abusivamente pelo Poder Executivo, sem as limitações estabelecidas pela lei delegada.

A lei delegada não depende de sanção presidencial, uma vez que já é elaborada e editada pelo próprio presidente da República, e não teria sentido lógico ele vetar o que elaborou.

VOLTAR

18.1.2.5 DA MEDIDA PROVISÓRIA

O antecedente imediato das medidas provisórias, no direito pátrio, é o decreto-lei, excrescência jurídica previsto na Constituição anterior, larga e abusivamente utilizado pelo presidente da República.

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A medida provisória é “um instrumento jurídico potencialmente autoritário, haja vista a subjetividade dos elementos condicionantes da elaboração normativa permitirem um vasto grau de atuação política por parte do Chefe do Poder Executivo”120.

A Constituição Federal, em seu art. 62, estabelece que, em caso de urgência ou relevância, o presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las ao Congresso Nacional.

Com essa autorização constitucional vinha a Presidência da República, desde a promulgação da nova Carta Constitucional, abusando da edição de medidas provisórias, usurpando, assim, do Poder Legislativo a atividade de legislar, haja vista que a única vedação que existia, inserida pela Emenda Constitucional nº 6, de 15/08/95, foi a de vedar a adoção de medidas provisórias para regulamentar artigo da Constituição cuja redação tivesse sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.

Com a Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/2001, importantes modificações foram introduzidas no texto constitucional limitando a edição de medidas provisórias pelo Poder Executivo. A partir de então as medidas provisórias não mais poderão versar sobre as seguintes matérias:

� nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

� direito penal e processual penal e civil; � organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia

de seus membros; � planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e

suplementares, ressalvadas os necessários ao atendimento de despesas imprevistas e urgentes, como por exemplo, as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública;

� que vise à detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

� as reservadas a lei complementar; � a já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e

pendente de sanção ou veto do Presidente da República. A medida provisória que não for aprovada, e, em conseqüência, convertida em lei,

no prazo de 60 (sessenta) dias contados da sua publicação, prorrogável uma única vez por igual período, perde a sua eficácia desde a sua edição (efeito ex tunc), situação em que o Congresso Nacional deverá disciplinar, através de decreto legislativo, as relações jurídicas dela decorrentes.

O prazo de 60 (sessenta) dias acima referido é suspenso com o advento dos períodos de recesso parlamentar.

Na hipótese de não ser editado o decreto legislativo até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a sua vigência conservar-se-ão por ela regidas (CF, art. 62, §11). Trata-se, como afirma com propriedade o Professor Alexandre de Moraes, de

retorno envergonhado dos efeitos ex nunc resultantes da rejeição do antigo Decreto-lei, que possibilitavam a manutenção da vontade unilateral do Presidente da República, mesmo tendo sido rejeitada pelo Congresso Nacional121.

120 ZIMMERMANN, 2002, p.415. 121 MORAES, 2001, p.577.

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Se a medida provisória não for apreciada em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando (CF, art. 62, §6º).

O § 10, do artigo 62, da CF, veda de forma expressa a possibilidade de reedição, na mesma sessão legislativa, vale dizer, na sessão legislativa do mesmo ano, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido a sua eficácia por decurso de prazo.

A medida provisória, antes de ser apreciada em sessão separada pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional, será examinada pela Comissão Mista de Deputados e Senadores, que sobre ela emitirá parecer (CF, art. 62, §9º).

A votação da medida provisória tem início na Câmara dos Deputados (§8º). Caso seja apresentado um projeto de lei de conversão, alterando o texto original da

medida provisória, esta se mantém integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o referido projeto (§ 12).

VOLTAR 18.1.2.6 DO DECRETO LEGISLATIVO

Trata-se de ato praticado pelo Congresso Nacional que prescinde de sanção ou veto presidencial, muito embora o seu processo de elaboração seja o mesmo para a elaboração de lei ordinária.

Enquadra-se como espécie normativa que trata de matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, dispostas no artigo 49, do Texto Constitucional, dentre os quais destacam-se:

� resolver sobre tratados, acordos ou atos internacionais; � autorizar o presidente da República a declarar guerra e celebrar a paz; � autorizar a ausência do país do presidente e do vice-presidente da República, se

superior a 15 dias; � aprovar o estado de defesa e a intervenção federal; � autorizar o estado de sítio; fixar os subsídios para deputados, senadores,

presidente e vice-presidente da República e ministros de estado; � julgar as contas do presidente da República; � escolher 2/3 dos membros do Tribunal de Contas da União. O decreto legislativo não se presta, como observado, à elaboração de normas

gerais e abstratas, mas de normas específicas, individuais de sua competência exclusiva. A promulgação do decreto legislativo é da competência do presidente do Senado

Federal. VOLTAR

18.1.2.7 DA RESOLUÇÃO

É ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, separadamente, destinado a regular matéria interna de sua competência. Excepcionalmente produz efeito externo, como a que dispõe sobre a delegação legislativa ao Presidente da República (CF, art. 68).

Tem procedimento inteiramente diferente da elaboração de leis, e não depende de sanção presidencial e nem se sujeita ao seu veto, cabendo ao Regimento Interno do Congresso Nacional e de cada uma das Casas Legislativas a sua disciplina.

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A promulgação de resolução do Congresso Nacional é feita pela Mesa do Senado Federal. Se for expedida por uma das Casas Legislativas, a promulgação será feita pela Mesa respectiva.

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18.2 DO PODER EXECUTIVO

Inicialmente, é de se destacar que o sistema de governo vigente no Brasil é presidencialista, tradição inaugurada com a primeira Constituição de 1891. O país teve uma única experiência parlamentarista após a renúncia do Presidente Jânio Quadros, quando, para aceitar a posse do Vice-Presidente João Goulart, os militares impuseram o parlamentarismo, logo derrubado através de um plebiscito convocado pelo presidente da República.

No sistema presidencialista, o presidente da República concentra as funções de Chefe de Estado e de Chefe de Governo, enquanto no sistema parlamentarista tais funções são exercidas por pessoas distintas, respectivamente, o presidente ou o monarca e o primeiro-ministro.

Como Chefe de Estado o Presidente da República representa o estado nas suas relações internacionais e corporifica a sua unidade interna. Como Chefe de Governo exerce a gerência dos negócios internos, de natureza política – quando participa do processo legislativo – e de natureza administrativa, dirigindo a máquina administrativa.

Nesta última, conta com a ajuda dos ministros de estado, auxiliares do presidente, e que podem ser demitidos a qualquer tempo, ad nutum, a seu livre arbítrio.

As atribuições do presidente da República encontram-se elencadas no artigo 84 da CF.

No Brasil, desde a sua redemocratização, o presidente e o vice-presidente da República são eleitos pelo povo para um mandato de quatro anos, pelo sistema majoritário, onde é considerado vencedor aquele que obtiver maior número de votos.

A eleição deve ser realizada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato do último presidente (CF, art. 77).

O segundo turno da eleição somente se faz necessário se nenhum candidato alcançar a maioria absoluta no primeiro turno de votação.

Para concorrem na eleição, os candidatos a presidente e vice-presidente da República devem atender a alguns requisitos básicos de elegibilidade:

a) ser brasileiro nato; b) estar no pleno exercício dos seus direitos políticos; c) ser eleitor; d) ser filiado a um partido político; e) ter 35 anos de idade, pelo menos; f) não estar inelegível. Com a introdução da Emenda Constitucional nº 16, de 04/07/1997, o presidente da

República pode ser reeleito para, apenas, mais um mandato consecutivo, sem a necessidade de se desincompatibilizar do cargo.

As posses do presidente e do vice-presidente eleitos ocorrem no dia 1º de janeiro do ano imediatamente seguinte ao da eleição. Caso sejam ultrapassados dez (10) dias da data fixada sem que os eleitos tomem posse, salvo motivo de força maior, será declarada a vacância do cargo pelo Poder Legislativo, por se tratar de ato político, e não jurídico. Caso o presidente não compareça à posse, mas o vice compareça, este será empossado na presidência

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da República, temporariamente. Se a ausência do presidente, motivada ou não, se transformar em impossibilidade absoluta, a posse do vice-presidente na presidência se tornará definitiva.

O vice-presidente da República substitui o presidente nos casos de impedimento – viagem para o exterior e licenças médicas, por exemplo – e o sucede, no caso de vaga.

Caso os dois estejam impedidos a um só tempo, ou havendo a vacância de ambos os cargos, a presidência será exercida pelo Presidente da Câmara dos Deputados (3º na linha sucessória), ou, no impedimento deste, e sucessivamente, o Presidente do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Em caso de vacância dos dois cargos ainda nos dois primeiros anos do mandato, será feita nova eleição 90 (noventa) dias depois de aberta a última vaga; se ocorrer nos últimos dois anos do período presidencial, será feita nova eleição no prazo de 30 dias, de forma indireta pelo Congresso Nacional.

VOLTAR 18.2.1 DO CONSELHO DA REPÚBLICA

É o órgão superior de consulta do presidente da República, composto pelo vice-presidente da República, presidente da Câmara dos Deputados, presidente do Senado Federal, líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, o ministro da Justiça e 6 (seis) cidadãos brasileiros natos, estes últimos atendidas as seguintes exigências: ter mais de 35 anos; dois nomeados pelo presidente da República; dois eleitos pelo Senado Federal; dois eleitos pela Câmara Federal, todos com mandato de 3 (três) anos, vedada a recondução.

Ao Conselho da República compete pronunciar-se nos casos de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio, e em questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

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18.2.2 CONSELHO DE DEFESA NACIONAL

É o órgão de consulta do presidente da República nos assuntos relacionados com a

soberania nacional e a defesa do estado democrático é composto pelo vice-presidente da República, pelos presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, pelos ministros da Justiça, do Planejamento, das Relações Exteriores e da Defesa, e pelos Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica.

As responsabilidades do presidente da República encontram-se dispostas no artigo 85 da Constituição Federal, de forma exemplificativa.

Essas responsabilidades tanto são por infrações político-administrativas quanto por infrações penais.

O presidente da República somente pode ser processado por crime comum ou por crime de responsabilidade, após o juízo de admissibilidade da Câmara dos Deputados, reunida expressamente para tal fim, por voto de 2/3 dos seus membros para autorizar o processo.

O presidente da República não poderá ser preso, nas infrações penais comuns, enquanto não for condenado através de sentença (CF, art. 86, §3º).

São as chamadas imunidades formais em relação ao processo, de que é detentor o presidente da República.

O presidente da República também possui prerrogativa de foro, o chamado foro privilegiado, pois somente o Supremo Tribunal Federal poderá processá-lo e julgá-lo por crimes comuns (CF, art. 102, I, b) e somente o Senado Federal poderá processá-lo e julgá-lo

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pelos chamados crimes de responsabilidade, que são infrações político-administrativas definidas em lei federal, cometidas no desempenho da função, e que atentam contra a existência da União, o livre exercício dos poderes do estado, a segurança interna do país, a probidade da administração, a lei orçamentária, o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e decisões judiciais.

Quem regula os crimes de responsabilidade do presidente da República, dos ministros de estado, dos ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador Geral da República, é a Lei 1.079, de 10/04/1950, que estabelece a forma de processamento e as sanções: perda do cargo e a inabilitação, por oito anos para o exercício de função pública. É o famoso impeachment, previsto no ordenamento jurídico pátrio desde os tempos do Império, para o impedimento de ministros e conselheiros do Estado.

Admitida a acusação contra o presidente da República, por 2/3 da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento pelo STF, nos crimes comuns, e pelo Senado Federal – presidido pelo presidente do Supremo Tribunal Federal –, nos crimes de responsabilidade.

A admissão da acusação nas infrações penais comuns implicará na suspensão de suas atividades se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo STF; nos crimes de responsabilidade, a suspensão somente ocorrerá após a instauração do processo pelo Senado Federal. Decorridos 180 dias de prazo para julgamento, caso este não esteja concluído, cessará o afastamento do presidente da República, sem prejuízo para o regular prosseguimento do processo.

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18.3 DO PODER JUDICIÁRIO

Ente autônomo que tem como objetivo a aplicação contenciosa das leis aos casos particulares122. É a sua função típica. As suas funções atípicas são aquelas de natureza administrativa – cuidar da sua própria administração, conceder férias aos seus integrantes, elaborar orçamento, etc – e legislativa – propor leis de interesse do Poder Judiciário, como por exemplo, as normas regimentais.

O Poder Judiciário é o sustentáculo do Estado Democrático de Direito, pois é quem garante a devida separação entre os poderes e a proteção dos direitos individuais e coletivos.

Conceito de Magistrado: é aquele que, a título perpétuo ou temporário, encontra-se investido do poder de julgar. É o aplicador da lei, sendo o seu objetivo precípuo a realização da justiça.

O Poder Judiciário brasileiro encontra-se organizado no título IV, capítulo III, da Constituição Federal, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n° 45, de 8/12 2004.

O capítulo IV, complementar ao capítulo III, versa sobre os órgãos promotores dos interesses múltiplos e juridicamente protegidos, ou seja, o Ministério Público, a Advocacia Pública (da União), e Advocacia e a Defensoria Pública.

Diferentemente do que ocorre na França, onde o Ministério Público integra o Poder Judiciário, entre nós o Ministério Público é órgão do Poder Executivo, embora expressamente reconhecido como essencial no exercício da função jurisdicional do estado.

O Poder Judiciário brasileiro, mantendo a tradição federalista inaugurada com a Constituição de 1891, encontra-se disposto em um duplo aspecto federal e estadual. Em razão 122 ZIMMERMANN, 2002, p. 451.

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da competência outorgada pela Constituição Federal, existe, também, a dualidade de justiças, a comum e a especializada, esta prestando atendimento jurisdicional nas áreas militar, eleitoral e trabalhista.

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18.3.1 GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO

Para que os magistrados possam exercer tão importantes atribuições e deveres faz-se necessária a existência de garantias constitucionais de modo a salvaguardar a sua independência e imparcialidade.

Essas garantias do Judiciário podem ser divididas em garantias institucionais do Poder e garantias aos membros do próprio Poder.

As garantias institucionais dizem respeito à independência do Poder Judiciário nas suas relações com os demais Poderes.

Alexandre de Moraes, a respeito das garantias institucionais da magistratura, assim define:

Tão importante são as garantias do Poder Judiciário, que a própria constituição considera crime de responsabilidade do Presidente da República atentar contra seu livre exercício, conforme o art. 85, pois como afirma Carlos S. Fayt, as imunidades da magistratura não constituem privilégios pessoais, mas relacionam-se com a própria função exercida e o seu objeto de proteção contra os avanços, excessos e abusos dos outros poderes em benefício da Justiça e de toda a Nação. A magistratura se desempenha no interesse geral e suas garantias têm fundamento no princípio da soberania do povo e na forma republicana de governo, de modo que todo avanço sobre a independência do Poder Judiciário importa em um avanço contra a própria constituição123.

São garantias institucionais: 1) Autonomia funcional, administrativa e financeira do Poder Judiciário (CF, art.

99) – é a primeira garantia institucional do Judiciário. Essa garantia assegura aos Tribunais o autogoverno, garantindo-lhes o direito de elaborar suas próprias propostas orçamentárias, dentro dos limites previamente estipulados com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.

Além disso, o Poder Judiciário é quem organiza administrativamente a sua secretaria e serviços auxiliares necessários ao desempenho de suas atividades; dá provimento, na forma prevista na própria Constituição e no Estatuto da Magistratura, aos cargos de juiz de carreira; propõe a criação de novas varas; concede licenças prêmio, sem vencimento, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores, etc;

2) Modo de escolha dos dirigentes dos Tribunais – a CF assegura aos Tribunais a competência para eleger os seus órgãos diretivos, sem qualquer ingerência dos demais Poderes.

As garantias aos membros do poder judiciário podem ser de duas naturezas: a) garantias de liberdade: 1) Vitaliciedade – é o direito que tem o magistrado de ser mantido no cargo, após o

cumprimento do estágio probatório (3 anos), dependendo a perda do cargo, nesse período, de

123 MORAES, 2001, p.467.

149

deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, quando condenado em processo judicial através sentença transitada em julgado;

2) Inamovibilidade – é a garantia que tem o magistrado de não ser destituído, removido e nem promovido sem que haja o seu consentimento.

A exceção à regra é o chamado interesse público, quando, pelo voto de 2/3 dos votos do órgão competente, mediante escrutínio secreto e com direito a ampla defesa, um magistrado pode ser removido ou promovido ex officio;

3) Irredutibilidade de subsídios – é a garantia que têm os magistrados de não sofrerem redução alguma nos seus vencimentos, salvo no que respeita à incidência de impostos.

b) garantias de imparcialidade: As garantias de imparcialidade decorrem de vedações constitucionais previstas no

art. 95, parágrafo único, incisos I a III: � exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de

magistério; � receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; � dedicar-se às atividades político-partidárias; � receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas

físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

� exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Além disso, como todo agente público, o juiz está obrigado a residir no local onde exerce a sua função, salvo autorização do tribunal (ver Estatuto da Magistratura, e no estado da Bahia, ver Constituição estadual, artigo 116, IV).

VOLTAR 18.3.2 DA ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO

A estrutura do Poder Judiciário no Brasil, tal como disposto no artigo 92 da Carta

Magna, é a seguinte: I – Supremo Tribunal Federal; I-A – o Conselho Nacional de Justiça; II – Superior Tribunal de Justiça; III – Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV – Tribunais e Juízes do Trabalho; V – Tribunais e Juízes Eleitorais; VI – Tribunais e Juízes Militares; VII – Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. As principais diretrizes sobre o funcionamento do Poder Judiciário são

encontradas na Constituição Federal, mas as normas sobre ingresso na carreira, provimento das vagas, subsídios, promoção e acesso dos juízes, assim como a formação e os princípios procedimentais dos tribunais são fixados através de Lei Complementar, através do Estatuto da Magistratura (art. 93, CF).

VOLTAR

150

18.3.2.1 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

É o órgão máximo do Poder Judiciário, a sua mais alta Corte de Justiça, que tem como competência maior a guarda da Constituição, não obstante tenha um sem número de competências originárias e recursais ordinárias.

É composto de 11 membros, divididos em duas Turmas de cinco membros cada, ambas no mesmo plano hierárquico – o presidente apenas participa das sessões plenárias, vale dizer, conjuntas das duas Turmas – e tem a sua sede em Brasília.

Os membros do STF são nomeados pelo presidente da República após prévia escolha da maioria absoluta do Senado Federal, dentre aqueles brasileiros natos e no gozo dos seus direitos políticos, com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

As competências do Supremo Tribunal Federal são divididas em originárias e recursais.

