Mandado de SegurançaRUBENS KINDLMANN

Não cabe o MSArt. 5o Não se concederá mandado de segurança quando setratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeitosuspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeitosuspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Não cabe o MS§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestãocomercial praticados pelos administradores de empresaspúblicas, de sociedade de economia mista e de concessionáriasde serviço público.

“Súmula 333. Cabe mandado de segurança contra ato praticadoem licitação promovida por sociedade de economia mista ouempresa pública”

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇAIMPETRADO CONTRA ATO EMANADO DE REPRESENTANTE DECONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CABIMENTO. FORNECIMENTO.INTERRUPÇÃO. FRAUDE NO MEDIDOR.1. ‘O ato impugnado, qual seja, corte do fornecimento de energia elétricaem virtude de inadimplemento de consumidor, traduz-se em ato deautoridade no exercício de função delegada pelo poder público,impugnável pela via do mandado de segurança’ (REsp 402.082/MT, RelatorMinistro Castro Meira, DJ de 20/2/2006).2. É ilegítimo o corte administrativo no fornecimento de energia elétricaquando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo deenergia, apurada unilateralmente pela concessionária. Precedentes do STJ.3. Recurso especial não provido” (STJ, REsp 816.689/SP)

Honorários advocatíciosSum. 512, STF: Não cabe condenação em honorários deadvogado na ação de mandado de segurança

Sum 105, STJ: Na ação de mandado de segurança não se admitecondenação em honorários advocatícios

Lei 10.259/01Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgarcausas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta saláriosmínimos, bem como executar as suas sentenças.

§1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:

I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações demandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação,populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e asdemandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuaishomogêneos;

Sobre o Art. 3º da Lei 12.016/09Art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito,em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandadode segurança a favor do direito originário, se o seu titular não ofizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificadojudicialmente.

Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput desteartigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contadoda notificação.

“(...) compete ao proprietário a obrigação de recolher o IPTU. Demodo que, em princípio, a ele compete questionar exigênciailegal desse tributo. (...) Por isso, apenas se, apesar deregularmente notificado, o proprietário quedar-se inerte, é queterá legitimidade o locatário contribuinte de fato, para, em seunome próprio, mas precisamente em favor do proprietário (e,em última análise, disso haurindo benefícios) – a hipótese é desubstituição processual – impetrar mandado de segurançacontra tal exigência tributária que esteja acoimado de ilegal ouinconstitucional” (Arruda Alvim. Mandado de segurança no direito tributário)

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitosestabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) viascom os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segundae indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que estaintegra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado seache em repartição ou estabelecimento público ou em poder deautoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juizordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento emoriginal ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento daordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias dodocumento para juntá-las à segunda via da petição.

§ 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for aprópria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento danotificação.

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado oato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

§ 4º (Vetado.)

§ 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos peloart. 267 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código deProcesso Civil. (julgamento sem mérito)

§ 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovadodentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhehouver apreciado o mérito.

1- O juiz pode aceitar ou negar a petição

Aceitando 2 -Notificação da autoridade coatora. Prazo de 10 dias

3 - Cientificar a PJ interessada (Réu) Se quiser se manifesta em 10 dias.

4 - Juiz envia para manifestação do MP Prazo 10 dias

5 - Conclusos para decisão Prazo de 30 dias para dar a sentença

I - FATOSTrata-se de processo de arrolamento realizado pela Receita Federal do Brasil, em razão deauto de infração emanado pela autoridade indicada, por suposta divergências com relaçãoà base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física do impetrante.

A Receita Federal realizou procedimento administrativo prévio, e lavrou sem antes findar ojulgamento de processo administrativo interposto pelo autoimpetranter, o mencionadoauto de infração. Sem qualquer comunicação prévia ao impetrante, efetivou em seuconjunto patrimonial notação de arrolamento, para que todas as vendas de bens sejamcomunicadas a autoridade fiscal para posterior efetivação da venda com a imediatasubstituição do bem arrolado.

Tal medida perdura desde 2014, contudo, o autor da presente demanda só veio a tomarciência dos fatos agora, pois recentemente através de requerimento de matrículaatualizada de um dos imóveis junto ao cartório de registro, identificou a notação dearrolamento. Inconformado com tal medida busca amparo através desse juízo para queseu direito líquido e certo possa ser garantido.

II – DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA

Conforme o artigo 5º, LXIX da Constituição Federal, é cabível o Mandado de Segurança paraproteger direito líquido e certo, entendido aquele em que se pretende discutir violação a Direitogarantido pelo ordenamento jurídico vigente, conforme interpretação da Sumula 625 do STF. Apresente demanda visa garantir unicamente o exercício do direito do impetrante que foi violadopela Fazenda Pública pelo não respeito aos procedimentos formais definidos em lei como sedemonstrará a seguir. O caso em tela se comprovará com a apresentação de documentos que seencontram anexos ao Mandado de Segurança, não sendo necessário qualquer outra dilaçãoprobatória.

A lei 12.016/09 prevê em seu artigo 23 que o prazo decadencial de 120 dias contar-se-á a partirda data de ciência do ato coator, que no presente caso, ocorreu em 06.07.2017 em razão depedido para expedição junto ao cartório de uma matrícula de imóvel atualizada, por isso,totalmente TEMPESTIVO, conforme preceitua a legislação.

