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RESUMO: Busca-se verificar o Instituto Mediação e Conciliação hoje no ordenamento

jurídico brasileiro, através do Novo Código de Processo Civil e da Resolução nº 125 do

Conselho Nacional de Justiça, avaliando a importância desses institutos, em um sistema de

resolução de conflitos, como busca da efetiva pacificação social, sem negar o devido processo

legal tampouco ao jurisdicionado o acesso à Justiça.

Palavras-chave: Mediação, resolução de conflitos, controvérsia, Novo Código de Processo

Civil, Resolução nº 125.

Abstract: Search is checking the Institute of Mediation and Reconciliation in brasilian law,

throuch the ne process of civil code and conflict resolution as efective pursuit of social

pacification deny without proper legal process to lither claimants acess to Justice.

Keywords: Mediation, conflict resolution, dispute, New Civil Procedure Code, Resolution

m° 125.

Sumário: 1 – Introdução, 2 – Origem Histórica da Mediação, 3 – Conflito: Conceito, 4 –

Compreensão dos meios de Composição, 4.1 – Autotutela, 4.2 – Autocomposição, 4.3 –

Conciliação, 4.4 – Mediação, 4.5 – Heterocomposição, 4.6 – Arbitragem, 5 – Mediação, 6 -

Semelhanças e Diferenças entre Mediação e Conciliação, 7 – Notas Históricas de Direito

Estrangeiro, 8 – Barreiras para Implementação do Modelo Consensual, 9 – A Conduta do

Advogado diante da Controvérsia, 10 – Acesso à Justiça por meio da Tutela Jurisdicional:

Vantagens e Desvantagens, 10.1 – Vantagens da prestação Jurisdicional Estatal, 10.2 –

Desvantagens da Prestação Jurisdicional Estatal, 11 – Princípios Informadores, 11.1 –

Autonomia de Vontade e Decisão Formada, 11.2 – Informalidade e Independência, 11.3 –

Oralidade, 11.4 – Imparcialidade, 11.5 – Boa-fé e Confidencialidade, 11.6 - Isonomia, 12 –

Finalidades, 13 – Impossibilidade do uso da Mediação, 14 – A Contribuição da Mediação nos

Conflitos, 15 – Considerações Finais, 16 – Agradecimentos, 17 – Referências.

1. Introdução

O Estudo da Mediação como forma alternativa de resolução de conflitos, trás uma

forma de também encontrarmos acesso à justiça, considerando a crise enfrentada pelo

Poder Judiciário, onde há acúmulo excessivo de processos pendentes de julgamentos nos

tribunais de todo país.

MEDIAÇÃO E C0NCILIAÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

MEDIATION AND CONCILIATION AS A METHOD OF CONFLICT RESOLUTION

LUCIANA SILVA SANTOS, MARIA DIONNE DE ARAÚJO FELIPE

1 Aluna do curso de Direito

2 Professora do curso de direito

2

É notória a dificuldade que tem o Estado de dar uma resposta ágil e eficaz,

causando muitas vezes um sentimento de abandono e até mesmo lesados. Portanto outros

mecanismos devem ser implementados, para dar celeridade e eficiência e a mediação é

uma forma alternativa que poderá contribuir, amenizando um problema social que atinge a

população que necessita do Poder Judiciário.

Na mediação, encontra-se uma forma de se restabelecer o diálogo, fazendo com

que as próprias partes envolvidas cheguem a um acordo, sendo abrindo mão de direitos,

criando ou modificando-os em nome de uma convivência pacífica.

A justificativa para escolha da Mediação como objeto do presente estudo, é o

melhor entendimento desse instituto, que busca soluções mais rápidas e eficazes, tendo em

vista a morosidade por parte do judiciário em se chegar a uma decisão definitiva para as

lides. O conhecimento científico utilizado na elaboração deste trabalho, será baseado em

pesquisas bibliográficas, com dados coletados de livros , artigos, legislação pertinentes e

pesquisas online.

2. Origem histórica da Mediação

Todos nós quando estamos vivenciando determinados conflitos, em geral

somos capazes de resolver nossas próprias disputas de inúmeras maneiras, resolvendo-as

de forma a evitar maiores complicações ou até mesmo de forma violenta, ou seja, há

diversas formas e tomadas de posturas quando diante de uma lide.

A maneira em que se resolvem conflitos varia de cultura para cultura, umas optam

pelo diálogo, outras a conciliação, a mediação, e outras que preferem a transferência da

responsabilidade de resolução ao Estado.

O instituto da mediação já era utilizado desde a antiguidade e sua existência

remonta aos idos de 3000 A.C. Existem relatos da utilização da mediação na Grécia, no

Egito, Babilônia e Assíria. Na Roma antiga, já existia a previsão do procedimento na

frente do juiz ou na frente do mediador.