No exercício da sua competência originária, compete ao STF processar e julgar: � ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual

e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; � nas infrações penais comuns, o Presidente e o Vice-Presidente da República, os

membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

� nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I (julgamento pelo Senado Federal dos crimes de responsabilidade), os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;

� o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas a a c do inciso I, do art. 102; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

� o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território;

� as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

� a extradição solicitada por estado estrangeiro; � o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou

o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição em uma única instância;

� a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; � a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade

de suas decisões; � a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a

delegação de atribuições para a prática de atos processuais; � a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente

interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

� os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;

� o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;

151

� o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

� as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público.

No que respeita à sua competência recursal, compete-lhe julgar ordinariamente o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única ou última instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, e o crime político (art. 102, II).

Compete ao STF, ainda, julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da CF, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, e julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal (CF, art. 102, III). Trata-se, já aqui do controle de constitucionalidade, de forma incidental, porque somente se realizará em virtude da ocorrência efetiva de determinado litígio.

No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Constituição Federal, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.

As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

O controle de constitucionalidade será estudado em tópico apartado (19). O presidente do Supremo Tribunal Federal é escolhido pelos próprios Ministros da

Corte, sendo vedada a sua reeleição, de modo a impedir a presença perene de um mesmo presidente.

VOLTAR 18.3.2.2 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CF, art. 103-B)

Órgão criado pela emenda constitucional n° 45/2004 e com sede na capital

Federal, compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida a recondução apenas uma vez.

São membros do Conselho Nacional de Justiça: � um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal; � um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal; � um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo

tribunal; � um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal

Federal; � um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; � um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de

Justiça; � um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

152

� um juiz do Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

� um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; � um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador Geral

da República; � um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador Geral

da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;

� dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

� dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

O Conselho Nacional de Justiça será presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votará em caso de empate. Em razão da sua participação no CNJ, e enquanto durar o seu mandato, o Ministro do STF ficará excluído da distribuição de processos no seu tribunal.

Os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

Ao Conselho Nacional de Justiça compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.

Suas atribuições são, dentre outras não enumeradas exemplificativamente pela Constituição Federal, e que poderão ser acrescidas pelo Estatuto da Magistratura:

� zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo, para tanto, expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

� zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

� receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

� representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;

� rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

� elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por Estado, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

� elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País, e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

153

As funções da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça são cometidas ao Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que também ficará excluído da distribuição de processos no seu Tribunal.

São atribuições do Ministro Corregedor do Conselho Nacional de Justiça, dentre outras que lhe foram atribuídas pelo Estatuto da Magistratura:

� receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários;

� exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral; � requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar

servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.

O Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem

dos Advogados do Brasil não compõem o Conselho Nacional de Justiça, muito embora oficiem junto a ele.

A União criará, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, como uma forma de garantir uma maior efetividade do CNJ, ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.

VOLTAR 18.3.2.3 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

É o guardião das leis federais, ou, como afirma Alexandre de Moraes, “o guardião do ordenamento jurídico federal”.

É composto de, no mínimo, 33 ministros nomeados pelo presidente da República dentre brasileiros, natos ou naturalizados, com mais de 35 anos e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, devendo ser observadas as seguintes regras:

> 1/3 de juízes dos Tribunais Regionais Federais (TRF’s) e 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justiça Estaduais, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;

> 1/3 assim divididos: 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente.

A criação do STJ objetivou desafogar o STF que, no passado, julgava também recursos ordinários originários das Justiças federal e estadual.

A competência do STJ, que pode ser originária ou recursal está definida no artigo 105 da CF.

Originariamente compete-lhe processar e julgar: � nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais

de Justiça dos Estados e do DF, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do DF, os membros dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

� os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;

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� os habeas corpus, nos casos previstos na alínea a do art. 105, I, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvadas as competências da Justiça Eleitoral;

� os conflitos de competência entre quaisquer Tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

� as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados; � a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade

de suas decisões; � os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da

União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre deste e da União;

� o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

� a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias

Em recurso ordinário, julgar: � os habeas corpus e os mandados de segurança decididos em única ou última

instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do DF e Territórios, quando a decisão for denegatória;

� as causas em que forem partes estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

Julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

� contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência; � julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; � der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro

tribunal (art. 105, I a III). Junto ao Superior Tribunal de Justiça funcionarão a Escola Nacional de Formação

e Aperfeiçoamento de Magistrados – para, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira – e o Conselho da Justiça Federal – cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante.

VOLTAR 18.3.2.4 DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM

Conta com duas instâncias ordinárias, sendo exercida, em primeiro grau de

jurisdição, pelos juízes federais. O segundo grau de jurisdição é exercido pelos Tribunais Regionais Federais.

A cada estado-membro e ao Distrito Federal corresponde uma Seção Judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas segundo o estabelecido em lei (de organização judiciária).

155

Os Tribunais Regionais Federais (TRF’s) são compostos de, no mínimo, 7 (sete) juízes, preferencialmente recrutados na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 60 anos, sendo:

� 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal também com mais de 10 anos de carreira;

� os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de 5 (cinco) anos de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente (CF, art. 107, I e II).

Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.

Compete aos Tribunais Regionais Federais, dentre outras coisas, processar e julgar, originariamente:

� os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

� as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;

� os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou Juiz Federal, e os habeas corpus, quando a autoridade coatora for Juiz Federal;

� os conflitos de competência entre juízes federais, vinculados ao Tribunal. Em grau de recurso, compete aos TRF’s, julgar as causas decididas pelos Juízes

Federais e pelos Juízes Estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

Aos Juízes Federais compete processar e julgar: � as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal

forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto os casos de falência, de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

� as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

� as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

� os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

� os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

� as causas relativas a direitos humanos a que se refere o §5º do artigo 109 da CF).

� os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

156

� os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

� os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

� os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

� os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

� a disputa sobre direitos indígenas. Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da

República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

VOLTAR 18.3.2.5 DA JUSTIÇA FEDERAL ESPECIALIZADA 18.3.2.5.1 DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A Justiça do Trabalho exerce função especializada, competindo-lhe, nos termos do

artigo 114 da CF, conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, assim como outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.

São órgãos da Justiça do Trabalho: � o Tribunal Superior do Trabalho – TST; � os Tribunais Regionais do Trabalho – TRT’s; � os Juízes do Trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho – TST – é composto de 27 ministros, togados e

vitalícios, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, nomeados pelo presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal. Destes ministros, um quinto (1/5) dentre advogados e membros do Ministério Público do Trabalho, com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no artigo 94; os demais dentre Juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, integrantes da carreira da Magistratura trabalhista, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

Funcionarão junto ao Tribunal Superior do Trabalho a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho – para, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira – e o Conselho da Justiça do Trabalho – cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema , cujas decisões terão caráter vinculante.

A lei criará as Varas do Trabalho; nas comarcas onde não forem instituídas as Varas do Trabalho pode-se atribuir jurisdição de matéria trabalhista aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho.

Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

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� as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

� as ações que envolvam exercício do direito de greve; � as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos

trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; � os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato

questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; � os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado

o disposto no art. 102, I, o; � as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação

de trabalho; � as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores

pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; � a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II,

e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; � outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. Recusando-se

qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo um quinto (1/5) dentre advogados com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94, e os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente.

Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

Os Tribunais Regionais do Trabalho poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.

Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será exercida por um juiz singular. VOLTAR

18.3.2.5.2 DA JUSTIÇA ELEITORAL

Especializada em questões eleitorais, possui os seguintes órgãos: � o Tribunal Superior Eleitoral – TSE; � os Tribunais Regionais Eleitorais – TRE’s; � os Juízes Eleitorais. O TSE é composto de, no mínimo, 7 (sete) ministros, assim escolhidos: a) três (três) juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b) dois (dois) juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;

158

c) 2 (dois) juízes dentre 6 (seis) advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, e escolhido pelo Presidente da República.

Na capital de cada estado e no Distrito Federal haverá um Tribunal Regional Eleitoral, composto de sete juízes, assim escolhidos:

a) dois (dois) juízes eleitos, pelo voto secreto, dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça;

b) dois juízes eleitos, pelo voto secreto, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça;

c) um juiz federal, integrante do Tribunal Regional Federal com sede na capital do estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal escolhido, em qualquer caso, pelo TRF da região;

d) dois juízes, dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça e nomeados pelo Presidente da República.

O mandato dos Juízes Eleitorais, salvo motivo justificado, é de dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.

São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem a Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.

Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: � proferidas contra disposição expressa da Constituição Federal ou de lei; � ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais

eleitorais; � versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais

ou estaduais; � anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou

estaduais; � denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de

injunção. � VOLTAR

18.3.2.5.3 DA JUSTIÇA MILITAR

Compreende o Superior Tribunal Militar – STM –, os Tribunais e Juízes Militares. O STM é composto de 15 (quinze) Ministros vitalícios, nomeados pelo presidente

da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três oficiais Generais da Marinha; quatro oficiais Generais do Exército e três oficiais Generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco civis, todos maiores de 35 anos, dos quais três escolhidos dentre advogados de notável saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, e dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. VOLTAR

18.3.2.6 DA JUSTIÇA ESTADUAL

É exercida pelos juízes estaduais, inclusive pelos Juizados Especiais (art. 98, II),

no primeiro grau de jurisdição, e pelo Tribunal de Justiça, que é o órgão jurisdicional superior.

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A competência dos Tribunais de Justiça é determinada pelas Constituições estaduais; a Lei de Organização Judiciária é de iniciativa do Tribunal de Justiça (art. 125, §1º).

Os estados podem criar, através de lei específica, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da polícia militar seja superior a vinte mil integrantes.

Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação dos praças.

Aos juízes de direito do juízo militar compete processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.

O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.

O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias. Sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio.

VOLTAR

160

19 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle de constitucionalidade é a verificação da adequação de um ato jurídico à Constituição.

Isto porque é a própria Constituição quem determina o modo de produção da norma infraconstitucional para que seja aprovada e introduzida no ordenamento jurídico, tanto no que diz respeito às regras de competência, quanto no que respeita ao procedimento legislativo.

O controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. VOLTAR

19.1 DO CONTROLE PREVENTIVO

O controle é preventivo quando ocorre antes ou durante o processo legislativo, ou seja, quando busca impedir a entrada em vigor do ato inconstitucional.

O primeiro momento preventivo de verificação da constitucionalidade da norma é na Comissão de Constituição e Justiça, que deverá verificar a adequação desse projeto de lei ou de emenda à própria Constituição Federal, no que respeita aos aspectos formais do processo legislativo, ao seu conteúdo e à sua harmonia com o texto constitucional.

A segunda hipótese configura-se com a possibilidade que tem o Presidente da República de vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entendê-lo inconstitucional, nos termos do artigo 66, §1º, da CF. É o chamado veto jurídico.

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19.2 DO CONTROLE REPRESSIVO O controle é repressivo, em regra, quando a verificação da constitucionalidade dos

atos jurídicos é feita pela via judicial, através do Poder Judiciário. Excepcionalmente, a Constituição Federal adotou duas hipóteses de controle de

constitucionalidade repressivo a ser desenvolvido pelo próprio Poder Legislativo, quando as normas jurídicas aprovadas, em vigor e dotadas de eficácia, são retiradas do ordenamento jurídico por apresentarem um vício que as inquina de inconstitucional. Tais hipóteses encontram-se previstas nos artigo 49,V e 62, ambos da Carta Magna.

A primeira dessas hipóteses, a do artigo 49, V, da Constituição Federal, é a que “prevê competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”124. Ocorrendo qualquer dessas situações, o Poder Legislativo, através do Congresso Nacional, editará um decreto legislativo sustando o decreto presidencial (CF, art. 84, IV) ou a lei delegada (CF, art.68) ao argumento de desrespeito à forma estabelecida na Constituição Federal.

A hipótese prevista no artigo 62, da Constituição Federal, é a da rejeição da medida provisória com base em inconstitucionalidade. É repressivo porque a medida provisória, uma vez editada, está perfeita e acabada e já se encontra no ordenamento jurídico com força de lei, mesmo tendo natureza provisória.

É bem de ver que a medida provisória também pode ser objeto de controle de constitucionalidade por via de ação direta de inconstitucionalidade.

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124 MORAES, 2001, p. 606.

161

19.2.1 CONTROLE REPRESSIVO PELO PODER JUDICIÁRIO O controle repressivo de constitucionalidade pela via judicial, em razão da

competência do órgão judiciário para julgar acerca da inconstitucionalidade, pode ser difuso ou concentrado.

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19.2.1.1 DO CONTROLE DIFUSO

O controle é difuso, também chamado de indireto, de exceção ou de defesa, quando discute a inconstitucionalidade em um caso concreto, vale dizer, a argüição de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo se dá dentro de um processo judicial comum.

O controle difuso é feito por qualquer juiz, de qualquer instância judicial, que poderá se recusar a aplicar uma determinada norma quando entendê-la inconstitucional.

Os efeitos dessa decisão operam-se apenas entre as partes envolvidas no processo. O controle difuso pode ser manejado através de ação ordinária, de embargos à

execução, mandado de segurança, ou qualquer meio processual de que disponha a parte. A decisão para um caso concreto é incidenter tantum, ou seja, a declaração de

inconstitucionalidade antecede o exame de mérito da questão. O juiz, então, reconhecendo a inconstitucionalidade de uma determinada norma jurídica, por via de conseqüência, julga pela procedência ou improcedência do feito.

A discussão da inconstitucionalidade pela via do controle difuso pode chegar até mesmo ao Supremo Tribunal Federal, desde que suscitada pela parte no caso de competência originária da Suprema Corte, ou em grau de recurso.

O STF julgando a matéria pelo controle difuso, reconhecendo ou não a sua inconstitucionalidade, não determina a sua supressão do ordenamento jurídico, pois a coisa julgada restringe-se apenas às partes envolvidas no processo.

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19.2.1.2 DO CONTROLE CONCENTRADO

O controle concentrado de constitucionalidade é processado através da ação direta

de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e pela argüição de descumprimento de preceito fundamental (Lei nº 9.882/99).

VOLTAR 19.2.1.2.1 DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É a ação que tem por objetivo principal a declaração de inconstitucionalidade de

uma norma em sentido material, vale dizer, dotada de generalidade e abstração, federal ou estadual.

Neste tipo de ação, o legitimado ativo pede ao Supremo Tribunal Federal que examine a lei ou ato normativo, federal ou estadual em tese, uma vez que não existe caso concreto a ser examinado.

Os legitimados ativos são aqueles a quem a Constituição Federal, no seu artigo 103, outorgou competência e capacidade para propor a ação de inconstitucionalidade. São

162

eles: I – o presidente da República; II – a mesa do Senado Federal; III – a mesa da Câmara dos Deputados; IV – a mesa de Assembléia Legislativa; V – o governador de estado; VI – o procurador-geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – Partido Político com representação no Congresso Nacional; IX – Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Interessante é observar que em todas as ações diretas de inconstitucionalidade deverá ser ouvido, previamente e antes do julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, o procurador-geral da República.

Além disso, quando o STF apreciar a inconstitucionalidade em tese de uma norma legal ou ato normativo, deverá citar, previamente, o advogado-geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

A Constituição Federal, além de prever a ação direta de inconstitucionalidade contra ato ou lei questionada em face da Constituição, previu, também, a ação de inconstitucionalidade por omissão, que tem por objetivo reprimir os atos omissivos que atentem contra a efetividade da norma constitucional.

Neste caso, o objeto da ação é o vício omissivo, a omissão da norma jurídica. A competência para o julgamento da ação de inconstitucionalidade por omissão

é do Supremo Tribunal Federal. Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva

norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (art. 103, §2º).

O efeito da decisão é sempre declaratório, possuindo efeito erga omnes, para todos.

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19.2.2.2.2 DA MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

O texto maior, a exemplo da CF de 1967, outorgou ao Supremo Tribunal Federal a

competência para processar e julgar originariamente o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, p).

Assim, presentes os pressupostos relativos à argüição da ação e do seu pedido (fumus boni juris), e a possibilidade de que a demora na aplicação da lei venha a acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação (periculum in mora), é de ser concedida a liminar para suspender liminarmente a execução do ato normativo.

A cautelar será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do tribunal, ouvindo-se antes, no prazo de cinco dias, os órgãos ou as autoridades responsáveis pelo ato impugnado, e o procurador-geral da República e o advogado-geral da União, no prazo de três dias. Nos períodos de recesso, a cautelar será concedida pelo relator.

A cautelar, em regra, será concedida com efeito ex nunc, vale dizer, para frente (futuro). O tribunal pode dar-lhe, no entanto, efeito ex tunc (retroativo).

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19.2.1.2.3 DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

A ação declaratória de constitucionalidade foi introduzida pela Emenda

Constitucional nº 03/93.

163

A ADC (também chamada de Adecon) tem finalidade similar à da ADIN, porque ambas objetivam questionar a legitimidade de lei ou ato normativo. A diferença básica é que a Ação Direta de Inconstitucionalidade pode ser proposta tanto para lei ou ato normativo federal quanto estadual, enquanto a Ação Declaratória de Constitucionalidade somente pode ser manejada para a verificação de constitucionalidade das leis ou atos normativos federais.

Os legitimados ativos para a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC – são o presidente da República, as mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, e o procurador-geral da União.

VOLTAR 19.2.1.2.4 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Encontra-se prevista no §1º, do artigo 102, da Constituição Federal, e

regulamentada pela Lei nº 9.882/99. A argüição de descumprimento de preceito fundamental será proposta perante o

Supremo Tribunal Federal, e tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, de forma direta ou principal, e, também, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (neste caso, de forma incidental).

A argüição direta, ou principal, tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, enquanto a incidental tem como escopo uma controvérsia constitucional relevante iniciada a partir de um processo judicial qualquer.

Os legitimados ativos para a argüição de descumprimento de preceito fundamental são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade, vale dizer, o presidente da República; a mesa do Senado Federal; a mesa da Câmara dos Deputados; a mesa de Assembléia Legislativa; o governador de estado; o procurador-geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o Partido Político com representação no Congresso Nacional; a Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Nem a Constituição Federal e nem a Lei nº 9.882/99 explicitaram o que seja preceito fundamental. A doutrina tem entendido que preceitos fundamentais são aqueles imprescindíveis à estruturação da Constituição Federal, ou seja, as normas materialmente constitucionais: a) as que identificam a forma e a estrutura do estado (exemplo: federalismo, princípio republicano); b) o sistema de governo; c) a divisão e o funcionamento dos poderes; d) os princípios fundamentais; e) os direitos fundamentais; f) a ordem econômica; g) a ordem social.

