Capítulo 2 A LEI PENAL NO TEMPO

A LFI PCNAL NO TEMPO 1lrt. ZJ Ninguém pode ser punidc por fato que lei posterior delta de ccmsiderar crime, cessando em uirtude dela a execução e os efeitos penais da sentença conaenatõrta- Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença co11denat6ria transitada em julgado.

1.' EXPUCAÇÃO DIDÁTICA O artigo enuncia os princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo. Conforme lição do Professor Damásio: "Como decorrência do princípio

nullum crimen, nulla poena sine ptaeuia lege, há uma regra que domina o conflito . de leis penais no tempo. É a da irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança nem liberdade na sociedade, uma vez que se poderiam punir fatos lícitos após sua realização, com a abolição do postulado consagrado no art. 1-ª do Código Penal. Se não há crime sem lei anterior, claro é que não pode retroagir para alcançar condutas que, antes de sua vigência, eram consideradas fatos lícitos. É regra legal, pois, a aplicação da lei vigente à época da prática do fato - tempus regit actum - aforismo que constitui garantia individual. O princípio da irretroatividade vige, entretanto, somente em relação à lei mais severa. Admite-se, no direito transitório, a aplicação retroativa da lei mais benigna (lex mitior). Temos, assim, dois princípios que regem os conflitos de direito interternporal: 1 ª) o da irretroatividade da lei mais severa; 2ª) o da retroatividade da lei mais benigna. Esses dois princípios podem reduzir-se a um: o da retroatividade da lei mais benigna. O princípio da irretroatividade da lei mais gravosa constitui um direito subjetivo de liberdade, com fundamento nos incs. XXXVI e XL do art. 5ª da Constituição Federal. Diz o primeiro inciso que "a lei não prejudicará o direito adquirido ... ". O outro que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". O direito adquirido do sujeito consiste em fazer tudo que não é proibido pela norma penal e, assim, não sofrer pena além das cominadas para os casos previstos. Desta forma, se a lei nova define uma conduta como crime, antes lícita, os fatos cometidos no período anterior à sua vigência não podem ser apenados. Ela não pode retroagir".' 1 ""·º sentidQ do texto: JESUS. Damásio Evangelista Código Penal Anotado, Editora Saraiva, 2005.

8 A LEI l'lNAL NO HM PO

2. EXEMPLOS DIDÁTICOS 2.1. o da irretroatividade da lei mais severa

EXEMPLO DIDÁTICO Se "Tício" está sendo acusado por um crime com pena de l (um) a 2 {dois}

anos e, posterionnente, for editada uma lei que altere a pena para 2 (dois) a 10 (dez) anos, esta lei não poderá ser aplicada ao caso de "Tício", pois a mesma é mais severa, não podendo retroagir.

2.2. O da retroatividade da lei mais benig,na Previsão legal: a Carta de 1988 (art. 5u, XL) estabelece que: "a lei penal não

retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

EXEMPLO DIDÁTICO No caso já citado, pode acontecer o contrário. Posteriormente ao crime

cometido pelo autor, uma lei entra em vigor e torna o homicídio qualificado em simples. Neste caso, serão aplicadas as penas do homicídio simples, porque a lei penal retroage para beneficiar o réu.

Observe, mais uma vez, que na Constituição Federal "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Vou repetir: a lei penal, porque a lei processual penal atende a outro princípio, o tempus regit actum.

2.3. Da ultra-atividade É possível que, embora a lei esteja revogada, permaneçam os seus efeitos.

EXEMPLO DIDÁTICO "Tícío" está sendo processado por um crime que tem a pena de 1 (um) a 2

(dois) anos de prisão. Posteriormente, é sancionada uma lei, afirmando que o mesmo crime cometido por "Tfcio" tem a pena de 4 (quatro) a 7 (sete) anos. Você já aprendeu: a lei nova maléfica não pode retroagir. Então "Tjcio" será penalizado por uma lei revogada?

Correto, esse é o fenômeno da ultra-atividade, através do qual é possível a aplicação de uma lei, não obstante cessada a sua vigência.

2.4. Da abolitio criminis A aoolitio criminis é fenômeno pelo qual uma lei posterior deixa de

considerar como infração um fato que era anteriormente crime.