Rodrigues Junior, relata que na China de Confúcio, existia um padrão

comportamental para os homens denominado LI, que, quando tal regra de comportamento

era quebrada, não recorriam ao processo por acharem desonroso, utilizando-se dos meios

3

de conciliação e negociação como forma de compromisso. A mediação na China é

observada desde essa época até os dias atuais1 .

Na cultura Judaica a cultura de solução de conflitos foram transportadas para a

comunidade cristã, as quais viam Jesus Cristo como mediador. É possível encontrar na

Bíblia (I Timóteo 2:5-6), referencias entre Jesus como mediador entre Deus e o homem,

“Porque há um só Deus e um só mediador entre Deus e os homens, Jesus Cristo, homem”.

O conflito permite que se busque a resolução desses problemas, permite as

mudanças pessoais e sociais.

3. Conflito: Conceito

Conflito é sinônimo de oposição, desavença séria, luta, guerra. No vocabulário

jurídico, prevalece o sentido de choque de interesses, ideias, etc. Esse conflito pode ser

visto como uma crise na interação humana.

Na Lei de Mediação Brasileira (Lei 13.140 de 2015) ”Conflito” e “Controvérsia”

parecem ser utilizados como sinônimos; nota-se logo no seu artigo 1 que a lei versa sobre

“meio” de solução de controvérsias entre particulares e sobre composição de conflitos no

âmbito da administração pública.

De igual forma, se verifica muitas vezes no novo Código de Processo Civil (Lei

13.105 de 2015), por exemplo, em seu artigo 3º parágrafo 2º que: O Estado promoverá

sempre que possível a solução consensual dos conflitos; artigo 694 : Nas ações de família,

todos os esforços serão compreendidos para a solução consensual da controvérsia.

Para podermos falar sobre conflito, é importante entender os motivos e as causas

destes. Variados fatores são causadores de conflitos, destacando dentre eles a limitação de

recursos, a grande resistência em aceitar posições alheias, ocorrência de mudanças, os

interesses contrários, insatisfações pessoais, desrespeito à diversidade, etc.

O conflito pode ser entendido como a situação existente entre duas ou mais

pessoas, caracterizado pela pretensão a um bem ou situação da vida e impossibilidade de

obtê-lo; todavia, transcendendo a noção de lide, o conflito pode ser considerado de forma

mais ampla.

1 RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Prática da Mediação e o Acesso a Justiça. Belo Horizonte: Del

Rey, 2003.cit.p., 297.

4

Percebe-se então, que existe uma grande tensão envolvida e a perspectiva jurídica

busca enfrentá-la a partir da noção de satisfação dos interesses. Constatando a potencial

ocorrência de situações controversas, é importante conhecer os meios para abordar os

impasses verificados nas relações.

4. Compreensão dos meios de composição

A Doutrina Clássica utiliza o termo “composição” para abordar as possíveis

formas de encaminhamento e tratamento de controvérsia.

4.1 Autotutela

Pela Autotutela (autodefesa), o indivíduo resolve o conflito por sua própria força,

visando uma posição de vantagem em relação a situação desejada. Essa prática costuma

ser mal vista por trazer ideia de violência. Essa foi, portanto, a primeira resposta

encontrada pelos indivíduos, para resolver suas controvérsias, ela não garantia

propriamente à justiça, mas sim a vitória daquele mais forte sobre aquele mais fraco.

Embora seja negativa a conclusão genérica sobre autodefesa, nem sempre ela se

revela apropriada, pois em situações como estado de necessidade ou da legítima defesa, a

atuação da autodefesa, é feita de forma automática.

4.2 Autocomposição

Será encerrada a hipótese de autocomposição nos casos em que há possibilidade

das partes resolverem e encontrar uma saída para seus conflitos.

4.3 Conciliação

Nessa modalidade , existe um profissional imparcial que intervém , escutando,

auxiliando os contentores a celebrar um acordo, expondo vantagens e desvantagens em

suas posições e propondo saídas alternativas para controvérsias, sem forças a realização

do pacto.

Esclarece Erica Barbosa e Silva (2001, p 83), no exercício de sua função, o

conciliador, embora possam surgir possibilidades de resolução, deve estimular as partes a

elaboras soluções próprias.

No novo CPC e na Lei de Mediação, as realizações de sessões para a tentativa de

autocomposição ocupa lugar de grande destaque. Nas causas civis pelo CPC, a previsão de

5

realizar a tentativa de conciliação entre as partes a qualquer tempo no processo, situa-se

entre os deveres do magistrado.

4.4 Mediação

Mediação é um meio consensual de abordagem de controvérsia, em que uma

pessoa isenta e devidamente capacitada, atua tecnicamente para facilitar a comunicação

para que elas possam restaurar o diálogo e encontrar formas de lidar com as disputas.

A função então do mediador é aproximar as partes tentar uma melhor compreensão

e alívio das controvérsias diminuindo as tensões emocionais que na maioria das vezes é o

que dificulta o diálogo.