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164

20 DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 20.1 DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição Federal, em seu Título VIII, Capítulo IV, define como funções essenciais à Justiça aquelas exercidas pelo Ministério Público, pelos advogados e pela Defensoria Pública, reconhecendo, assim, a importância de cada uma dessas instituições para a administração da Justiça.

O Ministério Público, segundo dispõe o artigo 127 da CF, é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

A nova Carta Constitucional ao Ministério Público incumbe a guarda do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, fundado no Estado Democrático de Direito, atuando na defesa da lei, e não dos governantes. Daí o legislador constituinte, reconhecendo esse papel do Ministério Público, conceder aos seus membros as mesmas garantias constitucionais conferidas aos magistrados, de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art. 128, §5º, I, a, b e c).

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20.1.1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO

O Ministério Público da União abrange o MP Federal, o MP do Trabalho, o MP

Militar e o MP do Distrito Federal e Territórios. O MP da União tem como chefe o procurador-geral da República, nomeado pelo

presidente da República para um mandato de 2 (dois) anos, permitida a reeleição, e escolhido dentre integrantes da carreira, com mais de 35 anos, e após aprovação do seu nome pelo Senado Federal.

O mandato de dois anos assegurado ao procurador-geral da República somente pode reduzido ex officio pelo presidente da República mediante prévia autorização da maioria absoluta do Senado Federal.

VOLTAR 20.1.2 MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS

Em respeito ao princípio federativo, os estados possuem plena autonomia para

organizarem os seus Ministérios Públicos mediante Lei Complementar de iniciativa dos respectivos Procuradores-Gerais.

Para a escolha de Procuradores-Gerais, os Ministérios Públicos estaduais devem formar uma lista tríplice dentre integrantes da carreira que, então, será entregue ao governador do estado que selecionará um dos nomes para nomear. O mandato do escolhido também é de 2 (dois) anos, permitida apenas uma recondução.

VOLTAR 20.1.3 PRINCÍPIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A CF dispõe, no §1º, do seu art. 127, os princípios institucionais do Ministério

Público, que são a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu, além desses princípios institucionais, o princípio do promotor natural, segundo o qual são proibidas as designações casuísticas efetuadas pela chefia da Instituição, uma vez que somente o promotor natural é que deve atuar no processo.

UNIDADE – significa que os membros de cada MP integram um só órgão sob direção única de um só procurador-geral. Assim, o Ministério Público da União é dirigido pelo procurador-geral da União que tem as suas atribuições circunscritas a sua Instituição; o MP estadual é dirigido pelo seu Procurador-geral, que também tem suas atribuições circunscritas a sua Instituição, sem qualquer vinculação com o da União ou de outro estado-membro.

INDIVISIBILIDADE – o MP é uno porque não existe vinculação entre seus membros e os processos em que atuam, podendo ser substituídos uns pelos outros de acordo com as normas legais. Ressalta Alexandre de Moraes125 (MORAES, 2001, apud DECOMAIN, 1996, p.19)126 que “a indivisibilidade resulta em verdadeiro corolário do princípio da unidade, pois o Ministério Público não se pode subdividir em vários outros Ministérios Públicos autônomos e desvinculados uns dos outros”.

INDEPENDÊNCIA OU AUTONOMIA FUNCIONAL – isto quer dizer que o

órgão do Ministério Público é independente no exercício de suas funções, não ficando sujeito às ordens de absolutamente ninguém. A autonomia funcional do MP é no sentido de que nem os seus superiores hierárquicos podem indicar-lhes de que forma devem agir dentro de um processo.

Destarte, o órgão do MP deve prestar contas de seus atos à Constituição, às leis e à sua consciência.

Os órgãos de administração superior do MP somente podem editar recomendações de caráter geral, não normativo, sobre a atuação funcional para todos os integrantes da Instituição.

No direito constitucional brasileiro somente existe no MP uma hierarquia no sentido administrativo, jamais de natureza funcional, e tanto assim o é que o Código de Processo Penal, no seu artigo 28, estabelece que discordando o procurador geral de justiça da promoção de arquivamento feita por um promotor de justiça, em um determinado processo, poderá oferecer denúncia, determinar diligências, ou mesmo designar outro órgão ministerial para oferecê-la.

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20.1.4 FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO São aquelas estabelecidas no art. 129 da Constituição Federal. É sabido que o

legislador constituinte de 1988 ampliou desmesuradamente as funções do Ministério Público, alçando-o à condição de verdadeiro defensor da sociedade, tanto no campo penal com a titularidade exclusiva da ação penal pública, quanto no campo cível, na condição de fiscal dos demais Poderes Públicos, e defensor da legalidade e moralidade administrativa, concedendo-lhe a titularidade do inquérito civil e da ação civil pública.

VOLTAR 125 MORAES, 2001, p. 518. 126 DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários à lei orgânica nacional do Ministério Público. Florianópolis: Obra jurídica, 1996. p. 19.

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20.1.5 DAS VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS É vedado ao órgão do Ministério Público: > receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou

custas processuais; > exercer a advocacia; > participar de sociedade comercial, na forma da lei; > exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma

de magistério; > exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas em lei; > receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas

físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. VOLTAR

20.1.6 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, art. 130-A) Órgão criado pela emenda constitucional n° 45/2004 e com sede na capital

Federal, compõe-se de quatorze membros, com mandato de dois anos, admitida a recondução apenas uma vez.

São membros do Conselho Nacional do Ministério Público: � o Procurador-Geral da República, que o preside; � quatro membros do Ministério Público da União; � três membros do Ministério Público dos Estados; � dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior

Tribunal de Justiça; � dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do

Brasil; � dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela

Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois

de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Ao Conselho Nacional do Ministério Público compete o controle da atuação

administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos membros.

Suas atribuições são, dentre outras não enumeradas exemplificativamente pela Constituição Federal:

� zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo, para tanto, expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

� zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;

� receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais

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ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

� rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares dos membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

� elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Ministério Público no País, e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem prevista no art. 84, X.

As funções da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça são cometidas a um dos membros do Ministério Público que o integram, vedada a recondução.

São atribuições do Corregedor do Conselho Nacional do Ministério Público, dentre outras que lhe foram atribuídas pela lei:

� receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares;

� exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral; � requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes

atribuições, e requisitar servidores do Ministério Público. O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil não

compõe o Conselho Nacional de Justiça, muito embora oficie junto a ele. Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público,

competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público.

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20.2 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

Trata-se de uma inovação do legislador constituinte de 1988, que criando uma

instituição diretamente ligada ao Poder Executivo para fazer a representação judicial e extrajudicial da União, retirou do Ministério Público essa função.

Demais disso, à Advocacia-Geral da União, compete, também, atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

A Advocacia-Geral da União é chefiada pelo Advogado-Geral da União, cargo de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

O ingresso na Advocacia-Geral da União é feito mediante concurso público de provas e títulos.

VOLTAR 20.3 DA ADVOCACIA

O advogado é indispensável à administração da Justiça, bem como inviolável por seus atos manifestações no exercício da profissão (CF, art. 133).

Essa indispensabilidade à administração da Justiça não é absoluta, uma vez que, excepcionalmente, a lei poderá outorgar jus postulandi a qualquer pessoa, como ocorre, por exemplo, no habeas corpus, na revisão criminal, na Justiça do Trabalho e em alguns Juizados Especiais, como o de Defesa do Consumidor.

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168

20.4 DA DEFENSORIA PÚBLICA

A Constituição Federal, no seu artigo 134, dispõe que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus (instâncias) dos necessitados, vale dizer, daqueles que comprovarem insuficiência de recursos.

As defensorias públicas estaduais possuem autonomia funcional e administrativa, inclusive quanto à iniciativa de elaborar proposta orçamentária, desde que dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no artigo 99, §2º, que trata da autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário.

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21 A DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS – O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO INTRODUÇÃO

O Título V da Constituição Federal trata “Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas”, disciplinando, do ponto de vista jurídico-constitucional, o estado de defesa, o estado de sítio, as Forças Armadas e a Segurança Pública.

Os dois primeiros – estado de defesa e estado de sítio – consubstanciam-se em instrumentos normativos de que dispõem o estado para a preservação do ordenamento jurídico-constitucional em momentos de crise, situações verdadeiramente atípicas em que a ordem constitucional se encontra ameaçada. Saliente-se que a utilização dessas medidas excepcionais somente pode ter como objetivo a proteção da Constituição e do Estado Democrático de Direito, jamais com o objetivo de se voltar contra a legalidade.

As Forças Armadas e a Segurança Pública, de seu lado, têm como missão a defesa do país e a proteção da sociedade.

O estado de defesa e o estado de sítio são cercados das necessárias cautelas constitucionais no que respeita à possibilidade ou necessidade da sua efetivação, e, a partir daí, a competência para a decretação, e o limite de tempo (temporariedade) da medida empregada.

Durante o estado de defesa e no estado de sítio podem ser reprimidos, por via do controle de legalidade, eventuais abusos e ilegalidades cometidos na sua execução, inclusive por meio de mandado de segurança e de habeas corpus. É de se observar, no entanto, que a análise de mérito das medidas – estado de defesa e estado de sítio – a sua conveniência e oportunidade política para decretação não pode ser feita pelo Poder Judiciário. Esse controle discricionário é feito pelo próprio Poder Executivo na hipótese do estado de defesa, e pelos Poderes Executivo e Legislativo, na hipótese do estado de sítio.

Tanto no estado de defesa quanto no estado de sítio deverá a Mesa do Congresso Nacional designar comissão composta de cinco membros para fiscalizar e acompanhar a execução das medidas a eles referentes. Cessados os motivos que deram causa ao estado de defesa ou ao estado de sítio este deverá também cessar, e, conseqüentemente, os seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos excessos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

Demais disso, o presidente da República deverá comunicar ao Congresso Nacional, através de mensagem, as medidas aplicadas, as suas especificações e justificativas, a relação nominal dos atingidos e a indicação das restrições aplicadas.

VOLTAR 21.1 O ESTADO DE DEFESA

O estado de defesa encontra-se disciplinado no artigo 136 da Constituição Federal,

sendo que as medidas a ele inerentes, colocadas à disposição do Poder Executivo da União, são menos gravosas aos direitos fundamentais do que aquelas outras previstas para o estado de sítio.

Isto em razão do necessário e indispensável princípio da proporcionalidade das medidas que se deve adotar a cada caso concreto: para situações menos urgentes, medidas menos gravosas; para situações mais urgentes e sérias, medidas mais fortes.

O estado de defesa somente poderá ser decretado “para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas

170

por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza”.

VOLTAR 21.2 O ESTADO DE SÍTIO

Consubstancia-se na suspensão temporária e localizada de garantias constitucionais, devendo o presidente da República, obrigatoriamente, solicitar autorização da maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para a sua decretação.

Trata-se de modalidade de suspensão de garantias constitucionais mais grave do que o estado de defesa, daí a necessidade da oitiva dos Conselhos da República e de Defesa Nacional, e a autorização da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para a sua aplicação.

O estado de sítio somente pode ser decretado ocorrendo as seguintes causas: a) comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medidas adotadas durante o estado de defesa; b) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Após a decretação do estado de sítio poderão ser adotadas contra os indivíduos, cidadãos ou não, as seguintes medidas: a) obrigação de permanecer em determinado local; b) detenção em edifícios não destinados originalmente a acusados ou condenados por crimes comuns; c) quebra do sigilo das correspondências e das comunicações, restrição à prestação de informações, à liberdade de imprensa escrita, radiodifusão e televisão; d) suspensão da liberdade de reunião; e) busca e apreensão de documentos, coisas e pessoas em domicílio; f) intervenção nas empresas de serviços públicos; g) requisição de bens.

QUADRO COMPARATIVO: ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO127

Estado de Defesa Estado de Sítio Estado de sítio

Previsão legal Art.136, caput Art. 137, I

Art. 137, II

Hipóteses 1. ordem pública ou paz ameaçada; 2. instabilidade constitucional; 3. calamidade natural.

1. comoção nacional;

2. ineficácia do Estado de defesa

1. declaração de guerra; 2. Resposta a agressão armada estrangeira.

Competência Presidente da República (art.84, IX) Presidente da República

(art.84, IX)

Presidente da República ( art. 84, IX)

Procedimento O presidente verifica a hipótese legal, solicita pareceres dos Conselhos da República (CF, art. 89) e de Defesa Nacional (CF, art. 91). Com os pareceres, decidirá se decreta ou não o Estado de Defesa.

O presidente verifica a hipótese legal, solicita pareceres dos Conselhos da República (CF, art. 89) e de Defesa Nacional (CF, art. 91). Com os pareceres, solicita ao Congresso Nacional

O Presidente verifica a hipótese legal, solicita pareceres dos Conselhos da República (CF, art. 89) e de Defesa Nacional (CF, art. 91). Com os pareceres, solicita ao Congresso Nacional autorização para

127 Alexandre de Moraes: Direito Constitucional. Atlas. 16a edição.SP.p. 671

171

autorização para decretação do estado de sítio, expondo os motivos determinantes do pedido. O Congresso Nacional somente poderá autorizar por maioria absoluta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

decretação do Estado de Sítio, expondo os motivos determinantes do pedido. O Congresso Nacional somente poderá autorizar por maioria absoluta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Prazo Máximo de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias uma única vez.

Máximo de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias, de cada vez.

O tempo necessário da guerra ou para repelir a agressão armada estrangeira.

Áreas abrangidas Locais restritos e determinados (CF. art. 136, caput)

Âmbito nacional. Após o Decreto, o Presidente especificará as medidas e as áreas abrangidas (CF, art. 138, caput)

Âmbito nacional. Após o Decreto, o presidente especificará as medidas e as áreas abrangidas (CF, art. 138, caput)

Restrições a direitos e garantias individuais

CF, art. 5o, XII, XVI e LXI.

CF, art. 5o, XI, XII, XVI, XXV, LXI; art. 220

Todas as garantias constitucionais (em tese), desde que: 1) necessidade da medida; 2) tenham sido objeto de deliberação por parte do Congresso Nacional quando da autorização da medida; 3)devem estar expressamente previstos no Decreto Presidencial (CF, art. 138, caput, c.c. 139, caput).

Controle político sobre a decretação

É posterior. Decretado o estado de defesa, ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de 24 horas, o submeterá ao Congresso Nacional com a respectiva justificativa. O estado de defesa somente será aprovado pela maioria absoluta de ambas as Casas Legislativas (CF, art. 136, §4o, c.c. art. 49, IV)

O controle congressual é prévio, uma vez que há necessidade de autorização.

O controle congressual é prévio, uma vez que há necessidade de autorização.

Fiscalização política sobre as medidas

Comissão composta por cinco membros designados pela Mesa do Congresso Nacional após a oitiva dos líderes partidários.

Comissão composta por cinco membros designados pela Mesa do Congresso Nacional após a oitiva dos líderes partidários.

Comissão composta por cinco membros designados pela Mesa do Congresso Nacional após a oitiva dos líderes partidários.

Atividade parlamentar O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento normal.

O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento normal.

O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento normal.

Responsabilidade Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

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Prestação de contas Cessada a situação excepcional, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com a especificação e justificação das providências adotadas, com a relação nominal dos atingidos, e indicação das restrições aplicadas (CF, art. 141, parágrafo único).

Cessada a situação excepcional, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com a especificação e justificação das providências adotadas, com a relação nominal dos atingidos, e indicação das restrições aplicadas (CF, art. 141, parágrafo único).

Cessada a situação excepcional, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com a especificação e justificação das providências adotadas, com a relação nominal dos atingidos, e indicação das restrições aplicadas (CF, art. 141, parágrafo único).

Desrespeito dos requisitos e pressupostos constitucionais por parte do presidente da República

Crime de responsabilidade (CF, art. 85), sem prejuízo das responsabilidades civis e penais.

Crime de responsabilidade (CF, art. 85), sem prejuízo das responsabilidades civis e penais.

Crime de responsabilidade (CF, art. 85), sem prejuízo das responsabilidades civis e penais.

VOLTAR

21. 3 DAS FORÇAS ARMADAS 21.3.1 DISPOSIÇÕES GERAIS

As Forças Armadas, consoante dispõe a Constituição Federal, são instrumentos constitucionais de defesa do estado e da democracia.

Compostas pelo Exército, pela Marinha e pela Aeronáutica, formam instituições nacionais permanentes e regulares, baseadas na hierarquia e na disciplina.

As Forças Armadas têm como finalidade constitucional precípua a garantia da segurança externa do estado, e, em casos excepcionais, assegurar a garantia dos Poderes constituídos e a ordem interna (por exemplo, em situações de guerra civil, ante eventual impossibilidade dos órgãos policiais manterem a lei e a ordem).

O Comandante Supremo das Forças Armadas é o presidente da República, a teor do artigo 84, XIII, da Carta Magna.

O serviço militar entre nós é obrigatório para os homens, admitida a chamada “escusa de consciência” que desobriga o cidadão de servir às Forças Armadas por razão religiosa, política ou filosófica, situação em que é determinado o cumprimento de serviço civil alternativo (CF, art. 143, §§1o e 2o).

Em razão do princípio da hierarquia a que os militares estão subordinados, as punições disciplinares militares não ensejam a impetração de habeas corpus, sendo-lhes vedados, expressamente, a sindicalização e a greve. Também não pode o militar, enquanto estiver em serviço ativo, filiar-se a partido político.

O militar poderá ocupar cargo ou emprego público civil sem necessitar ser transferido para a reserva, desde que temporário e não eletivo. Se o cargo for permanente deverá passar para a reserva. É o que determina o artigo 142, incisos II e III da Constituição Federal.

Os militares conscritos durante o serviço militar obrigatório não podem se alistar como eleitores. Os demais militares de carreira podem se alistar eleitoralmente e podem,

173

também, se candidatar a cargo eletivo, devendo, neste caso, ser agregado pela autoridade superior caso conte com menos de dez anos de serviço. Eleito, o militar passará para a reserva (inatividade) no ato da diplomação (CF, art. 14, §8o, I e II).

Quem é militar tem direito à aposentadoria, e, no caso dos oficiais,

de uma estabilidade que se configura em autêntica vitaliciedade. Neste aspecto, o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra (CF, art. 104, VI).

VOLTAR 21.4 DA SEGURANÇA PÚBLICA

A segurança pública é tratada no Título V, Capítulo III, da Constituição Federal, como dever do estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Os órgãos de segurança pública do Estado são: a) polícia federal; b) polícia rodoviária federal; c) polícia ferroviária federal; d) polícias civis; e) polícias militares e corpos de bombeiros militares.