II – DO MÉRITO1 – DO ARROLAMENTO SEM CUMPRIR OS REQUISITOS FORMAIS OBRIGATÓRIOS.

Determina a lei 9.532/97 no artigo 64 que o arrolamento de bens, será realizado, sempreque:

Artigo 64: A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos dosujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade forsuperior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. (grifos nossos).

Em seu parágrafo 3º do mesmo diploma legal a legislação determina um procedimentoformal para consumação do ato, vejamos:

§ 3º A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia dorespectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-losou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona odomicílio tributário do sujeito passivo. (grifos nossos).

Conforme pode se destacar o direito ao arrolamento se presume, a plena ciência do autor,para que notificado do ato, possa inclusive opor medidas as quais pretendam discutir ofeito. A legitimidade de tal ato, portanto, só pode ser garantida com o cumprimentorigoroso das formalidades exigidas em lei, caso contrário estaremos diante da nulidade dosatos administrativos.

Não obstante o Supremo Tribunal Federal já ter se posicionado pela possibilidade daprópria administração pública anular seus atos, através da edição da Sumula 473, o PoderJudiciário, se provocado, deve sim identificado o vício formal promover também suaimediata nulidade, com efeitos retroativos, vejamos:

III – DA MEDIDA LIMINAR

O Artigo 7º, III da Lei 12.016/09 determina os requisitos para concessão da medida liminar: fumus boniiuris e periculum in mora.O Fumus boni iuris está comprovado em razão da ilegalidade dos atos praticados pela autoridadeFazendária, pois apesar de constitucional o direito do arrolamento, é devido o cumprimento obrigatóriodas formalidades impostas pela lei e pela Instrução Normativa, qual seja o valor do Crédito Tributário sersuperior ao mínimo fixado pela legislação, e que represente simultaneamente a 30% do valor dos bensconhecidos do devedor, bem como a cientificação do devedor para que possa exercer seus direitosconstitucionais de contraditório e ampla defesa. Conforme se demonstrou na presente impetração doMandado de Segurança, que o valor do débito ainda está em discussão administrativa desde 2014, semqualquer outro procedimento administrativo que pudesse se justificar a tamanha demora, principalmentese tratando como objeto da lavratura, matéria exclusivamente de direito, que deveria, por senso lógicojurídico antecipar o julgamento do feito, pois não é necessário discussão de fato, nem tão pouco nenhumoutro meio de prova. Mas a demora visa constranger o devedor, de ter seus bens notados com inscriçãopública de “Bloqueio” por parte da Receita Federal do Brasil, fazendo com que seu direito de dispor sobreo imóvel sofra limitações além daquela que deseja a legislação de unicamente proteger a solvência,dentro de um devido processo legal. O que não aconteceu no presente caso.

Está ocorrendo no presente caso, na verdade, cerceamento de defesa, pois não se permitiu o exercício do contraditório e ampla defesa, em razão da ausência de notificação, seja, ela por correio, pessoal ou edital. Além disso, a demora na análise do processo administrativo somada ao arrolamento, caracteriza uma verdadeira caução, o que já reiteradas vezes os tribunais superiores deflagram a inconstitucionalidade do ato.

O periculum in mora está caracterizado pela morosidade do fisco em finalizar a demanda administrativa, inviabilizando de fato o exercício de direito de alienação de propriedade, pois os possíveis compradores, acabam desistindo da compra, ao identificarem a notação na matrícula do imóvel, além do que a demora na concessão do mérito poderá fazer perdurar uma ilegalidade. A condição financeira do autor não pode ser prejudicada na possibilidade de futuras transmissões, por vontade e inércia do Poder Público. Além disso, qualquer matrícula atualizada que o devedor necessita para a continuidade de suas atividades, constará indevidamente a respectiva notação.

III – DOS PEDIDOS

Pelos argumentos de fato e de direito já esclarecidos, o impetrante requer a Vossa Excelência:A – A Concessão da medida liminar, para a suspensão imediata dos efeitos do arrolamento dos bens em nome do impetrante, pelo preenchimento dos requisitos conforme o artigo 7º, inciso III da Lei 12.016/09.B – Notificação da Autoridade Coatora para apresentar esclarecimentos no prazo de 10 dias.C – Cientificação da União Federal, na pessoa do seu representante legal, para ingressar no feito, se assim desejar.D – Procedência do pedido, garantindo a segurança em definitivo, para cancelar o arrolamento dos bens e a imediata notificação aos órgãos de registro de bens para exclusão das notações, em razão do descumprimento formal dos requisitos expostos pela legislação vigente, que seria a notificação do devedor, inviabilizando seu direito de exercer o contraditório e ampla defesa, bem como a ausência de um crédito tributário que represente a insolvência do devedor, em valor igual ou superior ao novo limite fixados pela legislação, sendo esses dois requisitos totalmente descumpridos pela autoridade fazendária, artigos 64 da Lei 9.532/97 e artigos 7º da Instrução Normativa 1565/2005, e também em razão da exigência de caução unilateral e abusiva da Receita Federal, pois não podemos assumir que a duração de 03 anos de um arrolamento, é uma mera medida preparatória, mas sim uma verdadeira caução.E – Oitiva do Ministério Público para manifestar.F – Condenação da União Federal em custas processuais.G – O reconhecimento pelos patronos do impetrante que afirmam a veracidade dos documentos apresentados.

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Professor Rubens Kindlmann

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