Costuma haver confusão no entendimento entre institutos da mediação e

conciliação. Segundo Cândido Rangel Dinamarco:

” A Conciliação consistiria na intercessão de algum sujeito entre os

litigantes para persuadi-los a autocomposição, podendo ser extra ou

endoprocessual, enquanto que a mediação seria a própria. conciliação

quando conduzida mediante concretas propostas de solução a ser apreciada

pelos litigantes” 2

.

É importante compreender os meios adjudicatórios, embora a tônica seja uma

imposição de decisão, é recorrente o uso de meios consensuais para pôr fim ao processo.

4.5 Heterocomposição

Heterocomposição ou meio Adjucatório refere-se ao meio de solução de conflitos

em que um terceiro imparcial, alheio ao conflito, define a resposta com caráter impositivo

em relação às partes. Podemos verificar a heterocomposição por duas vias: A Arbitral,

quando as partes elegem o terceiro imparcial; e a Jurisdicional, quando uma das partes

acessa o poder judiciário para obter uma decisão proferida por uma autoridade investida

de poder coercitivo.

4.6 Arbitragem

A Arbitragem (Lei 9.307 de 1996) é um antigo método de composição de

controvérsia em que as partes escolhem um terceiro imparcial para ajudar resolver a lide.

2 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, V 1, cit., p 123.

6

Para Carlos Alberto Carmona:

“ A Arbitragem constitui pela intervenção de uma ou mais

pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada,

decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado,

sendo destinada a assumir eficácia de sentença judicial” 3

.

É corrente a associação do instituto da arbitragem à realização de justiça privada

pelos protagonistas do conflito.

5. Mediação

A mediação consiste no meio consensual de resolução de conflitos em que um

terceiro imparcial entra atuando em busca de facilitar a comunicação e que o diálogo entre

eles seja retomado. É um meio consensual porque não há uma imposição de decisão, não

há uma autoridade para julgar. Para Águida Arruda Barbosa:

“ A mediação constitui um método fundamentado, teórica e

tecnicamente , por meio do qual uma pessoa neutra e especialmente

treinada, ensina os mediandos a despertarem seus recursos pessoais

para que consigam transformar o conflito em oportunidade de

construção de outras alternativas , para o enfrentamento ou a

prevenção de conflitos”. 4

:

Pondera Fernanda Levy que:

“ A Mediação consiste em um meio consensual , voluntário e

informal de prevenção, condução e pacificação de conflitos

conduzidos por um mediador com técnicas especiais , atua como

terceiro imparcial sem poder de julgar ou sugerir”. 5

Entende Adolfo Braga Neto que:

3 CARMONA Carlos Alberto. Arbitragem e Processos: Comentários à lei n. 9.307 de 1996. 3. Ed. São

Paulo: Malheiros, 2009, p.31. 4 BARBOSA, Águida Arruda. Mediação Familiar , cit., p. 54

5 LEVVY, Fernanda Rocha Loureço. Cláusulas escalonadas: A mediação Comercial no Contexto da

Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 58.

7

“ A mediação é uma técnica não adversarial de resolução de

conflitos pela qual, duas ou mais pessoas recorrem a um especialista

neutro e capacitado que realiza reuniões juntos ou separados, com o

intuito de estimulá-las a obter uma solução consensual e satisfatória,

salvaguardando o bom relacionamento entre elas”. 6

Houve então um grande desenvolvimento doutrinário, e vários atos normativos,

passaram a se ocupar da temática. Foram traçados importantes diretrizes pela Resolução

125 do Conselho Nacional de Justiça, que assegurou a todos o direito à solução dos

conflitos por meios adequados a sua natureza.

No Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 2015), traz previsão sobre a

atuação do mediador que irá atuar preferencialmente naqueles casos em que já havia um

vínculo antes das partes entrarem em conflito, auxiliando-os a compreender as questões de

modo que o reestabelecimento da comunicação seja possível.

6. Semelhanças e Diferenças entre Mediação e Conciliação

Existem alguns pontos comuns entre a mediação e a conciliação, um deles é que

em ambas exigem a participação de um terceiro imparcial. Outro ponto forte é que há uma

busca de saídas satisfatórias para os envolvidos. Como bem esclarece Erica Barbosa Silva:

“ Nas duas formas alguém intervém para reestabelecer o

diálogo e facilitar uma comunicação eficaz, e este, não pode expressar

opiniões pessoais, nem realizar julgamentos muito menos se aliar aos

envolvidos”7.

Há quem diga que há diferenças entre esses dois institutos, grande parte dos

estudiosos, divergem e apontam que existe diferenças principalmente no que tange a

elaboração das propostas de solução , em que o mediador não deve sugeri-las, e também

na profundidade da abordagem de certas questões, onde também na mediação, algumas

questões subjetivas costumam ter maior espaço porque as relações envolve relações

continuadas, enquanto que na conciliação o foco é mais objetivo.