A atividade policial é dividida em duas categorias, a saber: a) polícia judiciária – a quem incumbe o trabalho de repressão do crime, após a ocorrência criminal, através da investigação buscando, por meio do inquérito policial, a certeza da materialidade e da sua autoria; b) polícia administrativa, também chamada preventiva ou repressiva – a quem incumbe a prevenção do crime, vale dizer, a quem incumbe impedir que o crime seja praticado.

VOLTAR 21.4 1 DAS POLÍCIAS DA UNIÃO

São aquelas organizadas e mantidas pela União, e estruturadas em carreira. São elas: 1) polícia federal; 2) polícia rodoviária federal; 3) polícia ferroviária federal.

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21.4.1.1 POLÍCIA FEDERAL

A polícia federal tem por finalidade a função de polícia judiciária da União quando

apura infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo dispuser a lei (CF, art. 144, §1o, I).

Essa função de polícia judiciária da União é reforçada pelo disposto no inciso IV, do §1o do art. 144, que dispõe, expressamente, como uma das competências da Polícia Federal “exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”. Essa exclusividade impede, na prática, que a polícia federal possa celebrar convênios ou acordos de cooperação técnica com outras entidades policiais de outras esferas para o cumprimento da sua função constitucional.

174

Tem, por outro lado, função típica de polícia administrativa (preventiva ou repressiva) ao “prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho [...]” (CF, art. 144, §1o, II) e “exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras” (CF, art. 144, §1o, III).

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21.4.1.2 POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL Trata-se, também, de polícia especializada, cuja finalidade é a proteção de

rodovias federais. É órgão permanente, organizado, estruturado em carreira e mantido pela União, e

realiza função típica de polícia administrativa uma vez que a ela incumbe o patrulhamento ostensivo das rodovias federais (CF, art. 144, §2o).

VOLTAR 21.4.1.3 POLÍCIA FERROVIÁRIA FEDERAL

Tem por finalidade o patrulhamento ostensivo das ferrovias federais, exercendo,

assim, função típica de polícia administrativa. É, também, órgão permanente, organizado, estruturado em carreira e mantido pela União (CF, art. 144, §3o).

VOLTAR 21.4.2 DAS POLÍCIAS ESTADUAIS

No âmbito estadual, as funções policiais foram divididas em duas. As polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração das infrações criminais, exceto as militares (CF, art. 144, §4o).

Às polícias militares cabem o policiamento ostensivo, repressivo e a preservação da ordem pública. Aos corpos de bombeiros incumbe, além de outras atribuições cometidas em lei específica, a execução das atividades de defesa civil (CF, art. 144, §5o).

As polícias militares e os corpos de bombeiros são forças auxiliares e reserva do exército.

As polícias civis e militares e os corpos de bombeiros subordinam-se aos governadores dos estados, do Distrito Federal e dos territórios.

A organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública são disciplinados pelo Decreto n° 2.169, de 04/03/1997.

VOLTAR 21.4.3 DAS GUARDAS MUNICIPAIS

As guardas municipais poderão ser criadas pelos Municípios unicamente para a proteção dos seus bens, serviços e instalações, vedado o policiamento ostensivo, privativo da polícia militar, salvo se objeto de convênio entre o estado e o município com tal fim.

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175

22 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

22.1 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Trata-se de norma de conteúdo sócio-ideológico, disposto no Título VII da Constituição Federal.

Consoante dispõe o artigo 170, caput, “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios [...]”.

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22.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA

Da análise do texto do artigo 170 da Constituição Federal ressalta que a ordem econômica tem como seus fundamentos a livre iniciativa e a valorização social do trabalho.

VALOR SOCIAL DO TRABALHO: a melhor definição de valor social do

trabalho nos é dada por Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins128: Cremos que o Texto Constitucional refere-se à valorização do trabalho humano no sentido também material que a expressão possui. É dizer: o trabalho deve fazer jus a uma contrapartida monetária que o torne materialmente digno [...].

LIVRE INICIATIVA: norma de conteúdo eminentemente ideológico, uma vez

que demonstra, à sociedade, que o legislador constituinte optou pelo modelo econômico capitalista, constitui-se em uma das mais importantes do ordenamento constitucional pátrio.

A livre iniciativa não se resume à liberdade que é dada à empresa, quer na sua constituição, quer no seu funcionamento – conquanto esta seja o seu ponto mais sensível – envolvendo, também, todas as outras formas de produção, quer individuais ou coletivas, tais como cooperativas, associações, arranjos produtivos locais (APL’s), etc.

O regime jurídico da livre iniciativa, segundo Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior129,

não viceja exclusivamente da previsão de seus dois dispositivos específicos de proteção (arts. 1o, IV e 170, caput), mas da conjugação de diversos dispositivos constitucionais, que, de algum modo, com eles se relacionam, como, por exemplo, os que protegem a propriedade privada, a função social da propriedade, a defesa do consumidor, o livre exercício da profissão e a proteção do trabalho.

A livre iniciativa, como prevista na Constituição Federal, está condicionada ao seu

fim expressamente consignado no caput do art. 170, qual seja, o de propiciar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Destarte, podemos afirmar que a livre iniciativa é uma “liberdade” que é atribuída ao cidadão para o cumprimento de relevante função social.

A liberdade de iniciativa contempla a faculdade de criar uma atividade econômica de caráter privado (até mesmo o estado quando exerce a livre iniciativa submete-se ao regime

128 BASTOS; MARTINS, p.16. 129 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 451.

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próprio das empresas privadas, a teor do art. 173, §1o, II, da Constituição Federal), e, também, “a não-sujeição a qualquer restrição estatal, senão em virtude da lei”130.

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22.3 PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA

A ordem econômica brasileira, a teor do caput do art. 170, deve observar os

seguintes princípios; I – soberania nacional: este princípio da ordem econômica, que repete o princípio

geral da soberania estabelecido no artigo 1o, I, e 4o, da Constituição Federal, pretende que as decisões econômicas fundamentais sejam emitidas tendo como base o interesse nacional, independentemente das relações com outros países e organismos internacionais. Por este princípio, os contratos e acordos internacionais devem, como regra geral, zelar pela estrita observância das normas de ordem pública e a autonomia decisória do país, em face de estados e organismos internacionais;

II – propriedade privada: enquanto princípio da ordem econômico é definido como aquela inserida no processo produtivo da sociedade, quer como bem de consumo, quer como bem de produção;

III – função social da propriedade: o aspecto econômico da função social da propriedade deve ser entendido como aquele voltado para propiciar e promover a dignidade de todos, observados os ditames da justiça social, vale dizer, o proprietário deve utilizá-la de forma racional sem prejudicar os direitos da coletividade;

IV – livre concorrência: é o exercício da livre manifestação da liberdade de iniciativa que caracteriza o sistema de economia de mercado. A livre concorrência induz à competitividade entre os diversos agentes econômicos o que leva a uma pluralidade na oferta de bens, evitando-se, em conseqüência, os abusos do poder econômico, os lucros arbitrários e a ganância;

V – defesa do consumidor: prevista duplamente na Constituição Federal, a defesa do consumidor está prevista no art. 5o, XXXII, como direito fundamental do cidadão, e neste inciso V, do artigo 170, como princípio de ordem econômica. Essa defesa do consumidor levou à edição do Código de Defesa do Consumidor, através da Lei n° 8.078/90;

VI – defesa do meio ambiente: este princípio de ordem econômica foi introduzido pela Emenda Constitucional n° 42/2003 com o objetivo de reforçar a defesa do meio ambiente aliando-a ao progresso econômico, introduzindo, assim, a noção do chamado desenvolvimento sustentável. A defesa do meio ambiente deve ser levada a efeito, inclusive, concedendo-se tratamento tributário diferenciado, conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais: trata-se de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, insculpida no artigo 3o, III, da Constituição Federal. Por esse princípio, a intervenção estatal na economia deve se dar na melhoria da qualidade e na eqüidade dos serviços que são diretamente prestados à população, ou mesmo através de incentivos fiscais ou fomentos de caráter econômico na busca do estado do bem-estar social;

VIII – busca do pleno emprego: este princípio exige que o Poder Público canalize os seus esforços no sentido de não somente evitar que o empresariado demita trabalhadores empregados, mas, também, para criar condições de ampliação do mercado de trabalho para

130 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 452.

177

aqueles que estão sem trabalho e sem renda mínima indispensável para o seu sustento. Caracteriza-se, também, pela busca do estado do bem-estar social;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país: este princípio da ordem econômica, estabelecido no artigo 170 da Constituição Federal, busca privilegiar, sob o ponto de vista tributário e financeiro, a criação e a exploração, em território brasileiro, de micro e pequenas empresas, estimulando a sua criação e funcionamento. Esse “tratamento privilegiado” para as micro e pequenas empresas encontra-se regulado pelas Leis 9.317/96, que trata do “Regime Tributário das Microempresas” e 9.841/99, o assim chamado “Estatuto da Microempresa”. A esse respeito estabelece, também, o artigo 179, da Constituição Federal, que

A União, os estados, o Distrito Federal e os municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

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22.4 INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA

A Constituição de 1988, de feição liberal, consagrou a chamada economia de mercado, descentralizada. Essa descentralização, contudo, está limitada pela possibilidade da ação do estado, quer por razões de interesse econômico – na condição de agente econômico –, quer por razões de proteção aos trabalhadores, aos consumidores, etc, fiscalizando, incentivando, planejando e regulando o setor privado – na condição de agente normativo-regulador.

A possibilidade da ação do estado na economia pode se dar sob o regime de monopólio ou sob o regime de competição.

É o artigo 173 da Constituição Federal, que dispõe que

ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou à relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Assim, a possibilidade do monopólio estatal, sustentada na ressalva

expressamente prevista no caput do artigo 173, deriva da própria Constituição, mais precisamente das normas contidas nos artigos 21, inciso XXIII, e 177.

Os imperativos da segurança nacional a que se refere, ainda, o caput do artigo 173, como condicionantes à intervenção do estado da atividade econômica, devem ser definidos por lei federal, uma vez que cabe à União a competência em matéria de segurança nacional, a teor do disposto nos artigos 21, incisos II a VI e XXII, e 22, incisos III, XXI e XXVIII, da Constituição Federal.

Os casos de relevante interesse público, por outro lado, têm competência concorrente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de acordo com o disposto no artigo 24, incisos I e V, e 30, incisos I e V.

Demais disso, esse artigo 173, no seu §1º, determina que a lei deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Essa lei, ordinária, a que se refere o texto constitucional é a que cria a empresa pública, a sociedade de economia mista e as suas subsidiárias.

178

Essa mesma lei disporá, obrigatoriamente, sobre: I) A função social da empresa pública ou da sociedade de economia

mista e suas subsidiárias, e a as formas de fiscalização pelo estado e pela sociedade; II) A sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas –

celetista – inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III) A observância dos princípios constitucionais da administração no que respeita a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações;

IV) A constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V) A estipulação de mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

Essas disposições contidas nos cinco incisos do §1º, do artigo 173, por outro lado, visam a assegurar o regime de competição entre empresas, públicas e privadas, que estão a disputar o mesmo mercado, “logo essa regra não se aplica às empresas estatais que explorem atividade econômica sob o regime de monopólio”.131

As empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias somente gozarão de privilégios fiscais que forem comuns às empresas do setor privado (CF, art. 173, §2º), sendo que as suas relações com o estado e com a sociedade serão regulamentadas através de lei.

Por fim, estabelece o §5º, do artigo 173, da Constituição Federal que, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias, a lei estabelecerá as responsabilidades destas (empresas públicas, sociedades de economia mista), que estarão sujeitas a punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

No que diz respeito à segunda forma de intervenção do estado na atividade econômica como agente normativo-regulador, busca o poder público a preservação da efetiva liberdade do mercado, contra eventuais concentrações econômicas em determinados segmentos, contra a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros (CF, art. 173, §4º), e, também, propiciar vida digna para todos, com justiça social, através das funções de fiscalização, incentivo e planejamento, este último determinante e obrigatório para o setor público, e meramente indicativo para o setor privado (CF, art. 174, caput).

A função fiscalizadora objetiva reprimir o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário e sem causa dos lucros.

A função de incentivo envolve o fomento à iniciativa privada, através das suas mais variadas formas, como por exemplo, estímulos fiscais, financiamentos sob condições especiais, etc.

Além desse tipo de incentivo, dispôs a Constituição Federal, no seu artigo 174, § 2º, que a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo, como meio para geração de ocupação e renda.

Demais disso, estabeleceu incentivos às micro e pequenas empresas no seu artigo 179:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações

131ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 458.

179

administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei,

e incentivos ao turismo, no seu artigo 180, que assim dispõe: “A União, os Estados, do Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico”.

Por fim, a função de planejamento é aquela descrita e caracterizada no §1º, do artigo 174 da Constituição Federal, que dispõe que “A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento”. Trata-se, pois, de planejamento de caráter estrutural de modo a atingir o pleno desenvolvimento econômico e social de todas as regiões do país.

VOLTAR 22.5 MONOPÓLIOS DA UNIÃO

O artigo 177 da Constituição Federal dispõe sobre os monopólios da União, todos ligados à questão mineral, ao petróleo e o seu refino, ao gás natural e aos hidrocarbonetos fluidos.

Constituem monopólios da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos derivados básicos resultantes das atividades previstas no inciso anterior; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzido no país, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal (redação dada pela emenda constitucional n° 49, de 9.2.2006).

Essa nova redação do inciso V do artigo 177 buscou facilitar a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos na medicina, na agricultura e mesmo na indústria, mitigando o monopólio da União.

No que diz respeito à pesquisa e à lavra das jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e ao transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos do petróleo aqui produzido, assim como o transporte do petróleo bruto através de oleodutos e gás, de qualquer origem, esse monopólio foi “quebrado”, com a possibilidade, introduzida pela Emenda Constitucional n° 09/95, de contratação de empresas estatais ou privadas para a realização dessas atividades, observadas as condições estabelecidas em lei.

VOLTAR 22.6 DA POLÍTICA URBANA

O capítulo II, do Título VII, da Constituição Federal, que cuida da Ordem

Econômica e Financeira, trata, especificamente, da Política Urbana nos artigos 182 e 183. Essa Política Urbana, executada pelo Poder Público de forma a garantir o pleno

desenvolvimento das funções sociais das cidades e a garantia do bem-estar de seus habitantes, tem as suas diretrizes gerais fixadas pela Lei n° 10.257/2001, o assim chamado Estatuto da Cidade.

180

Determina a Constituição Federal que toda cidade com mais de vinte mil habitantes deverá ter um plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, que disciplinará toda a sua política de desenvolvimento e de expansão urbana (art. 182, §1º).

Demais disso, estabelece a Constituição Federal que a função social da propriedade urbana somente se concretiza quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, vale dizer, coloca o plano diretor como um vetor indispensável para o efetivo cumprimento da função social da propriedade urbana (art. 182, §2º).

O parágrafo 3º deste artigo 182 cuida das desapropriações de imóveis urbanos, dispondo que somente poderão ser levadas a efeito mediante prévia e justa indenização em dinheiro. A desapropriação poderá se dar por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social (Desapropriação: Decreto-lei n° 3.365/1941; Lei n° 4.132/1962; Lei n° 6.602/1978; Decreto-lei n° 1.075/1970; Lei Complementar n° 76/1993; Lei n° 9.875/1999, e Lei n° 10.406/2002, art. 1.228, §3º).

O Poder Público poderá, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir que do proprietário do solo urbano não edificado, que esteja subutilizado ou não utilizado, é dizer, que não esteja cumprindo a chamada função social da propriedade, que promova o seu uso de forma adequada, sob pena de: I – parcelamento ou edificação compulsórios; II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (art. 182, §4º).

O artigo 183 da Constituição Federal trata do usucapião urbano de imóveis de particulares, sendo vedado o de imóveis públicos.

Dispõe a Constituição Federal que aquele que possuir como sua, sem oposição e por cinco anos ininterruptamente, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

VOLTAR 22.7 DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA

A política agrícola e fundiária, no Brasil, fundamenta-se na função social da propriedade (art. 186, CF), no planejamento agrícola (art. 187, CF) e na reforma agrária (art. 188, CF).

22.7.1 DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Consoante dispõe a Constituição Federal no seu artigo 186, a função social da propriedade é cumprida se e quando forem atendidos, de forma simultânea, os quatro requisitos estabelecidos nos seus incisos I a IV, é dizer, o seu aproveitamento racional e adequado (I), a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente (II), a observância das disposições que regulam as relações de trabalho (III), e, por fim, a exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (IV).

O descumprimento dos requisitos da função social da propriedade poderá implicar na desapropriação, por interesse social, a que se refere o caput do artigo 184 da Constituição Federal, mediante justa e prévia indenização em títulos da dívida agrária resgatáveis no prazo de até vinte anos, preservando-se, através da atualização monetária, o seu valor real, sendo vedada, expressamente, a possibilidade de desapropriação, para fins de reforma agrária, de

181

propriedades produtivas (CF, art. 185, II), ou seja, aquelas que são exploradas racional e adequadamente (CF, art. 186, I).

VOLTAR 22.7.2 DO PLANEJAMENTO AGRÍCOLA

O planejamento agrícola, consoante dispõe a Carta Magna, no seu artigo 187, §§ 1º e 2º, engloba as atividades agroindustriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais, a compatibilização das ações de política agrícola e de reforma agrária.

A elaboração e a execução do planejamento agrícola, regulada por lei federal, deve ter a participação efetiva dos diversos setores envolvidos, desde a produção, a comercialização, o armazenamento e o transporte dos produtos, levando em conta, especialmente (CF, art. 187, caput):

I – os instrumentos creditícios e fiscais; II – os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de

comercialização; III – o incentivo à pesquisa e à tecnologia; IV – a assistência técnica e a extensão rural; V – o seguro agrícola; VI – o cooperativismo; VII – a eletrificação rural e irrigação; VIII – a habitação para o trabalhador rural.

VOLTAR 22.7.3 DA REFORMA AGRÁRIA

Diz o artigo 188 da Constituição Federal que a destinação de terras públicas e devolutas para efeitos de reforma agrária deverá ser compatibilizada com a política agrícola e o plano nacional de reforma agrária. Assim, a União é quem deve organizar um plano nacional de reforma agrária de forma a compatibilizá-la com a política agrícola do país.

Essa compatibilização deve levar em conta, dentre outras coisas, o orçamento anual onde é fixado o volume total de títulos da dívida agrária, bem como o montante de recursos necessários para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

Estabelece, ainda, a Constituição Federal que as terras públicas, que tenham área superior a dois mil e quinhentos hectares, destinadas à pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, seja através de alienação, seja através de concessão, a qualquer título, terão que ter prévia aprovação do Congresso Nacional. As alienações ou as concessões de terras públicas para fins de reforma agrária, contudo, não dependerão de prévia aprovação do Congresso Nacional.