.......................... , .. CtlDIGO l'HNI\L, 'COMEt.;'r,\DO li llXBMPI.IF\CADO

COM SUA li'HliRPRll'l'AÇ,\O DOU"fRIN,-\RIA li JllltlSPRllOEl\:Cl ••• t"

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O crime de adultério (art, 240 do CP) ados, em ordem prática teremos as seguínr

EXEMPLO DIDÁTICO o de sedução (art. 217) foram

revog • a lei nova descriminante, atuando retroativamente, exclui todos os efeitos

jurídico-penais do comportamento antes considerado infração; • se alguém está sendo indiciado (na delegacia) pelo crime de adultério, o

inquérito policial será arquivado; • se já existe um processo contra "Tfcio", o mesmo deve ser "trancado",

mediante decretação da extinção da punibilidade; • se "Tfcio" já foi condenado com trânsito em julgado, a sentença não pode ser

executada; • se "Tício" já foi condenado por sedução e está cumprindo pena, deve ser

decretada a extinção da punibilidade e o mesmo deve ser solto.

ítuações:

3. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 3.1. Natureza jurídica da abolitio criminis

A aboliria ctiminis constitui fato jurídico ex:tintivo da punibilidade, em conformidade com o art. 107 do Código Penal. Art. 107. Extingue-se a punibilidade: III - pela retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso.

3.2. Os efeitos civis e a abolitio criminis A lei nova que revoga a infração não exclui a obrigação a obrigação de

indenizar o dano causado. Diz o art. 22 do Código Penal, que em virtude dela cessam os efeitos penais da sentença condenatória, mas permanecem os de natureza civil.

3.3. Retroatividade das leis penais em branco Leis penais em branco são as de conteúdo incompleto, vago, lacunoso, que

necessitam ser completadas por outras normas jurídicas, geralmente de natureza extrapenal. Na linguagem figurada de Binding,2 "a lei penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma". Como conclui Luiz Régis Prado,3 "portanto, na lei penal em branco, o comportamento proibido vem apenas enunciado ou indicado, sendo a parte integradora elemento indispensável à conformação da tipicidade".

Quanto a retroatividade da Lei penal em branco, defendo a posição do professor Júlio Fabbrini Mirabete4 segundo o renomado autor, há de se fazer uma distinção:

2 Apud, SOLEA, Seoastían. Oerecho Penal Argentino. p.122. 3 PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Ambienta!. p. 43. ' MIRABETE, Jú'io Fabbiini. Manual de Direito Penal. Vol. 1, p. 69.

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A LLJ PlNAI. 1'0 1 tMPO

a) se a norma penal em branco tem caráter excepcional ou temporário, aplica-se o art. 3°, sendo a norma complementar ultra-ativa; b) se, ao contrário, não tem ela o caráter temporário ou excepcional, aplica-se o art, 2°, parágrafo único, ocorrendo a aboiltio criminis.

3.4. A sucessividade das leis penais no tempo Sobre a sucessividade das leis penais no tempo, devemos observar as

seguintes regras:

3.4.1.Lei nova incriminadora A lei posterior cria um tipo até então inexistente no ordenamento jurídico:

nouatio legis incriminadora. Solução: não retroage.

3.4.2. Lei nova agravante A lei posterior que, de qualquer modo, cria situação mais rigorosa ou severa

para o autor de um tipo já existente: lex gravior ou novatio legís in pejus. Solução: não retroage.

3.4.3.Lei nova permissiva atenuante A lei posterior atenua, sem revogar, a situação do agente diante de um tipo

já existente, favorecendo o autor de um tipo: lex mitior ou novatio legis in mellius. Solução: retroage para beneficiar.

3.4.4.Na dúvida sobre qual é a lei mais benigna Aplica-se a requerida pela defesa. (Solução adotada pela maioria da

doutrina.)

3.4.5.Havendo crime continuado (art. 71 do CP) A lei nova que o intermedeie deve ser aplicada, mesmo que mais gravosa, e

não se pode falar cm retroatividade maléfica, pois o agente será punido pela legislação em vigor, no momento do crime.