Pactua da mesma ideia, Fernanda Levy, ao afirma:

6 BRAGA NETO, Adolfo. Os Advogados, o conflito e a mediação. In: OLIVEIRA, Ângela (coord.).

Mediação: Métodos de resolução de controvérsia. São Paulo: LTr, 1999, p.93. 7 BARBOSA E SILVA, Erica. Conciliação Judicial. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013,p. 173.

8

“ Enquanto o conciliador ajuda as partes a chegar a acordo

mediante concessões recíprocas ,o mediador, com técnicas especiais,

atuará imparcialmente, sem poder julgar ou sugerir ”8.

Há quem diga que o modelo de conciliação adotado no brasil se aproxima do

modelo de mediação avaliativa. Nos Estados Unidos, a mediação também é feita de forma

em que há um terceiro imparcial pronto para facilitar a comunicação entre as partes.

7. Notas Históricas de Direito Estrangeiro

Os conflitos e as disputas sempre existiram no meio social, assim como de certa

forma, houve meios de abordá-los em diferentes tempos, lugares e culturas. Em estudos

atuais para solução de conflitos, há um enfoque aos diferentes fatores em que se analisa

quais serão os meios mais adequados para lidar com a controvérsia. É possível identificar

a adoção da mediação desde os tempos mais antigos e também em diversas culturas tais

como as cristãs, islâmicas, budistas e indígenas.

Na china e no Japão, o uso da mediação vem sendo utilizado à centenas de anos ,

porém não como uma forma alternativa, e sim primária, não se aceitava a abordagem do

ganha-perde. Na china adota-se a solução dos problemas de forma harmoniosa e em nome

da moral descartando a forma coercitiva, o que fez com que essa forma de solução

perdurasse até os tempos atuais . No Japão a conciliação fez parte como primeira opção

para se resolveras lides, já que os lá , há uma vasta preocupação com a manutenção do

relacionamento, onde se gasta muito tempo tentando construir novamente a relação

quando um acordo não é atingido.

Nos Estados Unidos, a mediação fora recentemente incorporada de forma

sistemática, em dois aspectos: no desenvolvimento da justiça comunitária e a resolução de

conflitos trabalhistas.

8. Barreiras para a implementação do modelo consensual

São muitas as barreiras às quais não se adotam o modelo consensual destacando

algumas como as principais: A própria formação dos acadêmicos de Direito, que não

contempla tal sistemática; a falta de informação sobre a existência de meios consensuais

8 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas Escalonadas: A Mediação Comercial no Contexto da

Arbitragem, cit., p. 57-58.

9

de resolução de conflitos; o receio da perda de poder e autoridade das instituições

tradicionais de distribuição de justiça.

Faz-se necessário a mudança primeiramente, de mentalidade, promovendo assim

alterações na formação jurídica do estudante de Direito, na forma de se conduzir os

processos dos operadores de Direito, na atuação do administrador da justiça e por fim, na

expectativa das partes, informando-as das diversas possibilidades de tratamento de seus

conflitos. No ensino brasileiro não costuma haver muito estudo sobre diferenciados meios

de compor conflitos, o que podemos comprovar pelo simples análise curricular dos cursos

de Direito.

Há uma ênfase no estudo, no exercício da jurisdição estatal contenciosa o que

acaba negligenciando o trato aos meios consensuais.

O ministério da Educação, por meio da sua Secretaria de Ensino Superior, vem

recomendando a adoção de meios extrajudiciais como objeto de estudo em Núcleos de

Práticas Profissional nos cursos de Direito.

Com a possibilidade de acesso da população aos meios consensuais de tratamento

de conflitos, o Poder Judiciário poderá se dedicar a causas que não podem ser resolvidas

pelas próprias partes.

9. A conduta do advogado diante da controvérsia

Ao ser procurado por uma ou ambas as partes, o advogado é o primeiro apreciador

técnico do conflito, portanto é essencial sua orientação para o encaminhamento dos

interessados a mecanismos produtivos. Incube a ele, informar as partes sobre alternativas

e ferramentas disponíveis.

Constitui dever do advogado, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, VI, do

Código de Ética e Disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil, “ estimular a

conciliação entre os litigantes , prevenindo , sempre que possível a instauração do litigio”

10. Acesso à Justiça por meio da Tutela Jurisdicional Estatal: Vantagens

e Desvantagens

Há vantagens e desvantagens quando a forma de acesso à justiça é a via judiciária,

e com o intuito de se obter melhor resposta é preciso compreender as possibilidades e

dificuldades inerentes a esse mecanismo para se obter uma efetiva pacificação social.

10

10.1 Vantagens da prestação jurisdicional estatal

Diante de uma situação de grande desigualdade, a prestação jurisdicional estatal

faz-se necessário, onde o juiz irá protagonizar a proteção dos interesses socialmente

relevantes e garantir a isonomia entre as partes. Afirma Owen Fiss9 (p 20)

“ Muitas vezes, as partes não são iguais e diferenças atinentes,

por exemplo, às suas condições econômicas, poderão ser mais bem

trabalhadas pelo magistrado na qualidade de defensor e garantidos

da justiça”.