Por fim, estabelece a Carta Constitucional que os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, que somente podem ser negociados depois de dez anos de posse.

Esse título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos do parágrafo único o art.189.

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182

23 O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 23.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

O sistema financeiro nacional, consoante dispõe o artigo 192 da Constituição

Federal, “tem por meta regular e fiscalizar a atividade financeira, com o duplo objetivo de promover o desenvolvimento equilibrado do país e de servir aos interesses prevalecentes da coletividade”132.

Essa nova redação do caput do artigo 192 foi dada pela Emenda Constitucional n° 40, de 29/05/2003, que, inclusive, revogou todos os incisos antes estabelecidos, em número de oito, além de três parágrafos.

A Emenda Constitucional n° 40, portanto, concedeu ao Congresso Nacional maior liberdade para a regulamentação do sistema financeiro nacional, uma vez que retirou a exigência da observância de diversos preceitos contidos nos incisos e parágrafos que foram suprimidos.

A regulamentação do sistema financeiro nacional, como determina o artigo 192, deverá respeitar os seguintes preceitos:

• o sistema financeiro nacional deverá ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país;

• a regulamentação do sistema financeiro nacional deverá ter como meta principal servir aos interesses da coletividade;

• por expressa determinação constitucional, a previsão do art. 192 da Constituição Federal aplica-se também às cooperativas de crédito;

• a regulamentação do sistema financeiro nacional deverá especificar a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram133.

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132 ZIMMERMANN, 2002, p.659. 133 MORAES, 2001, p. 685.

183

24 ORDEM SOCIAL 24.1 A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO 24.1.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

O legislador constituinte pátrio, desconfiado das instituições brasileiras após décadas de ditadura militar e de profunda insensibilidade social, tratou de disciplinar, na Constituição de 1988, um regramento minucioso da ordem social, definindo o funcionamento da sociedade e a forma de intervenção sobre ela, estabelecendo o primado do trabalho, de modo a proporcionar um maior equilíbrio e justiça nas relações sociais.

Assim é que a Constituição brasileira estabeleceu como base o primado do trabalho sobre o capital, e, como objetivo, o bem-estar e a justiça sociais, afinado com um dos seus princípios fundamentais, o da dignidade humana.

Esse objetivo foi traduzido nas questões de seguridade social, saúde pública, previdência e assistência sociais, educação, cultura, desporto, ciência e tecnologia, comunicação social, meio ambiente, família, criança, adolescente, idoso, e dos índios, tudo isso estabelecido no Título VIII, da Ordem Social, enquanto que os direitos dos trabalhadores foram objeto do Título II, Capítulo II, da Constituição Federal.

Trata-se, portanto, de norma de forte conteúdo sócio-ideológico, que marca alguns Títulos da nossa Constituição.

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24.2 SEGURIDADE SOCIAL

A Constituição brasileira de 1988, sob o título a “Ordem Social”, define a seguridade social como um conjunto de ações destinados a assegurar os direitos referentes à saúde, à previdência, e à assistência social. Essas ações, de iniciativa do poder público, envolvem, ainda, a sociedade (empresas, organizações não-governamentais, associações) para a realização dos objetivos pretendidos, que são aqueles constantes do art. 194, parágrafo único.

Esses objetivos configuram-se verdadeiros princípios que o Poder Público deve respeitar: I – universalidade da cobertura e do atendimento; II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV – irredutibilidade do valor dos benefícios; V – eqüidade na forma de participação no custeio; VI – diversidade da base de financiamento; VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados.

Importante é observar que as ações de seguridade social são custeadas com recursos orçamentários de todos os entes federativos e contribuições sociais dos empregadores – incidentes sobre a folha de salários dos trabalhadores, o faturamento e o lucro –, dos trabalhadores e demais segurados da previdência social, da receita de concursos de prognósticos (loterias), e, por fim, do importador de bens e/ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar (CF, art. 195, I a IV).

As entidades beneficentes de assistência social, a teor do §7º, do art. 195, são isentas da contribuição para a seguridade social.

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As contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada poderão ter alíquotas ou bases diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra.

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24.3 DA SAÚDE

A Constituição Federal, no seu art. 6º, incluiu a saúde como um direito social, integrante, portanto, dos assim chamados Direitos e Garantias Fundamentais, previstos no seu Título II.

Consoante preceito constitucional (art. 196), a saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema único, financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, além de outras fontes, e estão organizadas de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III – participação da comunidade (através dos Conselhos de Saúde, em todos os níveis) – art. 198, I ao III.

A emenda constitucional n° 51, de 14/02/2006, com o objetivo de assegurar uma maior eficiência às ações públicas de saúde, inclusive no que diz respeito ao combate às endemias, estabeleceu a possibilidade de admissão de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias através de processo seletivo público, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação, com regime jurídico específico, determinando, ademais, que o servidor que ora exerce funções equivalentes à de agente comunitário de saúde ou de agente de combate a endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.

A mencionada emenda 51 prevê, ainda, no seu art. 2º, que após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios através da seleção pública acima referida, e que aqueles profissionais que, na data da sua promulgação, e a qualquer título, desempenharem as atividades de agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeterem ao processo seletivo a que se refere no §4º, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de seleção pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.

Prevê a Carta Constitucional, ainda, que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, a qual, contudo, somente pode participar do sistema único de saúde através de instituições de caráter filantrópico ou sem fins lucrativos, mediante contrato de direito público ou de convênio firmado com essa finalidade (CF, art. 199, caput e §1º).

A Constituição prevê, ainda, vedação à destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos, assim como a participação de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no país, salvo nos casos previstos em lei (art. 199, §§ 2 e 3º).

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As atribuições do sistema único de saúde – SUS são as constantes do artigo 200 da Constituição Federal: I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

VOLTAR 24.4 DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

É organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo (observados os

critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial) e de filiação obrigatória, vale dizer, “todos estão obrigados ao ingresso à Previdência Social, que obtém os seus recursos através da contribuição forçada dos trabalhadores em atividade”134.

A Previdência Social, nos termos do art. 201 da Constituição Federal, destina-se ao atendimento dos seguintes direitos: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário (através do programa do seguro-desemprego); IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

A Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/2003, introduziu profundas mudanças no texto constitucional no que diz respeito à Previdência Social, “dificultando os critérios de aposentadoria, modificando o tempo de serviço necessário e criando outras tantas regras para a implementação do benefício”135.

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24.5 DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

A assistência social, ao contrário da Previdência Social que é geral e obrigatória, destina-se a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social.

Consoante dispõe o artigo 203, incisos I a V, a assistência social tem por objetivos:

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – ao amparo às crianças e adolescentes carentes; III – a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a

promoção de sua integração à vida comunitária;

134 ZIMMERMANN, 2002, p. 564. 135 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 473.

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V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provido por sua família, conforme dispuser a lei.

As ações governamentais que visam à assistência social são realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, e organizadas de forma descentralizada político-administrativamente, cabendo à coordenação e as normas gerais à esfera federal, e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social.

A Constituição Federal assegura, ainda, a participação da população, nas áreas de assistência social, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis, através de organizações representativas.

VOLTAR 24.6 DA EDUCAÇÃO

A educação é tratada, de forma minuciosa, pela Constituição Federal, como direito de todos e dever do estado, sendo promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

O ensino, consoante dispõe o artigo 206, deve ser ministrado com base nos seguintes princípios:

I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o

saber; III – pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas e coexistência de

instituições públicas e privadas de ensino; IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; V – valorização dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos de

carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos aos das redes públicas;

VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII – garantia de padrão de qualidade; VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar

pública, nos termos de lei federal. A emenda constitucional nº 53, de 19/12/2007 deu nova redação ao parágrafo

único deste artigo 206 determinando que “a lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração de seus planos de carreira, no âmbito de União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

As universidades, tratadas no artigo 207, gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, devem obedecer ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. É a chamada autonomia universitária, limitada aos parâmetros constitucionais.

A Emenda Constitucional nº 11, de 30/04/1996, acrescentou dois parágrafos ao artigo 207, facultando às universidades e às instituições de pesquisa científica e tecnológica admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros.

A educação enquanto dever do estado, e direito de todos, se efetiva mediante a garantia de:

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I – ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

II – progressiva universalização do ensino médio gratuito; III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência,

preferencialmente na rede regular de ensino; IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 8cinco) anos de

idade; V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística,

segundo a capacidade de cada um; VI – oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII – atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas

suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde; O §1º do artigo 208 assevera que o acesso ao ensino fundamental obrigatório

constitui-se em direito público subjetivo, e o seu não oferecimento, ou mesmo a sua oferta de forma irregular ou insatisfatória, importa responsabilidade da autoridade a quem incumbia fazê-lo.

Demais disso, ao Poder Público compete recensear os educandos do ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar pela freqüência à escola, juntamente com os pais ou responsáveis.

A Constituição Federal admite, expressamente (art. 209), a atuação da iniciativa privada na educação, desde que atendidas as condições de cumprimento das normas gerais da educação nacional e autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. A atuação da iniciativa privada na educação, portanto, ocorre a partir de autorização do Poder Público.

O artigo 211 da Constituição Federal consagra uma concreta divisão de funções educacionais entre os entes federativos: a União cuida do sistema federal de ensino (superior), financia as instituições de ensino públicas federais, e garante a equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos estados, ao DF e aos municípios (§1º); aos estados e ao Distrito Federal cabem a responsabilidade pela educação fundamental e de nível médio (§3º); aos municípios cabe a atuação prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

A Emenda Constitucional n° 14, de 12/09/96, que introduziu o §4º ao artigo 211, determina que na organização de seus sistemas de ensino, os estados e os municípios deverão definir as formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório, e a Emenda Constitucional nº 53 introduziu o § 5º determinando que a educação básica atenderá prioritariamente ao ensino regular.

O artigo 212, constituindo-se em uma das exceções à vedação de vinculação de receita de impostos, estabelecida no artigo 176, determina que a União deverá aplicar na educação (manutenção e desenvolvimento do ensino) nunca menos de 18% da receita de impostos, compreendida a proveniente de transferências; os estados, o Distrito Federal e os municípios, 25%, no mínimo, da receita resultante de impostos (provenientes de transferências).

O descumprimento da aplicação do mínimo exigido dos recursos em educação poderá acarretar a intervenção por parte da União nos estados e no Distrito Federal (CF, art. 34, VII, alínea e, e dos estados nos seus municípios (CF, art. 35, III).

A Emenda Constitucional nº 53, já referida, introduziu dois novos parágrafos ao artigo 212, o §5º assegurando que “a educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei”, e no § 6º, que “as cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social do salário-educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica nas respectivas redes públicas de ensino”.

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Consoante dispõe o artigo 213, os recursos públicos acima referidos serão destinados às escolas públicas, podendo também ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, assim definidas em lei, e que não tenham finalidade lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação.

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24.7 DA CULTURA

A Constituição Federal assegura, nos artigos 215 e 216 o direito à cultura e o acesso às suas fontes.

Para tanto, estabelece o artigo 215 que o estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura nacional, e deve agir apoiando e incentivando a valorização e difundindo as diferentes manifestações culturais existentes no país.

Assim, observa-se que a preocupação do legislador constituinte deu-se em dois níveis que se complementam: o primeiro, o de assegurar a todos o direito à cultura em suas diversas formas de manifestação, impondo limites à atuação do estado; o segundo, o de atribuir ao estado o dever de levar a cultura a todos, envolvendo o cidadão no contexto das manifestações culturais do seu país, e preservando as suas diferentes manifestações culturais.

De forma a proteger as manifestações das minorias culturais, o §1º deste artigo 215 determinou ao estado a proteção às manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos que participaram do processo civilizatório brasileiro, e o §2º estabeleceu que a lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

O § 3º, introduzido pela Emenda Constitucional nº 48, de 10/08/2006, determina que a lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro, a produção, promoção e difusão de bens culturais, a formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões, a democratização do acesso aos bens de cultura, e, por fim, à valorização da diversidade étnica e regional.

O artigo 216 determina que o patrimônio cultural brasileiro é constituído dos bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, que tenham por referência a identidade, a ação e a memória dos diferentes grupos raciais que formaram a sociedade brasileira, aí incluídos as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais e os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

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24.8 DO DESPORTO

A Constituição Federal, no seu artigo 217, estabelece o direito ao desporto como

um dos direitos – vetores de promoção social – que dizem respeito ao resgate da dignidade humana.

A esse direito corresponde o dever do estado de fomentar práticas desportivas formais – aquelas ministradas por meio do sistema de ensino e voltadas para o desenvolvimento pleno do indivíduo e a educação para a cidadania e o lazer – e não formais –

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o desporto praticado unicamente como forma de lazer e que objetiva integrar os seus adeptos na vida social, na promoção da saúde coletiva e na proteção ao meio ambiente.

As práticas desportivas formais implicam em direito de cada um e dever do estado, como forma de promoção e integração dos indivíduos na sociedade. Nas práticas desportivas não formais o papel do Poder Público é o de criar e preservar áreas públicas de lazer, como parques e jardins públicos, como forma de favorecer a prática de esportes.

As regras para o desporto nacional estão previstas em quatro incisos do artigo 217:

I – autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento – isto quer dizer que as entidades desportivas têm liberdade para elaborar os seus estatutos, inclusive no que diz respeito à eleição dos seus dirigentes e aos recursos financeiros da entidade; II – a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento – entendido este como o desporto que tem por finalidade a competição e a integração das diversas comunidades do país e deste com outras nações, como por exemplo, as Olimpíadas, os Jogos Pan-americanos, os campeonatos mundiais, etc.; III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não-profissional; IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

Para disciplinar o esporte, a Constituição chegou ao extremo de reconhecer a

existência de uma Justiça Desportiva (não prevista expressamente na CF), determinando, no §1º deste artigo 217, que o Poder Judiciário somente admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei, que têm o prazo de 60 (sessenta) dias da instauração do processo para proferir decisão final. Assim, esgotado esse prazo sem decisão, ou, ainda, caso uma das partes não se conforme com a decisão na esfera desportiva, poderá recorrer à Justiça Comum objetivando um pronunciamento definitivo.

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24.9 DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA A Constituição Federal, no seu artigo 218, dispõe que compete ao estado a

promoção e o incentivo ao desenvolvimento científico, à pesquisa e à capacitação tecnológica, facultando aos estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

São, portanto, duas as espécies de pesquisa previstas na Constituição, a científica e a tecnológica. A pesquisa científica básica deve receber tratamento prioritário do estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências (art. 218, §1º). A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional (§2º).

Ao estado compete, ademais, apoiar a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, concedendo aos que delas se ocupam meios e condições especiais de trabalho, além do que apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação tecnológica, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado uma participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade do seu trabalho, desvinculada do salário (§§3º e 4º).

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24.10 DA COMUNICAÇÃO SOCIAL O capítulo V, do Título VIII, cuida da Comunicação Social assegurando liberdade

para a manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, observado o disposto na Carta Constitucional.

É o corolário da garantia constitucional insculpida no art. 5º, inciso IX, que assim dispõe: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

Consoante determina o artigo 220 da Constituição Federal, a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na Constituição, é dizer, desde que atenda às determinações constitucionais.

Assim, a Constituição Federal proíbe a edição de lei que tenha por objetivo criar embaraço à plena liberdade de informação jornalística, qualquer que seja o veículo empregado, proíbe toda e qualquer censura, seja de natureza política, ideológica, artística ou religiosa, e veda, também, a exigência de licença de autoridade pela publicação de mídia impressa.

A liberdade de manifestação tem, contudo, os seus limites, e caso esses sejam ultrapassados os responsáveis responderão pelos excessos cometidos, por dolo ou culpa. É o que determina a Lei de Imprensa, norma infraconstitucional de 1967, e que foi recepcionada pela Constituição de 1988.

Mas o que a Carta Constitucional visa a proteger, nesse Capítulo V, do Título VIII, é o meio pelo qual o direito individual constitucionalmente garantido será difundido, por intermédio dos meios de comunicação de massa136.

Por meio de comunicação entende-se toda e qualquer forma de desenvolvimento e divulgação de uma informação, através de mídia impressa, de áudio, de vídeo, de áudio e vídeo, etc, sendo certo que a interpretação constitucional deve voltar-se para o sentido mais restrito da noção de comunicação, vale dizer, jornal, revistas, rádio e televisão.

O artigo 220 da Constituição dispõe, ainda, no seu §3º, que é de competência da lei federal regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada, e, também, estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas e programações de rádio e de televisão que não atendam a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, que não promovam e nem estimulem a cultura nacional e regional, inclusive através de produções independentes, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente (§3º, I e II).

A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (jornal, rádio e televisão) é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País (art. 222, caput).

No caso das pessoas jurídicas, a Constituição Federal exige, no seu §1º, que pelo menos 70% (setenta) do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (jornal, rádio e televisão) pertença, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

De igual sorte, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez (10) anos, em qualquer meio de comunicação social (§2º). 136 MORAES, 2001, p. 699.

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As eventuais alterações de controle societário dos jornais, rádios e televisões deverão ser comunicadas ao Congresso Nacional (§5º), a quem caberá, também, apreciar o ato do Poder Executivo que outorgar ou renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art.223, §§ 1º e 2º); a não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, 2/5 (dois quintos) dos votos dos membros do Congresso Nacional (art. 223, §3º).

O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, somente se dará mediante decisão judicial, com sentença transitada em julgado (§4º).

O prazo da concessão ou permissão é de 10 (dez) anos para as emissoras de rádio, e de 15 (quinze) anos para as de televisão.

VOLTAR 24.11 DO MEIO AMBIENTE

Tema atualíssimo e contemporâneo, a proteção ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, considerado como bem de uso comum e essencial à sadia qualidade de vida, e que o Poder Público e a coletividade têm o dever de defendê-lo e preservá-lo para as gerações futuras, acha-se disciplinado no art. 225 da Constituição Federal.

A Constituição prevê, ademais, que as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas e jurídicas, a sanções de natureza penal e administrativa, independentemente da obrigação de reparar os danos, sendo obrigatórias para a Administração Pública e para os particulares a observância das seguintes normas:

> preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais, e provimento do manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

> preservação à diversidade e à integridade do patrimônio genético do país e fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

> definição, em todas as unidades da Federação, de espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas por meio de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

> exigência para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, de estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

> controle sobre a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que possam trazer risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

> promoção da educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

> proteção à fauna e à flora; vedada, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldades;

> obrigatoriedade de recuperar o meio ambiente por parte daquele que explorar recurso mineral.