3.5. A extra-atividade da lei mais favorável A sucessão de leis penais impõe geralmente um dualismo: ao lado da lei

mais severa, situa-se a outra, mais benigna tlex mitior). Seja esta anterior ou posterior, será sempre aplicada aos casos anteriores. É uma decorrência da regra absoluta da irretroatividade da lei penal maí

C01ll(;() P~N \1.: "CO\lf'.'IT\UO ~ l\~MPlHlC~PO LOM SlJ,\ IN rfRl'R~ l"\Ç.\0 lHIUIMl'HRI \ E l\1R1W~IIOE',l'I.\I"

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1 ~ . l 1,, ,n 11· ~11 ~· l

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Para cumprir sua função no plano do Direito intertcmporaJ, de disciplinar todos os fatos praticados antes ou durante sua vigência e cuja relação jurídico­ penal ainda não tenha se exaurido, a lex mitior é dotada de eficácia extra-ativa, que se manifesta através da ultra-atividade e da retroatividad ....

eja como agem a lei benéfica e a lei

l ª mais benéfica {

Retroativa

Ultra-ativa

LEl PENAL

{

Irretroativa 2ª mais severa

Não-ultra-ativa a) A conseqüência do primeiro item (retroativa e ultra-ativa) chamamos de extra­

atividade. b) A conseqüência do segundo item (irretroativa e não-ultra-ativa) não-extra-

atividade.

4. PRINCIPAIS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS 4;.1. A competência para aplicação da /ex mitior

Existe divergência entre a doutrina e na jurisprudência, em relação à competência para aplicação de lei penal mais benigna aos casos de condenação com sentença já transitada em julgado. A solução está no art. 13 da LICPP, que atribui competência ao Juiz para aplicar a lei nova. A divergência já não mais existe, depois que o STF firmou entendimento, especificando qual juiz competente: "Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juiz das Execuções a aplicação da lei mais benigna'?

4.2. A possibilidade de combinação de leis penais Ilá duas posições sobre o assunto:

1 ª) não se admite a combinação de leis para favorecer o sujeito. Argumenta-se que a disposição mais favorável ao sujeito não deve ser obtida através da combinação da lei antiga com a nova, apanhando-se delas as partes mais benignas. Se isso fosse possível, afirmam alguns especialistas, o Juiz estaria criando uma terceira lei, o que não é permitido;6

2ª) admite-se a combinação de leis. O Juiz não está criando nova lei, mas movimentando-se dentro do campo legal, em sua missão de integração

~ Súmula ni> 611. 6 STF, RCnm 1.412, RTJ, 96:561; STF, HC 68.416, za Turma, DJU.

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legítima. Se ele pode escolher uma ou outra lei para obedecer ao mandamento constitucional da aplicação da lex mitior, nada o impede de efetuar a combinação delas, com o que estaria mais profundamente seguindo o preceito da Carta Magna. (Posição majoritária na doutrína.)

Júlio Fabbrini Mirabete7 ensina a respeito: No caso de vigência de três leis sucessivas, deve-se ressaltar que sempre será aplicada a lei mais benigna, entre elas: a posterior será retroativa quanto às anteriores e a antiga será ultra-ativa em relação àquelas que a sucederem. Se, entre as leis que se sucedem, surge uma intermediária mais benigna, embora não seja nem a do tempo do crime nem daquele em que a lei vai ser aplicada, essa lei intermediária mals benévola deve ser aplicada ex vi do art. 2°, parágrafo único, do CP.

Adoto esta posição. Aparentemente, o fato de o Juiz criar uma terceira forma de penalização atenta contra o princípio da anterioridade, mas, como já demonstrei, este princípio só é aplicável às normas penais tncrimlnadoras.

5. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 5.1. A lei nova beneficente e a coisa julgada • A lei nova beneficente é ilimitada, ou seja, retroage "ainda que decididos por sentença

condenatória transitada em julgado". Por isso que o STF defende que o princípio da retroatividade é incondicional, não se detendo nem perante a coisa julgada (STF, RECrim 102.720, DJU, 10 maio 1985, p. 6855).

5.2. A lei posterior mais benéfica e a lei anterior mais severa • "É garantia constitucional inserida no art. 153, § 16 (atual art. :/2, n. XL) da Constituição

da República Federativa do Brasil e explicitada no art. :!1-", parágrafo único, do CP, que a lei posterior mais benéfica ao acusado aplica-se ao fato praticado sob a égide da lei anterior, mais severa, em face do princípio da retroatividade ali consagrado, mesmo existindo sentença condenatória irrecorrível" (TACRIM-SP - HC - Rei. Rocha Lima - RT 501 I 297 e 52 I 1434).