A resolução dos conflitos por meio estatal tem também a vantagem de cotar com

princípios e garantias com o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Segundo Ada Pellegrini Grinover :

“ O acesso à justiça não se esgota nem se confundi com a

simples possibilidade de acesso aos tribunais, mas, significa a

oportunidade de efetiva e concreta proteção judiciária, mediante o

justo processo, entendido como conjunto de garantias que permita

efetivamente às partes a sustentação de suas razoes, a produção de

suas provas, a possibilidade de influir sobre a formação do

convencimento do juiz”. 10

Garante também a publicidade do processo, pois essa é uma importante regra com

previsão na Constituição Federal em seu artigo 5º, LX, e o Código de Processo Civil, em

seu artigo 189, I a IV, art. 155 e 444 e 386.

10.2 Desvantagens da prestação jurisdicional estatal

Em virtude da grande demanda processual existentes hoje no sistema judiciário, é

material e humanamente prejudicado o acesso, o que acaba ensejando grandes percalços.

9 FISS, Owen, Ahainsts Sttlement. In: RISKIN, Leonard,; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution

and Lawyers, cit.,p.20. 10

GRINOVER, Ada Pellegrini.Deformalização do processo e deformalização das controvérsias. Revista de Processo, n 46, p. 69, São Paulo, abr. junh. 1987.

11

Diversos problemas tem se notado, desde a existência de uma alta demanda de

processos, como também uma perversa verificação daqueles que litigam para se aproveitar

do uso da jurisdição estatal para obter as mais diversas vantagens.

As classes de níveis mais elevados, tendem a resolver seus conflitos de forma

extrajudicial, preservando assim a privacidade.

Afirma Candido Rangel Dinamarco, quanto às muitas fontes dos problemas que:

” Da lei vêm defeitos como a extrema burocracia dos serviços

judiciários e pequena abrangência dos julgamentos, com causas que

se repetem às centenas e congestionam os juízos e tribunais. Da

realidade econômica vem as insuficiências de recursos das pessoas

carentes para custear o litígio sem prejuízo da subsistência ,

associada à precariedade dos serviços de assistência judiciária. Da

realidade cultural da nação vem a desinformação e , o que é pior, a

descrença nos serviços judiciários. Da estrutura política do Estado

vêm a dificuldade como a que se apoia no mito da discricionariedade

administrativa e exagerada impermeabilidade dos atos

administrativos à censura judiciária ( esse fatos de resistência ,

felizmente , vai sendo atenuado na jurisprudência mais recente).” 11

Ainda sobre as desvantagens da solução estatal, está a falta de alcance da efetiva

pacificação das partes o que é um ponto forte , para que as lides sejam resolvidas

definitivamente, pois se as próprias partes chegam a um acordo, dificilmente voltarão a ter

os mesmos conflitos.

No que diz respeito a delonga do processo, os efeitos são os mais negativos

possíveis, pois há um aumento nos custos para as partes, o que acaba pressionando os

mais fracos economicamente a abandonar suas causas ou até mesmo aceitar acordos com

valores inferiores ao que realmente teriam direito.

Há ainda um outro complicador, que não basta apenas vencer , o problema está em

conseguir fazer com que a decisão realmente seja realizada pela parte vencida. E nesse

sentido, aponta João Baptista de Mello e Souza Neto:

11

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, p. 112-113

12

“ Associadas a esses dissabores vêm a noção de descrédito nas

instituições, a sensação de, mesmo ganhando, ser injustiçado, dado o

tempo em que tudo transcorreu e a óbvia preocupação sobre, ainda

vencendo a demanda, se será possível implementá-la ( não custa

lembrar que a responsabilidade civil é patrimonial e se neutro ou

negativo o patrimônio do devedor, o credor obtém verdadeira vitória

de Pirro).” 12

A publicidade processual pode representar uma desvantagem para os litigantes,

onde determinadas questões pessoais poderá ensejar divulgação. A qualidade dos serviços

devido ao grande volume processual pode acarretar problemas, pois cada processo exige

uma complexa e eficiente organização nas repartições públicas judiciais, não dando a

devida observância dos direitos das partes.

11. Princípios informadores

A mediação tem importante papel e sua sustentação e expansão ao longo do tempo

tem sido:

“ O reconhecimento dos direitos humanos e da dignidade dos

indivíduos, a consciência da necessidade de participação democrática

em todos os níveis sociais e políticos, a crença de que o individuo tem

o direito de participar e ter controle das decisões que afetam a própria

vida, os valores éticos que devem nortear os acordos particulares e ,

finalmente, a tendência a uma maior tolerância às diversidade que

caracterizam toda cultura no mundo moderno-contemporâneo”.13

Destacam-se como diretrizes essenciais o princípio da dignidade da pessoa

humana, já que um dos pontos principais dos meios de resolução consensual, é o poder

que as partes tem de decidir a participação de um terceiro imparcial e a não

competitividade.