Demais disso, a Constituição Federal dispõe que a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato Grosso e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

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24.12 DA FAMÍLIA

A Constituição Federal reconhece a família como base da sociedade, protegendo-a constitucional e legalmente, definindo três espécies de entidades familiares: a) a constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis (CF, art. 226, §§ 1º e 2º); b) a constituída pela união estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento (CF, art. 226, §3º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, §4º).

A Carta Constitucional também reiterou o princípio da dissolução do casamento civil pelo divórcio e instituiu a separação de fato, que permite o divórcio direto após dois anos comprovados de efetiva separação.

Além disso, determinou que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art.226, §5º), que o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao estado, apenas, propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (art. 226, §7º), que a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros (art. 227, §5º), que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227, §6º), e, por fim, o dever de assistência mútua, segundo o qual, os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (art. 299).

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24.13 DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO

O legislador constituinte preocupou-se, também, com os direitos da criança, do adolescente.

Segundo a Constituição, é dever da família, da sociedade e do estado assegurar-lhes, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O direito à proteção especial às crianças e adolescentes abrangerá os seguintes aspectos (art. 227, §3º):

> idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

> garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; > garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola; > garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional,

igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

> obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

> estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

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> programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.

Dispõe, ainda, a Constituição, que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente (art. 227, §4º), e que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial (art. 228).

No que respeita ao idoso, determina a Constituição Federal, no seu artigo 230, que a família, a sociedade e o estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

O direito à gratuidade dos transportes coletivos urbanos também foi assegurado ao idoso maior de sessenta e cinco anos. Como assevera Alexandre de Moraes137, trata-se de norma constitucional de eficácia imediata, que independe de regulamentação.

VOLTAR 24.14 DOS ÍNDIOS

A Constituição Federal vigente reconhece aos índios sua organização social,

costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231).

O parágrafo primeiro do mencionado artigo define que são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios aquelas por eles habitadas em caráter permanente; as utilizadas para suas atividades produtivas; as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Essas terras destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes (art. 231, §1º).

São, também, inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis (art. 231, §4º), sendo certo que o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivadas com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra (art. 231, §3º).

Por fim, estabeleceu o legislador constituinte que os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo (art. 232).

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137 MORAES, 2001, p.711.

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ANEXOS

ANEXO I

LEGISLAÇÃO SOBRE MANDADO DE SEGURANÇA, HABEAS CORPUS, HABEAS DATA, AÇÃO POPULAR, AÇÃO CIVIL PÚBLICA E

AÇÃO POPULAR. VOLTAR

ANEXO II

MODELOS DE MANDADO DE SEGURANÇA, MANDADO DE INJUNÇÃO, HABEAS CORPUS, HABEAS DATA, AÇÃO POPULAR,

AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO POPULAR. VOLTAR

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ANEXO I – LEGISLAÇÃO

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ANEXO I. A – AÇÃO CIVIL PÚBLICA

LEI No 7.347, DE 24 DE JULHO DE 1985.

Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994): I – ao meio ambiente; II – ao consumidor; III – à ordem urbanística (Inciso incluído pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001); IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (Inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001); V – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990) (Inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001). VI – por infração da ordem econômica e da economia popular (Inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) (Redação dada pela MP nº 2.180-35, de 24.8.2001); VII – à ordem urbanística (Inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) (Redação dada pela MP nº 2.180-35, de 24.8.2001). Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados (Redação dada pela MP nº 2.180-35, de 24.8.2001). Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto (Redação dada pela MP nº 2.180-35, de 24.8.2001). Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) (Redação dada pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001). Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos estados e municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: I – esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II – inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990). § 4. ° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990). § 5. ° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990) § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990)

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Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção. Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis. Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. § 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los. Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. § 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. § 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação. § 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu Regimento. § 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação. Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN –, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público. Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor. Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. § 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato. § 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990). Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997). Art. 17. Em caso de litigância de má fé, a danos, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990) Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990) Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.

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Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 desta Lei será regulamentado pelo Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias. Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990) Art 22. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação (Renumerado pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990). Art. 23. Revogam-se as disposições em contrário (Renumerado pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990). Brasília, em 24 de julho de 1985; 164º da Independência e 97º da República. JOSÉ SARNEY Fernando Lyra

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ANEXO I. B – AÇÃO POPULAR Lei n. 4.717, de 29 de Junho de 1965. Regula a ação popular. O Presidente da República Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de

atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º Consideram-se patrimônio público, para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.

§ 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

§ 4º Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades, a que se refere este artigo, as certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.

§ 5º As certidões e informações, a que se refere o parágrafo anterior, deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão ser utilizadas para a instrução de ação popular.

§ 6º Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justificado, impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação.

§ 7º Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, e salvo em se tratando de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo correrá em segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado de sentença condenatória.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente

que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades

indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento

ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se

fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele

previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades

mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º:

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I – A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.

II – A operação bancária ou de crédito real, quando: a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou

internas; b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato

ou avaliação. III – A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa,

sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu

caráter competitivo; c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das

possibilidades normais de competição. IV – As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do

adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.

V – A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais;

b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação; c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação. VI – A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade,

quando: a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e

ordens de serviço; b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador. VII – A operação de redesconto quando, sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor,

desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais. VIII – O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando: a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares, regimentais ou

constantes de instruções gerais; b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação. IX – A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e

regulamentadoras que regem a espécie. Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e

julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

§ 1º Para fins de competência, equiparam-se a atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.

§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver.

§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art.

1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

§ 1º Se não houver beneficiário direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.

§ 2º No caso de que trata o inciso II, item “b”, do art. 4º, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma.

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§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:

I – Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público; b) a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido

referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, fixando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento.

§ 1º O representante do Ministério Público providenciará para que as requisições, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz.

§ 2º Se os documentos e informações não puderem ser oferecidos nos prazos assinalados, o juiz poderá autorizar prorrogação dos mesmos, por prazo razoável.

II – Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo de 30 (trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3 (três) dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado.

III – Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas. Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.

IV – O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil à produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

V – Caso não requerida, até o despacho saneador, a produção de prova testemunhal ou pericial, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os autos conclusos, para sentença, 48 (quarenta e oito) horas após a expiração desse prazo; havendo requerimento de prova, o processo tomará o rito ordinário.

VI – A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar

Art. 8º Ficará sujeita à pena de desobediência, salvo motivo justo devidamente comprovado, a autoridade, o administrador ou o dirigente, que deixar de fornecer, no prazo fixado no art. 1º, § 5º, ou naquele que tiver sido estipulado pelo juiz (art. 7º, n. I, letra “b”), informações e certidão ou fotocópia de documentos necessários à instrução da causa.

Parágrafo único. O prazo contar-se-á do dia em que entregue, sob recibo, o requerimento do interessado ou o ofício de requisição (art. 1º, § 5º, e art. 7º, n. I, letra “b”).

Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final. Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato

impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado.

Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.

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Art. 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na execução.

§ 1º Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento, a condenação imporá o pagamento devido, com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver.

§ 2º Quando a lesão resultar da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a condenação versará sobre a reposição do débito, com juros de mora.

§ 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público.

§ 4º A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória.

Art. 15. Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou a prática de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demissão ou a de rescisão de contrato de trabalho, o juiz, “ex officio”, determinará a remessa de cópia autenticada das peças necessárias às autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sanção.

Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Art. 17. É sempre permitido às pessoas ou entidades referidas no art. 1º, ainda que hajam contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar, a execução da sentença contra os demais réus.

Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível “erga omnes”, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente, caberá apelação, com efeito suspensivo.

§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. § 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá

recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público. Art. 20. Para os fins desta lei, consideram-se entidades autárquicas: a) o serviço estatal descentralizado com personalidade jurídica, custeado mediante orçamento

próprio, independente do orçamento geral; b) as pessoas jurídicas especialmente instituídas por lei, para a execução de serviços de interesse

público ou social, custeados por tributos de qualquer natureza ou por outros recursos oriundos do Tesouro Público;

c) as entidades de direito público ou privado a que a lei tiver atribuído competência para receber e aplicar contribuições parafiscais.

Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos. Art. 22. Aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não

contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza específica da ação. Brasília, 29 de junho de 1965; 144º da Independência e 77º da República – H. Castello Branco –

Milton Soares Campos. VOLTAR

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ANEXO I. C – HABEAS DATA LEI Nº 9.507, DE 12 DE NOVEMBRO DE 1997 Regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Art. 1º. (VETADO) Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Art 2º. O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas. Parágrafo único. A decisão será comunicada ao requerente em vinte e quatro horas. Art 3º. Ao deferir o pedido, o depositário do registro ou do banco de dados marcará dia e hora para que o requerente tome conhecimento das informações. Parágrafo único. (VETADO) Art 4º. Constatada a inexatidão de qualquer dado a seu respeito, o interessado, em petição acompanhada de documentos comprobatórios, poderá requerer sua retificação. § 1º. Feita a retificação em, no máximo, dez dias após a entrada do requerimento, a entidade ou órgão depositário do registro ou da informação dará ciência ao interessado. § 2º. Ainda que não se constate a inexatidão do dado, se o interessado apresentar explicação ou contestação sobre o mesmo, justificando possível pendência sobre o fato objeto do dado, tal explicação será anotada no cadastro do interessado. Art. 5º. (VETADO) Art. 6º. (VETADO) Art. 7º. Conceder-se-á habeas data: I – para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; II – para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Art 8º. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda. Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova: I – da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II – da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.< p> Art 9º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessárias. Art 10. A inicial será desde logo indeferida, quando não for o caso de habeas data, ou se lhe faltar algum dos requisitos previstos nesta Lei. Parágrafo único. Do despacho de indeferimento caberá recurso previsto no art. 15. Art 11. Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito, juntará aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova da sua entrega a este ou da recusa, seja de recebê-lo, seja de dar recibo.< p> Art 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9º, e ouvido o representante do Ministério Público dentro de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias. Art 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator: I – apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou II – apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante. Art 14. A decisão será comunicada ao coator, por correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante. Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica deverão ser apresentados a agência expedidora, com a firma do juiz devidamente reconhecida.

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Art. 15. Da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação. Parágrafo único. Quando a sentença conceder o habeas data, o recurso terá efeito meramente devolutivo. Art. 16. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida. Art 17. Nos casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais caberá ao relator a instrução do processo. Art. 18. O pedido de habeas data poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Art. 19. Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator. Parágrafo único. O prazo para a conclusão não poderá exceder de vinte e quatro horas, a contar da distribuição. Art. 20 – O julgamento do habeas data compete: I – originariamente: a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal; c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado; f) a juiz estadual, nos demais casos; II – em grau de recurso: a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores; b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais; c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal; d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal; III – mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição. Art 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data. Art 22. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 23. Revogam-se as disposições em contrário. Brasília, 12 de novembro de 1997; 176º da Independência e 109º da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Íris Rezende

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ANEXO I. D – HABEAS CORPUS

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

CAPÍTULO X

DO HABEAS CORPUS E SEU PROCESSO Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I – quando não houver justa causa; II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI – quando o processo for manifestamente nulo; VII – quando extinta a punibilidade. Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora. Art. 650. Competirá conhecer, originariamente, do pedido de habeas corpus: I – ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no Art. 101, I, g, da Constituição; II – aos Tribunais de Apelação, sempre que os atos de violência ou coação forem atribuídos aos governadores ou interventores dos Estados ou Territórios e ao prefeito do Distrito Federal, ou a seus secretários, ou aos chefes de Polícia. § 1o A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição. § 2o Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal. Art. 651. A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela. Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado. Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será condenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação. Parágrafo único. Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser promovida a responsabilidade da autoridade. Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. § 1o A petição de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências. § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Art. 655. O carcereiro ou o diretor da prisão, o escrivão, o oficial de justiça ou a autoridade judiciária ou policial que embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da prisão, a condução e apresentação do paciente, ou a sua soltura, será multado na quantia de duzentos mil-réis a um conto de réis, sem prejuízo das penas em que incorrer. As multas serão impostas pelo juiz do tribunal que julgar o habeas corpus, salvo quando se tratar de autoridade judiciária, caso em que caberá ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Apelação impor as multas. Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar. Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo.

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Art. 657. Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo: I – grave enfermidade do paciente; II – não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção; III – se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal. Parágrafo único. O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado por motivo de doença. Art. 658. O detentor declarará à ordem de quem o paciente estiver preso. Art. 659. Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido. Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão. § 2o Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento. § 3o Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial. § 4o Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz. § 5o Será incontinenti enviada cópia da decisão à autoridade que tiver ordenado a prisão ou tiver o paciente à sua disposição, a fim de juntar-se aos autos do processo. § 6o Quando o paciente estiver preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a ordem, o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo, se houver, observadas as formalidades estabelecidas no art. 289, parágrafo único, in fine, ou por via postal. Art. 661. Em caso de competência originária do Tribunal de Apelação, a petição de habeas corpus será apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal, ou da câmara criminal, ou da turma, que estiver reunida, ou primeiro tiver de reunir-se. Art. 662. Se a petição contiver os requisitos do art. 654, § 1o, o presidente, se necessário, requisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, qualquer daqueles requisitos, o presidente mandará preenchê-lo, logo que lhe for apresentada a petição. Art. 663. As diligências do artigo anterior não serão ordenadas, se o presidente entender que o habeas corpus deva ser indeferido in limine. Nesse caso, levará a petição ao tribunal, câmara ou turma, para que delibere a respeito. Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte. Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente. Art. 665. O secretário do tribunal lavrará a ordem que, assinada pelo presidente do tribunal, câmara ou turma, será dirigida, por ofício ou telegrama, ao detentor, ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o constrangimento. Parágrafo único. A ordem transmitida por telegrama obedecerá ao disposto no art. 289, parágrafo único, in fine. Art. 666. Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária. Art. 667. No processo e julgamento do habeas corpus de competência originária do Supremo Tribunal Federal, bem como nos de recurso das decisões de última ou única instância, denegatórias de habeas corpus, observar-se-á, no que Ihes for aplicável, o disposto nos artigos anteriores, devendo o regimento interno do tribunal estabelecer as regras complementares.

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ANEXO I. E – MANDADO DE SEGURANÇA Lei n° 1.533, de 31/12/1951. Altera disposições do Código do Processo Civil, relativas ao mandado de segurança. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1º – Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções. (Redação dada pela Lei nº 9.259, de 09/01/96). § 2º – Quando o direito ameaçado ou violado couber a varias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. Art. 2º – Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela união federal ou pelas entidades autárquicas federais. Art. 3º – O titular de direito liquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente. Art. 4º – Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos desta lei, impetrar o mandado de segurança por telegrama ou radiograma ao juiz competente, que poderá determinar seja feita pela mesma forma a notificação a autoridade coatora. Art. 5º – Não se dará mandado de segurança quando se tratar: I – de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução. II – de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção. III – de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. Art. 6º – A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos artigos 158 e 159 do Código do Processo Civil, será apresentada em duas vias e os documentos, que instruírem a primeira, deverão ser reproduzidos, por cópia, na segunda. Parágrafo único. No caso em que o documento necessário à prova do alegado se acha em repartição ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. (Redação dada pela Lei nº 4.166, de 04/12/62). Art. 7º – Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I – que se notifique o coator do conteúdo da petição entregando-se-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cópias dos documentos a fim de que, no prazo de quinze dias, preste as informações que achar necessárias. (Redação dada pela Lei nº 4.166, de 04/12/62) II – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida. Art. 8º – A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei. Parágrafo único. De despacho de indeferimento caberá o recurso previsto no art. 12. Art. 9º – Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova da entrega a este ou da sua recusa em aceitá-lo ou dar recibo. Art. 10 – Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7º e ouvido o representante do Ministério Público dentro em cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz, independente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em cinco dias, tenham sido ou não prestadas as informações pela autoridade coatora. Art. 11 – Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá em ofício, por mão do oficial do juízo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o peticionário, o inteiro teor da sentença a autoridade coatora.

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Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica, deverão ser apresentados a agência expedidora com a firma do juiz devidamente reconhecida. Art. 12 – Da sentença, negando ou concedendo o mandado cabe apelação. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 27/12/73). Parágrafo único. A sentença, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 03/07/74). Art. 13 – Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 27/12/73). Art. 14 – Nos casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais caberá ao relator a instrução do processo. Art. 15 – A decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Art. 16 – O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Art. 17 – Os processos de mandado de segurança terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. Na instância superior deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir a data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator. Parágrafo único. O prazo para conclusão não poderá exceder de vinte e quatro horas, a contar da distribuição. Art. 18 – O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pela interessado, do ato impugnado. Art. 19 – Aplicam-se ao processo do mandado de segurança os artigos do Código de Processo Civil que regulam o litisconsórcio. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 03/07/74). Art. 20 – Revogam-se os dispositivos do Código do Processo Civil sobre o assunto e mais disposições em contrario. Art. 21 – Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação. Rio de Janeiro, 31 de dezembro de 1951; 130º da Independência e 63º da República.

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ANEXO I. F – MANDADO DE SEGURANÇA LEI Nº 4.348, DE 26 DE JUNHO DE 1964.

Estabelece normas processuais relativas a mandado de segurança.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte lei: Art. 1º Nos processos de mandado de segurança serão observadas as seguintes normas: a) é de dez dias o prazo para a prestação de informações de autoridade apontada como coatora (VETADO). b) a medida liminar somente terá eficácia pelo prazo de (90) noventa dias a contar da data da respectiva concessão, prorrogável por (30) trinta dias quando provadamente o acúmulo de processos pendentes de julgamento justificar a prorrogação. Art. 2º Será decretada a perempção ou a caducidade da medida liminar "ex officio" ou a requerimento do Ministério Público, quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo, deixar de promover, por mais de (3) três dias, os atos e diligências que lhe cumprirem, ou abandonar a causa por mais de (20) vinte dias. Art. 3º As autoridades administrativas, no prazo de (48) quarenta e oito horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou ao órgão a que se acham subordinadas e ao Procurador-Geral da República ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou entidade apontada como coatora, cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. Art. 3o Os representantes judiciais da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de suas respectivas autarquias e fundações serão intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decisões judiciais em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras, com a entrega de cópias dos documentos nelas mencionados, para eventual suspensão da decisão e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. (Redação dada pela Lei nº 10.910, de 2004) Art. 4º Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem à saúde, à segurança e à economia públicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (VETADO) suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, em efeito suspensivo, no prazo de cinco dias, contados da publicação do ato.(Vide Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001) Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens. Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença. Art. 6º (VETADO) Art. 7º O recurso voluntário ou "ex officio", interposto de decisão concessiva de mandado de segurança que importe outorga ou adição de vencimento ou ainda reclassificação funcional, terá efeito suspensivo. Art. 8º Aos magistrados, funcionários da administração pública e aos serventuários da Justiça que descumprirem os prazos mencionados nesta lei, aplicam-se e do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei nº 1.711, de 28/10/1952). Art. 9º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Brasília, 26 de junho de 1964; 143º da Independência e 76º da República.