5.3. Vacatio legis indireta e abolitio criministemporária - efeitos que não alcançam a conduta de "portar arma de fogo" • A Lei nª 10.826/03, ao estabelecer o prazo de 180 dias para os possuidores e proprietário

de armas de fogo sem registro, regularizassem a situação ou as entregassem à Polícia Federal, criou uma situação pecutiat; pois, durante esse período, a conduta de possuir arma de fogo deixou de ser considerada tipica. l! Não se evidenci« o sustentado fe11ô1ne110 da vaca tio legís indireta-Assim descrita na doutrina - Criada pelo legislador em reiaçõo ao crime de porte ilegal de arma de fogo. praticado na vigência do amai Estatuto do Desarmamento. III. Sendo improcedente o argumento segundo o qual teria ocorrido abolitio criminís temporalis" (Í(I conduta de portar ilegalmente arma de fogo. pmticada sob a égide da Lei nu 10.826/03, pois verificado, na hipótese, o principio da continuidade

1 Ob. Cit.

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ÓD1GO Pt:~ .\1,: "CO\lf.'\ T voo ~. E\f\lPLlflC.-\DO COM S\J\ 1NTF11PIIH,\Ç.\0 llOllllll~.\RI.I ~ lllR!Sl'R\lllE/\Cl.\l"

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normativa ttpicn, toma-se inuiâvel a extinção da punibilidade rio paciente por ter incorrido 110 detito previsto 110 art. 10 da Lei 11° 9.437197. 1v. Ordem denegada. (STJ -11 200500188591 - (41619 MG) - ~ J: -ReL Min. Gilson Dipp= DJU 06.06.2005- p. 00357).

5.4. Inocorrência de abolitio criminis- Desnecessidade do dolo específico de apropriação • Autoria e materíalidade comprovada: 2. A modificação legislatíva introduzida pela Lei

nª 9.983100 não importou em abolítio criminis em relação aos fatos pretéritos, 1Jez que a nova legislação -Art. 168-A. § lª, inciso l, do Código Penal - Descreveu a mesma condu ta. 3. Desnecessidade de se demonstrar o dolo especifico (animus rem sibi habendí), por se tratar de defiro omissim próprio. Basta que o agente tenha, como in casu, descontado do salário dos rralMlhadores os valores relativos às contribuições que são devidas à Previdência Social e deixado de repassá-los na época pró11ria. 4. Inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras da empresa não comprouada. 5. Sentença de primeiro grau reformado, Condenação do apelado. 6. Apelação do Ministério Público Federal a que se dá prooimento: (TRF 3'1 R. -ACr 1999.61.81.001398-5 - (16242) - 1ª T - Rel. Des. FM Vesna Kolmar- DJU 28.06.2005- µ. 218).

5.5. Norma penal em branco. Portaria do Dimed, do ministério da saúde, contenedora da lista de substâncias proscritas. Lança­ perfume: cloreto de etila • I. O paciente foi proso no dia 01.03.84, por ter vendido lança-perfume, configurando o fato o delito de tráfico de substância entorpecente, já que o cloreto de etita estava incluído '11n lista do DIMED, pela Portaria de 27.01.1983. Sua exclusão, entretanto, da lista, com a Portaria de 04.04.84, configurando-se a hipótese do abolitio crirninis. A Portaria 02/85, de 13.03.85, nooamente incluí o cloreto de etila na lista. Impossibilidade, todavia, da retroatividade desta. II. Adoção de posição mais favorável ao réu. m. H.C. deferido, em parte, para o fim de anular a condenação por tráfico de substância entotpecente; examinando-se, entretanto, no Iuizo de Jª grau, a viabilidade de renovação do procedimento pela eventual pratica de contrabando. (Habeas Corpus n11 68904/SP, :tJ. Turma do STF, Rei. Min. Carlos Velloso. j. 17.12.1991, DJU 03.04.92).

5.6. Condução de veiculo sem habilitação e a superveniência da Lei nil 9.5,03/97 • O aro voluntário de dirigir veículo automotor sem possuir a Carteira de Habilitação,

antes definido como contravenção penal, recebeu novo tratamento jurídico após a edição do nouo Código Nacional de Trânsito, que deu-lhe novo conceito: (a) se tal postura não acarretar efetioo perigo de dano, com demonstração objetiva dessa potencialidade, o fato consubstancia mera infração administrativa; (b) se demonstrado o perigo, o Jato é definido como crime tart. 309). Nilo tendo a conduta do réu ocasionado efetivo perigo de dano, extinta estará a punibilidade pela aboluío criminis. Recurso Especial conhecído.(Recurso Especial nª 330135/SP (2001/0060868-0), ffJ Turma do STJ, Rei. Min. Vicente Leal.j. 03.12.2001, Publ. DJ 18.02.2002 p. 533).

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A I.El nNAI. SO 1 LMPO

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