O Código de Processo Civil 2015, afirma em seu artigo 166, que são princípios

regentes da mediação e da conciliação em juízo a independência , a imparcialidade, a

12

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à justiça, cit.,p. 20 13

MENDONÇA, Angela Hara Buonomo. A reinvenção da tradição do uso da mediação, cit., p. 145.

13

autonomia da vontade, a confidencialidade, a oralidade, a informalidade e a decisão

formada.

Nessa mesa linha, a Lei 13.140 de 2015, destaca em seu artigo 2º, que a mediação

será orientada pelos seguintes princípios: I- imparcialidade do mediador; II- isonomia

entre as partes; III- oralidade; IV- informalidade; V- autonomia da vontade das partes; VI-

busca do consenso; VII- confidencialidade; VIII- boa-fé.

11.1 Autonomia da vontade e decisão informada

A mediação permite que as partes decidam o rumo de suas controvérsias, e assim busquem

uma saída consensual para a lide. A autonomia da vontade está ligada à dignidade e a liberdade. A

Resolução 125 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça, reconhece na autonomia da vontade, um

respeito ao diversos pontos de vista dos envolvidos, o que lhes assegura, que cheguem a uma

decisão voluntária e não coercitiva , durante qualquer momento, podendo interrompê-lo a qualquer

tempo ( Anexo III, artigo 2º ). Nos demonstra Alexandre de Moraes:

“ A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se

manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável pela

própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais

pessoas, constituindo um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico

deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas

limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem

menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto

seres humanos”. 14

Os mediandos, tem o poder de definir o encaminhamento de sua controvérsia, desde a

decisão de qual método compositivo melhor os atendem, desde a responsabilidade do resultado

final, e isso implica no reconhecimento também do princípio da liberdade ou autodeterminação.

Nas palavras de Lilia Maia de Moraes Sales:

“ As partes é que decidirão todos os aspectos do problema sem

intervenção do mediador, no sentido de induzir as respostas ou as decisões,

mantendo a autonomia e controle da decisão relacionadas ao conflito. O

mediador facilitará a comunicação, estimula o diálogo, auxilia na resolução

dos conflitos, mas não os decide”. 15

14

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, cit., p. 18 15

SALES Lilia Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos, cit., p. 47.

14

Podemos afirmar assim que a principal meta da mediação é dar aos envolvidos a

oportunidade de aprender ou de mudar, alcançando uma evolução moral.

11.2 Informalidade e independência

O Instituto da mediação, como forma facilitadora de diálogo entre as partes, não tem uma

regra fixa (porém, o mediador conte com certas técnicas para abordagem que estabeleça uma

comunicação eficaz) . Ela se desenvolve através das conversas entre as partes, com a ajuda de um

terceiro imparcial, este que serve para esclarecer situações, afirmações e possibilidades concluídas

pelas próprias pessoas ali envolvidas. Geralmente são feitas várias sessões de mediação e não há

regra de condução do procedimento.

A formulação das perguntas são cuidadosamente elaboradas para que seja feita uma boa

atuação. Mesmo que o mediador seja técnico, ele precisa escolher, selecionar, e até mesmo ir

excluindo outras possibilidades, cogitando outros parâmetros, e a intuição muita das vezes acaba

sendo determinante para se lograr êxito em sua atuação. As exigências puramente formalistas com

visões antigas sobre processos, tem sido questionadas. Nas palavras de Carlos Alberto Álvaro de

Oliveira:

“ O rigor do formalismo resulta temperado pelas necessidades da

vida, agudizando-se entre o aspecto unívoco das características externas e

a racionalização material, que deve levar a cabo o órgão judicial,

entremeada de imperativos éticos, regras utilitárias e de conveniência ou

postulados políticos, que rompem com a abstração e a generalidade”. 16

Mesmo em países em que a mediação tem previsão legislativa como França , Argentina ,

Estados Unidos , e Espanha, as regras são marcadas pelo princípio da simplicidade processual. A

informalidade nos direciona para um outro importante princípio que é o da independência , pois os

conciliadores e mediadores judiciais , devem ser feitos com autonomia e liberdade, sem

subordinação nem influência de qualquer ordem.

11.3 Oralidade

A mediação se dá por meio de conversas ou negociações entre as partes, sempre visando à

busca da retomada do diálogo entre eles. Buscando a comunicação através de questionamentos e

afirmações, expressões, contribuindo para uma elaboração de propostas. A maior integração das

partes na solução dos conflitos é guiada, pelo princípio da oralidade, e não teria sentido se não

16

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Disponível em http://www.abdpc.pdf.org/abdpc/artigo/Carlos%20A%20A%20de%20deOliveira(6)%20-%20formatado.pdf.Acesso em 15 de abril 2016.

15

lhes fosse dada a oportunidade de engendrar ou conceber sua própria decisão, compondo por si

mesmas o litígio.

A proposta é que o indivíduo possa falar sobre a situação com mais liberdade, sem

formalismo e a linguagem jurídica tenha menos impacto, fazendo com que sintam-se que estão

posicionados em um local igual a todos.