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ANEXO II – MODELOS

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ANEXO II. A – AÇÃO CIVIL PÚBLICA EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE (...) ↕ (9 espaços duplos)↕ O representante do Ministério Público, com fundamento no art.5° da Lei n° 7347, de 24.07.1985, vem, à presença de V. Exa., propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE em face de (NOME DA REQUERIDA), empresa com sede à Rua (...), nº (...), Bairro (...), Cidade (...), Cep. (...), no estado da Bahia, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor: 1. A Empresa Requerida adquiriu a chácara denominada (...), localizada na Rua (...), nº (...), Bairro (...), Cidade (...), Cep. (...), neste Estado, onde pretende instalar oficina de conserto de suas máquinas e depósito de material e destroços de veículos acabados. 2. O local, número (...), da rua (...), é dos mais aprazíveis do bairro, composto de vivendas ajardinadas, algumas antigas, com arborização feita a capricho, ali funcionando duas escolas, justamente confinantes com o terreno da Empresa. 3. A obra construenda é perfeita agressão ao meio ambiente, à estética e à paisagem da rua da fonte, agressão verificável do simples exame das fotografias ora exibidas. 4. Regem-se pela Lei n° 7347, de 1985, as ações de responsabilidade por danos causados: I – ao meio ambiente; II – ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art.1º). Diante do exposto, REQUER: a) A citação da Requerida, na pessoa de seu representante legal para responder, sob pena de revelia, aos termos da presente ação, que visa1 à obrigação de não fazer a obra indicada no item 1º. b) Sejam liminarmente e por cautela suspensos os serviços de reparo da construção. c) Seja a Requerida, a final, condenada a abster-se da realização do ato danoso aos interesses da comunidade e a pagar as custas e honorários de advogado. Protesta por prova pericial e oral. Dá a causa o valor de R$ (... ) (valor expresso) Pede deferimento. (Local, data e ano).

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ANEXO II. B – AÇÃO POPULAR Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ____ Vara da Fazenda Pública da Comarca do Salvador, estado da Bahia. ↕ (9 espaços duplos) ↕ NOME DO REQUERENTE (ou Autor, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade), Advogado, (Estado Civil), portador da OAB nº (xxx), com escritório profissional à Rua (...), nº (...), Bairro (...), nesta Cidade, Cep. (...), vem respeitosamente à presença de V. Exa., propor a presente

AÇÃO POPULAR nos termos do art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e Art. 4º, I da Lei 4.717/65 em face do PREFEITO DO MUNICÍPIO DO SALVADOR, o Ilmo. Sr. (...), pelos motivos que passa a expor: 1. Como demonstram as publicações anexas (Docs. 01/05), a municipalidade, por seu órgão executivo máximo, contratou com a Construtora (...) a construção de um grupo escolar e de um mercado-modelo nos locais denominados (...). O custo das duas obras é, respectivamente, de R$ (...) (valor expresso) e R$ (...) (valor expresso), importâncias obviamente superiores aos preços de mercado e aos recursos ordinários da Prefeitura, cujo "sacrifício" só é explicável por se tratar de obras inventadas em tempo de eleição. 2. Os atos são nulos porque realizados sem a necessária concorrência pública, com infração, portanto, do art. (...) da Lei Municipal n° (...), de (.../.../...). Além disso, os beneficiários, de idoneidade financeira duvidosa, não têm firma registrada, o que põe em dúvida sua idoneidade técnica. 3. Destarte, os contratos, nulos, de difícil execução, prenunciam graves prejuízos ao erário público. Nesse sentido, qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio dos Municípios (arts. 1º e 2º da Lei n° 4.717 de 29.05.1965):

“Art. 1º. Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art.141, §38), de sociedades mútuas de Seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. Art. 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.”

4. Com efeito, para o êxito da ação popular é necessário que o ato, além de ilegítimo, seja também lesivo ao patrimônio público (ac. da 3ª Câmara Cível do TJMG, Revista Forense, vol. 297, p. 203). Face o exposto, REQUER: a) A citação do Prefeito Municipal e interessados para, sob pena de revelia, responder aos termos da presente ação, em que se pleiteia e espera a decretação da nulidade dos atos impugnados b) A condenação dos réus nas custas e honorários advocatícios. Dá-se a causa o valor de R$ (...) (valor expresso). Pede deferimento. (Local data e ano). (Nome e assinatura do advogado).

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ANEXO II. C – HABEAS DATA Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da ____ Vara da Seção Judiciária do Estado da Bahia. ↕ (9 espaços duplos)↕

NOME DO REQUERENTE (ou Autor, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (...), inscrito no CPF sob o nº (...), residente e domiciliado à Rua (...), nº (...), Bairro (...), nesta Cidade, Cep. (...), no Estado da Bahia, por seu procurador infra-assinado, mandato anexo (doc.1), vem à presença de V. Exa. requerer a concessão de

HABEAS DATA

nos termos do art. 5º, LXXII, da Constituição Federal de 1988, contra ato praticado por funcionário deste juízo, pelos fatos e fundamentos que a seguir expõe:

1. O Requerente exerce há (...) anos o cargo de escrivão da (...ª) Vara Federal. Objetivando concorrer a outro cargo público está organizando curriculum vitae, e precisa ter conhecimento do que consta em sua folha de assentamentos na Secretaria do Tribunal de Justiça, informações que estão sendo negadas injustificadamente pelo funcionário (...), conforme se verifica do requerimento, negado.

2. A Constituição da República, de 1988, concede Habeas Data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro de entidade publica. A regra constitucional está assim enunciada: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa o impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”;

Isto posto, REQUER: a) Seja notificada a autoridade coatora para, no prazo de dez dias preste informações, nos termos

da Lei 9.507/97; b) Se necessário, seja ouvido o I. representante do Ministério Público Federal. c) Seja assegurado ao impetrante o acesso às notas de seu interesse,

Dá-se a causa o valor de R$ (xxx) (valor expresso). Pede deferimento. (Local, data e ano). (Nome e assinatura do advogado). Nota: As ações de habeas data serão gratuitas, conforme artigo 5º, LXXVII da CF/88, c/c art. 21 da Lei 9.507/97.

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ANEXO II. D – HABEAS CORPUS NO TRIBUNAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA.

↕ (9 espaços duplos)↕

FULANO DE TAL, brasileiro, casado, advogado devidamente inscrito na OAB-BA sob o nº ...,

com escritório na cidade e Comarca de Salvador, na avenida ..., ao final assinado, vem, por esta e na melhor forma de direito, respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, para impetrar a presente:

ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR em favor do Paciente ... (nome completo), ... (nacionalidade), ... (estado civil), ... (profissão), RG

no ..., CPF/MF no ..., residente e domiciliado na cidade e Comarca de ..., na ... (endereço completo: rua (av.), no, complemento, bairro, cidade, CEP, UF), com supedâneo no inciso LXVIII do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, e nos arts. 647, 648, I, do Código de Processo Penal e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, contra ato do MM. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ..., ESTADO DA BAHIA, ora apontado como Autoridade Coatora, pelos seguintes motivos de direito e de fato, a saber:

DOS FATOS: Que o Paciente foi denunciado perante a D. Autoridade Coatora, em ......... (dia, mês e ano), em tese

por infração ao disposto no art. ....... do Código Penal e que teria sido cometida em .......... (dia, mês e ano), nos autos do Processo Crime no ............, da ..... a Vara Criminal de ............ .

Que a denúncia foi ofertada nos seguintes termos: ................................................... (copiar os termos da denúncia).

Que ao oferecer a denúncia, o Ilustre Representante do Ministério Público, houve por bem representar perante a D. Autoridade Coatora, pela decretação da prisão preventiva do Paciente, nos seguintes termos abaixo transcrito: ............................................. (copiar os termos da representação de decretação da prisão preventiva).

Conclusos os autos, em ............... (dia, mês e ano) a D. Autoridade Coatora, recebeu a denúncia e decidiu decretando a prisão preventiva do Paciente.

Que o mandado de prisão preventiva foi expedido, e cumprido na mesma data, com a maior facilidade, porquanto o Paciente se encontrava trabalhando.

Preso, foi citado e teve designado o seu interrogatório para o dia ........ (dia, mês e ano). Após o seu interrogatório foi designada a audiência de início de instrução para o .......... (dia, mês e ano).

Que na data aprazada, foram ouvidas as testemunhas de acusação. Em ..……… (dia, mês e ano), por meio deste Impetrante o Paciente pleiteou a revogação de sua prisão preventiva, cujo pedido foi autuado em apenso. Com vistas ao Representante do Ministério Público este se manifestou pelo indeferimento do pedido nos seguintes termos: ......................................... (copiar os termos da cota ministerial).

Novamente conclusos os autos, a D. Autoridade Coatora houve por bem indeferir o pedido de revogação da prisão preventiva, por respeitável despacho prolatado em ......... (dia, mês e no) e assim despachou: .............. (copiar os termos do indeferimento do pedido)

DO DIREITO

1. DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE: A Constituição da República Federativa do Brasil, a respeito da garantia constitucional ora

pretendida, assim dispõe: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se os brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; §1o As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. §2o Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

A Lei Adjetiva Penal dispõe:

215

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I – quando não houver justa causa; [...] VI – quando o processo for manifestamente nulo; ”

2. DOS FUNDAMENTOS: Por respeitável despacho acima transcrito, a D. Autoridade Coatora houve por bem decretar a

prisão preventiva do Paciente, atendendo requerimento do Nobre Representante do Ministério Público para garantia da ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal.

Apesar do enorme esforço demonstrado pelo eminente Magistrado, na fundamentação da decretação da medida extrema, cremos que a medida deva ser revista.

A materialidade do delito, ao contrário do lançado no respeitável decreto de custodia, está coberta pelo manto da dúvida e da incerteza, e só após a instrução é que se poderá descortinar, eventualmente, a verdade real buscada nos autos.

Com efeito, Nobres Magistrados, não se verifica nos autos, máxime após a oitiva das testemunhas de acusação, e a vítima da imputada infração, a necessidade da manutenção da custódia preventiva do Paciente por conveniência da instrução criminal.

Assim, venia concessa, em sede de conveniência da instrução criminal, não se revela mais necessária a manutenção da custódia preventiva do Paciente.

Por outro lado, no que concerne à garantia da ordem pública, cremos que também não merece subsistir a prisão preventiva do Paciente, porquanto o simples fato de ter sido denunciado, e recebida a denúncia, por ................, (descrever a conduta do paciente tida como criminosa) não basta para classificar de hediondo o crime praticado, porquanto só o veredicto soberano do Tribunal de Pares, pode, eventualmente, reconhecer eventuais qualificadoras.

Por outro lado, os recortes de jornais acostados aos autos da ação penal, não bastam para demonstrar eventual perplexidade da comunidade, máxime considerando-se que as poucas notícias veiculadas na imprensa, datam da época dos fatos, ocorridos há mais de 8 meses da data da decretação da prisão preventiva.

De qualquer forma, como já referido, o Paciente tem residência fixa, exerce profissão lícita, não se vislumbra que a sua liberdade representa risco para a ordem pública, não se justificando, pois, em termos de necessidade, a sua segregação para garantia da ordem pública.

Resta a análise da necessidade de sua prisão preventiva para garantia da futura aplicação da lei penal.

Em resumo, concessa venia, dúbio o fumus boni iuris, e ausente o periculum in mora, não se justifica, na hipótese dos autos, sob nenhum aspecto a manutenção da prisão preventiva do Paciente cuja revogação é medida da mais pura e cristalina Justiça.

Assim, se impõe a concessão da presente Ordem de Habeas Corpus, para a revogação da prisão preventiva do Paciente, porquanto não estão presentes nenhum dos requisitos e nenhuma das condições a que se refere o artigo 312 do Código de Processo Penal.

Há de convir esta Colenda Câmara, que é uma pena alta demais por um eventual delito, a ser paga por quem é primário, não tem antecedentes criminais, é pessoa radicada na cidade e Comarca de ................... .

Por isso o presente pedido, justificando-se a concessão de medida liminar, determinando a expedição de imediato alvará de soltura em favor do Paciente, já que presentes os requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora, e também determinado na Carta Magna de 1988, em seu art. 5o, inciso LXV, que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, fundamento maior da possibilidade da concessão de medidas liminares em sede de hábeas corpus.

3. DO PEDIDO: Isto posto, impetra-se a presente Ordem de Habeas Corpus para, LIMINARMENTE, determinar-

se a expedição de alvará de soltura, em favor do Paciente, e, ao final, depois de prestadas as devidas informações e colhido o parecer da Procuradoria Geral da Justiça, conceder a ordem, para o fim de revogar-se o decreto de prisão preventiva do Paciente, tornando, em qualquer caso, definitiva a liminar concedida, atendendo-se, destarte, aos reclamos da mais pura e cristalina Justiça.

Pede deferimento. Salvador, .... de ..................... de 2004. Nome do advogado OAB-BA

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ANEXO II. E – MANDADO DE INJUNÇÃO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ____ Vara do Trabalho da Comarca de Salvador ↕ (9 espaços duplos)↕ NOME DO IMPETRANTE (ou Autor, Requerente, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade), (Profissão), Casado, portador da Carteira de Identidade nº (...), inscrito no CPF sob o nº (...), residente e domiciliado à Rua (...), nº (...), Bairro (...), Cidade (...), Cep. (...), no Estado da Bahia, por seu procurador infra-assinado, mandato anexo (doc.1), vem à presença de V. Exa. Propor

MANDADO DE INJUNÇÃO

nos termos do artigo 5º, LXXI da Constituição Federal de 1988, perante a Justiça do Trabalho, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

1. O Reclamante é casado com (...), (Nacionalidade), (Profissão), portadora da Carteira de Identidade nº (...), inscrita no CPF sob o nº (...), residente e domiciliada na Rua (...), nº (...), Bairro (...), nesta Cidade (...), Cep. (...), e mantém contrato de trabalho com (NOME DO RECLAMADO), (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (...), inscrito no CPF sob o nº (...), residente e domiciliado à Rua (...), nº (...), Bairro (...), Cidade (...), Cep. (...), no Estado de (...), conforme se verifica da certidão de casamento e Carteira de Trabalho em anexo (docs. 02/03). 2. Sua mulher deu à luz uma criança no dia (.. /../....) do corrente ano, consoante certidão de nascimento em anexo (doc. 05) e acha-se em gozo de licença à gestante. No entanto, o Reclamante para dar assistência à mulher e ao filho solicitou ao empregador licença-paternidade, direito que lhe assegura o art. 7°, XIX, da Constituição Federal, pedido que lhe foi negado.

3. O direito à mencionada licença assegurada na Carta Magna, depende, todavia de lei regulamentadora, ainda não editada. Em situação tal, só resta ao Reclamante, valer-se do Mandado de Injunção, como lhe assegura o artigo 5º, LXXI, da Lei Magna, in verbis: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]. LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;” 4. Pelo exposto, recebida e protocolada esta reclamação (em duas vias), REQUER: a) Seja notificado o Reclamado para comparecer à audiência de julgamento que for designada, na forma do art. 841 da Consolidação das Leis do Trabalho. b) Espera que este D. juízo, em sua alta sabedoria, supra a omissão e lhe assegure o gozo da pleiteada licença. c) Provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente a juntada de novos documentos, pericial e depoimento pessoal do Reclamado. Dá se à causa o valor de R$ (...) (valor expresso). Pede deferimento. (Local, data e ano). (Nome e assinatura do advogado).

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217

ANEXO II. F – MANDADO DE SEGURANÇA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... A VARA CÍVEL

DA COMARCA DE ... .

↕ (9 espaços duplos)↕ ...(nome completo),...(nacionalidade),...(estado civil), ...(profissão), portador da cédula de

identidade RG no ..., CPF/MF no ..., residente e domiciliado à ... (endereço completo: rua (av.), no, complemento, bairro, cidade, CEP, UF), por seu Advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, e art. 1o, da Lei no 1.533, de 31.12.1951, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO em face de ... (denominar qual é a autoridade coatora), pelos motivos a seguir expostos:

1. O Requerente é regularmente estabelecido no ramo comercial com a empresa de... conforme documentos em anexo (doc...).

2. O mesmo foi ameaçado várias vezes pela autoridade coatora quanto ao fechamento do seu estabelecimento comercial.

As ameaças são freqüentes, tanto que, da última vez, a referida autoridade fez-lhe uma notificação, conforme documento incluso (doc....).

Ilegal e arbitrária é a ameaça vergastada pela autoridade. O impetrante está com toda a documentação pertinente ao seu negócio comercial,

rigorosamente legalizado junto às repartições estaduais e federais, conforme faz provas com todos os documentos juntados nessa oportunidade (doc...).

Não é de competência legal da autoridade coatora praticar o ato de fechamento do seu comércio.

Sendo de manifesta ilegalidade o ato, e conseqüentemente o resultado danoso, moral e material, que dele poderá advir ao impetrante, se chegar a se consumar a grave ameaça da autoridade coatora, requer a Vossa Excelência lhe seja concedida preventivamente a segurança liminar e, finalmente, após cumpridas as formalidades legais, confirmada essa por sentença.

Dá-se à presente o valor de R$ ... (valor por extenso) para todos os efeitos legais. Pede Deferimento. Salvador, ...... de .................. de 2004. ... OAB/BA.

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218

ANEXO II. G – MANDADO DE SEGURANÇA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de ... .

↕ (9 espaços duplos)↕ .., brasileira, casada, ..., Prefeito Municipal de ... (doc. 01 e 02, respectivamente Diploma e Ata de

Posse), por seu advogado infrafirmado, com escritório profissional na Avenida ... (procuração em anexo, doc. 03), vem impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, com fulcro no art. 5o, LXIX da Constituição Federal, c/c o art. 1o, da Lei nº 1533/51, contra atos do Presidente da Mesa da Câmara Municipal de ..., e da Comissão Processante que impulsiona o Processo..., representados, respectivamente, pelos Presidentes ... e ..., órgãos de logo apontados como autoridades coatoras, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

BREVE EXPOSIÇÃO DOS FATOS

Que o denunciante fulcra a sua denúncia no fato de que a denunciada realizara uma licitação supostamente irregular, ao seu sentir, para a reconstrução (reforma e ampliação) do Colégio Municipal ..., situado à Rua ..., s/n, na sede deste Município.

O fato, em resumo, é que, orientado por grupo de políticos adversários, o indivíduo ... formula denúncia contra a Prefeita Municipal de ..., acusando-lhe de fraude em licitação pública e superfaturamento a favor de Empresa ... Construtora Ltda, relativamente a obras que decorreram do processo licitatório nº ... .