A lei da mediação brasileira, tende a reduzir por escrito o encaminhamento final. Segundo

o artigo 20, o procedimento de mediação será encerrado coma lavratura do seu temo final quando

for celebrado o acordo ou quando não se justificarem novos esforços para obtenção de consenso,

seja por declaração do mediador, nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. O

termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo

extrajudicial, quando homologado judicialmente constitui título executivo judicial ( Lei 13.140 de

2015, art. 20 paragrafo único).

11.4 Imparcialidade

A imparcialidade do mediador é um ponto importante para que seja reconhecida como

válida a atuação como terceiro, que intervém nos conflitos. Para atuar em uma causa o terceiro

deve ser completamente estranho aos interesses das partes e qualquer vínculo anterior com os

envolvidos deve ser relevado. Antes de iniciar a sessão é comum que o mediador seja consultado

para responder se conhece as partes , seja atuou em seu nome ou se há algum fato capaz de

comprometer sua isenção e que deva ser comunicado. Segundo o Novo Código de Processo Civil,

o mediador ou conciliador, comunicará imediatamente impedimento, de preferência por meio

eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de

solução de conflitos; se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a

atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição

para novo conciliador ou mediador ( Lei n 13.105 de 2015, artigo 170, caput e parágrafo único).

Como bem expõe Lilia Maia de Moraes Sales,

“ É função do mediador ajudaras partes a reconhecer os reais

conflitos existentes, produzindo as diferenças com o outro e não contra o

outro, criando assim novos vínculos entre elas. A intervenção do mediador ,

manipulando a argumentação, e daí a decisão, descaracteriza a mediação,

pois a igualdade de oportunidade do diálogo é imprescindível a esse

procedimento”. 17

17

SALES, Lilia Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos, cit., p. 48.

16

O mediador não deve se expor, nem fazer algum juízo de valor, nem induzir a resultado

que lhe pareça mais adequando, pois assim, poderá comprometer sua impressão de imparcialidade.

11.5 Boa-fé e confidencialidade

É necessário que haja boa fé em para que a mediação chegue a uma solução

conjuntamente.

A boa fé consiste em sentimento de lealdade, honestidade, justiça no próprio

comportamento para a realização da mediação.

11.6 Isonomia

Deve-se proporcionar igualdade de oportunidade as partes para que estes possam

se manifestar durante todo procedimento.

O mediador deve deixar claro aos mediandos, o procedimento que será adotado e

as consequências de um possível acordo ou não.

Caso haja evidência de disparidade de poder entre os envolvidos, é papel do

mediador estabelecer mecanismos que igualem as condições de cada parte, buscando

promover comunicação de pontos de comum interesse.

12. Finalidades

Um dos objetivos da mediação é permitir que as pessoas envolvidas no conflito,

voltem a ter uma comunicação que possam discutir e encontrar solução para o impasse.

É importante também que haja uma possível preservação do relacionamento entre

as partes. Mauro Cappelletti e Bryan Garth destacam que :

“ O que há de mais importante nesse instituto: A necessidade

de manutenção de boas relações entre as partes mesmo depois de

solucionada a controvérsia, em uma sociedade que caminha para a

prevalência de uma economia em que a concorrência se manifesta

cada vez mais presente” 18

.

18

PIETRO, Tânia. Mediação no Brasil. Anais do Seminário sobre Métodos Alternativos de Solução de Conflitos. Rio de Janeiro: Confederação Nacional do Comércio, 2001, p. 46.

17

Evita-se também que outros novos conflitos venham a se somar, Como bem

explica Oscar Ermida Uniarte, “ enquanto se negocia, não há conflito aberto”19

.

Há também uma inclusão social, pois a participação da comunidade na

administração da justiça é vantajosa, pois enseja celeridade e adere a justiça à realidade

social. A mediação pode contribuir com o resgate do prestígio do Poder Judiciário.

Pesquisas realizadas pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal junto a participantes de

sessões consensuais revelam resultados positivos: para 80,2% dos respondentes, a visão

que tinham do Poder Judiciário mudou; o resultado é complementado por inúmeros

comentários que ressaltam a celeridade resolução dos litígios e a resolução efetiva do

conflito por meio do consenso20

.

13. Impossibilidade do uso da mediação

Os conflitos relativos aos direitos absolutamente indisponíveis, estão excluídos da

mediação pois, nem mesmo a lei permite transação, como por exemplo aos que se refere a

lei de improbidade administrativa. Nos casos em que há violência física ou abuso sexual ,

a mediação também não é indicada, pois há exigência de medidas incisivas e coercitivas,

onde a eficácia venha a inibir a repetição desse tipo de comportamento. As acusações na

esfera penal impossibilitam o uso da mediação, pois se há pendencias criminais não há

como as próprias partes chegarem a um acordo.