Requer, após a descrição de vários fatos, a cassação da denunciada, com base no art. 4º, VIII, do Decreto Lei nº 201/67, ao entendimento de que a Prefeita Municipal omitiu-se ou negligenciou na defesa de bens e rendas do interesse do Município.

A denunciada, ora impetrante, notificada para apresentar defesa prévia, em ..., o fez em ..., juntando rol de testemunhas e protestando pela sua oitiva e pela produção de outras provas, admitidas em direito.

Que, no dia ... do corrente ano, a Comissão se reuniu para “[...] analisarem o Parecer da Comissão Processante, referente Processo ..., referente denúncia contra a Prefeita Municipal de ..., Sra. ..., oferecida pelo Sr....; deu início a reunião com as considerações iniciais do Sr. Presidente, e que autorizou ao Relator a leitura da Parecer da Comissão, logo após o Sr. Presidente, deixa franqueada a palavra, ao membro ... que alega nada ter a declarar; o Relator ... usa da palavra e deixa registrado que foi o Parecer minuciosamente analisado para se fazer melhor juízo e não haver prejuízos nem para o denunciante e nem para a denunciada, [...]” (sic).

Que a Comissão Processante não notificou a ora impetrante dos termos do Parecer opinando pelo prosseguimento do processo, e nem lhe apresentou cópia do indigitado parecer que foi aprovado por maioria simples (2 votos contra 1), descumprindo, assim, o quanto estipulado no artigo 5o, inciso IV, do Decreto-Lei 201/67, que determina, verbis, que “o denunciado deverá ser intimado de todos os atos do processo...”, preferindo, ao contrário, já intimá-la para a sua oitiva e a do denunciante, “queimando”, assim, uma etapa processual, o que dá ensejo a nulidade do processo (cópia da ata, doc. 04).

DA AUTORIDADE COATORA

Pondera a impetrante ante V. Exa que a autoridade dita coatora, para efeito de Mandado de

Segurança, em se tratando de Poder Legislativo, será sempre o Órgão Diretor do Parlamento, quer seja em face de ilegalidade praticada pela Mesa da Câmara ou mesmo pela Comissão Processante.

A doutrina amplamente majoritária assim leciona, com Tito Costa: “Assim, se a Comissão Processante praticar ato contrário à lei, no curso das investigações, ou se, por qualquer meio, cercear o direito de defesa do acusado, as medidas judiciais que se pleitearem em relação a essas práticas deverão ser dirigidas contra a Câmara, como tal, ou contra a Mesa ou seu Presidente; não contra a comissão que nada mais é que um prolongamento da edilidade, agindo em nome desta e sob sua responsabilidade” (COSTA, 2000, p.252) – [grifo nossos]

Na mesma esteira de entendimento, o Professor Alfredo Buzaid assim entende: “Que se deve entender por autoridade responsável do Poder Legislativo? A nosso ver, a autoridade responsável do Poder Legislativo, havida como sujeito passivo do mandado de segurança, é aquela que toca a direção dos trabalhos dos corpos legislativos. Esta idéia emerge do art. 102, I, ‘d’, da Constituição da República, ao preceituar que: ‘Compete ao Supremo Tribunal Federal: I – processar e julgar, originariamente: d) ...; o mandado de segurança e o habeas data contra atos ... das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal...” (BUZAID, 1989, p.126) – [grifo nosso].

219

A própria Constituição do Estado da Bahia também coloca como sujeito passivo do mandado de segurança a Mesa da Assembléia Legislativa: “Art. 123 – Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição: I – processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurança contra atos ..., da Mesa da Assembléia Legislativa, [...]” – [grifo nosso].

Assim, a Mesa Diretora da Câmara Municipal é a autoridade coatora nos Mandados de Segurança impetrados contra os atos praticados pela edilidade: “Quando o ato emana do Órgão Colegiado, coator é o próprio colegiado. O endereçamento do pedido de informações ou até sua prestação pelo presidente do Órgão não tem o condão de transformá-lo em autoridade coatora. Até porque, na formação da vontade do grupo, poderá ele ter sido vencido, o que não o despe do dever de sustentar o ato, se trazido à apreciação judicial. Em suma, o Presidente apenas representa o colegiado, mas não personifica sua decisão. Autoridade constritora é o Órgão que executa o procedimento. Autoridade que o preside apenas o representa, mas as decisões a ela não pertencem singularmente” (FERRAZ, p.61-62) – [grifo nosso]. Trata-se, pois, de norma processual de matriz constitucional, Federal e Estadual, cuja competência legiferante é da União (art. 22, I, da CF), que indica a autoridade coatora, que deve responder em juízo nos mandados de segurança impetrados contra o colegiado parlamentar, dispositivo que se estende aos Estados e aos Municípios, em face dos princípios da simetria e do paralelismo das formas, tanto mais porque, seja pela Lei Orgânica de ..., seja pelo Regimento Interno da Câmara de Vereadores, a Edilidade é composta por uma Mesa Diretora docs. 05 e 06, respectivamente, Lei Orgânica de ... e Regimento Interno da Câmara Municipal de ...).

Todavia, com o fito de afastar quaisquer dúvidas, a impetrante também indica como autoridade coatora a Comissão Processante, representada pelo seu Presidente o Vereador ... .

DAS ILEGALIDADES

A impetrante demonstrará, à saciedade, a V. Exa. que desde o início do processo .../02, emergem ilegalidade de toda a sorte, ensejadoras da sua nulidade, sendo certo que com o Parecer da Comissão Processante (doc. 07), dando seqüência à denúncia e ao processo, com a rejeição sumária e infundada das razões introduzidas na defesa, mais evidente ainda se afigura a violação a direito subjetivo líquido de certo da Prefeita Municipal.

DA NULIDADE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

(DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO).

O recebimento da denúncia pela Câmara Municipal é ato nulo de pleno direito. Consoante se detecta na Ata da Sessão Ordinária da Câmara de ... (doc. 08), não há qualquer

constatação de que a denúncia, formulada pelo Sr. ..., foi lida em plenário, a fim de que, no mínimo, os Vereadores soubessem no que estavam votando e deliberando, como, aliás, exige o art. 5º, II, do Decreto Lei nº 201/67.

Analisada detalhadamente a Ata, também não se identifica, ainda que de modo resumido, o objeto da denúncia formulada pelo Sr. ..., referindo-se a ela como veículo de mera irregularidade, supostamente cometida pela Prefeita Municipal.

Esses elementos são imprescindíveis que se constem em Ata, a fim de evitar induzimento da matéria a ser deliberada, já que a explicitação dos fatos e circunstâncias se afiguram como expedientes essenciais e necessários para o esclarecimento e a votação democrática do tema. Daí a afirmação segundo a qual o recebimento da denúncia haverá de ser fundamentado, sob pena de nulidade.

Observando, ainda uma vez, a Ata da sessão da Câmara Municipal de ... antes mencionada, percebe-se, a toda evidência, que, na ânsia açodada de imprimir suposta rapidez ao processo, não cuidou a Edilidade, mediante o seu Presidente e a Mesa da Casa Legislativa, em motivar e fundamentar devidamente o ato de recebimento da denúncia, possivelmente porque ali sequer explicita o conteúdo desta, até porque a peça de acusação não foi lida como impõe o art. 5º, II, do Decreto Lei nº 201/67.

Atente-se que o próprio art. 5º, II, segunda parte, do aludido diploma, fala em decisão ( ... decidido o recebimento pelo voto da maioria dos presentes, na mesma sessão será constituída a Comissão Processante, ... ) e não de mero despacho do Presidente da Câmara, pelo que a ausência de motivação do ato reportado resulta na sua nulidade.

Sendo assim, a denúncia é natimorta, não tendo, portanto, aptidão de se desenvolver, restando, por via de conseqüência, inexistente o processo, por ausência de amparo constitucional e legal.

Ademais, é princípio de Direito Constitucional e Administrativo que toda decisão de Poder Público deve ser fundamentada, máxime em processo que tem por objeto bem indisponível como é o mandato popular.

220

Requer, pois, seja declarada a nulidade do recebimento da denúncia, arquivando, por via de conseqüência, o processo nº ....

DA AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.

É de entendimento doutrinário moderno, que a denúncia, para ser apreciada pelo plenário da

Edilidade, pressupõe defesa prévia por parte do acusado. Este entendimento conduz a interpretação do art. 5º, II, do Decreto Lei nº 201/67, conforme o art.

5º, LIII, LIV e LV, da Constituição Federal. Como se vê, o art. 5º, II, do Decreto Lei nº 201/67, haverá de ser interpretado de acordo com a

Constituição de 1988 tal qual a interpretação que se empresta ao art. 14 da Lei nº 1079/50, consoante entendimento já esposado pelo STF no MS nº 20.941-1/DF.: “No MS nº 20.941-1-DF, o Supremo Tribunal Federal assentou, voto do Ministro Aldir Passarinho: ‘Não nos parece possível, portanto, que a denúncia de qualquer cidadão, como admite o artigo 14 da Lei nº 1.079/50, possa ser levada de plano, sem qualquer instrução prévia, à apreciação do plenário da Câmara dos Deputados, para decidir sobre a instauração do processo, no Senado, com a conseqüente suspensão das suas funções, sem que, ao Presidente da República, ao Vice-Presidente, ou aos Ministros, nos crimes conexos, lhes seja dado o direito de exercer qualquer defesa. Não há como deixar-se de aplicar, em caso de tal natureza, a garantia do due process of law, que, em tal hipótese, transcende ao próprio interesse individual daquelas altas autoridades, para projetar-se muito além, no interesse da coletividade, e da própria Nação, pela perturbação da normalidade política, que o afastamento da Chefe de Governo inegavelmente acarretaria. A necessidade de prévia instauração de processamento inicial para que possa haver autorização da Câmara dos Deputados a fim de ser instaurado o processo no Senado Federal, com a conseqüente suspensão de suas funções, do Presidente da República, se releva patente e indeclinável.’ Tenha-se, outrossim, a fundamentação do Ministro Célio Borja: ‘o ato de recebimento em termos processuais não significa simplesmente um protocolo de entrega de um determinado documento à Câmara dos Deputados. Ele implica uma análise prévia para se verificar se o documento preenche as condições básicas para tramitar. Assim se procede com todas as proposições que dão entrada na Casa, conforme se verifica no art. 144, §3o, do Regimento Interno.” (COSTA, 2000, p.21) – [grifo nosso].

Este é o momento no qual se abre a oportunidade para apresentação da defesa prévia, já que a defesa definitiva se encontra prevista no art. 5º, III, do Decreto Lei nº 201/67, não podendo esta última ser confundida, portanto, com as razões finais a que se refere o inciso V do mesmo artigo.

Aliás, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal se estende ao caso sub judice, uma vez que não se trata de aplicação de lei local, decorrente da autonomia municipal, mas de interpretação que deve ser desenvolvida junto aos dispositivos do Decreto-Lei 201/67, em respeito ao artigo 5o, LIII, LIV e LV, da Carta da República.

Significa dizer, portanto, que jamais poderá haver recebimento de denúncia sem prévia defesa, sob pena de violação àqueles dispositivos constitucionais. “Sem embargos, apresentada a denúncia, o Presidente da Câmara deverá, antes de submeter a matéria a votação, assegurar a audição do denunciado, Prefeito ou Vereador, para que possa manifestar-se sobre os aspectos técnicos, regularidades da denúncia e fatos apontados. De observar que o processo de cassação uma vez iniciado causa disfunção nas atividades de governo e provoca abalos morais. O exercício de prévia defesa corporifica atendimento do princípio constitucional do devido processo legal; com o amplo direito de defesa (art. 5º, LIII, LIV e LV da CF) (COSTA, 2000, p. 20) – [grifo nosso].

O recebimento da denúncia, sem defesa prévia, importa em nulidade do processo por vulneração aos art. 5º, LIII, LIV e LV da CF.

Sem dúvida possível é, neste momento da defesa prévia, que o acusado poderá argüir ausência de pressuposto de admissibilidade da denúncia formulada, juntamente com os documentos que a acompanham, a fim de evitar disfunção nas atividades de governo, como bem se referiu a doutrina acima transcrita.

Em face do exposto, requer seja declarada nulidade do processo a partir do recebimento da denúncia, que não foi precedida de defesa prévia.

DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CÂMARA DE VEREADORES PARA CONHECER, PROCESSAR E APRECIAR A DENÚNCIA FORMULADA.

Da usurpação de competência constitucional do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,

em afronta ao art. 29, X da CF e art. 123, I, “a”, da Carta Estadual e do art. 1º, do DL nº 201/67. Consta da denúncia a imputação à denunciada de fraude à licitação e superfaturamento de despesas

a favor de empresa, com a qual contratou, ao entendimento que esta conduta se encontra tipificada no art. 4º,

221

VIII, do Dec. Lei nº 201/67, que aliás defere a Câmara competência para processar e julgar Prefeito por infração político-administrativa.

Na verdade, o superfaturamento de despesa não guarda abstratamente e em tese qualquer relação com o dispositivo contido no art. 4º, VIII, do Dec. Lei nº 201/67, que se reporta à figura do Chefe do Executivo quando este se omite ou negligencia na defesa de bens, renda, direito ou interesse do Município.

A imputação, portanto, em tese, não diz respeito a ato omissivo, mas a ato comissivo, e estaria, tal como foi descrita, enquadrada no art. 1º, V e XI, do Dec. Lei nº 201/67.

Sem dúvida possível, superfaturar despesas nada tem a ver com omissão ou negligência, mas com ordenação ou realização de despesas não autorizadas por lei e, portanto, efetuadas em desacordo com as normas financeiras pertinentes.

É, pois, conduta tradutora, em tese, de crime de responsabilidade, sujeito ao julgamento do Poder Judiciário, através a sua Câmara Especializada do Tribunal de Justiça, e não da Câmara de Vereadores de ... data venia, porque não se refere a infração Político-Administrativa.

Desse modo, ainda que não existissem os vícios no ato de recebimento da denúncia, já apontados nas preliminares acima, não poderia a Edilidade imprimir curso ao processo porque não detém o Parlamento de competência para conhecer e julgar os fatos objeto da imputação.

Em face do exposto, requer seja declarada nulidade do processo a partir do recebimento da denúncia, por incompetência absoluta da Câmara de Vereadores para conhecer, processar e apreciar a denúncia formulada.

DO PEDIDO LIMINAR

Os fundamentos de fato e de direito aqui esboçados tornam o direito subjetivo da impetrante

líquido e certo, tanto mais porque materializado em documentos pré-constituídos como prova. A fundamentação jurídica é relevante porque demonstrada a violação, pelas autoridades

coatoras, de normas ordinárias e constitucionais. Presente, portanto, o fumus boni juris, quer pela compreensão que se abstrai dos textos legais,

ordinários e constitucionais, violados pelos atos impugnados, quer pela doutrina mais autorizada que chancela a argumentação desenvolvida na causa de pedir da presente ação constitucional.

De outro lado, desde o recebimento da denúncia pela Câmara Municipal de ..., encontra-se a impetrante, dia após dia, ato após ato, com o seu direito subjetivo líquido e certo violado.

O processo nº ... se desenvolve à bandeira desfraldada, atropelando a literalidade de normas constitucionais e ordinárias, num propósito inequívoco de alguns membros do Poder Legislativo Municipal de atingir a imagem da impetrante, na qualidade de Prefeita Municipal de ..., sequer se dando conta de que o mandato que se pretende cassar é direito indisponível que a ela não pertence e sim ao povo, mediante a via legítima da democracia, materializada em eleições livres, democráticas e diretas, daí porque, diz Adilson Abreu Dallari: “É preciso considerar que quem está sendo julgado é o mandatário, é um homem que recebeu a confiança do povo para desempenhar o mandato” (DALLARI).

É certo, pois, data venia, que a não concessão da liminar que abaixo formula poderá importar em prejuízo de difícil senão impossível reparação para a impetrante, uma vez que a sentença de mérito, ainda que lhe seja favorável, há este tempo tornar-se-á em parte ineficaz, na medida em que o desenvolvimento do processo, eivado de nulidade desde a sua origem, continue a se desenvolver mais atentado ao direito subjetivo líquido e certo da impetrante ocorrerá (periculum in mora).

No particular, são eloqüentes os danos apontados pela doutrina, a respeito da tramitação de denúncia contra a Chefa do Poder Executivo, sobretudo quando o processo se apresenta nulo, à primeira vista, como é o caso, até porque os prejuízos daí decorrentes não só alcança a honra do denunciado, mas se projeta na própria ordem pública: De se observar que o processo de cassação uma vez iniciado causa disfunção nas atividades do governo e provoca abalos morais (COSTA, 2000, p. 20).

Basta verificar que o processo .../02 se encontra já na fase prevista no artigo 5o, inciso IV, do Decreto-Lei 201/67, vale dizer, na fase de diligências e audiências das partes e das testemunhas arroladas pelo denunciante e pela denunciada, e a qualquer momento a impetrante será intimada para prestar depoimento perante a edilidade, cujo maior propósito é o de criar um fato político visando desgastar a imagem da Prefeita junto à sua comunidade, ainda que para isso se valham de expedientes mesquinhos, escusos, antidemocráticos, abomináveis, enfim.

E o pior, digno a quo, é que é possível que antes mesmo da sentença de mérito, em face da natural demora do processo, a impetrante venha a ser ilegalmente cassada (periculum in mora), o que justifica, com maior razão, a concessão da liminar, considerando-se, inclusive, que a Comissão Processante, na ata da reunião

222

realizada no dia 23/09/02, ao acolher o Parecer do Relator, fez tabula rasa de todas as justificativas e argumentos jurídicos desenvolvidos na defesa apresentada pela impetrante.

Isto posto, requer a V. Exa. que se digne, em caráter de urgência, conceder, inaudita altera pars, liminar em favor da impetrante, determinando, em conseqüência, a suspensão e sustação imediata do Processo .../02, até o julgamento em definitivo do presente mandamus.

DO PEDIDO DEFINITIVO

Concedida a liminar, requer sejam citadas as autoridades indigitadas coatoras, nas pessoas dos seus

representantes legais, retro indicados, que podem ser encontrados na Praça dos Três Poderes, s/n, Centro, nesta cidade de ..., para que prestem informações no prazo de dez (10) dias, tudo para que ao final seja proferida sentença declarando a nulidade do Processo nº ..., desde o recebimento da denúncia, formulada pela Sr. ..., até a data da sentença, em razão do vício de raiz que o contamina.

Requer, ainda, seja intimada a ilustre representante do Ministério Público para funcionar no feito, custos legis.

Dá à presente o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). Pede deferimento. Cidade e data Nome do Advogado OAB-BA.

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