14. A contribuição da mediação nos conflitos

Não se pretende substituir a atuação jurisdicional clássica pelo uso da mediação. O

que se busca é uma complementação, mais uma ferramenta de trabalho para a distribuição

da justiça. A mediação pode reduzir a demanda de processos do Poder Judiciário, nas

causas em que se possa chegar a uma solução pelos próprios contraditores. Além de

resolverem seus próprios conflitos, as partes, por resgatarem o diálogo, estarão assim

prevenindo novas ocorrências de desentendimentos. A sociedade passa a ter voz, sendo

ouvida e considerada parte, sendo então, uma justiça de proximidade, pois está mais perto

das preocupações do dia a dia dos indivíduos , diz então Roger Perrot:

19

UNIARTE, Oscar Ermida. Negociação Coletiva. Anais do Seminário sobre Métodos Alternativos de Solução de Conflitos. Rio de Janeiro: Confederação Nacional do Comercio, 2001, p. 58.

20 Relatório Nupemec 2014, p. 25. Disponível em www.tjdft.jus.br\institucional\2a-vice-

presidencia\nupemec\relatorios-1\relatorioanualnupemec2014_digital.pdf. Acesso em 10 Jun 2015.

18

“ Talvez se alimentem muitas ilusões acerca da eficácia da

Justiça “boazinha”, em que todos chegariam a se reconciliar sob a

varinha mágica de um conciliador. É de certo bom que os textos

ofereçam às partes a oportunidade de conciliar-se. Mas é ilusório

supor que tal orientação dará remédio a todas as dificuldades da

justiça moderna”21

É inegável portanto, que com o uso da mediação e conciliação, evita-se a má

administração dos conflitos, acesso à justiça e a pacificação e solidariedade social.

15. Considerações Finais

Em estudo às disciplinas trazidas pelo Novo Código de Processo Civil acerca da

Conciliação e Mediação e também da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça,

percebe-se o prestígio que tem o legislativo em relação aos institutos estudados. A opção

pela autocomposição é uma inovação de caráter profilático e seus efeitos são sentidos no

Poder Judiciário, uma vez que, a implantação de uma cultura menos litigiosa, surte efeito,

aliviando o judiciário de uma sobrecarga processual.

O Novo Código de Processo Civil elevou os conciliadores a um patamar de

auxiliares da justiça e a autocomposição assumiu seu lugar no cenário da Resolução de

Conflitos, produzindo assim os resultados que de espera, pois, essas são ferramentas que

podem sim aliviar o número de demandas e principalmente trazem a pacificação social aos

envolvidos, sejam eles, partes, servidores, advogados, etc., permitindo que o judiciário se

debruce naquelas causas que não comportam transação ou em que a mediação e

conciliação não sejam apropriadas.

16. Agradecimentos

Agradeço primeiramente ao Senhor Jesus Cristo que me permitiu mesmo com

muito esforço concluir minha primeira graduação, à minha filha Gabriela que foi quem

mais sentiu minha ausência durante todo esse período de formação, aos meus familiares,

alguns membros da família Romariz e Costa, que me deu todo auxílio no início da minha

vida em Brasília e a todos os meus amigos e amigas de curso, que assim como eu,

trilharam um longo caminho. Agradeço a todos os professores que contribuíram com

21

PERROT, Roger. O Processo Civil Francês na véspera do século XXV, cit., p. 210.

19

conhecimentos e ensinamentos transmitidos e em especial a minha orientadora, professora

Maria Dione, que sempre foi muito receptiva e atenciosa.

17. Referências

BARBOSA, Águida Arruda. A Implantação do Instituto da Mediação Familiar no Brasil.

Porto Alegre: Magister 2008.

BRAGA NETO, Adolfo. Os Advogados, o conflito e a mediação. In: OLIVEIRA, Ângela

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MENDONÇA, Angela Hara Buonomo. A reinvenção da tradição do uso da mediação.

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OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos

fundamentais. Disponível em

http://www.abdpc.pdf.org/abdpc/artigo/Carlos%20A%20A%20de%20deOliveira(6)%20-

%20formatado.pdf.Acesso em 15 de abril 2016.

PIETRO, Tânia. Mediação no Brasil. Anais do Seminário sobre Métodos Alternativos de

Solução de Conflitos. Rio de Janeiro: Confederação Nacional do Comércio.

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RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Prática da Mediação e o Acesso a Justiça. Belo

Horizonte: Del Rey, 2003.

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presidencia\nupemec\relatorios-1\relatorioanualnupemec2014_digital.pdf. Acesso em 10

Jun 2015

20

SALES, Lilia Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos, cit., p. 48.

UNIARTE, Oscar Ermida. Negociação Coletiva. Anais do Seminário sobre Métodos

Alternativos de Solução de Conflitos. Rio de Janeiro: Confederação Nacional do

Comercio, 2001, p. 58.

Lei 9.307 de 1996 Arbitragem.

Lei 13. 104 de 2015 Novo Código de Processo Civil.

Resolução 125 Conselho Nacional de Justiça.

21